Sentencia 2000-00957 de mayo 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000-23-26-000-2000-00957-01(29370)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz

Actor: BDO Audit Age S.A.

Demandado: Superintendencia General de Puertos

Referencia: Apelación sentencia - Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., veintiocho de mayo de dos mil quince.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de quince (15) de septiembre de dos mil cuatro (2004), pronunciada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, mediante la cual se dispuso:

“1. Declárese probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por no haberse impugnado la nulidad del contrato, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

2. Deniéguense las pretensiones de la demanda.

3. Sin condena en costas.

1. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 3 de mayo de 2000(1) se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Que se declare la nulidad de la Resolución 1.243 de 27 de diciembre de 1999, proferida por la Superintendencia General de Puertos, mediante la cual adjudicó a la firma “Grant Thorton Ulloa Garzón & Asociados” el Concurso Público de Méritos Nº 01-99-S.G.P.

1.2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se restablezca a “BDO Audit AGE S.A.”, en su derecho, ordenando a la entidad demandada colocarla en el primer orden de elegibilidad del Concurso Público de Méritos Nº 01-99-S.G.P., y se le permita, por tanto, ejecutar el contrato suscrito en virtud del mencionado concurso.

1.3. Que como consecuencia de la primera declaración y en el evento de que la orden impetrada en la súplica anterior no fuere viable, en todo o en parte, se condene a la Superintendencia General de Puertos a pagar a “BDO Audit AGE S.A.”, los daños y perjuicios que se establezcan en el proceso, por la no adjudicación a la misma del contrato.

1.4. Que para efectos de la cuantificación de los daños y perjuicios de que trata la petición anterior, se apliquen los índices de precios al consumidor certificados por el DANE o por la entidad que hiciere sus veces, vigentes en la fecha de expedición de la sentencia, ordenando a la Superintendencia General de Puertos pagar a “BDO Audit AGE S.A.”, la suma actualizada que por tal concepto se determine en el proceso.

1.5. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

1.6. Que para efectos de la ejecutoria de la sentencia se apliquen los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1. Por medio de Resolución 1001 del 9 de noviembre de 1999, la Superintendencia General de Puertos, ordenó la apertura del Concurso Público de Méritos 01-99-S.G.P., con el fin de seleccionar un contratista para la realización de la auditoría integral a los procesos financieros, contables, tesorales (sic) y presupuestales de dicha Superintendencia, de los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999.

2.2. El 15 de diciembre de 1999, la sociedad demandante presentó su propuesta de servicios profesionales para la auditoría de los estados financieros de los años 1995 a 1999, ambos inclusive.

2.3. El 20 de diciembre de 1999 se fijó la calificación otorgada por el equipo evaluador a las propuestas presentadas por las firmas participantes, a saber: Grant Thorton Ulloa Garzón & Asociados; BDO Audit AGE S.A; Soconta Consultores; AFA Consultores y Constructores; Heriberto Madrid Hernández y la Unión Temporal Grupo Consultor Colombiano y Audisis.

2.4. El 22 de diciembre de 1999, la sociedad demandante mediante comunicación Nº LMP-6930-99 dirigida al señor Contralor General de la República, solicitó que la adjudicación del Concurso Público de Méritos 01-99-S.G.P., se realizara en audiencia pública.

2.5. El 24 de diciembre de 1999, la sociedad demandante mediante comunicación Nº AEB-6956/99 presentó escrito contentivo de sus observaciones a la calificación, en los términos señalados en el numeral duodécimo de los hechos de la demanda(2).

2.6. No obstante lo anterior, la Superintendencia General de Puertos calificó la certificación del K residual de contratación de la firma “Grant Thorton Ulloa Garzón & Asociados”, a pesar que ella no la presentó, habiendo debido hacerlo, pues así lo exigían los Términos de referencia en el numeral 2.2., documentos que debe contener la propuesta, literal f.

2.7. Como el requisito a que se refiere el hecho precedente no fue cumplido, la propuesta de “Grant Thorton Ulloa Garzón & Asociados”, debió ser descalificada según los propios Términos de Referencia (numeral 2.8 (núm. 1º), por no cumplir con los requisitos exigidos.

