Sentencia 2000-00942/1635-17 de febrero 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-25-000-2008-00942-01(1635-17)

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Actor: Santiago Vélez Penagos

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Bogotá, D.C., veintidós de febrero de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Problema jurídico.

Se contrae a determinar si el Decreto 1801 del 23 de mayo 2008, expedido por el ministro de Hacienda y Crédito Púbico, mediante el cual se aceptó la renuncia presentada por el doctor Santiago Vélez Penagos al cargo de director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafín), se ajusta a la legalidad o si, por el contrario, la autoridad nominadora ejerció indebida presión sobre él para que dimitiera del cargo que desempeñaba.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial.

El Decreto 2400 de 1968, “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil”, en su artículo 27 reguló lo siguiente:

“ART. 27.—Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio.

La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo.

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualquier otra circunstancia pongan con anticipación en manos del Jefe del organismo la suerte del empleado.

Cuando el empleado estuviere inscrito en el escalafón, la renuncia del cargo conlleva la renuncia a su situación dentro de la carrera respectiva”.

Por su parte, los artículos 110 y 113 del, prevén lo siguiente:

“ART. 110.—Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

(…)

‘ART. 113.—Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación.

Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno. (…)”.

Las normas anteriores reiteran la facultad con que cuenta un servidor público de dejar sus funciones mediante la renuncia regularmente aceptada, precisando que una vez esta sea puesta en conocimiento de la administración, la autoridad nominadora deberá pronunciarse sobre su aceptación, dentro de los 30 días siguientes a su presentación, en caso contrario, el servidor público podrá separarse de su empleo, sin incurrir en abandono del cargo o continuar prestando sus servicios, evento en el cual la renuncia presentada no producirá efecto alguno.

A su turno, la Ley 909 de 2004(8), preservó como causal de retiro de la función pública de los empleos de libre nombramiento y remoción así como los de carrera administrativa, la renuncia regularmente aceptada, en los siguientes términos:

“ART. 41.—Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

c) <Literal INEXEQUIBLE>

d) Por renuncia regularmente aceptada;

e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;

f) Por invalidez absoluta;

g) Por edad de retiro forzoso;

h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;

j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;

k) Por orden o decisión judicial;

l) Por supresión del empleo;

m) Por muerte;

n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

(…)” (lo resaltado en negrilla es de la Sala).

2.3. De la renuncia como causal de retiro del servicio.

Desde el punto de vista legal y jurisprudencial el acto de renuncia ha sido concebido como aquel en el que no cabe duda acerca de la voluntad de quien la suscribe, de cesar en el ejercicio del empleo que se viene desempeñando(9).

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico cuando el servidor público opta por retirarse del servicio mediante esta modalidad, la dimisión ha de tener su origen o fuente generatriz en el libre, franco y espontáneo impulso psíquico y querer del sujeto, que descifran su plena voluntad (D. 2400/1968, art. 27 y D.1950/1973, arts. 110-116).

En consecuencia, esa renuncia debe reflejar la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo, debe ser consciente y ajena a todo vicio de la voluntad.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-374 de 5 de abril de 2001, magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynnet, expuso lo siguiente:

“(…) La libertad se despliega de maneras diversas a través del ordenamiento. El derecho a ocupar cargos públicos supone el derecho a renunciar al cargo, pues constituye desarrollo de la libertad de la persona decidir si permanece o no en un cargo. En este orden de ideas, por principio la decisión sobre la permanencia en un cargo, o en un puesto de trabajo, no puede restringirse o impedirse.

Ahora bien, al ser la renuncia a un cargo público manifestación de la voluntad personal, es decir, una expresión del ejercicio de su libertad, el deber de respeto de la libertad exigible al Estado comporta la obligación de aceptar, dentro de un término razonable, la renuncia. En estas condiciones, la actuación de las autoridades demandadas, antes que configurarse en una violación de sus derechos políticos fundamentales, supone el cumplimiento del deber jurídico de respeto por el ejercicio de su libertad. (…)”.

Por su parte, el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente:

“La renuncia es entonces una forma legítima de desvinculación de la administración pública, y por ello las referidas normas precisan las condiciones para su validez.

