Sentencia 2000-00949 de abril 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 66001-23-31-000-2000-00949-01 (33.244)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Seguros Cóndor S.A. y otros.

Demandado: Universidad Tecnológica de Pereira.

Proceso: Acción contractual.

Asunto: Recurso de apelación.

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1. En desarrollo del artículo 69 de la Constitución Política que reconoce la autonomía de las Universidades, el artículo 57 de la Ley 30 de 1992(2) establece que tanto éstas como las demás Instituciones de Educación Superior de carácter Estatal u Oficial se regirán, entre otros, por un régimen de contratación especial.

A su vez, el artículo 93 de la misma ley dispone que los contratos que celebren las Universidades Estatales u Oficiales se regirán por las normas del derecho privado y que sus efectos se sujetaran a las normas civiles y comerciales según la naturaleza o tipología del contrato, salvo ciertas excepciones de ley, tales como los contratos de empréstito.

Por su parte, el artículo 94 establece que para la validez de los contratos, las Universidades de carácter estatal u oficial, no sólo deben cumplir los requisitos generales exigidos por la normativa civil y mercantil para el valor de los actos o negocios jurídicos, sino que también deben dar cumplimiento a unos requisitos especiales, tales como la aprobación y el registro presupuestal, la sujeción de los pagos a las apropiaciones presupuestales respectivas, la publicación en el Diario Oficial y el pago del impuesto de timbre nacional cuando haya lugar a éste.

Así que entonces, es claro que el régimen contractual previsto para las Universidades Estatales y las Instituciones educativas de nivel superior, ya sean éstas de carácter estatal u oficial es un régimen especial, pues al celebrar contratos en cumplimiento de sus finalidades, deberán sujetarse a lo previsto en el régimen de Derecho Privado para los negocios jurídicos celebrados entre particulares.

Ahora, si bien la misma ley dispuso que las Universidades en ejercicio de su actividad contractual se sujetarían a un régimen especial y que éste sería el previsto en el derecho privado, éstas disposiciones no modifican su naturaleza de entidades estatales, que como tal deben sujetar el ejercicio de sus funciones a los principios generales que rigen el ejercicio de la función administrativa así como también aquellos previstos en la Ley 80 de 1993.

En efecto, el artículo 1º de la Ley 80 de 1993 señala que dicho Estatuto tiene por objeto establecer las reglas y principios de los contratos celebrados por entidades estatales, sin realizar distinción alguna respecto de aquellas que se rijan por regímenes especiales.

Así las cosas, es claro que si bien en ejercicio de la actividad contractual las Universidades e Instituciones de educación superior se sujetan al régimen especial previsto en el derecho privado, por su naturaleza de Entidades Estatales también deben someter el ejercicio de ésa actividad a los principios generales de contratación previstos en la Ley 80 de 1993(3), pues ésta es aplicable a todas las Entidades estatales sin realizar distinción alguna, siendo entonces competente para resolver las controversias que se susciten con ocasión ésta el Juez Contencioso Administrativo(4).

Siendo claro que a los contratos celebrados por Universidades Estatales se les aplican las disposiciones previstas en el derecho privado, en tratándose de nulidades absolutas o invalidez de los actos o negocios jurídicos son aplicables entonces los requisitos exigidos por la ley para el valor de éstos previstas en el Código Civil y en el Código de Comercio.

Luego, si lo que ocurre en un determinado caso es que en un contrato celebrado por una Universidad Estatal se demanda la nulidad absoluta de ese negocio jurídico, el análisis que se realice de la ilegalidad deberá hacerse con sujeción a las disposiciones consagradas en el Estatuto Civil o Comercial, es decir, a la luz de los requisitos exigidos por los referidos Estatutos para el valor de los actos o negocios Jurídicos.

2. En lo relativo a la caducidad de la acción como una de las potestades excepcionales otorgadas por la Ley a la administración para mantener la dirección y control de los contratos estatales ésta Subsección ha señalado con precisión:

“Según lo establece el artículo 365 de la Constitución Política “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado,” y es deber de éste “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,” que “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares” y que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.

Esta preceptiva superior encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”(5).

De otro lado la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos que debe mantener el Estado se concreta en la contratación estatal en las cláusulas exorbitantes de terminación unilateral, interpretación y modificación unilateral, caducidad y sometimiento a las leyes nacionales, consagradas en los artículos 14 y siguientes de la mencionada ley(6).

Pues bien, de este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que el contrato estatal se constituye en un instrumento de la administración para la satisfacción de las finalidades estatales, pues por medio de éste el Estado persigue la adecuada prestación de los servicios públicos en colaboración con el contratista.

(…).

