Sentencia 2000-00948 de septiembre 27 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Expediente: 27156

Radicación: 250002326000200000948 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Lizzie Ibeth Zúñiga Monroy y otros

Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá, D.C., veintisiete de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia.

11. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios morales, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

II. Validez de los medios de prueba

12. De acuerdo con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

13. En el presente caso, la parte demandante solicitó expresamente el traslado de las pruebas practicadas dentro de los procesos penal militar y disciplinario, adelantados contra los agentes de policía que participaron en el operativo en el que resultó herida la joven Lizzie Zúñiga (fl. 23, cdno. 1). En atención a dicha solicitud, el tribunal exhortó a la procuraduría delegada para la Policía Nacional y al Juzgado 52 de Instrucción Penal Militar para su remisión (fls. 51-52, cdno. 1).

14. Las pruebas recaudadas por el Juzgado 52 de Instrucción Penal Militar, incluyendo las de carácter testimonial, serán valoradas debido a que ese despacho hace parte de la estructura jerárquica del Ministerio de Defensa, al igual que la entidad demandada, por lo cual se asume que esta última intervino en su práctica. En cuanto a las pruebas documentales recogidas en el proceso disciplinario, estas serán apreciadas en la medida en que fueron aportadas en copia auténtica por la entidad requerida (fl. 1, cdno. 3) y estuvieron a disposición de la parte demandada, por lo que tuvo la oportunidad de conocerlas y de controvertirlas(2).

15. Aunque algunos recibos de pago de procedimientos, exámenes, servicios y medicamentos fueron aportados en originales (fls. 6, 8-10, 16, cdno. 2), otros recibos, por el contrario, fueron aportados en copia simple (fls. 11-15, cdno. 2) serán valorados a partir de la sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera(3), en la cual aplicando, entre otros, los principios de equidad y de buena fe y como protección al derecho de defensa, ha considerado que las copias simples de un documento tienen valor probatorio; se reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

III. Hechos probados

16. De acuerdo con las pruebas incorporadas al expediente, están debidamente acreditados en el proceso los siguientes hechos:

16.1. El 28 de abril de 1998, aproximadamente a la una de la tarde, en inmediaciones de la Universidad Distrital “Francisco José de Caldas”, se desarrolló una violenta protesta que enfrentó a algunos particulares, que utilizaron piedras y “papas explosivas”, con agentes de la Policía Nacional, quienes hicieron uso de bastones y gases lacrimógenos para dispersar a los manifestantes (testimonios del Mayor Francisco José Medina y Teniente Jhonier Galvis Peláez, rendidos ante el Juzgado 52 de Instrucción Penal Militar —fls. 214-218, 243-247, cdno. 2—).

16.2. Gracias a la mediación de la vicerrectora de la institución, la policía se retiró del lugar donde se había iniciado la protesta, permitiendo la salida de un grupo de aproximadamente 300 estudiantes que aún se encontraban dentro de la universidad (testimonios del Mayor Francisco José Medina y de la vicerrectora Olga Esther Salcedo, rendidos ante el Juzgado 52 de Instrucción Penal Militar —fls. 85-87, 214-218, cdno. 2—). Dentro de este grupo se hallaban los jóvenes Lizzie Ibeth Zúñiga Monroy y Gustavo Adolfo Briceño (testimonio de los estudiantes Gustavo Adolfo Briceño y rendido ante el Juzgado 52 de Instrucción Penal Militar —fls. 223-225, cdno. 2—).

16.3. Al llegar el grupo de estudiantes a la altura de la carrera quinta con calle 26B, se presentó una segunda confrontación con la policía, debido a que algunas personas habían bloqueado el tráfico en esa vía. En medio de este enfrentamiento, la estudiante Zúñiga Monroy fue alcanzada por un elemento contundente que le produjo una grave herida en el rostro (decisión del Juzgado 52 de Instrucción Penal Militar —fls. 34-40, cdno. 2—; decisión de la procuraduría delegada para la Policía Nacional —fls. 373-400, cdno. 3—).

16.4. Con el propósito de prestar el servicio de “control de disturbios” en la Universidad Distrital en la fecha de los hechos, el departamento de policía “Bacatá” designó un personal de nueve uniformados dotados de “truflay” (pistola de gases lacrimógenos) y granada de mano, y de quince policías sin dicha dotación (oficio 258 del comandante de servicios especializados de la Policía Nacional —fls. 232-233, cdno. 2—; copia auténtica del oficio 108 del comandante del departamento de policía Bacatá —fls. 234-235, cdno. 2—). Por su parte, la vigésima cuarta estación de la policía (E-24) designó para el mismo efecto a cinco patrulleros dotados de “elementos lacrimógenos” (oficio 1855 del comando de la vigésima cuarta estación de la policía —fls. 228-230, cdno. 2—).

16.5. El golpe que sufrió la joven Lizzie Zúñiga le perforó la mejilla derecha, dejándole una cicatriz. Además, la herida le causó daños físicos, funcionales y psicológicos que se manifiestan, respectivamente, en la pérdida de cuatro molares inferiores, en la alteración permanente de la función de la masticación (dictamen de odontología forense de medicina legal —fls. 301-306, cdno. 2—), en un trastorno adaptativo con ansiedad y depresión, y la afectación de su proyecto de vida (evaluación psicosocial hecha por la Corporación Avre a solicitud de la actora —fls. 74-79, cdno. 1—).

16.6. Como consecuencia de la lesión, Lizzie Ibeth Zúñiga Monroy ha incurrido en gastos médicos por un valor de $ 141.435, (recibos de pago expedidos por el Hospital Universitario San Ignacio —fls. 6-16, cdno. 2—), y en gastos de odontología por un valor de $ 653.000 (constancia de la clínica odontológica Ceandes —fl. 20, cdno. 2—).

16.7. Para la fecha de los hechos, Lizzie Zúñiga Monroy trabajaba como operadora de campo (encuestadora) en la empresa Investigar Comunicar Consultores, actividad de la cual derivaba unos ingresos mensuales por el valor de $ 203.826 (certificación expedida por la empresa Investigar Comunicar Consultores —fl. 60, cdno. 1—).