2.8. El 27 de diciembre de 1999, la Superintendencia General de Puertos expidió la Resolución Nº 1243 mediante la cual adjudicó el contrato a la firma “Grant Thorton Ulloa Garzón & Asociados”, como culminación del proceso de selección contractual a que dio lugar el Concurso de Méritos 01-99- S.G.P.

3. Actuación Procesal.

3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera -, por auto de 2 de junio de 2000(3) admite la demanda, dispone la notificación personal al Ministerio de Transporte - Superintendencia General de Puertos —hoy Superintendencia de Puertos y Transporte—; al Agente del Ministerio Público, se ordena la fijación en lista, se reconoce personería al apoderado judicial de la parte demandante y por auto de 30 de abril de 2003(4), se ordena la integración del contradictorio vinculando al proceso a la firma Grant Thorton Ulloa Garzón & Asociados.

3.2. Por auto de fecha 18 de abril de 2001(5) se abre el periodo probatorio y el 26 de junio de 2002, se profiere auto corriendo traslado a las partes para que aleguen de conclusión(6).

3.2.1. La parte demandada en escrito presentado el 15 de julio de 2002(7) alega de conclusión, diciendo que “(…) 1. Es contrario a la realidad que la Superintendencia General de Puertos hubiera rechazado o descalificado la propuesta presentada por la sociedad BDO Audit AGE S.A., por no presentar en copia autenticada el acta de la Junta Directiva por la cual se le autorizaba al representante legal de la sociedad para presentar propuestas y celebrar contratos por cuantías superiores a 500 salarios mínimos mensuales vigentes.

Realmente la propuesta de la sociedad demandante fue descalificada por omitir presentar al acta respectiva que autorizaba al representante legal para presentar propuestas y celebrar cuantías superiores a 500 salarios mínimos mensuales vigentes, toda vez que este documento no se aportó con la propuesta, ni siquiera en copia simple.

El documento aportado por la sociedad demandante el día 24 de diciembre de 1999, no fue el Acta número 001 de la Junta Directiva, sino una certificación expedida por la Secretaría de la Junta Directiva.

2. Con relación a la segunda razón por la cual supuestamente se viola la norma citada, cabe señalar que la omisión del documento en mención, además de estar previsto en el pliego de condiciones como causal de rechazo, constituía un documento necesario para la validez de la propuesta.

“(…)

En la contestación de la demanda se formuló excepción de ineptitud de la demanda por indebida utilización de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicha excepción se funda en las disposiciones contenidas en el artículo 87 del CCA, tal y como fue modificado por la Ley 446 de 1998.

“(…)

En el presente caso, el contrato correspondiente al Concurso de Méritos Nº 001-S.G.P. - 99 fue celebrado el día 29 de diciembre de 1999, tal como quedó probado mediante los documentos aportados al proceso; por lo que la presunta ilegalidad de los actos previos a este contrato, como lo es la Resolución 1243 del 27 de diciembre de 1999, por la cual se adjudicó el concurso a la firma Granth Thornton Ulloa Garzón & Asociados, solo podía demandarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, tal como lo señala el artículo 87 del CCA, siendo a todas luces improcedente la acción de nulidad y restablecimiento invocada por el actor.

“(…)”.

3.2.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

4. Contestación de la demanda.

4.1. El 31 de agosto de 2000, la Superintendencia de Puertos y Transporte —antes Superintendencia General de Puertos— por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda(8). Con relación a los hechos aceptó unos y no constarle otros, los que deben ser probados. Tocante a las pretensiones de la demanda, dice que “Se opone a todas y cada una de ellas por carecer de fundamentos jurídicos y fácticos.

“(…)

Realmente la propuesta de la sociedad demandante fue descalificada por omitir presentar al acta respectiva que autorizaba al representante legal para presentar propuestas y celebrar contratos por cuantías superiores a 500 salarios mínimos mensuales vigentes, toda vez que este documento no se aportó con la propuesta, ni siquiera en copia simple.

