Sentencia 2000-00985 de diciembre 13 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref: Expediente 540012331000200000985 01.

Número Interno: 2150-2012.

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades Nacionales.

Actor: Édgar Ortiz Arias.

Bogotá D.C., trece de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

Previo a definir el problema jurídico que ocupara la atención de la Sala se precisa estudiar la excepción de inepta demanda propuesta por la entidad demandada y que condujo al fallador de primera instancia a declararse inhibido para pronunciarse de mérito en el asunto de la controversia.

Ahora bien, el accionante solicitó la nulidad, en lo que a él concierne, del Oficio 12644 MDSSG-TM-421 de 9 de diciembre de 1999, suscrito por el Subsecretario General-Tribunal Médico Laboral, Ministerio de Defensa Nacional, que le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización.

En efecto, se observa que el 20 de octubre de 1999, el señor Édgar Ortiz Arias elevó petición ante el Ministro de Defensa y/o Comandante del Ejército Nacional, solicitando: (i) nueva valoración de la pérdida de la capacidad laboral; (ii) atención médica hospitalaria y terapéutica; (iii) la pensión de invalidez; (iv) aplicar los artículos 38 y 41 del Decreto 94 de 1989; y (v) dar cumplimiento al artículo 40 de la Ley 48 de 1993 (fls. 7 a 8).

A su turno, mediante el acto demandando, la entidad accionada dio respuesta al interesado, en los siguientes términos (fls. 9 a 13):

“El Decreto 94 de 1989 en su artículo 25 señala que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía es la máxima autoridad en materia médico-militar y policial y como tal conoce de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las juntas médico-laborales. En consecuencia puede aclarar, ratificar, modificar o revocar tales decisiones.

Así mismo el artículo 29 del mismo Decreto, establece el término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la Junta Médica para solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión.

Teniendo en cuenta que el personal de ex-soldados que más adelante se relaciona no solicitó la convocatoria del Tribunal Médico dentro del término señalado, las respectivas Juntas Médicas quedaron ejecutoriadas para todos los efectos legales, por lo cual no es procedente acceder favorablemente a la práctica de nuevos exámenes médicos, ni al reconocimiento de pensión por invalidez, toda vez que conforme a lo prescrito en el artículo 90 del Decreto 94/89 ésta solo se otorga al personal que adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica.

(…).

Se precisa que la presente respuesta constituye un acto de trámite contra la cual no proceden los recursos de vía gubernativa”.

Una vez analizado el contenido del oficio en referencia, se advierte que no existe duda en torno a su naturaleza como acto de carácter definitivo, independientemente que la administración afirme que es de trámite, pues se trata de una respuesta de fondo en relación con la petición prestacional elevada por el demandante, la cual se adopta previa exposición de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la misma.

A su turno, debe tenerse en cuenta que en el presente asunto se solicita el reconocimiento de una pensión de invalidez, la cual corresponde a un derecho de causación periódica y, por lo tanto, imprescriptible en sí mismo, pese a que sí prescriban las mesadas. Siendo ello así, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano se encuentra habilitado para provocar en cualquier tiempo el pronunciamiento de la administración respecto de la viabilidad de acceder a este beneficio, tal como ocurrió en el caso concreto(3).

De conformidad con lo anteriormente expuesto, se concluye que en el presente caso no se configuró la excepción de inepta demanda propuesta por la parte accionada, razón por lo cual, se revocará la decisión del a quo en este aspecto y, en su lugar, se procederá a realizar el análisis de fondo que en derecho corresponde al sub lite, garantizando el acceso efectivo a la administración de justicia(4).

Así las cosas, el problema jurídico se contrae a determinar si el señor Édgar Ortiz Arias tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, en los términos solicitados en el transcurso del proceso y de cara a los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Con el objeto de resolver el problema referido, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— El Director de Personal del Comando del Ejército, hizo constar (fl. 41):

“Que el sr. Sl. Ortiz Arias Édgar, identificado con código militar 00088192754, con c.c. 88192754, fue soldado del ejército en el 002 contingente de 1996, e ingreso como soldado regular mediante dirtr. Nº 109 de 19950801, novedad fiscal 19960522 en el grupo de cab. #5 general maza y fue dado de baja por incapacidad relativa y permanente, mediante oapce Nº 1042 de 19980325 novedad fiscal 19980401, con un tiempo de servicio prestado a las fuerzas militares de 1 años 10 meses 9 días hasta 19980401”.