(…) el artículo 14 del estatuto en mención, la ley otorga a la administración una serie de potestades o mecanismos por medio de los cuales en ejercicio de la actividad contractual puede asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, alcanzar las finalidades y garantizar la prevalencia del interés general, adoptando las medidas adecuadas para el manejo de situaciones de incumplimiento contractual.

Dentro de los mecanismos a los que se hace alusión se consagra la caducidad del contrato como una potestad excepcional al régimen de derecho común, en desarrollo del cual se faculta a la administración para que dé por terminado el contrato estatal cuando se advierta un incumplimiento grave de las obligaciones a cargo del contratista que pueda afectar la ejecución de éste o conduzca indefectiblemente a su paralización.

Así, de la normatividad se desprende que los requisitos para que la administración pueda declarar la caducidad del contrato son: i) Que se presente un incumplimiento grave de las obligaciones a cargo del contratista, es decir que se trate de obligaciones esenciales; y ii) Que éste afecte de forma grave y directa la ejecución del contrato, es decir que el incumplimiento sea de tal magnitud que se haga nugatoria la posibilidad de continuar ejecutando el contrato, conduzca a la paralización de la prestación del servicio público a cargo de la administración o imposibilite el cumplimiento del objeto contractual.

(…) en cuanto a la competencia temporal de la administración para el ejercicio de la caducidad como potestad excepcional al régimen de derecho común, esta Corporación ha señalado que:

“(…).

El motivo legal que da lugar a la caducidad, en esencia, es el incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones que incide seriamente en la “ejecución del contrato”, de manera que, razonablemente, se infiera que no se podrá continuar con el objeto contractual y, por tanto, que no se obtendrá el fin requerido con el negocio jurídico estatal. Sus efectos, como se recuerda, consisten en la terminación del vínculo contractual, sin indemnización alguna a favor del contratista; la liquidación del contrato; la configuración del siniestro del incumplimiento y, por ende, la exigibilidad de las garantías; la efectividad de la cláusula penal pecuniaria; la inhabilidad para contratar con entidades públicas por 5 años, y en general la pérdida de los derechos que emanaban para aquél del contrato. Y, para el ejercicio de esta facultad la Administración debe analizar la gravedad del incumplimiento y el peligro que representa para la ejecución del contrato, de modo que puede abstenerse de decretarla y, en cambio, adoptar las medidas de control e intervención necesarias para superar la situación.

(…).

En este contexto, al examinar nuevamente los límites temporales de este poder exorbitante, la Sala concluye que la caducidad del contrato sólo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre éste vigente, y no durante la etapa de la liquidación, teniendo en cuenta: en primer lugar, los elementos de su definición legal; en segundo lugar, la finalidad de protección del interés público de esta medida excepcional; en tercer lugar, que la etapa de liquidación del contrato no está concebida para la adopción de la caducidad del contrato; y en cuarto lugar, que el hecho de que se pueda recibir o aceptar en mora el cumplimiento de la obligación, no puede ser entendida como una extensión regular del plazo previsto en el contrato para ejecutarlo (…).

(…) si la declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando se determina por parte de la Administración que el incumplimiento del contratista es de tal magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a la paralización del contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplirá en el tiempo esperado y requerido con el objeto contractual, ello presupone que el plazo de ejecución pactado en el mismo no se encuentre vencido, pues la lógica y dinámica jurídica de esos supuestos indica que no es posible que se afecte “la ejecución del contrato” y se presente su “paralización” cuando ya ha expirado o finalizado ese plazo para el cumplimiento regular y oportuno de las prestaciones que emanan de él. La caducidad supone, entonces, un contrato ejecutivo, en curso y de ningún modo un contrato ejecutado, cumplido o finalizado el plazo o el término fijado por las partes para llevarlo a cabo en oportunidad debida”(7) (resaltado propio).

(…) la finalidad primordial del ejercicio de la facultad excepcional de la caducidad es que la Administración conjure el grave incumplimiento en que incurrió el contratista y garantice el cumplimiento del objeto contractual y en últimas la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos.

Así las cosas, teniendo en cuenta los requisitos de procedencia y la finalidad primordial de la figura de la caducidad contractual, se evidencia que su ejercicio no tiene sentido alguno una vez vencido el plazo de ejecución del contrato, pues mal podría pretenderse terminar por la vía de la caducidad lo que ya se terminó por la vía de extinción del plazo, razón, entre otras, por la cual una vez que esto ha acaecido se extingue la competencia de la administración para declararla”(8).

2.1. Por su parte, la cláusula penal pecuniaria se define como una medida coercitiva, mediante la cual lo que se procura es no sólo precaver sino también sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista.