16.8. En el proceso penal seguido por los hechos en los que resultó herida Lizzie Ibeth Zúñiga, el Juzgado 52 de Instrucción Penal Militar, mediante decisión del 21 de septiembre de 1999, se abstuvo de abrir una investigación formal contra algún miembro de la Policía Nacional y, en consecuencia, dispuso el archivo de las diligencias. El juez concluyó que si bien los policías habían usado gas lacrimógeno, un artefacto permitido para disolver los disturbios, la lesión infligida a Lizzie Zúñiga constituye un “caso fortuito” en el marco del operativo (decisión del Juzgado 52 de Instrucción Penal Militar —fls. 34-40, cdno. 2—).

16.9. La procuraduría delegada para la Policía Nacional adelantó una investigación disciplinaria contra el TC. Jairo Alberto Ramírez Buitrago, el TC. José Jhonier Galvis Peláez y el MY. Francisco Medina Suárez, que culminó el 31 de enero de 2001 con la decisión de abstenerse de formular cargos contra los oficiales señalados. La procuradora del caso decidió que, aunque está acreditado a través de los testimonios de los estudiantes que acompañaban a la joven Lizzie Zúñiga que esta fue herida por el impacto de un gas lacrimógeno, el uso de tales artefactos para repeler la agresión de algunos estudiantes no es contraria a la ley, puesto que se hizo con el propósito de conservar el orden público (decisión de la procuraduría delegada para la Policía Nacional —fls. 373-400, cdno. 3—).

16.10. Lizzie Zúñiga Monroy nació el 19 de marzo de 1978; sus padres son Blanca Elvira Monroy de Zúñiga y Jairo Martín Zúñiga Zambrano (registro civil de nacimiento —fl. 1, cdno. 2—), y su hermana es Diana Paola Zúñiga Monroy (registro civil de nacimiento —fl. 2, cdno. 2—). El parentesco con la señora Mery Yolanda Monroy González no fue acreditado(4).

16.11. Los daños sufridos por la joven Lizzie Zúñiga Monroy afectaron moralmente a sus padres, a su hermana y a la señora Mery Yolanda Monroy González, debido a la profunda relación de afecto que los une (declaraciones rendidas ante el a quo por María Eugenia Prado —fls. 294-295, cdno. 2— y Germán Rodríguez —fls. 296-297, cdno. 2—).

IV. Problema jurídico

17. La Sala deberá determinar si el daño causado a la estudiante Lizzie Ibeth Zúñiga Monroy le es imputable jurídica o materialmente a la entidad demandada o si, por el contrario, se presenta el hecho exclusivo de la víctima o el hecho de un tercero como causales eximentes de responsabilidad.

V. Análisis de la Sala

18. En primer lugar, se aclara que la decisión de la justicia penal militar de abstenerse de abrir una investigación formal contra miembros de la Policía Nacional, y la determinación del Ministerio Público de no formular cargos contra ningún uniformado, no son un obstáculo para que esta corporación examine la responsabilidad de la administración en los hechos objeto de litigio a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, según el cual el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus autoridades.

19. La Sala debe precisar que, de acuerdo con los pronunciamientos de la Sección Tercera de esta corporación, el hecho de la absolución penal y disciplinaria de los agentes posiblemente involucrados en la producción del daño, no implica que el procedimiento contencioso deba concluir de la misma forma a favor de la institución a la que estos pertenecen. Sobre este punto ha señalado:

La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea esta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable; (ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de responsabilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular.

Y, finalmente, si bien la sentencia penal que se dicte contra el servidor estatal no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, no puede desconocerse el valor probatorio que la misma pueda tener en este proceso; por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisión de reparación, cuando constituya la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, como lo son el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio; pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación sino porque esa sentencia constituye una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad.

En consecuencia, aunque en el caso concreto se hubiera proferido en el proceso penal decisión definitiva, favorable a los intereses del servidor público, dicha decisión no impide que se valore esa misma conducta para establecer si la misma fue o no constitutiva de falla del servicio, es decir, que a pesar de que para el juez penal el servidor estatal no fue penalmente responsable del daño, podrán valorarse las pruebas que obren en este proceso, incluida esa decisión, para establecer si el daño sufrido por los demandantes es imputable al departamento de Caldas y si, además, el título de imputación es el de falla del servicio(5).

20. Así las cosas, ninguna incidencia tiene en el presente proceso el hecho de que no se hubiera sancionado penal o disciplinariamente a los agentes que participaron en el operativo en el que resultó herida la joven Lizzie Zúñiga Monroy, pues es claro que tales procesos difieren sustancialmente del contencioso administrativo en cuanto a las partes, el objeto, la causa, los principios y normas que los rigen y el tipo de responsabilidad que se debate. De manera que la Sala asume el deber de determinar la responsabilidad de la administración en las lesiones causadas a dicha estudiante.

21. En primer lugar, la Sala encuentra acreditado el daño, pues está probado dentro del expediente que la joven Lizzie Ibeth Zúñiga Monroy sufrió una herida en el rostro que le produjo alteraciones físicas, psicológicas y funcionales —párr. 16.5—.

22. En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, se tiene acreditado, a partir de los testimonios de los estudiantes que acompañaban a Lizzie Ibeth Zúñiga, que este ocurrió el 28 de abril de 1998 por el impacto de artefacto de un gas lacrimógeno que la golpeó en la cara, en momentos en que ella se desplazaba a pie por el sector de la carrera quinta con calle 26B, después de haber abandonado la sede de la Universidad Distrital, en la que horas antes se había producido un enfrentamiento entre la fuerza pública y algunos manifestantes.