— Mediante Acta 1039 de 4 de febrero de 1998, suscrita por la Junta Médica Laboral-Ejército Nacional, se determinó que el accionante tenía una pérdida de la Capacidad Laboral del 58.5%, de conformidad con las siguientes consideraciones (fls. 14 a 16):

“II. Antecedentes:

(…).

B. Antecedentes del informativo:

Informativo administrativo Nº 029 de fecha 16-feb-97 adelantado por el comando del GMMAZ.

Conceptos de los especialistas

Oftalmología:

Diagnóstico. Corioretinitis (sic) macular cicatricial ojo izquierdo. estado actual: cicatriz inactiva. condepto (sic): secuela de posible infección toxoplasmica. Dr. Juan Carlos Serna médico especialista.

IV. Conclusiones

A. Antecedentes - Lesiones - Afecciones - Secuelas:

1. Corioretinitis (sic) cicatricial ojo izquierdo que deja como secuela: a). ojo izquierdo 20/400 que no corrige. ojo derecho 20/20.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio:

Le determina incapacidad relativa y permanente.

No apto.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Le produce una disminución de la capacidad laboral del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).

D. Imputabilidad del servicio. De acuerdo al informativo Nº 029 la lesión ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo.

E. Fijación de los correspondientes índices.

De acuerdo con el artículo 21 Decreto 94 del -11- enero de 1989 le corresponde por: 1. a). numeral 6-055 índice quince (15).

(…).”.

— El 7 de septiembre de 1998, a través de la Resolución 004625, el Subjefe de Estado Mayor del Ejército Nacional le reconoció al actor la suma de $11,891,404.80, a título de indemnización por disminución de la capacidad laboral con base en lo siguiente (fls. 81 a 82):

“Que al soldado regular Ortiz Arias Édgar, le fue practicada acta de Junta Médico Laboral Nº 1039 del 4 de febrero de 1998,

Que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968, se consolidó el derecho al reconocimiento y pago de:

a) Indemnización. Por disminución de la capacidad laboral del 58.50% teniendo en cuenta el Decreto 94 de 1989; las tablas A, C, y el factor de 31.05 por el cual se deben multiplicar los siguientes factores prestacionales.

Sueldo básico 382,976.00

Total 382,976.00

— El 20 de octubre de 1999, el señor Édgar Ortiz Arias elevó petición ante el Ministro de Defensa y/o Comandante del Ejército Nacional, solicitando: (i) nueva valoración de la pérdida de la capacidad laboral; (ii) atención médica hospitalaria y terapéutica; (iii) la pensión de invalidez; (iv) aplicar los artículos 38 y 41 del Decreto 94 de 1989; y (v) dar cumplimiento al artículo 40 de la Ley 48 de 1993 (fls. 7 a 8).

— El 9 de diciembre de 1999, mediante el Oficio 12644 MDSSG-TM-421, el Subsecretario General - Tribunal Médico Laboral, del Ministerio de Defensa Nacional, le negó al actor el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada (fls. 9 a 12).

De acuerdo con los supuestos fácticos establecidos, a efecto de desatar la controversia, se estudiará el marco jurídico que regula la pensión de invalidez, tanto en el régimen especial de la Fuerza Pública como en el Sistema Integral de Seguridad Social, posteriormente se compararán ambos regímenes a la luz del principio de favorabilidad y, finalmente, se analizará el caso concreto.

i) De la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública.

De conformidad con lo establecido en el artículo 48 y concordantes de la Constitución Política de 1991, la seguridad social ostenta una doble dimensión, por un lado, es un servicio público a cargo del Estado y, por el otro, es un derecho irrenunciable.

Entre tanto, la pensión de invalidez se erige en un dispositivo legal en beneficio de quien ha perdido su capacidad laboral en el porcentaje establecido por el legislador para el efecto, en orden a que cuente con los mecanismos económicos y asistenciales que le permitan vivir en condiciones dignas, desarrollándose integralmente tanto en el plano individual como social.

