Sentencia 2000-01002 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 21534

Radicación: 73001-23-31-000-2000-01002-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Demandante: Sociedad Bodega Vinícola de Castilla Ltda.

Demandado: Fábrica de Licores del Tolima y otros

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., noviembre veintidós de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

III. Competencia

8. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en un proceso que, por su cuantía (fl. 13, cdno. 1)(5), tiene vocación de doble instancia.

IV. Hechos probados

9. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

9.1. Según el certificado de existencia y representación legal allegado en copia auténtica con la demanda, la sociedad “Bodega Vinícola de Castilla” Limitada fue constituida mediante escritura pública 1809 del 19 de septiembre de 1986, y su objeto social fue la “… fabricación de toda clase de vinos, e hidratación de alcoholes, elaboración y venta al comercio en general y personas en particular, de toda clase de productos vinícolas y derivados del alcohol; comprar, vender, agenciar, distribuir y financiar toda clase de vinos y licores importados o de fabricación nacional, tanto al por mayor como al detal; suministro y depósito de toda clase de vinos y licores; importar y exportar toda clase de vinos y licores y elementos para la industria vinícola en general…” (fls. 2-5 cdno. 1).

9.2. Por medio de la Resolución 24 del 19 de enero de 1996, expedida por la Fábrica de Licores del Tolima, se fijó el precio de venta del alcohol extrafino de 96 grados, en $ 1.458 pesos el litro, dentro del cual se incluye el rubro correspondiente a la participación porcentual en un monto de $ 182 pesos. En la parte considerativa se dejó dicho que “… el Decreto 531 de junio de 1995 del departamento del Tolima, fijó como participación departamental un 4.5% del precio promedio nacional de los aguardientes anisados que semestralmente certifique el DANE…” (fl. 1, cdno. 2)(6). El aparte resolutivo de la referida resolución, es del siguiente tenor:

RESUELVE:

ART. 1º—Fijar el precio de venta del litro de alcohol extrafino de 96°, así:

Precio fábrica:$ 1.100.oo
IVA:$ 176.oo
Part. dptal.$ 182.08
Total:$ 1.458.08

 

9.3. El 31 de diciembre de 1997, la Asamblea Departamental del Tolima adoptó la ordenanza 57 del 31 de diciembre de 1997, “Por la cual se expide el estatuto de rentas del departamento del Tolima”, en cuyo capítulo II del título II —arts. 32 a 39— se regulan los temas tributarios y rentísticos relacionados con el monopolio de alcoholes. Copia auténtica de dicha ordenanza departamental fue anexada al proceso (fls. 3 a 113, cdno. pruebas 1).

9.4. La sociedad denominada Bodega Vinícola de Castilla Limitada, realizó numerosas compras de alcohol extrafino en la Fábrica de Licores del Tolima entre el 10 de abril de 1998 y el 18 de junio de 1999, transacciones por las cuales canceló varias sumas de dinero por concepto de “participación porcentual”, según consta en la copia auténtica de las respectivas facturas expedidas por la Secretaría de Hacienda del departamento del Tolima (sin foliar, corresponden a la totalidad de cuadernos que componen el cuaderno de pruebas 3). Se aclara en este punto que, si bien la sociedad demandante acreditó haber pagado la participación porcentual desde el mes de diciembre de 1997, en la demanda solo se hace referencia a las erogaciones que se hubieran hecho a partir de abril de 1998.

9.5. El 8 de septiembre de 1999 la Fábrica de Licores del Tolima suscribió con la sociedad Bodega Vinícola de Castilla Limitada el contrato denominado “… de introducción de alcohol extrafino, suscrito entre el departamento del Tolima y la firma Bodega Vinícola de Castilla Limitada…”, cuyo objeto era “… autorizar a la firma… para la introducción de la cantidad de hasta 1.000 litros de alcohol extrafino…”. En la cláusula tercera se estableció en relación con la llamada “participación por alcoholes”:

… Tercera. Liquidación y pago de la participación por alcoholes. El contratista pagará al departamento una tarifa del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) sobre el precio promedio por tipo de productos determinados semestralmente por el DANE por cada litro de alcohol introducido, conforme a lo establecido en el artículo 33 del estatuto de rentas. La liquidación de la participación por la introducción será por períodos mensuales y su pago se hará dentro de los cinco días calendario siguientes al vencimiento de cada período. PAR.—En caso de que el contratista no pueda introducir al departamento la totalidad de litros de alcohol autorizados en el presente contrato, solo se liquidará la participación sobre el número de litros introducidos durante la vigencia del presente contrato… (copia auténtica del contrato visible a folios 231 y 232, cdno. 1).