Con relación a la segunda razón por la cual supuestamente se viola la norma citada, cabe señalar que la omisión del documento en mención, además de estar previsto en el pliego de condiciones como causal de rechazo, constituía un documento necesario, no solo para la celebración del contrato, sino para la validez de la propuesta.

Propuso la excepción de ineptitud de la demanda por indebida utilización de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicha excepción la fundamenta en las disposiciones contenidas en el artículo 87 del CCA, tal y como fue modificado por la Ley 446 de 1998.

“(…)

En el presente caso, el contrato correspondiente al Concurso de Méritos Nº 001-S.G.P. - 99 fue celebrado el día 29 de diciembre de 1999. Por consiguiente, la ilegalidad de los actos previos a este contrato, como lo es la Resolución 1243 del 27 de diciembre de 1999, por la cual se adjudicó el concurso a la firma Granth Thornton Ulloa Garzón & Asociados, solo podía demandarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, tal como lo señala el artículo 87 del CCA, siendo a todas luces improcedente la acción de nulidad y restablecimiento invocada por el actor.

5. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia proferida el quince (15) de septiembre de 2004(9), declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por ser improcedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y denegó las pretensiones de la demanda.

El a quo, luego de relatar los antecedentes del proceso, de analizar el material probatorio existente en el proceso, acomete el estudio de la acción instaurada, para fundamentar su fallo diciendo que “(…) No obstante lo anterior, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se intenta, no es procedente en este caso, tal como lo excepcionó el apoderado de la entidad pública demandada, al plantear la “ineptitud de la demanda por indebida utilización de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 87 del CCA, modificado por la Ley 446 de 1998.

“(…)

Encuentra probada esta Sala, que para la fecha en que fue radicada la demanda ante el Tribunal, es decir, para el día 3 de mayo de 2000 (folio 22 c. 1), la Superintendencia General de Puertos, ya había suscrito con la firma a la que se le adjudicó el concurso público de méritos, el contrato correspondiente, pues el mismo, se firmó por las partes el día 29 de diciembre de 1999 (folio 50 c. 1), circunstancia esta que obligaba a la parte interesada, en este caso a la actora, a intentar la acción contractual de nulidad absoluta, pues así se dispone en el artículo 87 del CCA, norma que textualmente prescribe: (...) 5. Considerando lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que la acción que se intenta en este —nulidad y restablecimiento del derecho—, ataca únicamente el acto administrativo dictado por la entidad demandada, a través del cual adjudicó el concurso público cuestionado, no obstante que para la fecha en que se presentó la demanda, la Administración ya había suscrito el correspondiente contrato público, y el actor no atacó dicho negocio, formulando como era el caso, la acción de nulidad absoluta contractual invocando la nulidad del acto de adjudicación, puede concluir esta Sala, que efectivamente la demanda es inepta por improcedencia de la acción. En consecuencia, se declarará probada la excepción propuesta por el apoderado de la entidad pública demandada, y en consecuencia, se denegaran las súplicas impetradas.

“(…)”.

6. El recurso de apelación.

El 8 de octubre de 2004, la parte demandante interpone el recurso de apelación y lo sustenta el 8 de febrero de 2005(10) a fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

La parte actora fundamenta el recurso diciendo entre otras consideraciones que “(…) Nótese cómo la jurisprudencia invocada por el a quo parte de la base de que antes del vencimiento del término de 30 días fijado por el inciso 2º del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la entidad que abrió la licitación o concurso haya celebrado el contrato correspondiente.

Sin embargo, esa circunstancia no es, no puede ser suficiente para impedir que un tercero, directamente interesado en el proceso licitatorio por haber formulado propuesta y, por ende, haber participado en él, pueda acudir a la acción de nulidad con restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85, para obtener la nulidad del acto de adjudicación de la licitación o concurso y el consecuente restablecimiento del derecho que considera le asiste si, de contera, ese mismo acto contiene la manifestación de voluntad de la entidad pública licitante, de descalificar la propuesta por él presentada a la administración dentro del respectivo proceso licitatorio.