22.1. El estudiante Gustavo Adolfo Briceño Patarroyo, compañero de Lizzie Ibeth Zúñiga y quien caminaba junto a ella en el momento en que ocurrieron los hechos, relató que al llegar con otros estudiantes a la carrera quinta con calle 26, mientras se dirigían cada uno a sus casas, fueron atacados por la policía (fls. 250-253, cdno. 2):

Ese día, el 28 de abril de este año, creo que era un martes, estábamos en la universidad, no estaba en ese momento con ella, yo estaba con mis compañeros y se armó una pedrera en la universidad, empezaron a tirar piedra, nosotros quedamos dentro de la universidad. Luego llegó la policía y empezó el enfrentamiento con los encapuchados, creo que son de la universidad, no sé, se enfrentaron con la policía, la tanqueta trató de entrar a la universidad pero no pudo y se tuvo que devolver. Ya más o menos a las tres o tres y media, que ya se acabó, ya los encapuchados no estaban enfrentados con la policía, la policía estaba abajo en la circunvalar, entonces ya como no había problema de nada, los que quedamos adentro de la universidad queríamos bajar (...) entonces hablamos con la vicerrectora, no recuerdo el nombre, más o menos quedamos en la universidad unos doscientos estudiantes, la vicerrectora nos dijo, nos propuso que hablaba con la policía para que nos dejara bajar, entonces todos estuvimos de acuerdo, y ella habló con los policías para que nos dejaran bajar sin agredirnos ni nada, ella nos comunicó eso y procedimos todos a bajar, bajamos todos en grupo, y en ese momento mi compañera Lizzie Ibeth iba bajando con unas compañeras, ya no iba conmigo en esos momentos, creo que por la calle 26A, íbamos bajando todo el grupo cuando me di cuenta de que la tanqueta venía atrás de nosotros, seguimos bajando y una cuadra antes de llegar a la carrera quinta la tanqueta volteó a la izquierda, y en ese transcurso nosotros bajamos y la tanqueta volteó, nos dio la vuelta y se cuadró sobre la carrera quinta, mirando como hacia el norte, ahí en ese momento vi que Ibeth estaba sola, entonces yo le pregunté que por qué no había bajado con las amigas, y me dijo que no podía caminar rápido, entonces desde ese momento me quedé con ella y no supe de mis compañeros, fue cuando estábamos en la carrera quinta, vimos la tanqueta por el otro lado, los policías estaban a pie, aproximadamente había unos veinte policías, ya no estábamos todos los de la universidad, pues todos no bajamos por la misma parte, habíamos como unos cien estudiantes. En ese momento, ahí sobre la carrera quinta, hay como una baranda de ladrillos, tiene como un poquito de más de un metro, los policías que iban a pie por un lado de esa baranda nos encerraron, y por el otro lado la tanqueta. Entonces la tanqueta se vino hacia nosotros, entonces todos nos tiramos (sic), hacia la baranda que le comento, arrancó la tanqueta, yo me di cuenta que algunos de los policías que iban a pie se quitaron los apellidos, no les veía ni apellido ni placa, entonces la tanqueta se vino hacia nosotros al igual que los policías a pie, nos hicimos hacia un lado, los que estaban a pie empezaron a pegarnos con los bastones de mando, ellos tenían los escudos y lógicamente también empujaban. Al ver que nos empezaron a agredir, nosotros bajamos, pues la vicerrectora nos había dicho que ellos no nos iban a hacer nada. Todos se vinieron hacia la baranda, nosotros quedamos ahí inmovilizados, los estudiantes empezamos a saltar la baranda de ladrillos que le comento, y en ese momento sonó como una bomba, de esas que suena como una papa o algo así, no me di cuenta de quién la tiró ahí, pues en esos momentos estaba inmovilizado, solo escuché el sonido, los policías estaban pegándonos con el bastón ahí, entonces en ese momento sonó la papa, ahí nos dispararon gases lacrimógenos a mí y a mi compañera, yo estaba ahí, y nos dispararon un gas lacrimógeno más o menos a la altura de la cara, a mí me pegó el gas en el brazo derecho, a mi compañera le hizo una herida en la cara, en la mejilla derecha, creo, entonces vi que el gas cayó después de que nos pegó, y luego empezó a subir el gas, y todos intentando saltar para no ahogarnos con el gas, en ese momento me nubló la vista el gas y quedé desmayado, no sé cuánto tiempo duraría inconsciente, creo que dos o tres minutos, algo así, y cuando me desperté ya no había nadie de los estudiantes, había aproximadamente seis o siete policías. Al no ver a mi compañera, salté la barda, los policías no me dijeron nada, salté la barda y la vi al otro lado del murito que le digo, en ese momento ella estaba con la cara en la mano llena de sangre, me dijo que por favor la llevara al Hospital San Ignacio, que queda ahí por la Javeriana, nos encontramos con un compañero, Edward Andrés Reyes, que nos acompañó al hospital, donde fue atendida por urgencias, eso fue lo que sucedió, no más.

22.2. Por su parte, el comandante del departamento de policía “Bacatá”, el TC. José Jhonier Galvis Peláez, quien coordinaba el operativo para hacer frente a los disturbios presentados el 28 de abril de 1998 en cercanías de la sede La Macarena B de la Universidad Distrital, describió los hechos y el personal policial desplegado en estos términos (fls. 243-246, cdno. 2):

No recuerdo exactamente la hora, pero creo que fue al medio día más o menos cuando se presentaron los disturbios en la Universidad Distrital, disturbios que protagonizaban unos diez jóvenes encapuchados y apoyados por un buen número de estudiantes. Fui uno de los primeros en llegar al lugar por ser lógicamente el comandante de estación y además estaba cerca del sitio. Sobre la avenida circunvalar había unos tres o cuatro de estos jóvenes encapuchados lanzando papas explosivas de un buen tamaño, por cuanto la detonación era bien fuerte. Pedí refuerzos al departamento de policía Bacatá y a la estación vigésima cuarta y unos cinco o diez minutos llegó el personal de refuerzo, se hicieron presentes patrullas de vigilancia del sector, se hizo presente el señor subcomandante del Bacatá TC. Ramírez, llegó el subcomandante de la estación MY. Medina, y ya con un buen número de personal, mediante la utilización de gases lacrimógenos, despejamos la vía y siguió la protesta desde las instalaciones de la universidad (...). Esto se prolongó unas dos o tres horas hasta la mediación de unos profesores con CR. Ramírez, y los estudiantes salieron y la situación se normalizó. Preguntado: Dígale al despacho si alguno de los directivos de la Universidad Distrital dialogó con usted o con alguno de los oficiales, antes de que se presentara en la quinta, de ser así, quién o quiénes y qué le comentaron. Contestó: La protesta terminó por la mediación de uno de los profesores, creo que fue con mi CR. Ramírez, pero no estoy seguro, eso fue antes de lo que pasó en la quinta, pero terminó en el lugar en que inició, en la avenida circunvalar, eso es como treinta o treinta y dos algo así (...) después escuché por radio que se presentaba un bloqueo por la carrera quinta, bajé a la quinta y me di cuenta de que se habían utilizado gases en este lugar, pues se percibía en el ambiente, eso es lo que sucedió, no más.