Ahora, si bien la cláusula penal pecuniaria es una figura propia del derecho privado, teniendo en cuenta que la cláusula de caducidad, esto es, la posibilidad de declarar la situación de incumplimiento grave de la parte incumplida y en consecuencia ordenar la liquidación del contrato no resulta procedente en éste tipo de contratos, lógico es de concluir que tampoco resulta procedente que en un negocio jurídico que se rige por el derecho privado se admita la posibilidad de hacer exigible la cláusula penal pactada con ocasión de la declaratoria de caducidad del contrato.

Como su nombre lo indica, las potestades exorbitantes son facultades excepcionales al derecho común que la ley otorga a la administración que ésta en ejercicio de su actividad contractual pueda garantizar el cumplimiento de las finalidades estatales, la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos, así como también la prevalencia del interés general sobre el particular.

En efecto, dichas facultades son otorgadas a la administración como medidas para garantizar el cumplimiento de finalidades estatales en ejercicio de la actividad contractual, ante situaciones de incumplimiento del contratista.

Y es por eso que se les denomina facultades excepcionales al derecho común, pues su ejercicio no resulta viable en tratándose de contratos celebrados entre particulares o en contratos que se sujetan al régimen especial previsto en el derecho privado, ya que su misma naturaleza y finalidad así lo determina.

Pues bien, dentro de estas potestades o facultades excepcionales al derecho privado, se encuentra la caducidad, que es la sanción que puede imponer la administración consistente en declarar una situación de incumplimiento grave del contratista que pueda afectar la continuidad en la ejecución del contrato o que conduzca a su paralización y ordenar su liquidación.

Así, atendiendo a la naturaleza y finalidad particular de la caducidad, es claro que su ejercicio resulta improcedente en los contratos celebrados entre particulares y también en aquellos que siendo celebrados por una entidad estatal se rigen por las normas de derecho privado, pues es una facultad propia de la administración, que fue prevista por la ley para que pudiera ser ejercida por ésta y únicamente en tratándose de contratos estatales en desarrollo de los cuales se busca procurar el cumplimiento de finalidades estatales.

Luego, sí lo que ocurre en un determinado caso es que en un contrato celebrado por una Universidad se conviene la posibilidad de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria con ocasión de la declaratoria de caducidad del contrato, a la luz de las disposiciones previstas en el derecho privado dicha cláusula se encontrara viciada de nulidad absoluta, pues siendo improcedente la caducidad en éste tipo de contratos, tampoco resulta viable que en estos se pacte la posibilidad de hacer efectiva la cláusula penal pactada como consecuencia de la declaratoria de caducidad.

3. En lo relativo al fenómeno de la nulidad absoluta de los actos o negocios jurídicos también ésta Subsección en reciente providencia tuvo la oportunidad de señalar:

“La invalidez es el “juicio negativo de valor que se le hace a un acto dispositivo de intereses con el que se vulnera una norma imperativa, las buenas costumbres o cualquier norma establecida en favor de personas susceptibles de especial protección”(9).

A diferencia de la inexistencia, la nulidad o juicio de valor negativo, sí requiere ser declarada judicialmente, pues se entiende que el acto dispositivo o negocio jurídico existe, es válido y produce a plenitud todos sus efectos hasta que el juez decrete la nulidad, razón por la cual el fallo proferido en ése sentido es de carácter constitutivo.

De esta forma, tanto el negocio jurídico como el vicio existen, pero la nulidad no se configura mientras que el juez no la decrete.

Ahora, si bien la nulidad puede ser absoluta o relativa, tanto la una como la otra son susceptibles de saneamiento, bien por ratificación o bien por el término de prescripción, aclarando que si la nulidad proviene de un objeto o de una causa ilícitos, no puede sanearse por ratificación(10).

(…).

La nulidad absoluta se produce por alguno de los siguientes vicios a saber: I) Por objeto ilícito; II) Por causa ilícita; III) Por la Incapacidad absoluta de alguna de las partes y; IV) Por la omisión de alguna de las “solemnidades que la ley pida para la validez del acto en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las partes que lo celebran”(11).

Es de aclarar que configuran nulidad absoluta la omisión de solemnidades exigidas para “el valor” del acto en atención a su naturaleza y no por la omisión de solemnidades constitutivas.

Teniendo en cuenta que por medio de la nulidad absoluta se “protege el orden público, las normas imperativas, las buenas costumbres, a los absolutamente incapaces y, ocasionalmente, el negocio en los eventos de nulidad parcial”(12), ésta puede ser alegada por las partes, por todo aquel que conozca el vicio y aún por el Ministerio Público en salvaguarda del interés de la “moral o de la ley”(13).

También puede ser declarada de oficio por el juez cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, siempre y cuando estén presentes en el proceso todas las partes del negocio cuya nulidad se pretende decretar oficiosamente, según lo disponen los artículos 1742 del Código Civil, 306 del Código de Procedimiento Civil y 282 del Código General del Proceso”(14).