En efecto, con la entrada en vigencia de la carta fundamental y la idea de un Estado Social de Derecho fundado en el principio de solidaridad, se propendió por el establecimiento y configuración de un Sistema de Seguridad Social en sus tres dimensiones, esto es, en salud, pensiones y riegos profesionales, que de alguna manera involucrara a la mayoría de la población. Empero, se conservaron varios regímenes especiales y/o exceptuados, algunos de los cuales, incluso, encontraron un soporte Constitucional.

Tal es el caso de las Fuerzas Militares, las cuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 superior, están constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea; instauradas para defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional; y, ostentan un régimen prestacional especial(5).

En el sub lite, la entidad accionada aplicó a la situación del actor los decretos 2728 de 1968 y 94 de 1989, cuyo contenido, en lo pertinente, pasará a analizarse.

El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2º que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los soldados y grumetes quedan sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

A su turno, el Decreto 94 de 1989, norma aplicada por la entidad accionada y que la condujo a negar el beneficio prestacional reclamado, reformó “el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Ejército Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Ejército Nacional”, en su artículo 90 preceptúa:

“ART. 90.—Pensión de invalidez del personal de soldados y grumetes. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así:

a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.

b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.

De conformidad con el marco normativo anteriormente referenciado, se concluye que para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, es necesario que el interesado haya sufrido una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75%(6).

Sin embargo, en el presente caso, mediante Acta 1039 de 4 de febrero de 1998, la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional, determinó que el accionante tenía una pérdida de la Capacidad Laboral del 58.5%, y por lo tanto, no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez al amparo de la normatividad especial, pues el porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral, es inferior al 75% que exigen las disposiciones precitadas para acceder a dicho beneficio.

ii) Régimen general: Sistema de Seguridad Social Integral.

La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

Los artículos 38 y 39 de esta norma, antes de la modificación realizada por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, establecían la pensión de invalidez en los siguientes términos:

“ART. 38.—Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

ART. 39(3) Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”. (Resalta la Sala).

Así las cosas, en el régimen general de seguridad social se exige como requisito para acceder a la pensión de invalidez, una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%.

iii) Principio de favorabilidad en materia laboral.

Al comparar el régimen general de seguridad social con el régimen especial de la Fuerza Pública, para acceder a la pensión de invalidez, se observa que, en lo que concierne al caso concreto, el primero es altamente más beneficioso que el especial, pues, preceptúa que para el reconocimiento de dicho beneficio la pérdida de la capacidad laboral debe ser igual o superior al 50%, entre tanto el segundo exige que sea como mínimo del 75%.

Respecto de esta situación de desigualdad, es preciso señalar que los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta corporación(7) han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren, es decir que sean superiores a los del común de la población, porque si estos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social.

La Corte Constitucional en Sentencia C-461 de 1995(8) desarrolló los anteriores argumentos de la siguiente forma:

“4. La Carta Política no establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados. Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones y de las personas de la tercera edad. No obstante, el legislador puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que tales regímenes se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios. Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores.

(…).

5. Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta”.

Conforme a lo anteriormente expuesto, si al señor Édgar Ortiz Arias se le aplicara el Decreto 94 de 1989 para determinar si tiene derecho a acceder a la pensión de invalidez que reclama, necesariamente habría que negar la petición, toda vez que esta disposición es clara en cuanto a los requisitos exigidos para obtener este beneficio pensional los cuales no se lograron acreditar en este caso por cuanto el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral del interesado es del 58.5%, es decir inferior al 75% requerido.

Por el contrario, si para los mismos efectos se le aplicara la Ley 100 de 1993, la respuesta al anterior cuestionamiento, prima facie, sería afirmativa y, en consecuencia, debería reconocerse la prestación periódica reclamada en tanto el porcentaje es superior al 50% previsto por la normatividad general.

En casos con contornos similares al presente, en los que se evidencia la existencia de dos normas que reglamentan la misma pensión, se ha acudido a aquella disposición cuyos parámetros garantizan la obtención del derecho en controversia, dando aplicación al principio de favorabilidad, pues contraviene la lógica y la equidad que una persona cobijada por un régimen especial, que en principio debería optimizar en mejor medida sus derechos, no se le conceda un beneficio al que sí pueden acceder la generalidad de los ciudadanos(9).

Además, si bien es cierto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública(10), también lo es que la Corte Constitucional, en la misma Sentencia C-461 de 1995, al declarar la exequibilidad condicionada de un aparte de dicha norma, indicó lo siguiente:

“(…) la corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias(11)” (negrilla fuera de texto).