Y no es suficiente, porque el contrato que se celebre es un acto jurídico que es inoponible a quien participó en el proceso licitatorio y no resultó beneficiado con la adjudicación del contrato. Se hace preciso, entonces, que en acatamiento de los principios de trasparencia, economía y publicidad de las actuaciones de la administración, la entidad pública que abrió la licitación y adjudicó el contrato a persona distinta de ese tercero, por lo menos le comunique, notifique o informe a este la celebración o suscripción del contrato.

“(…)”.

7. Actuación en segunda instancia.

7.1. El recurso fue admitido el 6 de mayo de 2005(11) y luego por auto de 15 de julio de 2005(12), se ordenó correr traslado a las partes para alegar, término dentro del cual la parte demandada el 9 de agosto de 2005 alega de conclusión(13) reiterando se tengan en cuenta las razones expuestas en la contestación de demanda y en los alegatos de primera instancia, añadiendo en esta oportunidad que “[…] De acuerdo a las pretensiones de la demanda, el actor debía probar que por haber ocupado el primer orden de elegibilidad, o por ser la propuesta más favorable para la Superintendencia de Puertos y Transporte, tenía derecho a la adjudicación del Concurso Público de Méritos Nº 01-99- S.G.P., y que la no adjudicación le había ocasionado perjuicios patrimoniales, los cuales también debió establecer.

“(…)”.

7.2. La parte demandante y el ministerio público guardaron silencio.

8. Consideraciones de la Sala.

Esta Subsección procederá a analizar i) Competencia; ii) La acción incoada. Naturaleza del acto impugnado y término para incoar la acción; (iii) los hechos probados en el proceso y el estudio del caso concreto.

8.1. La competencia para conocer del caso objeto de estudio.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que, conforme a lo dispuesto por el artículo 132 y el artículo 265 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el artículo 4º del Decreto 597 de 1988— aplicables en el sub examine, la cuantía exigida para que un asunto de esta naturaleza fuera conocido en primera instancia por los tribunales administrativos, para la época de presentación de la demanda —3 de mayo de 2000(14)—, era de $ 6.037.000 y en el presente caso, la parte actora estimó los perjuicios causados en la suma de $ 115.655.500(15).

8.2. La acción incoada. Naturaleza del acto impugnado y término para incoar la acción.

Es de anotar primeramente por la Sala que a simple vista la acción instaurada seria la pertinente para ventilar este caso, si en el caso materia de análisis se aplicara el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 y antes de que la Ley 446 de 1998 hubiera modificado el artículo 87 del CCA., en razón de que para esa época la ley establecía que el acto de adjudicación podía impugnarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con las reglas del CCA, cuyo artículo 136 establecía el término de caducidad de tal acción en 4 meses, contados a partir de la notificación, publicación o ejecución del acto.

Por lo que, no había duda que el mecanismo idóneo para obtener el restablecimiento del derecho que hubiere sido violado con el acto de adjudicación, era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo la tesis antes expuesta no es aplicable a este caso, no solo, porque aquella cambió sustancialmente a raíz de la modificación que le introdujo la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del CCA, al reducir a treinta (30) días el término para intentar la citada acción; sino por otras razones que aquí se expondrán.

El Legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones para ser impetradas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por los interesadgggos en impulsar un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor sino que dependerá de los fines, móviles y motivos que lleven a su ejercicio, los cuales deben coincidir con aquellos que permite la acción.

Una de esas acciones es aquella prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998(16), denominada de las Controversias Contractuales, cuyo tenor es el siguiente: 

“De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. 

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. 

“(…)” (Lo resaltado fuera de texto). 

De ahí que de acuerdo con la disposición transcrita, los actos separables y previos al contrato, como es el de la adjudicación, si bien pueden ser demandados invocando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, su impugnación y control quedó también ahora cobijada por la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, para cuando se ha celebrado el contrato. 

En efecto, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que versa sobre las controversias contractuales, consagró la posibilidad de que los actos separables proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, sean demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación y publicación, sin que la interposición de la acción interrumpa el proceso licitatorio, ni la celebración o ejecución de contrato, término que según la misma norma está además sujeto, como condición adicional, a la no celebración del contrato, pero una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos —como el de la adjudicación— solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta de este en el escenario de la acción de controversias contractuales. 