Ahora, cualquiera que sea la causa que da origen a la nulidad absoluta una vez ha operado la prescripción extraordinaria ya no podrá ser declarada ni a solicitud de parte, ni de oficio, pues así lo impone el orden jurídico, que en aras de garantizar la paz social y la seguridad jurídica, “estima que es conveniente poner un límite temporal a la posibilidad de cuestionar los negocios jurídicos”.

(…).

Cuando el vicio de nulidad que aqueja al contrato no comprende sus elementos estructurales sino otros que se podrían llamar accidentales es evidente que el decreto de nulidad no destruye por entero el contrato sino la parte viciosa, cuestión esta que se desprende del principio de conservación del negocio jurídico.

En consecuencia, como se trata de un elemento accidental, la eliminación de este no comporta la desaparición de todo el contrato y consiguiente lo demás subsistirá y las relaciones jurídicas de las partes se regirán de acuerdo con lo convenido, exceptuando por supuesto la parte cuya nulidad se decreta”(15).

En los términos referidos, la nulidad del negocio jurídico puede ser total o parcial, ésta última se produce cuando del determinado contrato suscrito se logra evidenciar que aún sin la parte viciada de nulidad, las partes de todos modos lo hubiesen celebrado(16).

La finalidad principal de la nulidad parcial de los negocios jurídicos se concreta procurar su preservación, pero para que ésta sea procedente se requiere el cumplimiento de ciertos requisitos a saber: I) Que sólo una parte del negocio jurídico se encuentre viciada de nulidad; II) Que el negocio jurídico pueda subsistir sin la parte que se encuentra viciada y que las partes de cualquier forma manifiesten el “querer” de preservar su validez, esto es que aún sin la parte nula lo hubieran celebrado(17).

Así las cosas, se entiende que si en un determinado contrato lo que se encuentra viciado de nulidad absoluta es una de las cláusulas contenidas en éste y el juez se percata de ese vicio pero se reúnen los requisitos previstos en la ley para que no se deba declarar la nulidad de la totalidad del negocio jurídico por haber reunido éste todos sus elementos estructurales, así como también los requisitos exigidos para su valor, puede entonces en esta hipótesis proceder a declarar únicamente la nulidad de la cláusula viciosa.

4. En lo que tiene que ver con el incumplimiento contractual ésta Subsección ha señalado con precisión:

“Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.

No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que el “pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales”.

En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor.

Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento”(18) y esta situación, por regla general,(19) no da lugar a la responsabilidad civil(20).

(…) El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.

En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación”(21).

5. Una de las pretensiones que pueden incoarse en ejercicio de la acción contractual es precisamente la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal, su terminación o resolución, pretensión ésta que encuentra su fundamento en la denominada “Condición Resolutoria Tácita” prevista en el artículo 1546 del Código Civil, conforme a la cual ante el incumplimiento del contrato por una de las partes, la parte cumplida podrá exigir su cumplimiento, o solicitar su terminación con la consecuente indemnización de los perjuicios(22).

Así, la declaratoria de incumplimiento supone un juicio de responsabilidad con el consecuente reconocimiento de los perjuicios causados a la parte cumplida con ocasión de éste, conforme a lo alegado y probado en el respectivo proceso(23).

En tratándose de contratos estatales, cuando lo que pretende la administración es el cumplimiento del objeto contractual, la misma ley 80 de 1993 le otorga una serie de facultades excepcionales tales como: I) la caducidad, facultad en desarrollo de la cual puede proceder a declarar administrativamente la situación de incumplimiento grave del contratista que impida la ejecución del contrato ordenando su liquidación(24); II) Ordenar la terminación unilateral del contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidación; II) Declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada mediante acto administrativo debidamente motivado o imponer multas; o III) Declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo y hacer efectivas las garantías constituidas a su favor.

No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo en tratándose de contratos celebrados entre particulares o que siendo celebrados por una Entidad Estatal se encuentran sujetos al régimen de derecho privado por disposición especial, pues ante eventos de incumplimiento de alguna de las partes contratantes cuando la parte cumplida pretenda el cumplimiento del contrato estatal no puede proceder a declarar unilateralmente la caducidad del contrato, pues dicha potestad sólo se encuentra para la celebración de contratos estatales, tampoco puede proceder a declarar el incumplimiento del contrato, pues para ello debe acudir al juez del contrato para que así lo declare y tampoco puede hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, lo que sí puede es hacer efectivas las garantías constituidas a su favor para garantizar las obligaciones adquiridas con ocasión del respectivo negocio jurídico una vez la entidad aseguradora haya reconocido la existencia del siniestro.