El fundamento del acto de renuncia se halla en la libertad que tienen las personas de escoger profesión u oficio, tal como hoy por hoy lo garantiza el artículo 26 de nuestro ordenamiento superior.

De la normatividad expuesta se deduce que cuando el servidor público opta por retirarse del servicio mediante la renuncia, la dimisión ha de tener su origen en el libre y espontáneo impulso psíquico que descifre la plena voluntad del empleado, y que una vez ha sido aceptada por la administración se torna en una situación jurídica de carácter irrevocable.

Así mismo, la renuncia por contener una manifestación de la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo produce efectos jurídicos, y sólo puede estar afectada por vicios en el consentimiento tales como error, fuerza (coacción física o moral) y dolo”(10).

A su turno, la doctrina(11) ha sostenido que el acto de renuncia cuenta con características concurrentes, a saber:

“(…)

— Debe ser espontánea, expresión del libre albedrío pleno, por oposición al acto presionado, sugerido, provocado, inducido o compelido; es decir, libre de toda coacción o vicio que pueda desvirtuar la voluntad.

— Individual, o propia de la persona, por oposición a la colectiva o de arrastre presionado.

— Expresa, en cuanto a forma solemne para su validez, e inequívoca, como expresión de voluntad. Debe consignarse en forma exacta y precisa, por oposición a las fórmulas simples protocolarias y vagas.

— Escrita, como única forma jurídica de expresión, por exclusión de la verbal. (…)”.

2.4. Del desvío de poder.

El recurrente alega que el acto acusado se encuentra viciado por estas causales, por cuanto la renuncia no fue un acto voluntario, producto de su intención de separarse del cargo, sino que obedeció a las presiones ejercidas por el nominador con la finalidad de que asumiera el costo político por la situación que se generó con ocasión de la filtración de un documento que afectó el proceso de selección para la contratación de administradores de inversión que se adelantaba en Fogafín.

Según lo dispone el artículo 84 del CCA, se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico(12).

El Consejo de Estado(13) ha señalado que este vicio está referido a “(…) la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario”.

La desviación de poder se puede presentar aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio.(14)

Por ello, demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.

Por consiguiente, el hecho de insinuar la renuncia no evidencia, per se, un ánimo mal intencionado o desviado de la administración por retirar al empleado, pues se reitera, el mecanismo de la insinuación de la renuncia puede obedecer, como lo ha sostenido la jurisprudencia, a evitar la declaratoria de insubsistencia del nombramiento y a una salida más decorosa de la entidad. Lo que en realidad demostraría un uso desviado, es que se hubiese nombrado a personas con inferiores calidades a las exigidas, o, que la motivación del acto fue diferente al buen servicio.

2.5. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, puede establecerse lo siguiente:

1. Por Decreto 2825 del 25 de julio de 2007, el ministro de Hacienda y Crédito Público nombró con carácter ordinario al doctor Santiago Vélez Penagos en el cargo de director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafín)(15).

2. El demandante, en condición de director de Fogafín, en carta del 10 de abril de 2008 dirigida a los administradores de inversión, les informó que esta entidad no había dado inicio al proceso de selección de administradores de inversión y que los términos de referencia del mencionado proceso no se habían definido oficialmente. Que por tanto, cualquier documento con términos de referencia que les hubiera sido puesto en conocimiento no era un documento autorizado y no tenía efectos vinculantes. Igualmente, les advirtió que una vez el Fondo dispusiera los términos de referencia oficiales, los daría a conocer en igualdad de condiciones mediante los medios idóneos(16).

3. En la misma fecha, mediante escrito dirigido a la firma GWM Group, Inc., solicitó las explicaciones necesarias sobre la divulgación del documento donde estaban contenidos los posibles términos de referencia del proceso de contratación que se iba a llevar a cabo y pidió cesar de inmediato la divulgación o reproducción de dicho pliego. Y precisó que Fogafín no había dado autorización alguna a dicha firma ni a sus funcionarios para efectos de conocer y divulgar un documento estrictamente interno y que solo le competía a la entidad(17).

6. El actor, en calidad de director Fogafín, el 9 de mayo de 2008 instauró denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, en contra de los responsables de la divulgación del referido documento(18).