VI. Problema jurídico

10. Para establecer si es procedente emitir un pronunciamiento de fondo frente al proceso de la referencia, es preciso que la Sala determine si fue adecuada la escogencia de la acción que enervó la parte actora por el presunto enriquecimiento sin causa que, supuestamente, acreció el patrimonio de la Fábrica de Licores del Tolima, cuestión en la que deberá darse solución a los siguientes interrogantes:

10.1. En primer lugar, es necesario establecer si es posible tramitar a través de una acción de reparación directa, las pretensiones relacionadas con el enriquecimiento sin causa. En caso en que se diga que ello es factible, será procedente, acto seguido, establecer si en el presente proceso se reúnen los requisitos para que se entienda existente el enriquecimiento injusto que alega la accionante.

10.2. Comoquiera que se dirá, en respuesta a la cuestión anterior, que el daño cuya indemnización solicita el demandante no está originado en el supuesto enriquecimiento sin causa que se alega de la entidad demandada, entonces será necesario determinar cuál era la acción procedente: si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, si la de controversias contractuales, o si la de reparación directa.

VII. Análisis de la Sala

11. En lo que tiene que ver con la indebida escogencia de la acción, se observa que, de acuerdo con reiterado criterio de esta Sala, el adecuado ejercicio de las vías procesales para demandar es un requisito sustancial(7) indispensable para que se pueda analizar de fondo un determinado caso.

11.1. Así, cuando el menoscabo cuyo restablecimiento se pretende tiene su causa en un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que cuando el daño proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa, o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, lo adecuado es la instauración de una acción de reparación directa; y en los eventos en que se trata de un perjuicio causado en el marco de una relación contractual, el mecanismo procesal procedente para obtener su reparación es el ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales. Al respecto, en la sentencia del 7 de junio de 2007 se dijo:

Por otra parte, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, es necesario establecer cuál es el origen del daño que se alega, para determinar así mismo, cuál es la acción correcta; puesto que si aquel procede o se deriva directamente de un acto administrativo que se considera ilegal, este deberá demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; pero si el daño proviene del incumplimiento de una obligación contractual, o del proferimiento de actos administrativos contractuales, o, en fin, de una relación contractual existente entre el afectado y la entidad estatal, las reclamaciones que pretendan efectuarse con fundamento en la misma, deberán encauzarse por la vía de la acción relativa a controversias contractuales, contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

Pero si el daño proviene, como lo dice el artículo 86, de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción procedente será la de reparación directa(8).

11.2. Cuando el actor escoge una vía inadecuada para demandar el restablecimiento de su situación o la indemnización de los perjuicios que le han sido irrogados, es procedente el rechazo de la demanda si esta no se ha admitido, o la expedición de un fallo inhibitorio cuando el defecto sustantivo presente en el libelo introductorio no ha sido advertido por el juez en una etapa procesal anterior(9). En efecto, cuando la Sala se pronunció en relación con una acción de reparación directa interpuesta contra la Dirección de Aduanas Nacionales por el decomiso de un vehículo que había sido introducido al país de manera ilegal, se vertieron las consideraciones que a continuación se citan:

Si se tiene en cuenta lo anterior, sumado a la consideración de que el actor alegó como daño la privación del derecho de dominio respecto de un vehículo automotor que fue decomisado y subastado en desarrollo de un procedimiento administrativo aduanero, fácil resulta inferir que la acción de reparación directa no era la pertinente.