De tal manera que, transcurrido el plazo de 30 días para impugnar mediante la acción de nulidad y restablecimiento derecho el acto previo del contrato o una vez celebrado este, los actos precontractuales —como el de la adjudicación—, únicamente, como se dijo, a términos de la norma procesal vigente, la ilegalidad de dicho acto podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del mismo, mediante la acción de controversias contractuales(17). 

En reciente jurisprudencia, esta subsección, refiriéndose al tema materia de estudio, posición que cobra actualidad al momento de decidir, por ser aplicable a este caso, dijo lo siguiente:

“Empero, como podrá observarse, la Sección Tercera no hizo referencia ni dilucidó lo atinente a si una vez celebrado el contrato y de este se pida su nulidad absoluta con fundamento en que el acto de adjudicación es ilegal, sea ineludible incluir dentro de las pretensiones, además de la atinente a la nulidad absoluta, la declaratoria de nulidad del acto administrativo que lo adjudicó, lo cual se justifica por no ser esto allí el thema decidendum, cuestión aquella que es la que constituye ahora el centro del debate en el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación.

2 Sin embargo este concreto punto ya ha sido abordado no solo por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sino también por la Corte Constitucional cuando examinó la exequibilidad del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en virtud de la modificación que le hizo el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

En efecto, la Sección Tercera precisó que si una vez celebrado el contrato se pretende obtener alguna reparación argumentando que el acto de adjudicación es ilegal y que esta actuación es la que ha causado el daño, se torna ineludible pedir no solo la nulidad absoluta del contrato sino también la nulidad de ese acto administrativo porque de no impugnarse, se mantendrían incólumes su presunción de legalidad y las consecuencias que de esta situación se derivan.

Así lo expresó: 

“(…) 

Dicho de otra forma, cuando el acto de adjudicación se involucra dentro de una controversia de nulidad absoluta del contrato, la acción es la consagrada en el artículo 87 del CCA, pero en las pretensiones de la demanda debe solicitarse la nulidad del acto de adjudicación como presupuesto del restablecimiento del derecho del demandante, porque de no removerse el acto de adjudicación que continúa produciendo la plenitud de sus efectos en el ordenamiento jurídico y que además se encuentra amparado por la presunción de legalidad, la nulidad absoluta del contrato no podrá tener consecuencias restablecedoras. 

En este sentido ya la Sala en sentencia del 4 de septiembre de 1997, expediente 10.065 con ponencia de quien ahora lo es en el presente proceso expresó que 

“(…). 

De conformidad con el artículo 1746 del código civil, la sentencia que declara la nulidad del contrato solo “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo” y el demandante no es parte en el contrato celebrado en virtud de la adjudicación sino partícipe en el procedimiento de selección. 

Tampoco podría el juez administrativo pronunciarse sobre la nulidad del acto de adjudicación si no ha sido solicitada en forma expresa en la demanda, porque el fallo no puede ser extrapetita y la debida formulación del petitum es un presupuesto material para la sentencia de fondo que hace imposible resolver sobre la petición de la parte actora. 

La nulidad absoluta del contrato está establecida en interés del orden jurídico. De allí que la única consecuencia de su declaratoria sea la de volver a las partes a su estado anterior (artículo 48 de la Ley 80 de 1993). Pero si es un tercero el que intenta la acción de nulidad absoluta de un contrato de la administración pública, no podrá pretender consecuencias indemnizatorias de la prosperidad de su pretensión.

Repárese como en el presente caso, los supuestos perjuicios que alegan los demandantes derivan más del acto de adjudicación que del contrato celebrado como consecuencia de este.