23. De otra parte, la Sala tiene acreditado que la joven Lizzie Ibeth Zúñiga resultó herida en momentos en que agentes de la Policía Nacional trataban de dispersar, mediante el uso de gases lacrimógenos, a un grupo de manifestantes que bloquearon la carrera quinta luego de que se permitió la salida de los estudiantes de la Universidad Distrital.

23.1. Al respecto, el MY. Francisco José Medina Suárez señaló (fls. 214-218, cdno. 2):

Hacia las cuatro y media o cinco de la tarde, ya se pudo controlar la situación, salieron unos representantes de los estudiantes, le pidieron el favor a la fuerza pública de que ellos ya querían retirarse del sitio, que nos retiráramos un poco para que ellos pudieran salir, a lo cual se accedió. Bajó un grupo de aproximadamente trescientos estudiantes y nos bloquearon la carrera quinta, por lo cual se envió una tanqueta con el fin de recuperar el flujo normal de la carrera quinta, lanzaron algunas papas explosivas contra el personal de la policía ahí en la carrera quinta, y por parte de la fuerza disponible se lanzaron algunos gases lacrimógenos con el fin de dispersar la manifestación (...). La tanqueta bajó a la quinta, efectivamente, pero no porque los estudiantes estuvieran movilizándose, ya que si esto fuera cierto no hubiesen bloqueado el tránsito en la carrera quinta (...) cuando los estudiantes vieron la tanqueta, que efectivamente estuvo, y el personal que bajó de la tanqueta con cascos y escudos, comenzaron a gritar, a vociferar y lanzar papas explosivas contra los uniformados, por lo cual sucedió el enfrentamiento nuevamente, y hubo alguna unidad, de los diez o quince policías que estaban, que utilizó una granada de gas en ese sector, ante lo cual se disolvió la manifestación, la gente corriendo hacia la carrera séptima.

23.2. El ST. Jorge Alexander Pulido Tarazona relató (fls. 209-212, cdno. 2):

Llegaron unos directivos de la universidad y dialogaron con unos alumnos, dijeron que iban a hacer una marcha, creo que hacia el Ministerio de Educación o hacia la Plaza de Bolívar (...) empezaron a salir de la universidad y se dirigieron a coger la séptima, cuando empezaron a bajar me fui detrás en la tanqueta, acompañándolos, y llegaron a la quinta, donde queda la plaza de toros, cuando los estudiantes taponaron la vía impidiendo el paso de los carros, y a ser violentos contra los carros, entonces les dijimos que siguieran la marcha, que no taponaran la vía, cuando de repente nos botaron una papa explosiva y todos salieron corriendo, entonces cogimos a unos estudiantes que llevamos al CAI, luego llegaron unos estudiantes compañeros pidiendo que los dejáramos libres y ahí me retiré (...). Preguntado: Se afirma en las presentes diligencias que la vicerrectora del mencionado centro docente habló con quien estaba al mando del operativo para que permitiera bajar a los estudiantes por la sede de La Macarena B, lo cual se efectuó, para al bajar por la calle 26 y al llegar a la carrera quinta vieron que al otro lado del semáforo, ubicado junto a las torres del parque, se hallaba una tanqueta. Los estudiantes se desplazaban en grupo pero las personas de adelante empezaron a correr debido a que los policías y la tanqueta comenzaron a encerrarlos, por lo que los estudiantes que estaban de últimos fueron agredidos por los policiales, mandándoles la tanqueta encima y gases lacrimógenos. Dígale al despacho, señor teniente, ¿qué conocimiento tiene respecto a tal situación? Contestó: El vehículo se mandó hacia ellos cuando a otros compañeros (...) les botaron una papa explosiva y pusimos la tanqueta al frente para que se hicieran a un lado, cuando empezaron los estudiantes a correr y a lanzar piedras a uno de los carros, di vuelta a la tanqueta y la cuadré frente al CAI que se encuentra en la plaza de toros, ahí con séptima, los gases lacrimógenos ya se nos habían acabado.

23.3. El SI. José Vicente Vélez Londoño afirmó (fls. 187-191, cdno. 2).

En ese momento cuando se presentó en la carrera quinta un enfrentamiento o disturbio me encontraba en la misma carrera quinta con calle 30, donde escuché por radio que apoyáramos en la carrera quinta con 26, nos desplazábamos a pie todo el grupo, éramos como unos diez o quince, no recuerdo nombres, y pudimos observar y escuchar varias detonaciones y al llegar al lugar varios estudiantes corrían hacia la plaza de toros a través del parque La Independencia, ahí nos ubicamos nosotros ya que según informó el comandante por radio, era el otro lugar de facción, ahí sobre ese sitio nosotros no hicimos uso de los gases lacrimógenos porque ya había pasado la manifestación, cuando llegamos nosotros se encontraba la fuerza disponible del Bacatá, la de Bogotá, gran cantidad de policía, no observé en aquel lugar si se hizo uso de los gases, mas si se percibía el olor de los mismos, motivo por el cual usé la máscara.

23.4. El PT. Laurencio Durán Pinto dijo al respecto (fls. 172-175, cdno. 2):

Preguntado: Dígale al despacho si cuando el personal de estudiantes que hacían parte de la referida manifestación bajó al parque de La Independencia, y ustedes los acompañaron, observó que en algún momento se hubiese presentado algún inconveniente. De ser así, en qué consistió este. Contestó: El inconveniente fue que, en la carrera quinta con calle 27 los estudiantes se agruparon todos sobre la vía impidiendo el tráfico de vehículos, entonces ahí la fuerza disponible E-24 procedió a dispersar la manifestación, entonces fue cuando ellos bajaron hacia el parque de Los Periodistas, hacia el parque de La Independencia, hacia el Planetario, ellos bajaron por ahí. Preguntado: Dígale al despacho si pudo darse cuenta que en algún momento algún miembro de la Policía Nacional que controlaba dicha manifestación, hubiese hecho uso de gases lacrimógenos y truflay. De ser así, hacia dónde lanzó los mismos y por qué motivo. Contestó: Sí hubo gaseo, o sea, se lanzaron gases por el motivo que le había comentado antes, porque habían taponado la vía, los gases los lanzó el personal de E-24 porque eran ellos los que tenían que reaccionar primero, porque ellos eran la fuerza disponible de la metropolitana, y es que ellos son los que tienen que estar disponibles en una manifestación y como ya le había dicho antes nosotros somos el apoyo de ellos, esos se lanzan directamente a la multitud en una forma parabólica pero no le sé decir por parte de quién (...). Preguntado: Se dice igualmente que en el sector de la quinta junto a las torres se presentó un incidente entre alumnos de la distrital y el personal de esta institución. Dígale a este despacho qué conocimiento tuvo al respecto. Contestó: Sí, ese es el disturbio que dije anteriormente, es que estas torres están ubicadas en la carrera quinta entre 27 y 26, y se presentó por el taponamiento de la vía y ahí se lanzaron gases lacrimógenos por parte de los E-24.