El demandado debió impugnar los actos administrativos que consideró ilegales o irregulares, en particular la resolución por medio de la cual la DIAN decidió decomisar el vehículo, a cuyo efecto bien pudo exponer los vicios que de manera improcedente expuso aquí.

Cabe destacar que el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, regula la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que, quien se crea lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica, pida la anulación del acto administrativo que hubiere determinado la vulneración y a la vez pida también el restablecimiento de su derecho, en el entendido de que la prosperidad de sus pretensiones dependerá de las pruebas que se aporten, oportuna y debidamente, para acreditar tanto la alegada ilegalidad como el deprecado restablecimiento del derecho que se alegue como vulnerado.

Por tanto, no resulta procedente que se adelante un proceso en ejercicio de la acción de reparación directa cuando el presunto daño proviene de la alegada ilegalidad de un acto administrativo, máxime cuando la correspondiente acción, como ocurrió en el caso concreto, hubiere caducado; este fenómeno no hace viable el ejercicio de una acción diferente a la que por ley corresponde.

La acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, está concebida para demandar la reparación del daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos —o por cualquiera otra causa—, siempre que esta última no consista en un acto administrativo, porque cuando este es fuente de un daño, se reitera, la ley prevé como acción generalmente pertinente(10), la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por todo lo anterior, la Sala encuentra demostrada la indebida escogencia de la acción, que hace improcedente un pronunciamiento de fondo comoquiera que la adecuada escogencia de la acción constituye presupuesto de la sentencia de mérito.

Al efecto cabe tener en cuenta que esta corporación (sic)(11) ha precisado que persisten algunos requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a los requisitos que prevé la ley para su procedencia(12), sin perjuicio de que, como lo explica la doctrina, el juez cumpla con la obligación “de declarar la razón por la cual no puede proveer(13)(14).

11.3. Como se observa, es la fuente del daño cuyo restablecimiento se pretende, la que determina la acción correcta que debe ejercerse para buscar la indemnización de perjuicios. Si no se ejercita la acción por la vía adecuada, se impone el rechazo de la demanda cuando se decide sobre su admisión o, si la misma ya ha sido admitida y tramitada, es perentoria la expedición de una sentencia inhibitoria, ante la ausencia de uno de los requisitos sustanciales indispensables para poder decidir de fondo el asunto, que lo es el adecuado ejercicio de la acción o la “demanda en forma”(15).

12. En el caso concreto, la indebida escogencia de la acción es un tema que debe examinarse en torno a dos ejes analíticos. En primer lugar deberá analizarse el tema relacionado con el enriquecimiento sin causa que se alega en la demanda y, en segundo orden, es necesario abordar el tema relacionado con la acción de reparación directa propiamente dicha, para establecer si la misma fue impetrada de forma correcta o si, por el contrario, era necesario ejercer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho o una acción de controversias contractuales.

12.1. Frente al enriquecimiento sin causa, la Sala considera, por un lado, que aunque el demandante afirma en las pretensiones de su demanda que la acción de que hace uso es la de reparación directa, también es claro que lo contenido en los fundamentos de hecho y de derecho del mismo libelo corresponde a lo que la jurisprudencia y la doctrina han dado en llamar una acción de enriquecimiento injusto o actio in rem verso, lo que hace necesario establecer si es jurídicamente adecuado tramitar las pretensiones de esta a través de aquella. En segundo orden, analizados los requisitos para la prosperidad de la referida acción, se observa que en el presente caso no están dados los postulados para el ejercicio de la acción aludida —acción de enriquecimiento sin causa—, en la medida en que el acrecimiento patrimonial que la demandante alega de la Fábrica de Licores del Tolima sí tiene causa, originada bien en los contratos celebrados entre las partes para la introducción de licores, o bien en las normas sobre administración del monopolio rentístico de alcoholes, lo que implica que era improcedente la actio in rem verso que ejerció la sociedad demandante a través de la acción de reparación directa que ahora concita la atención de la Sala.