Es este el alcance que tiene el artículo 44 ordinal 4º de la Ley 80 de 1993 cuando establece como causal de nulidad absoluta del contrato estatal el hecho de que se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente, por ejemplo, el acto de adjudicación, pretensión que podrá acumularse con la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, pero, se insiste, si lo que se busca es el restablecimiento del derecho del licitante que resultó vencido en el procedimiento de contratación, para ese propósito no basta que se solicite y obtenga la declaratoria de nulidad absoluta del contrato si no se anula también el acto de adjudicación que, en última instancia, es el que ha causado el perjuicio”7.

La Corte Constitucional por su parte al decidir sobre la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 sostuvo, lo que ya era verdad sabida, que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos solo se podía alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, aunque no se pronunció en ese momento sobre si en este caso se debía pedir también, ineludiblemente, la nulidad de esos actos administrativos:

“De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos solo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo —interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes—. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”8.

Pero ulteriormente la Corte Constitucional al analizar nuevamente la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aunque respecto de otros apartes diferentes a los examinados en la anterior oportunidad, concretamente la expresión “una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”, hizo suyas las argumentaciones que adujo la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado9 al resolver sobre la apelación de un auto que rechazó una demanda:

“Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el art. 87 citado.

(…) En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, solo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el art. 136 del CCA para las acciones contractuales. Lo cual significa que esa disposición favorece también a aquel proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó vencer el término de los 30 días fijados por la ley, háyase celebrado o no el contrato. De persistir su interés en impugnarlos podrá hacerlo a través de la acción contractual, a condición de impugnar no solo los actos sino necesariamente el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado(18).

(Las subrayas no corresponden al texto).

Pues bien, todos estos precedentes coinciden al señalar de manera irrefragable que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos solo puede cuestionarse mediante la acción contractual pretendiendo no solo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato.

Y este entendimiento es el que permite darle una cabal y armónica comprensión al numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 cuando dispone que los contratos del estado son absolutamente nulos, entre otros casos, cuando “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.

En efecto, resulta siendo irracional sostener que cuando se demanda la nulidad absoluta del contrato con fundamento en que los actos previos son ilegales no es necesario solicitar la nulidad de estos, pues tal aseveración equivale a afirmar que en ese caso la nulidad del contrato se genera sin causa alguna, lo cual desde luego repugna a la lógica toda vez que mientras no se declare la nulidad de los actos administrativos estos se presumen válidos y siguen justificando la celebración, la existencia y la validez del contrato.

Con otras palabras, si la invalidez del contrato estatal es la consecuencia de la ilicitud de esos actos administrativos, hay que declarar la ilegalidad de estos para poder decretar la nulidad absoluta de aquel y por supuesto que para que aquello ocurra, tal declaratoria de ilicitud debe haber sido pretendida en la demanda ya que ese extremo no puede ser objeto de un pronunciamiento oficioso como sí lo podría ser la nulidad absoluta del contrato.

(…)”.

Pues bien, en términos generales las razones del Tribunal se ajustan a los precedentes que atrás se reseñaron y por consiguiente resulta acertada su decisión de negar el petitum puesto que, se insiste, cuando se pretenda la nulidad absoluta del contrato estatal con fundamento en que los actos previos son ilegales, es ineludible pedir también la nulidad de estos”(19).

8.3. Los hechos probados en el proceso y el estudio del caso concreto.

Aplicando los postulados anteriores al caso sub examine, la acción incoada en esta ocasión por el demandante fue la de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a obtener la declaratoria de nulidad: (i) del acto administrativo contenido en la Resolución 1243 de 27 de diciembre de 1999, mediante la cual la Superintendencia General de Puertos —hoy Superintendencia de Puertos y Transporte— adjudicó a la firma “Grant Thorton Ulloa Garzón & Asociados” el Concurso Público de Méritos Nº 01-99- S.G.P; (ii) y como consecuencia de la nulidad impetrada, se restablezca a “BDO Audit AGE S.A.”, ordenando a la entidad demandada colocarla en el primer orden de elegibilidad del Concurso Público de Méritos 01-99- S.G.P., y se le permita, por tanto, ejecutar el contrato suscrito en virtud del mencionado concurso; entre otras peticiones.