En éste orden de ideas se tiene que en tratándose de contratos que se rigen por derecho privado, cuando una de las partes ha incumplido, la parte cumplida podrá solicitar que se declare el incumplimiento y exigir las garantías constituidas.

Pero lo que no puede hacer es exigir el cumplimiento de la cláusula penal y mucho menos declarar la caducidad del contrato, pues se repite esta es una facultad excepcional prevista en la ley en favor de la administración para los contratos estatales.

6. Conforme lo establece el artículo 87 de Código Contencioso Administrativo se podrá demandar la nulidad absoluta de los Actos administrativos cuando: I) Se expidan con infracción a las normas en las cuales debía fundarse; III) Por la falta de competencia, ya sea funcional o temporal del funcionario u órgano que los expide; IV) Cuando se expidan de forma irregular; V) Cuando sean expedidos con desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa, es decir, con violación al derecho al debido proceso; VI) Cuando estén falsamente motivados; y VII) Cuando se expidan con desviación de las atribuciones propias del funcionario o Corporación que los profirió.

Ahora bien, la nulidad de los actos administrativos también podrá ser total o parcial, será parcial cuando sólo una parte de éste se encuentra viciada de nulidad absoluta por alguna de las causales antes referidas, cuando se pueda preservar su validez aún sin la parte que se encuentra viciada y cuando habiéndose declarado la nulidad de la parte viciosa de todos modos éste debía ser expedido teniendo en cuenta las circunstancias que dieron lugar a ello.

Así las cosas, sí lo que se procura es preservar la validez de un acto administrativo que se encuentra parcialmente viciado pero que puede subsistir habiéndose declarado la nulidad de la parte viciosa, el juez puede proceder a declarar su nulidad parcial siempre y cuando el determinado acto pueda preservar sus elementos esenciales y conservar su fuerza ejecutoria y ejecutiva con la parte que subsiste y no ha sido declarada nula.

7. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación se tiene que el 14 de diciembre de 1999 se celebró entre la Sociedad Computadores Ltda. y la demandada el contrato de compraventa 171/99 para la adquisición de 157 computadores ALR-Gateway 3200 Procesador Pentium III 500 MHz, Memoria Caché 512 Kb, Disco Duro 13.6 Gb, Memoria RAM 64 Mb, Memoria de Video 8 Mb, Kit Multimedia 40 X, Software: Norton Antivirus, Office 2000, Sistema Operativo Windows 98; Monitot de 15” y 1 Computador COMPAQ Prolaint 800, Procesador Pentium III 600 MHz, Memoria Caché 512 Kb, Memoria RAM 256Mb, Disco duro 18.2 Gb, Memoria de Video 4 Mb, Unidad de Dikette, Kit Multimedia 48X, Software: Windows NT, Office 2000; Monitor 15”(fls. 9 a 11, cdno. 1).

Como valor total del contrato las partes convinieron la suma equivalente a $ 564´914.746,00.

A través de la Cláusula Tercera del contrato las partes fijaron como plazo de duración el término de 60 días contados a partir del pago del anticipo (fl. 9, cdno. 1).

Mediante la Cláusula Decima Segunda se convino que la Sociedad contratista computadores Ltda., constituiría las siguientes garantías a saber: I) De cumplimiento equivalente al 10% del valor del contrato por el término de su duración y hasta 2 meses más; II) De calidad equivalente al 30% del valor total del contrato por el término de su duración y hasta 2 meses más; III) De correcto funcionamiento equivalente al 50% del valor total del contrato por el término de duración de la garantía ofrecida por el proveedor de los computadores objeto del contrato; y IV) De buen manejo del anticipo equivalente al 100% del valor del anticipo por el término de duración del contrato y hasta 4 meses más (fl. 10, cdno. 1).

Por su parte, mediante la Cláusula Décima Sexta se estableció que la entidad contratante podía hacer efectivas las garantías referidas ante el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales por parte de la contratista (fl. 10, cdno. 1).

Por medio de la Cláusula Décima Primera, que las partes denominaron “CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA” convinieron lo siguiente:

DÉCIMA TERCERA: CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA: En caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento del presente contrato, EL CONTRATISTA pagará al CONTRATANTE la suma de $ 56´491.475,00 PESOS MONEDA CORRIENTE equivalente al 10% del valor del Contrato. Por el pago de dicha suma no se extinguirá de la obligación principal” (fl. 10, cdno. 1).

En la Cláusula Décima Novena las partes acordaron:

“(…) Régimen Jurídico Aplicable. El presente Contrato se regirá por las normas del Derecho Privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales” (fl. 11, cdno. 1).