7. El gerente del Banco de la República, con escrito dirigido al ministro de Hacienda y Crédito Público el 23 de mayo de 2008, remitió copia de una comunicación por medio de la cual la presidente ejecutiva (e) del Fondo Latinoamericano de Reservas le presentó una información relacionada con el proceso de selección y contratación que estaba adelantando Fogafín para la administración de su portafolio de inversiones en el exterior, y le manifestó la preocupante situación con dicho proceso(19).

8. Mediante escrito del 23 de mayo de 2008 dirigido al ministro de Hacienda y al presidente de la República, el doctor Vélez Penagos presentó renuncia al mencionado cargo(20).

9. Por Decreto 1801 del 23 de mayo de 2008 el ministro de Hacienda y Crédito Público aceptó la renuncia presentada por el demandante(21).

10. Mediante comunicado de prensa del 23 de mayo de 2008, se informó la suspensión del proceso de selección de administrador de inversiones de Fogafín.

11. A folios 65 a 81 obran notas periodísticas del 23, 24 y 27 de mayo y 3 de junio de 2008, que informaron sobre la filtración de información en el proceso de contratación en Fogafín y la renuncia de su director.

12. Dan cuenta los folios 130 a 135 del expediente, del archivo de las diligencias adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, el 12 de abril de 2011, por la denuncia interpuesta por el demandante.

13. Mediante providencia del 29 de junio de 2011 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal ordenó la cesación de procedimiento de las diligencias de investigación disciplinaria contra el señor Santiago Vélez Penagos(22).

3. Análisis de la Sala.

Se encuentra probado en el expediente que mediante Decreto 2825 del 25 de julio de 2007, se nombró al doctor Santiago Vélez Penagos como director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafín); este cargo lo desempeñó desde el 13 de agosto de 2007(23).

Obra a folio 3 copia del escrito presentado el 23 de mayo de 2008, por el señor Santiago Vélez Penagos, por medio del cual dimitió del cargo de director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafín), en los siguientes términos:

“Comedidamente me dirijo a ustedes con el fin de presentar renuncia al cargo de director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, el cual he desempeñado desde el 13 de agosto de 2007 a la fecha, no sin antes agradecer la oportunidad que se me ha brindado de trabajar para este Gobierno.

Al terminar mi gestión quiero desearles los mejores éxitos en el cumplimiento de las altas responsabilidades a su cargo y reiterar mi voluntad incondicional de prestar mi colaboración en aquello que consideren pertinente.

Cordialmente,

Santiago Vélez Penagos”.

Del texto transcrito resulta evidente que formalmente sí se estructuraron los requisitos indispensables para que la renuncia del señor Vélez Penagos Ruiz surtiera todos sus efectos y fuera aceptada por parte del nominador. Fue un acto propio, con un sólo fin y espontáneo. No obra prueba de que el ministro de Hacienda o algún otro funcionario de dicha entidad hubiera ejercido una fuerza o coacción en su contra para lograr tal propósito. No obstante, este afirma que su dimisión tuvo origen en la filtración del documento que contenía los términos de referencia para el proceso de contratación de inversionistas que se adelantaba en Fogafín.

Como sustento de tal afirmación, se aportaron al expediente documentos que dan cuenta de la difícil situación que atravesó el actor en su condición de director de Fogafín como consecuencia de la filtración de un documento en donde se establecían los términos de referencia para un proceso de contratación de inversionistas que se iba a llevar a cabo por parte de la entidad, y la preocupación que le generó esta circunstancia al presidente del Fondo Latinoamericano de Reservas, quien incluso le transmitió su inquietud al gerente del Banco de la República. No obstante, se repite, no existe prueba alguna de la coacción o siquiera la insinuación por parte del ministro de Hacienda y Crédito Público que influenciaran la voluntad del demandante para presentar su renuncia, ni que este se la hubiera solicitado en la reunión que sostuvieron los altos directivos adscritos al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Ahora bien, al proceso se allegaron varias notas periodísticas como evidencia de que fue la filtración de información en el referido proceso de selección la que provocó la dimisión del demandante como director de Fogafín. Respecto de la valoración de estos medios de prueba, la Sección Tercera de esta corporación, en sentencia de unificación(24), indicó lo siguiente:

“De otro lado, en relación con la valoración de los recortes de prensa o periódicos que fueron allegados como prueba, y que obran de folio 13 y 14 del primer cuaderno, es necesario reiterar la reciente jurisprudencia de la Sala Plena, ya que en providencia reciente puntualizó:

‘Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental. Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez. En la jurisprudencia de esta corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas “(…) son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia”, y que si bien “(…) son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen”. Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos. Consecuentemente, a las noticias o informaciones que obtengan los medios de comunicación y que publiquen como reportaje de una declaración, no pueden considerarse por sí solas con el carácter de testimonio sobre la materia que es motivo del respectivo proceso. En relación con este último punto el Consejo de Estado ha indicado que “(…) las informaciones publicadas en diarios no pueden considerarse dentro de un proceso como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio de prueba, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho (…)” por cuanto es sabido que el periodista “(…) tiene el derecho de reservarse sus fuentes”(25).

De acuerdo con lo anterior, no es posible dar pleno valor probatorio a la información difundida en los diferentes medios de comunicación, ya que los recortes de prensa aportados al proceso no generan, por sí solos, certeza sobre la ocurrencia y las condiciones de tiempo, modo y lugar de los sucesos referidos.

Se reitera, en el sub lite no se evidencia el componente coercitivo que permita concluir que el fuero interno del señor Santiago Vélez Penagos fue invadido de tal manera que su capacidad de decisión se vio disminuida, al punto de que indefectiblemente se vio compelido a renunciar.

Pero si se admitiera lo contrario, se debe tener en cuenta que la insinuación de renuncia constituye un mecanismo protocolario encaminado a evitar la expedición de un acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento, pues sin estar amparado el empleado público por los derechos que confiere la carrera administrativa ni por algún otro sistema o fuero de estabilidad, se encuentra bajo el imperio de una potestad discrecional de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia, en una situación de confianza distinta de la que se advierte en los demás niveles de la administración(26).

Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, debe concluirse que la renuncia presentada por el señor Santiago Vélez Penagos al cargo de director de Fogafín reúne la totalidad de los requisitos previstos en los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 110 y 113 del Decreto 1950 de 1973, en tanto fue un acto propio, libre, voluntario y espontáneo, toda vez que no obra prueba de que el nominador o algún otro funcionario de la entidad hubiera ejercido una fuerza o coacción en su contra para lograr tal propósito.

4. Conclusión.

En conclusión, la presunción de legalidad que ampara al acto acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, razón por la se confirmará la decisión de primera instancia, que denegó las súplicas de la demanda.

No hay lugar a imponer condena en costas por cuanto no se observa actuación temeraria ni maniobras dilatorias de las partes (artículo 171 del CCA, modificado por el 55 de la Ley 446 de 1.998).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Confirmar la sentencia del 19 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Santiago Vélez Penagos contra la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Sin condena en costas en segunda instancia.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la subsección en la sesión de la fecha».

8 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

9 Consejo de Estado, sentencia de 23 de enero de 2003. Expediente 25000-23-25-000-2000-1405-01. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero.

10 Sección segunda. Subsección A. Sentencia del 29 de julio de 2010. Expediente 0600-08. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón.

11 Villegas Arbeláez, Jairo, Derecho Administrativo Laboral, Tomo I, octava edición, Legis 2008. Pág. 431.

12 Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo, Librería ediciones del profesional ltda., Bogotá, Colombia, 2014, pág. 547.

13 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de marzo de 2013. Expediente 0105-12. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

14 Al respecto, dispone el artículo 36 del CCA, lo siguiente: en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

15 Fol. 2.

16 Fol. 51.

17 Fol. 52.

18 Fols. 53-57.

19 Fols. 58-59.

20 Fol. 60.

21 Fol. 34.

22 Fols. 141-143.

23 Fecha que menciona el demandante en la carta de renuncia (fl. 3).

24 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección C. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Radicación 05001-23-31-000-1996-00659-01 (25022) Consejero ponente: Enrique Gil Botero.

25 Consejo de Estado. Sala Plena Contenciosa Administrativa. Sentencia del 29 de mayo de 2012. C.P. Susana Buitrago Valencia (e); Sección Tercera. Sentencia del 5 de julio de 2012. Consejero ponente: Enrique Gil Botero.

26 Consejo de Estado, sentencia del 30 de marzo de 2017, radicado: 150012331000200900058 01. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.