Precisa la Sala que al momento de expedirse el acto administrativo cuya nulidad se persigue en el numeral primero de las pretensiones de la demanda —proferido el 27 de diciembre de 1999— ya se encontraba en vigencia el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, porque esta entró en vigencia el 8 de julio de ese mismo año, por expreso mandato del artículo 163 de la referida ley, el cual estableció que aquella entraría a regir a partir de su publicación y esta se hizo en el Diario Oficial Nº 43.335 del 8 de julio de 1998.

Si bien es cierto que el actor hubiese podido tener la posibilidad de demandar el acto administrativo que se produjo con motivo u ocasión de la actividad contractual, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo anterior debió ocurrir “antes que se adjudicara el respectivo contrato”, porque si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, solo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual”, teniendo como fundamento el numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Sin embargo lo anterior no ocurrió así, porque a pesar de estar demostrado dentro del expediente que la resolución cuya nulidad se pretende, dio lugar a la celebración del contrato de consultoría Nº 028 suscrito el 29 de diciembre de 1999 entre la Superintendencia General de Puertos y la firma Grant Thornton Ulloa Garzón & Asociados(20) y la demanda se instaura meses después a la celebración del citado contrato —3 de mayo de 2000—, por lo que el actor incurre en el grave y craso error, de demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando debió ejercitar la acción de controversias contractuales, pues bien, se itera, los precedentes jurisprudenciales “coinciden al señalar de manera irrefragable que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos solo puede cuestionarse mediante la acción contractual pretendiendo no solo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato”.

Situación que no acontece en el sub lite, puesto que el actor se limita a pedir la nulidad del acto administrativo que hizo la adjudicación del contrato. La Sala insiste que, de acuerdo con el artículo 87 del CCA, los actos precontractuales son demandables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, según el caso. De llegar a celebrarse el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

Es decir, que el término de 30 días que prevé la disposición anterior para demandar los actos precontractuales, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, está condicionado a que el contrato adjudicado no se hubiese celebrado, pues, si ello es así, el licitante vencido deberá alegar la ilegalidad de los actos precontractuales, como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

Lo anterior resulta lógico, como quiera que, en el evento de que el juez declare la nulidad del acto mediante el cual fue adjudicado el contrato, este quedará viciado de nulidad absoluta, por disposición del inciso 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, según el cual, los contratos del Estado son absolutamente nulos “cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.

De ahí que la Corte Constitucional haya dicho que, “De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos solo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo —interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes—. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”(21).

Así las cosas, se concluye que se encuentra probada la excepción de inepta demanda por falta de uno de los presupuestos sustanciales de la acción incoada mediante ella, por lo tanto la Sala, confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Confírmese la sentencia de 15 de septiembre de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B declaró probada la excepción de inepta demanda.

2. Reconózcase al doctor Ernesto Hurtado Montilla, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 79.686.799 expedida en Bogotá y portador de la T.P. Nº 99.449 del C. S de la J., como apoderado judicial de la Superintendencia de Puertos y Transporte, en los términos y para los efectos anotados en el poder que se adjunta(22).

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Presidente de Sala—Olga Mélida Valle de De la Hoz.

1 Folio 22. C. 1.

2 Ver. Página 9. C. 1.

3 Folios 25 y 26, ib.

4 Folios 79 y 80. C. 1.

5 Folio 52, ib.

6 Folio 60, ib.

7 Folios 61 a 76, ib.

8 Folios 28 a 39. C. 1.

9 Folios 93 a 100. C. 2ª instancia.

10 Folios 104 y 112 a 117. c. 2ª instancia.

11 Folio 118.C. 2ª iinstancia.

12 Folio 120, ib.

13 Folios 118 a 138, ib.

14 Fecha presentación demanda. Folio 22. C. 1.

15 Folio 20, ib.

16 “De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas …”.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 14 de mayo de 2014, exp, 25975. M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

18 Corte Constitucional, Sentencia C-712 de 2005.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 15 de febrero de 2012, radicado: 66001-23-31-000-1999-0551-01 (19.880). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

20 Folios 43 a 50. C. 1.

21 Supra 10

22 Folio 173. C. 2ª instancia.