12.1.1. En lo que tiene que ver con la acción que fue ejercida por la sociedad Bodega Vinícola de Castilla Limitada, la Sala considera que aunque en el escrito de la demanda se dice que se trata de una acción de reparación directa, lo cierto es que cuando en las pretensiones se dice que la Fábrica de Licores del Tolima se benefició indebidamente de los pagos hechos por la demandante por la denominada participación porcentual “sin justa causa para ello”, lo que busca es la declaración de la existencia de un enriquecimiento injusto de la fábrica licorera, así como el correlativo empobrecimiento de la sociedad demandante, alegaciones que se hacen en procura del restablecimiento de dicha situación ante la ausencia de causa para la variación patrimonial, lo que es propio de la actio in rem verso que ha sido materia de variados pronunciamientos por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según pasa a reseñarse.

12.1.1.1. La actio in rem verso ha sido definida por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como aquella que debe interponerse para obtener el restablecimiento de la situación que ha sido alterada por un enriquecimiento sin causa, y que ostenta, por un lado, la característica de ser un mecanismo procesal subsidiario que solo es procedente si el interesado no cuenta con otras vías de acción. Del mismo modo, la acción bajo estudio cuenta con la cualidad de ser compensatoria —no resarcitoria—, en la medida en que con ella no se busca la indemnización de perjuicios, sino el restablecimiento de un acrecimiento patrimonial injustificado. En palabras de la Sala:

No obstante que la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia adoptó como elementos del principio del enriquecimiento sin causa, los establecidos en los numerales 4º y 5º, referidos a: i) que el demandante no disponga de otra acción y ii) que no se pretenda con ella, violar normas imperativas del ordenamiento jurídico, conviene precisar que estos en realidad corresponden a presupuestos exigidos para el ejercicio de la acción por enriquecimiento o actio in rem verso, más que a los elementos propios del principio señalado.

La actio in rem verso es una acción de carácter subsidiario, en cuanto no puede ser ejercida cuando la ley ha consagrado otra acción especial para reparar el detrimento sufrido en el patrimonio, tampoco podrá intentarse por el interesado cuando por su descuido o negligencia no ejerció oportunamente la acción correspondiente y la dejó caducar. El carácter subsidiario de la acción por enriquecimiento encuentra su justificación en el hecho de que ella ha sido instituida para reemplazar las acciones especiales expresamente establecidas por la ley o para suplir la negligencia de quienes han dejado prescribir sus acciones(16).

Sobre la subsidiariedad de la acción de enriquecimiento sin causa ha precisado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

“Su característica más notable es la subsidiariedad; esta acción solo procede ante la ausencia de otra acción en pos del empobrecido; en este punto no es de recibo la coexistencia de acciones; por ello, cuando el actor promueve un proceso ejecutivo con el que ha ejecutado la acción cambiaria, no puede mientras el ejecutivo esté en curso, instaurar la acción de enriquecimiento, porque ello implica ejercitar simultáneamente dos acciones”(17).

También debe destacarse el carácter compensatorio que se le ha atribuido a la actio in rem verso, puesto que su finalidad no se encuentra orientada a recuperar para el patrimonio empobrecido el valor del provecho o ventaja obtenido en el patrimonio enriquecido, puesto que la acción de in rem verso tiende a restablecer el equilibrio roto entre los dos patrimonios que se relacionan entre sí, en virtud del enriquecimiento y del empobrecimiento correlativo; si el desequilibrio inicial ha desaparecido, no tiene ya razón de ser(18)(19) (resaltados del original).

12.1.1.2. En relación con el carácter subsidiario de la actio in rem verso, la Sección Tercera ha sido enfática en precisar que la procedibilidad de aquella está condicionada a que el interesado no cuente con otra vía de defensa judicial, de tal forma que solo el enriquecimiento carente de causa, y correlativo al empobrecimiento del demandante, da lugar al ejercicio de la referida acción. En ese orden, no le es dable el interesado utilizar la acción de enriquecimiento sin causa cuando ha dejado transcurrir la oportunidad para ejercer otras vías de demanda, o para evadir los requisitos que deben reunirse para el ejercicio de otros tipos de acciones(20).