El 20 de diciembre de 1999 las partes suscribieron el otrosí 1, mediante el cual las partes modificaron el objeto del contrato principal adicionando 25 computadores más para un total de 182, lo adicionaron en valor para un total de $ 653´443.046, y modificaron la Cláusula Décima Tercera que quedó así:

“(…) En caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento, el Contratista pagará la suma de $ 65´344.305,00 equivalente al 10% del valor del Contrato. Por el pago de dicha suma no se extinguirá de la obligación principal (…)” (fl. 12, cdno. 1).

Por medio del Otrosí 2 suscrito entre las partes el 23 de marzo de 2000, se prorrogó el plazo inicialmente convenido hasta el 12 de mayo de 2000 (fl. 13, cdno. 1).

A través de la Resolución 1452 del 15 de mayo de 2000 la demandada declaró la caducidad del contrato 171 suscrito con la Sociedad computadores Ltda., el 14 de diciembre de 1999, hizo efectiva la garantía de buen manejo del anticipo contenida en la Póliza 323547 que modifico la Póliza 6079386 por un valor de $ 328´721.523 con vigencia hasta el 12 de julio de 2000 e hizo efectiva la garantía de cumplimiento por un valor de 65´344.305 por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento en la entrega de los equipos (fls. 19 a 23, cdno. 1).

Para tomar esa decisión la accionada argumentó que teniendo en cuenta que el 17 de diciembre de 1999 se le entregó a la Sociedad Computadores un anticipo por valor de $ 282´457.373 y el 7 de febrero de 2000 otro anticipo por valor de $ 44´264.150,que la obligación de entregar los equipos en el Almacén General de la Universidad venció el 12 de mayo de 2000, que conforme al Capítulo 5 Numeral 5-14 del pliego de condiciones se estableció la posibilidad de la Universidad para declarar la caducidad del contrato ante la ocurrencia de hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo da la contratista, que el manejo indebido de los dineros del anticipo por parte de la contratista podía constituir una infracción a la ley penal y en aplicación de los principios de buena fe y la potestad de la administración de adelantar las gestiones requeridas para mantener la dirección y control del contrato.

Contra dicha decisión se instauró el recurso de reposición, el cual se resolvió mediante la Resolución 1905 del 13 de junio de 2000 en el sentido de confirmarla en todas y cada una de sus partes (fls. 26 a 29, cdno.1).

8. Pues bien, de las probanzas allegadas y que atrás se reseñaron se encuentra demostrado que si bien en el contrato 171 suscrito el 14 de diciembre de 1999 las partes convinieron que dicha convención se regiría por las normas de derecho privado y que sus efectos se sujetarían a las normas civiles y comerciales, a través de la Cláusula Décima Tercera pactaron la posibilidad de que en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento, la entidad contratante podía proceder a hacer efectiva la cláusula penal por valor de 56´491.475, valor que se adicionó por el otrosí 1 a la suma de $ 653´443.046.

Tal como se explicó en líneas anteriores, resulta improcedente que en un contrato que se rige por normas de derecho privado se convenga la posibilidad de que una de las partes pueda hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria con ocasión de la declaratoria de caducidad del contrato, pues según los dictados de la Ley 80 de 1993 ésta es una facultad excepcional al derecho común, cuyo pacto sólo es procedente en contratos que se rigen por derecho público.

Y es que de ahí deviene su denominación de excepcionalidad, puesto que es excepcional al derecho común y se encuentra instituida para que la administración en su función de mantener la dirección y control de los contratos pueda adoptar las medidas necesarias para mantener la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y dar cumplimiento a las finalidades estatales.

Así las cosas, teniendo en cuenta que no es posible pactar en un contrato que se rige por normas de derecho privado la posibilidad de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria con ocasión de la declaratoria de caducidad del contrato, aquel contrato que contenga una cláusula en ése sentido se encontrara viciada de nulidad absoluta, siendo innecesario que por ese vicio necesariamente deba declararse la nulidad de todo el contrato.

Por estas razones, y las que atrás se expresaron es que la Cláusula Décima Tercera del contrato principal 171 de 1999 y su adicional 1 del 20 de diciembre de 1999 celebrados entre las partes de este litigio es absolutamente nula, pues su pacto no resulta procedente en tratándose de contratos que se rigen por el derecho privado donde no es posible el ejercicio de potestades excepcionales.

Como la nulidad de esta cláusula en cuanto exige las mencionadas órdenes no implica la de todo el contrato, el decreto oficioso de la nulidad sólo comprenderá aquel aspecto.

Y como así no lo vio ni lo decidió el Tribunal de primera instancia, la sentencia apelada deberá ser revocada en éste punto para en su lugar declarar la nulidad absoluta de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato 171 de 1999 y la de su adicional 1 del 20 de diciembre de 1999.