No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones

Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta (…).”.

En conclusión, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio, el juez en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios(12).

iv) Aspectos relevantes para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el caso concreto.

Como en el sub júdice se debe aplicar en su integridad el régimen general de seguridad social en los aspectos que regulan la pensión de invalidez, a continuación se estudiarán los requisitos establecidos por la Ley 100 de 1993 para el efecto, en orden a determinar si, bajo el amparo de esta normatividad, la parte demandante puede acceder al derecho que reclama.

De acuerdo con los artículos 38 y 39 de la citada disposición, antes de la modificación realizada por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, para el reconocimiento pensional en referencia, se requiere: i) ser afiliado al sistema; ii) haber perdido el 50% o más de la capacidad laboral; y, iii) haber cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez o, que habiendo dejado de cotizar al sistema, se hubiera efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Descendiendo al caso concreto, se encuentra acreditado, de conformidad con el Acta 1039 de 4 de febrero de 1998, suscrita por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional, que el actor sufrió una disminución de su capacidad sicofísica del 58.5%.

Ahora bien, al estudiar el requisito de las semanas de cotización se advierte que en el expediente no obra prueba de ello; sin embargo, tal deficiencia no deriva en la negativa de las pretensiones, pues en otras oportunidades esta corporación ha sostenido que los soldados que prestan el servicio militar obligatorio, como ocurre en el sub lite, no están sometidos al régimen de cotizaciones y por lo tanto, dicha exigencia no se les puede trasladar al estar imposibilitados para cotizar. En efecto, se ha indicado(13):

“El artículo 19 de la Ley 352 de 17 de enero de 1997, preceptúa que el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares cuenta con dos clases de afiliados, estos son: a) los afiliados sometidos al régimen de cotización, entre los que se encuentran los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, el personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional, entre otros, y b) los afiliados no sometidos al régimen de cotización que comprende a los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.

Observa la Sala que, como en el caso concreto el actor al momento de sufrir la lesión que le ocasionó la disminución de su capacidad sicofísica se encontraba prestando el servicio militar obligatorio su situación, dentro del Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, responde a la de afiliado no sometido al régimen de cotizaciones, tal como lo dispone el artículo 19 de la Ley 352 de 1997.

Así las cosas, a tendiendo a las especiales circunstancias que rodean al actor, esto es, el haber ingresado a prestar el servicio militar obligatorio a la edad de 20 años, sufrir una lesión que le trajo como consecuencia la pérdida de la visión en su ojo derecho y, la imposibilidad de satisfacer el requisito de la cotización mínima al sistema de seguridad social de la Fuerzas Militares, toda vez que entre su ingresó al servicio activo y el momento en que sufrió la citada lesión sólo transcurrieron aproximadamente dos meses, no resulta procedente, en el caso, concreto exigirle al actor el cumplimiento del requisito de la cotización mínima, exigida por la Ley 100 de 1993, al momento en que se produjo su estado de invalidez.

(…).

Sin embrago negarle al actor, en el caso concreto, el reconocimiento de una protección especial al haber experimentado una disminución de su capacidad sicofísica, en desarrollo de actividades propias del servicio militar obligatorio supone no sólo el desconocimiento de las finalidades del sistema de seguridad social en pensiones, sino que lo distorsiona, en tanto vulnera abiertamente la especial protección que la misma Constitución Política promulga respecto de las personas que se encuentran en especial condición de vulnerabilidad”.

En relación con el monto de la prestación, en la sentencia anteriormente referida se indicó que en casos como el presente la situación del accionante correspondía a la de un afiliado no cotizante, por lo cual, “no es posible tener en cuenta los porcentajes de ingreso base de liquidación previstos en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, para establecer el monto de la referida prestación”. En consecuencia, se procedió a aplicar el artículo 89 del Decreto 94 de 1989, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Pensión de invalidez del personal de oficiales, suboficiales y agentes. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad el sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así:

El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica”.

En este orden de ideas, de conformidad con la citada norma, y teniendo en cuenta que el porcentaje de la disminución de la capacidad sicofísica del actor fue del 58.5%, el monto de la pensión de invalidez debe ser el 50% de la partida establecida por el respectivo estatuto de carrera militar, que en todo caso no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual (L. 100/93, art. 40).