12.1.1.3. En lo atinente al carácter compensatorio de la acción por enriquecimiento injusto, la Sección Tercera ha tenido la oportunidad de precisar que aquella no tiene por finalidad lograr una indemnización o un resarcimiento, sino simplemente buscar un restablecimiento de la situación patrimonial de las partes interesadas, eliminando el acrecimiento de un patrimonio para, a su vez, eliminar el decrecimiento del otro. En este sentido, de acuerdo con la jurisprudencia, no es posible mediante la acción de in rem verso pretender el reconocimiento de frutos o indemnizaciones de perjuicios. Ello se dejó establecido, entre otras, en la sentencia del 22 de julio de 2009, en la cual se dijo en relación con el carácter compensatorio de la actio in rem verso:

Se trata de una acción única y exclusivamente de rango compensatorio (a diferencia de las acciones de reparación directa y contractual), es decir, a través de la misma no se puede pretender la indemnización o reparación de un perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder (correlativamente) al aminoramiento que padeció el demandante.

Por consiguiente, según esta nota distintiva, las pretensiones deben estar limitadas al monto del enriquecimiento patrimonial, sin que sea viable formular peticiones distintas al aseguramiento de dicho equilibrio. Lo anterior, comoquiera que, tal y como se precisó en el acápite anterior de esta providencia, la citada fuente de las obligaciones se refiere al derecho que le asiste a la parte empobrecida —que al haber actuado de buena fe tanto en los tratos preliminares como en la ejecución de las obras o del servicio por fuera del ámbito contractual—, de ser al menos compensada en el monto en que su patrimonio fue aminorado(21).

12.1.1.4. Es pertinente aclarar que la Sección Tercera, en iniciales pronunciamientos, había dicho que resulta procedente interponer la acción de reparación directa para demandar lo pertinente a la teoría del enriquecimiento sin causa, bajo la consideración de que el enriquecimiento constituye un hecho de la administración que, al causar un menoscabo patrimonial al administrado, se subsume bajo los supuestos del artículo 86 del Código Contencioso administrativo. En el auto del 22 de mayo de 2003, se afirmó sobre este tema:

Es abundante la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que a través de la acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, puede pretenderse el restablecimiento patrimonial del demandante frente a la administración, cuando se le prestan servicios a la misma sin respaldo contractual y cuando precisamente la falta del contrato impide que se reconozcan o satisfagan los pagos al particular que los prestó(22).

Si bien es cierto la administración está obligada a desplegar su actividad contractual conforme al régimen que la ley ha diseñado para ella, la falta de formalización del vínculo contractual no conduce per se a desconocer las situaciones jurídicas que hayan podido configurarse. Por lo tanto, a pesar de la falta de contrato debidamente perfeccionado, si la entidad pública se ha enriquecido, queda obligada a restituir aquella parte en la que se enriqueció.

Es que cuando se dan los elementos de la figura del enriquecimiento sin causa y por consiguiente, se acreditan los presupuestos para la procedencia de la actio in rem verso como fundamento jurídico de las pretensiones del demandante, ante la alteración patrimonial por los servicios prestados sin el pago correspondiente, que es lo que ocurre cuando los contratos que hubieran podido llegar a celebrarse no surgieron a la vida jurídica, pero el particular ya prestó los servicios que le solicitó la administración, por exceso de confianza de parte de este y falta de diligencia de los funcionarios públicos comprometidos con la actividad contractual, en principio se deriva la imposibilidad del demandante para ejercitar otro tipo de acción.

En ese orden de ideas, el pago de aquellas actividades que realizan los particulares para la administración pública y que debieron enmarcarse en una relación contractual que no se formalizó, deben ventilarse a través de la vía de la reparación directa, siempre y cuando se den los presupuestos de la teoría del enriquecimiento sin causa: un enriquecimiento de la parte beneficiada; un correlativo empobrecimiento de la parte afectada; una relación de causalidad; la ausencia de causa jurídica y que el demandante no pueda ejercer otra acción diferente.