8.1. La segunda pretensión de la demandante se encuentra encaminada a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones 1452 del 15 de mayo de 2000 y 1905 del 13 de junio de 2000 mediante las cuales, respectivamente, se declaró la caducidad del contrato 171 de 1999 y se resolvió el correspondiente recurso de reposición.

Funda sus pretensiones de nulidad la aseguradora en que la demandada carecía de competencia temporal para declarar la caducidad del contrato y hacer efectivas las respectivas garantías de buen manejo del anticipo y de cumplimiento, pues para la fecha en que se expidió la Resolución 1452, esto es, 15 de mayo de 2000, ya había vencido el plazo de ejecución del contrato, esto es, 12 de mayo de 2000.

La Sala precisa en éste punto que la aseguradora afirma que la accionada incumplió sus deberes de selección objetiva, de transparencia y de responsabilidad al celebrar el contrato 171 de 1999 y si bien ésta en el escrito de contestación de la demanda negó haber incurrido en el incumplimiento referido, no allegó prueba alguna a través de la cual pudiera acreditar que si cumplió.

No obstante lo anterior, tampoco se encuentra desvirtuado el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Sociedad contratista para que la demandada procediera a hacer efectivas las garantías constituidas a su favor, pues a ésta le correspondía acreditar que sí cumplió sus obligaciones y más que ella, se encontraba en cabeza de la actora en su calidad de garante demostrar el cumplimiento de la Sociedad Computadores Ltda.

En efecto, según lo dispone el artículo 1757 del Código Civil “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”, luego si la demandada afirma que la Sociedad Computadores Ltda., incumplió el contrato y que por tal razón procedió a declarar la caducidad y hacer efectivas las garantías constituidas, se encontraba a su cargo y a cargo de la aseguradora en calidad de garante la obligación de demostrar el cumplimiento mediante las pruebas oportunamente allegadas al plenario.

Y es que para probar la existencia de un hecho no basta con la sola afirmación para que se considere que éste existe sino que debe demostrarse a través de las pruebas que oportunamente se alleguen al proceso.

En este orden de ideas, la Sala tendrá como probado el incumplimiento en que incurrió la Sociedad Computadores Ltda. de las obligaciones adquiridas con ocasión del contrato 171 de 1999.

Por otro tanto, se encuentra demostrado que a través del Otrosí suscrito el 13 de marzo de 2000, se prorrogó el plazo inicialmente pactado hasta el 12 de mayo de 2000 (fl. 13, cdno. 1).

Ahora, si la declaratoria de caducidad del contrato ocurrió el 15 de mayo de 2000, esto es 3 días después de vencido el término de duración (fls. 19 a 23, cdno. 1) fácil es concluir que la entidad demandada profirió la caducidad por fuera de la oportunidad prevista en la ley.

En conclusión la Resolución 1452 del 15 de mayo de 2000 mediante la cual se declaró la caducidad administrativa del contrato, es nula por falta de competencia temporal de la administración para proferirla y en consecuencia también será nula la Resolución 1905 del 13 de junio de 2000 que confirmó dicha decisión.

Y es que no solamente son nulas por la falta de competencia temporal, sino también por la falta de competencia funcional para ello, pues tal como se explicó en líneas anteriores y teniendo en cuenta que el contrato 171 de 1999 se rige por normas de derecho privado, la accionada no tenía competencia para declararla unilateralmente, teniendo en cuenta que ésta es una figura excepcional al derecho común.

En conclusión, estando demostrado el incumplimiento en que incurrió la Sociedad Computadores Ltda., pues para la fecha en que se celebró el contrato que dio lugar al presente litigio sus bienes se encontraban embargados, para la Sala es claro que la demandada sí podía en este caso hacer efectivas las garantías constituidas a su favor, lo que no podía hacer es declarar unilateralmente la caducidad del contrato, pues carecía de competencia temporal y funcional para ello, razón por la cual se impone en éste asunto proceder a declarar la nulidad parcial de las Resoluciones impugnadas, sólo en lo que tiene que ver con la declaratoria de caducidad del contrato, dejando vigente la parte relativa al incumplimiento de la Sociedad computadores Ltda. y la efectividad de las garantías constituidas.

Y cómo así no lo vio ni lo decidió el Tribunal de primera instancia, la sentencia apelada deberá ser revocada para en su lugar declarar la nulidad parcial de las resoluciones 1452 del 15 de mayo de 2000 y 1905 del 13 de junio de 2000, sólo en la parte relativa a la declaratoria de caducidad administrativa del contrato.