La prestación deberá reconocerse a partir del 1º de abril de 1998, pues, de acuerdo con la certificación laboral obrante a folio 41 de expediente, esa fue la fecha en que se verificó el retiro del demandante. Igualmente, se precisa resaltar que en este caso no operó el fenómeno prescriptivo, pues la reclamación prestacional se elevó el 20 de octubre de 1999, es decir que no transcurrieron más de 3 años entre ese momento y aquél en que el derecho se hizo exigible, en los términos de los artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

Las sumas que se reconozcan a favor de la parte demandante serán ajustadas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

2000-00985.JPG
 

 

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que corresponde a la mesada pensional decretada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el Dane, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó el derecho.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

De otro lado, se precisa referir que el actor al sustentar el recurso de apelación mencionó la posibilidad de remitirlo nuevamente para ser valorado por la autoridad competente en orden a verificar su estado de invalidez; sin embargo, y tal como él mismo lo advierte, con el porcentaje asignado por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional se cuenta con un criterio probatorio suficiente para decretar el beneficio pensional al amparo del régimen de seguridad social integral.

Finalmente, se advierte que si bien es cierto en el libelo introductorio no se invocó como norma violada la Ley 100 de 1993, también lo es que ella fue estudiada en el recurso de alzada y además, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-197 de 1999, declaró exequible condicionalmente el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, que dispone que “Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”; indicando que dicha norma debe entenderse constitucional “bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4º de la Constitución”.

Así las cosas, el proveído impugnado que declaró probada la excepción de inepta demanda propuesta por la parte accionada y se inhibió para emitir pronunciamiento de mérito, será revocado y, en su lugar, se ordenará el reconocimiento de la pensión de invalidez, en los términos anteriormente expuestos.

DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la Sentencia de 30 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró probada la excepción de inepta demanda propuesta por la parte accionada y se inhibió para emitir pronunciamiento de mérito, dentro de la acción incoada por Édgar Ortiz Arias contra la Nación –Ministerio de Defensa Nacional– Ejército Nacional. En su lugar,

Declárase la nulidad del Oficio 12644 MDSSG-TM-421 de 9 de diciembre de 1999, suscrito por el Subsecretario General – Tribunal Médico Laboral, Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto le negó al actor el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada.

Condénase a la Nación —Ministerio de Defensa Nacional— Ejército Nacional reconocerle, liquidarle y pagarle al señor Édgar Ortiz Arias, una pensión de invalidez, efectiva a partir del 1º de abril de 1998, en monto equivalente al 50% de la partida establecida por el respectivo estatuto de carrera militar, que en todo caso no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual.

Las sumas a que se condena a la entidad demandada por medio de esta sentencia se actualizarán, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva.

Dese cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

 

(3) “ART. 136.—Caducidad de las acciones. <Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998>.

(…).

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

(…)”.

(4) En torno a la posibilidad de demandar el Oficio que niega el reconocimiento de la pensión de invalidez puede citarse la Sentencia de 4 de febrero de 2010, proferida por esta Subsección, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, Radicado 08001-23-31-000-2005-00781-01(1399-08), Actor: Alexander Asid Mercado Parra.

(5) Esta exclusión del régimen prestacional general también se evidencia, en materia de pensiones, en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 29 de abril de 2010, Radicación 25000 23 25 000 2004 05113 01 (0540-09), Actora: Anyela Felisa Benavides Novoa, Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de 6 de marzo de 2003, Radicación 13001-23-31-000-2000-0093-01(1707-02), Actora: Hermilda Centeno Mier.

(8) Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sentencia de 21 de junio de 2007, Radicación: 73001-23-31-000-2002-01245-01(5184-03), Actor: Nohora Carmenza Ferro Sánchez.

(10) “ART. 279.—Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas”.

(11) Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T-597 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara.

(12) Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia de 4 de febrero de 2010, Radicado: 08001-23-31-000-2005-00781-01(1399-08), Actor: Alexander Asid Mercado Parra.

*(3) El artículo 1º de la Ley 860 de 2003, modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, así:

“ART. 39.—Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. <Aparte subrayado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. <Aparte subrayado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

PAR. 1º—Los menores de veinte (20) años de edad solo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

PAR. 2º—Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”.