23.5. Finalmente, el PT. José Alejandro Gutiérrez indicó (fls. 165-167, cdno. 2):

Preguntado: Dígale al despacho si concretamente en dicha manifestación hubo la necesidad de lanzar gases lacrimógeno., De ser así, por parte de quién o quiénes. Contestó: Sí se lanzaron, eso había fuerza disponible de la E-24 del Bacatá, los que tenían truflay, pues dispararon. Preguntado: Dígale al despacho quiénes portaban truflay. Contestó: Los suboficiales y oficiales tenían, incluso mi Coronel Ramírez tenía truflay, y patrulleros del E-24 tenían, pero como no se trabaja con ellos, no distinguía.

24. En el expediente obran, además, las declaraciones de varios uniformados que hicieron parte del operativo mencionado, y algunos de ellos estuvieron presentes en el primer enfrentamiento, ocurrido cerca de la una de la tarde, pero no tienen conocimiento o no hicieron parte de los disturbios presentados en la carrera quinta horas después.

25. A partir de la lectura y el análisis conjunto de las declaraciones anteriores, la Sala encuentra demostrado que el 28 de abril de 1998, la joven Lizzie Ibeth Zúñiga se encontraba en las instalaciones de la sede La Macarena A de la Universidad Distrital, con otros estudiantes, a la espera de que cesara el enfrentamiento entre algunos encapuchados y agentes de la policía, para salir de la institución, y que después de la mediación de la vicerrectora Olga Salcedo Martínez, los estudiantes, entre ellos la joven Zúñiga, salieron del edificio y se dirigieron a la sede La Macarena B, para luego tomar la calle 26B hasta la carrera quinta, lugar en el que se desató un segundo enfrentamiento entre desconocidos que impedían el tránsito vehicular por el sector y miembros de la Policía Nacional que disparaban gases lacrimógenos, uno de los cuales golpeó al estudiante Gustavo Briceño en el brazo y luego impactó a Lizzie Zúñiga en la cara, causándole una herida que motivó su traslado al Hospital Universitario San Ignacio.

25.1. Por una parte, la afirmación contenida en la demanda, según la cual un artefacto que contenía gas lacrimógeno, disparado por agentes de policía, golpeó al estudiante Gustavo Briceño en el brazo y luego rebotó en su cara (fls. 258-260, 278-279, 284-285, cdno. 2), tiene coincidencia con lo manifestado por el estudiante Gustavo Briceño Patarroyo, quien dijo: “nos dispararon un gas lacrimógeno más o menos a la altura de la cara, a mí me pegó el gas en el brazo derecho, a mi compañera le hizo una herida en la cara, en la mejilla derecha creo, entonces vi que el gas cayó después de que nos pegó, y luego empezó a subir el gas” (fl. 252, cdno. 2).

25.2. De otro lado, los policías que participaron en el operativo reconocieron haber usado gases lacrimógenos contra los estudiantes que se hallaban en la carrera quinta con calle 26. Por ejemplo, el MY. Francisco José Medina señaló: “ahí en la carrera quinta, y por parte de la fuerza disponible se lanzaron algunos gases lacrimógenos con el fin de dispersar la manifestación” (fl. 217, cdno. 2). Por su parte, el PT. Laurencio Durán afirmó: “se lanzaron gases por el motivo que le había comentado antes, porque habían taponado la vía, los gases los lanzó el personal de E-24” (fl. 173, cdno. 2), y el PT. José Alejandro Gutiérrez dijo: “Sí se lanzaron, eso había fuerza disponible de la E-24 del Bacatá, los que tenían truflay, pues dispararon” (fl. 165, cdno. 2). Aunque el TC. José Jhonier Galvis afirmó no haber participado en los hechos ocurridos en la carrera quinta, también admitió: “me di cuenta de que se habían utilizado gases en este lugar, pues se percibía en el ambiente” (fl. 244, cdno. 2). En el mismo sentido se pronunció el SI. José Vicente Vélez: “no observé en aquel lugar si se hizo uso de los gases, mas si se percibía el olor de los mismos, motivo por el cual usé la máscara” (fl. 188, cdno. 2).

26. Así las cosas, está plenamente demostrado que, horas después del primer incidente en la carrera tercera, se produjo un enfrentamiento en la carrera quinta con calle 26 en el que la estudiante Lizzie Zúñiga Monroy resultó herida con un artefacto que contenía gas lacrimógeno, es decir, con un arma de dotación oficial empleada por la policía en el ejercicio de sus funciones legales, hecho que por sí solo es suficiente para imputar responsabilidad a la administración.

27. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala constata que, a pesar de que el uso de gases lacrimógenos para controlar disturbios está permitido, existe evidencia testimonial de que algunos agentes de policía hicieron un uso irregular e inadecuado de estos artefactos.

27.1. La Sala reconoce que la utilización de agentes de represión de disturbios está permitida en la legislación nacional y los instrumentos internacionales. La Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción(6), establece como uno de los fines no prohibidos por dicho instrumento el “mantenimiento del orden, incluida la represión interna de disturbios”, e igualmente, define el “agente de represión de disturbios” como “cualquier sustancia química (...) que puede producir rápidamente en los seres humanos una irritación sensorial o efectos incapacitantes físicos que desaparecen en breve tiempo después de concluida la exposición al agente”(7).

27.2. Sin embargo, es pertinente recordar que la utilización de armas por parte de la fuerza pública constituye una actividad riesgosa y, por lo mismo, debe ser el último recurso a utilizar por las autoridades, luego de que otros medios menos lesivos hayan fallado.