En consecuencia, se revocará el auto impugnado y en su lugar se admitirá la demanda, dado que la acción interpuesta es procedente en el caso concreto(23).

12.1.1.5. Incluso, en pronunciamientos más recientes se llegó a decir que como el enriquecimiento sin causa es un fenómeno que puede ser enmarcado dentro del concepto de hecho jurídico, entonces el restablecimiento de los patrimonios se puede deprecar por la vía de la acción de reparación directa, toda vez que se trata —cuando se habla de enriquecimiento injusto— de un título de imputación de la responsabilidad extracontractual del Estado. Así, en la sentencia del 20 de julio de 2008 se hizo un recuento de la jurisprudencia en la que se consignaba dicha tesis y, con base en ella, se concluyó:

Advierte [la Sala] además que, si bien es cierto que en varias providencias la Sección Tercera del Consejo de Estado aplicó la teoría del enriquecimiento sin causa para resolver eventos como el que aquí se plantea, esto es, cuando un sujeto ejecuta una prestación a favor del Estado aunque el contrato no se haya perfeccionado, también lo es que en recientes pronunciamientos ha encontrado suficiente la aplicación de los fundamentos, supuestos y principios que edifican la responsabilidad patrimonial del Estado para solucionar estos litigios.

Para aplicar la teoría el enriquecimiento sin justa causa, la Sala tradicionalmente consideró que, si la administración gozó del servicio de mantenimiento de equipos de oficina(24), recibió una obra artística(25) o una obra material en una urbanización(26) y no pagó el valor correspondiente, se enriqueció injustamente a costa del empobrecimiento correlativo del particular, lo que le imponía el deber de indemnizarlo.

En algunos eventos, utilizó dicha figura para considerar configurada la responsabilidad del Estado(27) y procedente “el reconocimiento de los daños y perjuicios en aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, donde desde luego ocupa una lugar preponderante la confianza que en la parte se haya suscitado, dentro de la etapa previa al perfeccionamiento del negocio jurídico”(28).

En no pocos casos, realizó un análisis de los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado, para deducir la imputación del daño consistente en la privación del pago de lo ejecutado, por violación del principio de buena fe, como ocurrió en sentencia proferida el 10 de septiembre de 1992(29), con fundamento en una cita del profesor Karl Larenz(30), la corporación afirmó que “El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento del otro y no tiene más remedio que protegerla, porque poder confiar, como hemos visto, es condición fundamental para una pasiva vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres, y por lo tanto de la paz jurídica”. Como también en sentencia proferida en abril de 1999, en el entendido de que la aplicación del principio de buena fe de que trata el artículo 83 de la Constitución, ha indicado que del mismo surge para la administración la obligación “de pagar las obras ejecutadas con asentimiento de su parte, precisamente con el fin de evitar un enriquecimiento injustificado” porque de acuerdo con dicho precepto “la buena fe se presume y los particulares y autoridades públicas deben ceñirse a dichos postulados”(31).

La Sala también ha resuelto litigios derivados de la ejecución de un contrato no perfeccionado, desde la perspectiva de la responsabilidad precontractual, en el entendido de que durante la etapa de formación de un contrato existen obligaciones recíprocas, que de incumplirse determinan la responsabilidad del sujeto que omite los deberes sumidos durante el iter negocial y conducen a la reparación de todos los daños causados con la frustración del negocio. Así, en sentencia proferida el 29 de enero de 1998, dijo la Sala…

(...).

Respecto del derecho que detenta el particular que ejecuta prestaciones cuando el contrato no está perfeccionado, el consejo, en varias providencias, lo ha considerado como damnificado acreedor de la indemnización plena de los perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante, cuantificados sobre la base del valor de lo ejecutado y no pagado(32).

Lo expuesto permite señalar que la Sección Tercera también manejó la teoría del enriquecimiento sin causa como un título de imputación del daño para declarar la responsabilidad del Estado, sin tener en cuenta que es una fuente autónoma de obligaciones, aunque subsidiaria(33).