8.3. En lo relativo a la pretensión de nulidad de la Póliza de cumplimiento 6079386, expedida por la Aseguradora Seguros Cóndor S.A. en su calidad de accionante, mediante la cual se garantizaron las obligaciones adquiridas por la Sociedad Computadores Ltda., con ocasión del contrato 171 de 1999 y sus certificados de modificación 297380 y 323547, se encuentra que la accionante funda su pretensión alegando la reticencia de la demandada al no informar la situación de incumplimiento en el que se encontraba la Sociedad Computadores Ltda., al momento de expedir las Pólizas de garantía, teniendo en cuenta que los bienes que conformaban su patrimonio se encontraban embargados desde el 2 de agosto de 1999, esto es, incluso antes de celebrar el contrato que dio lugar al presente litigio.

Ahora, si bien la situación de reticencia eventualmente podría conducir a la nulidad relativa de las Pólizas de garantía constituidas por la Sociedad Computadores S.A. en favor de la Universidad Tecnológica de Pereira con ocasión del Contrato 171 de 1999, también es cierto que en cabeza de la Entidad aseguradora se encuentra la obligación de verificar las condiciones financieras y de cumplimiento, entre otras, de quien solicita los amparos antes de expedir las Pólizas respectivas.

Luego si a partir del certificado de existencia y representación de la Sociedad Computadores S.A. se podía evidenciar la situación de embargo de sus bienes, la actora no puede ahora venir a alegar la existencia de un vicio de consentimiento al momento de expedir las Pólizas de garantía, pues antes de otorgar los amparos se tenía la obligación de verificar sus condiciones financieras y de cumplimiento, empezando por verificar el contenido del certificado referido, documento fundamental para percatarse de las condiciones de la sociedad que le estaba solicitando los amparos.

Así las cosas, las pretensiones de nulidad de la póliza de cumplimiento 6079386 y de sus certificados de modificación 297380 y 323547 expedidos por Seguros Cóndor S.A., se encuentran destinadas totalmente al fracaso.

En síntesis, teniéndose por demostrado el incumplimiento en que incurrió la Sociedad Computadores Ltda., es evidente que la demandada sí podía proceder a exigir las garantías constituidas a su favor, razón por la cual las Pólizas referidas conservaran su validez.

Y como así no lo vio ni lo decidió el Tribunal de instancia, la sentencia apelada deberá ser revocada para en su lugar negar la pretensión de declaratoria de nulidad de las Pólizas de Seguro respectivas.

En conclusión, la sentencia apelada deberá ser revocada para en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia apelada, la cual quedará así.

1. DECLARAR la nulidad parcial absoluta de la cláusula décima tercera del contrato 171 de 1999.

2. DECLARAR: la nulidad parcial de las resoluciones 1452 del 15 de mayo de 2000 y 1905 del 13 de junio de 2000.

3. NEGAR: Los restantes pedimentos de la demanda.

SEGUNDO. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

2 “Por la cual se organiza el servicio público de educación superior”.

3 Salvamento de voto del Doctor Mauricio Fajardo Gómez frente a la sentencia proferida el 4 de junio de 2008 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 14.169.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 20 de agosto de 1998, expediente. 14.202.

5 Esta es la redacción con que quedó la norma después de la modificación que le introdujo el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 (original del texto en cita).

6 Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tesis Doctoral. El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Universidad Carlos III de Madrid. http://hdl.handle.net./10016/8339 (original del texto en cita).

7 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 50422-23-31-000-1369-01 (17.031), reiterado en Sentencia del 10 de marzo de 2011, expediente 16.856, entre otras (original del texto que se cita).

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 12 de junio de 2014, expediente: 29.203.

9 Alarcón Rojas Fernando, “La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos”, Ed. Universidad Externado de Colombia, año 2011, pág. 250.

10 Ibídem, pág. 249.

11 Ibídem, pág. 249.

12 Ibídem, pág. 251

13 Artículo 1742 del Código Civil.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Laudo arbitral del 13 de abril de 2015, expediente 52.556, EMGESA S.A. vs. Sociedad Hotelera Tequendama S.A.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 24 de abril de 2013, expediente 23.042.

16 Alarcón Rojas Fernando, ob. cit., pág. 255.

17 Alarcón Rojas Fernando, ob. cit., pág. 256.

18 F. Hinestrosa. Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 237.

19 Se exceptúa el caso, por ejemplo, en el que el deudor conviene en responder aún en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, tal como se desprende de los incisos finales de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil.

20 Artículos 1604, inc. 2º, y 1616, inc. 2º, ibídem.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de julio de 2013, expediente 25131; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 26 de marzo de 2014, expediente 22831, Sentencia del 16 de octubre de 2014, expediente 24.809, entre otras.

22 J. O. Santofimio Gamboa, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo III, Primera Edición Noviembre de 2004, Editorial Universidad Externado de Colombia, pág. 235.

23 Ibídem, pág. 236.

24 Ibídem, pág. 236.