27.3. Al respecto, el código de conducta para funcionarios encargados de aplicar la ley, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 169/34 de 17 de diciembre de 1979(8), indica en su artículo 3º que las autoridades solo podrán utilizar la fuerza en los casos estrictamente necesarios.

27.4. Por su parte, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 2º de la Constitución Política, ha determinado que “las medidas de policía deben ser proporcionales y razonables en atención a las circunstancias y al fin perseguido: debe entonces evitarse todo exceso innecesario. Así pues, los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen todas las actuaciones de la administración pública adquieren particular trascendencia en materia de policía”(9).

27.5. Sobre la proporcionalidad y razonabilidad en el uso de la fuerza, el artículo 30 del Decreto 1355 de 1970, modificado por el artículo 109 del Decreto 522 de 1971, Código Nacional de Policía, establece: “Para preservar el orden público la policía empleará solo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre entre los más eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento”.

28. En el presente caso, miembros de la Policía Nacional hicieron uso de gases lacrimógenos en dos momentos: en el primero, ocurrido en la carrera tercera, su uso fue legítimo pues buscaba la represión de una manifestación violenta en la que algunos particulares atentaron contra miembros de la institución policial; en el segundo, en la carrera quinta, si bien su utilización podía ser necesaria frente a las personas que atacaron a los uniformados, no lo era frente a los estudiantes que, al igual que Lizzie Ibeth Zúñiga, no representaban una amenaza pues no hacían parte de los disturbios.

28.1. Por una parte, la joven Lizzie Zúñiga, luego de esperar dentro de la universidad que cesara el enfrentamiento entre algunos sujetos y la policía, y de que la vicerrectora de la universidad autorizara el desalojo, intentaba dirigirse a su casa, tomando la calle 26B en dirección a la carrera séptima, al lado de otros estudiantes, cuando fue herida por un gas lacrimógeno lanzado por agentes de policía. De las declaraciones transcritas puede concluirse que la estudiante no participó en los disturbios ni en los ataques contra los uniformados, por lo cual no puede afirmarse que se haya expuesto voluntariamente al riesgo de ser disuadida mediante el uso de gases lacrimógenos. Por el contrario, la joven Zúñiga Monroy sufrió un perjuicio que no estaba obligada a soportar, dada su absoluta falta de participación en hechos que ameritaran el uso de la fuerza. Esta sola constatación desvirtúa, además, el hecho de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad para la entidad.

28.2. De otro lado, incluso si estuviera probado que el uso de la fuerza era necesario en la carrera quinta debido a los disturbios y ataques a la fuerza pública protagonizados por varias personas, está claro que algunos agentes de policía violaron las reglas sobre el uso debido de estas armas, dado que dispararon los gases lacrimógenos a corta distancia y contra el cuerpo de los estudiantes.

28.3. Al respecto, el PT. Gerly David Verano Bucuru manifestó que, en los hechos de la Universidad Distrital, uno de sus superiores lanzó los gases lacrimógenos a dos metros de los estudiantes e incluso reconoció que esta no es la forma adecuada de usar tales artefactos (fl. 103, cdno. 2):

Preguntado: Aclárele al despacho a qué distancia usted observó que se lanzaban los gases lacrimógenos por el señor Coronel Galvis y qué otro personal policial hizo uso de dichos elementos. Además, en cuántas oportunidades y hacia qué objetivo. Contestó: La multitud se encontraba sobre la avenida, las papas explosivas caían hacia nuestros lados y en los escudos de protección que teníamos, mi Coronel Galvis lanzaba los gases lacrimógenos a dos metros de los manifestantes y esta fue la forma de que ellos retrocedieran y se ocultaran dentro de la universidad (...). Preguntado: Dígale al despacho a qué distancia y en qué forma considera usted que sea la correcta en que se deba lanzar los gases lacrimógenos cuando se controlan manifestaciones o disturbios, en su experiencia y sus conocimientos policiales. Contestó: Los gases se manejan de acuerdo a la multitud y violencia de la manifestación, inicialmente nosotros éramos cinco, incluyendo a mi Coronel Galvis, y fuimos recibidos de una forma muy violenta por parte de los estudiantes encapuchados de la Universidad Distrital, estos gases no se lanzan directamente al cuerpo, se lanzan al aire calculando la distancia para que caigan en forma oblicua delante de los manifestantes y no sobre ellos, esto para ocasionar que con el gas lacrimógeno ellos vayan retrocediendo poco a poco, en ningún momento se lanzan frente a los manifestantes, ya que esto ocasionaría cortadas por la forma del cartucho del gas lacrimógeno.

28.4. En este caso, efectivamente, el hecho de haber lanzado un gas lacrimógeno desde tan escasa distancia de Lizzie Ibeth Zúñiga y sobre su cuerpo, implicó una conducta contraria a las reglas más elementales para el uso adecuado de este tipo de armas de dotación oficial —párrs. 27.1 a 27.5—.

29. Por último, el alegato de la entidad demandada según el cual la herida causada a Lizzie Ibeth Zúñiga pudo haber sido provocada por algún elemento contundente utilizado por los manifestantes, la Sala comprueba que los estudiantes afectados, es decir, Lizzie Ibeth Zúñiga y Gustavo Briceño, observaron que el artefacto despedía gas después de haberlos golpeado, por lo que trataron de cubrirse y huir del lugar. Además, la entidad demandada no aportó ningún elemento de prueba que sustente esa afirmación, como le corresponde. Con estas consideraciones finales queda desvirtuado el hecho exclusivo de un tercero como causal eximente de responsabilidad.

30. En síntesis, el daño causado a la estudiante Lizzie Ibeth Zúñiga Monroy con un arma de dotación oficial utilizada por la fuerza pública en el ejercicio de sus funciones, sumado al desconocimiento de las reglas establecidas para el manejo adecuado de las armas por parte de agentes de la Policía Nacional, constituyen la causa eficiente del daño aducido en la demanda y, por tanto, comprometen la responsabilidad de la entidad.

VI. Liquidación de perjuicios

31. Antes de fijar el valor correspondiente a los perjuicios morales, la Sala advierte que a pesar de que las pretensiones de la demanda se definen en gramos oro, la condena se proferirá en el valor equivalente a salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV)(10).

31.1. Cuando se hace referencia al daño moral, se alude al generado en el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien. Este daño tiene una existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado. Esta Sala ha determinado que el daño moral producto de lesiones puede configurarse tanto en la persona que sufre la lesión, a la que se conoce como víctima directa, como también en sus parientes o personas cercanas, víctimas indirectas(11).

31.2. En el presente caso, está demostrado que Lizzie Zúñiga Monroy es hija de Blanca Elvira Monroy de Zúñiga y Jairo Martín Zúñiga Zambrano y hermana de Diana Paola Zúñiga Monroy —párr. 16.10—.

31.3. La Sala ha expresado que el parentesco puede constituir indicio suficiente de la existencia, entre miembros de una misma familia, de una relación de afecto profunda y del sufrimiento que experimentan unos con la desaparición o el padecimiento de otros(12). Sin perjuicio de esta regla, en este caso, los testimonios de María Eugenia Prado y Germán Rodríguez —párr. 16.9— dan cuenta de la afectación moral que la lesión produjo en la misma Lizzie Zúñiga, como en sus padres, su hermana y en la señora Mery Yolanda Monroy González(13).

31.4. Ahora bien, el juez administrativo tiene la potestad de determinar el monto a reconocer cuando se trata de indemnizar el perjuicio moral. Esta discrecionalidad está regida por varios criterios: (i) por la regla de que la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, mas no de restitución ni de reparación; (ii) por la aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) por el deber de estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso respecto de perjuicio y su intensidad; y (iv) por el deber de estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(14).

31.5. El monto a indemnizar por un perjuicio moral depende de la intensidad del daño. Cuando el perjuicio moral es de un mayor grado, se ha considerado como máximo a indemnizar la suma de 100 SMLMV a la fecha de la sentencia, lo que “no significa que no pueda ser superior cuando se pide una mayor indemnización y se alega y demuestra una mayor intensidad en el padecimiento del daño moral”(15).

31.6. En un caso de similar naturaleza, en el que la víctima sufrió, debido a la acción de un agente de la policía, una serie de lesiones físicas consistentes en “trauma dentoalveolar múltiple” y la pérdida de varias piezas dentales y del soporte óseo, heridas que le produjeron una alteración de la función de la oclusión dental, incapacidad funcional de fonación, afectación estética e incapacidad para la deglución, esta Sala reconoció a su favor una indemnización moral equivalente a 10 SMLMV, dado que se probó, a través de valoraciones de un odontólogo y cirujano maxilofacial, que su rehabilitación integral tardaría al menos 3 años(16). En el presente caso, en cambio, se acreditó que Lizzie Ibeth Zúñiga Monroy padece una alteración permanente de la función de la masticación, de manera que la indemnización por ese concepto deberá ser mayor a la del caso citado en precedencia.

31.7. En virtud de lo anterior, por concepto de reparación de los daños morales, se condenará: (i) a favor de Lizzie Ibeth Zúñiga Monroy, el valor correspondiente a 20 SMLMV; (ii) a favor de Blanca Elvira Monroy de Zúñiga y Jairo Martín Zúñiga Zambrano, padres de la víctima, el valor correspondiente a 10 SMLMV para cada uno; (iii) a favor de Diana Paola Zúñiga Monroy, hermana, y de Mery Yolanda Monroy González, el valor equivalente a 5 SMLMV para cada una.

32. Sobre la reparación solicitada por concepto de “daño fisiológico”, la Sala considera pertinente mencionar que en reciente jurisprudencia de la corporación se aclaró que cuando los daños relacionados con el goce de la vida provienen de una alteración de la salud del sujeto, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico, o al daño a la vida de relación, o incluso a las alteraciones graves en las condiciones de existencia, sino que es pertinente referir una tipología de perjuicio, llamada daño a la salud(17). Por este concepto, debido a la afectación funcional y estética de carácter permanente que padece Lizzie Ibeth Zúñiga, la Sala estima razonable que se otorgue una indemnización a su favor por un valor correspondiente a 80 SMLMV(18).

33. Con respecto a los perjuicios materiales, en la modalidad del daño emergente, la Sala evidencia que Lizzie Ibeth Zúñiga Monroy ha incurrido en gastos médicos que están soportados en los siguientes recibos de pago: recibo 23264 del Hospital Universitario San Ignacio, del 28 de abril de 1998, por un valor de $ 8.000 (fls. 9-10, cdno. 2); recibo 74868 del Hospital Universitario San Ignacio, del 28 de abril de 1998, por un valor de $ 21.000 (fl. 11, cdno. 2); recibo 99488 del Hospital Universitario San Ignacio, del 28 de abril de 1998, por un valor de $ 42.000 (fls. 12-13, cdno. 2); recibo 81262 del Hospital Universitario San Ignacio, del 28 de abril de 1998, por un valor de $ 33.935 (fls. 14-15, cdno. 2); recibo del Hospital Universitario San Ignacio, del 19 de marzo de 1999, por un valor de $ 9.500 (fl. 6, cdno. 2); recibo 794 de Silastic Ltda., del 7 de abril de 1999, por un valor de $ 17.500 (fl. 16, cdno. 2); y recibo 95771 del Hospital Universitario San Ignacio, del 23 de agosto de 1999, por un valor de $ 9.500 (fl. 8, cdno. 2), para un total de $ 141.435.

33.1. Además comprueba que, de acuerdo con la cotización realizada por la clínica Ceandes (fl. 20, cdno. 2), el costo total del procedimiento odontológico para la rehabilitación dental de Lizzie Ibeth Zúñiga fue estimado en $ 1.918.000(19).

33.2. Estos valores deben actualizarse de forma separada de acuerdo con la fórmula Va x IPC final / IPC inicial, siendo Va el valor a actualizar, IPC final el índice de las series de empalme del mes anterior a la liquidación (113,89)(20) y el IPC inicial o histórico el índice de las series de empalme de la fecha en que se expidió el respectivo recibo o la cotización.

ServicioValorÍndice inicialÍndice finalValor actualizado
Recibo 23264, por concepto de consulta externa (abr./98)$ 8.00049,64113,89$ 18.358,25
Recibo 74868 medicamentos (abr./98)$ 21.00049,64113,89$ 48.190,41
Recibo 99488 consulta (abr./98)$ 42.00049,64113,89$ 96.380,82
Recibo 81262 medicamentos (abr./98)$ 33.93549,64113,89$ 77.873,41
Recibo de consulta control (mar./99)$ 9.50054,75113,89$ 19.761,74
Factura de venta 794 Silastic Ltda. (abr./99)$ 17.50055,18113,89$ 36.119,52
Recibo 95771, por concepto de consulta (ago./99)$ 9.50056,05113,89$ 19.303,39
Tratamiento odontológico (jul. /98)$ 1.918 00051,27113,89$ 4.260.601,13
Total$ 4.576 588,67

33.3. En consecuencia, se reconocerá, a favor de Lizzie Ibeth Zúñiga, la suma de $(sic) por concepto de daño emergente. No se incluirá dentro de este valor el costo de la representación judicial, tal como se solicitó en la demanda, dado que no existe prueba sobre el mismo.

34. En relación con el lucro cesante, la Sala tendrá en cuenta que, para el momento de los hechos, la joven Lizzie Ibeth Zúñiga trabajaba como encuestadora en la empresa Investigar Comunicar Consultores, actividad por la cual percibía unos ingresos mensuales de $ 203.826 —párr. 16.7—.

34.1. El monto de lo percibido mensualmente por Lizzie Zúñiga deberá actualizarse, para lo cual se aplicará la fórmula Va x IPC final/IPC inicial, siendo Va el valor a actualizar ($ 203.826), IPC final el índice de las series de empalme correspondiente al mes anterior a la liquidación (113,89)(21) y el IPC inicial o histórico el índice de las series de empalme de la fecha de ocurrencia de los hechos (49,64)(22). Por lo tanto, el salario devengado mensualmente por Lizzie Zúñiga, en valores actualizados, es de $ 467.641,88. Por ser esta cifra inferior al salario mínimo legal actual ($ 589.500), se tomará este último para la liquidación por concepto de lucro cesante, y se incrementará en un 25% por concepto de prestaciones sociales, de donde resulta que el ingreso base de liquidación asciende a $ 736.875.

34.2. La Sala constata, además, que el grupo de clínica forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses determinó en 25 días la incapacidad laboral definitiva de Lizzie Zúñiga (fl. 309, cdno. 1). En esa medida, se reconocerá a su favor una indemnización proporcional a lo dejado de percibir durante el tiempo que dejó de trabajar, pues no está probado que el daño le haya ocasionado a la demandante una pérdida definitiva de la capacidad laboral. Por lo tanto, se reconocerá una reparación por un valor de $ 611.354, que corresponde a los 25 días en que dejó de devengar el salario.

35. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia de 5 de febrero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión y, en su lugar, dispone:

1. DECLARAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional responsable administrativa y patrimonialmente por los perjuicios causados a Lizzie Ibeth Zúñiga Monroy el día 28 de abril de 1998.

2. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales: (i) a favor de Lizzie Ibeth Zúñiga Monroy, el valor correspondiente a 20 SMLMV; (ii) a favor de Blanca Elvira Monroy de Zúñiga y Jairo Martín Zúñiga Zambrano, el valor correspondiente a 10 SMLMV para cada uno; (iii) a favor de Diana Paola Zúñiga Monroy y Mery Yolanda Monroy González, el valor equivalente a 5 SMLMV para cada una.

3. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar a favor de Lizzie Zúñiga Monroy, por concepto de daño a la salud, el valor correspondiente a 80 SMLMV.

4. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar a favor de Lizzie Zúñiga Monroy, por concepto de daños materiales, en la modalidad de daño emergente, el valor de $ 4.576.588,67, y en la de lucro cesante, el valor de $ 611.354.

5. Aplicar lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. Expedir por secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien ha actuado como apoderado judicial.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) En la demanda presentada el 27 de abril de 2000, la pretensión de mayor valor, correspondiente al daño moral causado a Lizzie Zúñiga, fue estimada en 3.000 gramos oro, que a la fecha equivalían a $ 53.232.000. Por estar vigente al momento de la presentación de la demanda, se aplica el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, que modifica el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2000 fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 26.390.000.

(2) Se aclara que los testimonios que aparecen dentro del proceso disciplinario son los mismos practicados en el proceso penal militar, y que fueron objeto de traslado.

(3) Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Radicado: 050012331000199600659 01 (25022), C.P. Enrique Gil Botero.

(4) A pesar de que los actores aportaron copia auténtica del registro civil de la señora Mery Yolanda Monroy González (fl. 4, cdno. 2), esta prueba no es suficiente para acreditar que ella sea la tía de Lizzie Ibeth Zúñiga Monroy porque el registro civil de sus padres no obra dentro del expediente.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, Expediente 16533, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(6) Aprobada el 5 de mayo de 2000 y ratificada mediante Ley 525 de 1999.

(7) Artículos II.7 y II.9.

(8) El carácter no vinculante de dicha resolución no obsta para que opere como parámetro de interpretación de la Constitución y la ley colombianas. Ver, Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero y Sentencia C-492 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-179 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de septiembre de 2001, Expediente 13232-15646, C.P. Alier Hernández.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de junio de 2011, Expediente 19836, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2005, Expediente 14808, C.P. Germán Rodríguez.

(13) La ausencia de una prueba directa del parentesco entre Lizzie Ibeth Zúñiga y Mery Yolanda Monroy González no es obstáculo para que la Sala reconozca, a favor de esta última, una compensación del daño moral sufrido, dado que los testimonios de María Eugenia Prado y Germán Rodríguez refieren expresamente la afectación que el hecho produjo en la señora Monroy González (fls. 295-296, cdno. 2).

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, Expediente 15 459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2005, Expediente 16 205, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 30 de septiembre de 2011, Expediente 21149, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 14 de septiembre de 2011, Expediente 38222, C.P. Enrique Gil Botero.

(18) Esta estimación corresponde al reconocimiento de cuatro veces la indemnización del daño moral, teniendo en cuenta que el límite máximo para la reparación del daño a la salud es de 400 SMLMV.

(19) En la cotización se aclara que para el 27 de julio de 1998, la paciente solo había pagado la suma de $ 653.000 (fl. 20, cdno. 2). Sin embargo, la Sala reconocerá una indemnización por el costo total del procedimiento odontológico, pues esta suma corresponde al valor de la rehabilitación dental integral de Lizzie Ibeth Zúñiga.

(20) IPC de agosto de 2013.

(21) IPC de agosto de 2013.

(22) IPC de abril de 1998.