12.1.1.6. Dicha postura contrasta en la que había sido sostenida pocos meses antes en la sentencia del 7 de mayo de 2008, en la que se había establecido una clara y tajante distinción entre la actio in rem verso y la acción de reparación directa. En palabras de la Sala:

Esto significa que también se descarta el hecho del enriquecimiento sin causa como fuente de la reparación que se reclama, en otras razones, además, porque la Sala, de tiempo atrás, ha utilizado esta figura como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, siempre y cuando se reúnan las exigencias tales como la existencia de un enriquecimiento de la entidad pública y un correlativo empobrecimiento del demandante que carezcan de causa jurídica, la buena fe en la actuación y en la inexistencia otra acción que permita reclamar la indemnización por el menoscabo patrimonial sufrido, presupuesto este último que junto con el de la causa no se presentarían en este caso, porque la causan que obligaría a reparar se concreta en la ocupación de un inmueble de propiedad ajena por un trabajo público, ventilada a través de la acción de reparación directa(34).

12.1.1.7. Posición que ha sido mantenida en las más recientes sentencias de las subsecciones, en las que se ha determinado que, a pesar de que la actio in rem verso no tiene carácter indemnizatorio, es posible incoar una acción de reparación directa para alegar la existencia de un enriquecimiento sin causa, aunque esta tendría un carácter compensatorio y no indemnizatorio(35).

12.1.1.8. En el orden de ideas anteriormente expuesto, para la Sala es claro que, independientemente de la discusión en torno al tema de la posibilidad de solicitar la indemnización de perjuicios en el marco de un alegado enriquecimiento sin causa, resulta procedente y adecuado que la alegación de la denominada actio in rem verso se haga a través de una acción de reparación directa, tal como fue unificado el criterio en reciente pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el cual se dijo:

Emerge por consiguiente que la actio de in rem verso, más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento este que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución, esta se conceda en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro.

Luego es en ese ámbito y de esta manera como debe entenderse la autonomía de la actio de in rem verso, lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental.

Así el asunto, resulta claro que mediante la llamada acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo puede pretenderse el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución en todos aquellos casos en que resultaría procedente, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración.

Y el argumento para negar la viabilidad de la reparación directa para las pretensiones de enriquecimiento sin causa, sosteniendo que aquella es indemnizatoria y esta compensatoria, también se derrumba con solo considerar que quien se ve empobrecido sin una causa que lo justifique, está padeciendo un daño y por ende puede pedir su reparación, pero como de la esencia de una pretensión edificada sobre un enriquecimiento incausado es que la restitución solo va hasta el monto del enriquecimiento, es esto lo que en ese caso puede pedir y nada más.

Puestas así las cosas, aparece obvio que la vía procesal en lo contencioso administrativo para recabar un enriquecimiento incausado es la de reparación directa porque mediante esta se puede demandar la reparación del daño y esto es precisamente lo que padece quien se ve empobrecido si quien correlativamente se enriquece sin una causa que lo justifique(36).

12.1.1.9. En el caso concreto, la sociedad Bodega Vinícola de Castilla Limitada interpuso una acción de reparación directa para alegar un supuesto enriquecimiento sin causa que la perjudicó y que favoreció a la entidad demandada, lo cual, de acuerdo con el recuento jurisprudencial que se hizo en los acápites precedentes, es en principio procedente, sin perjuicio de que en análisis ulteriores de esta providencia se analice el carácter incausado del alegado enriquecimiento.

12.1.2. Ahora bien, presupuesto esencial para que se determine la prosperidad de la actio in rem verso que en determinado evento se interponga, es que se acredite con las pruebas del proceso, y que con los hechos de la demanda se ilustre, que ha existido un enriquecimiento sin causa, fenómeno jurídico que, de acuerdo con numerosos pronunciamientos de esta Sección, está caracterizado por los siguientes rasgos.

12.1.2.1. En primer lugar, es pertinente tener en cuenta que el enriquecimiento sin causa ha sido entendido como una fuente autónoma de obligaciones y derechos, en la medida en que se trata de un hecho jurídico que tiene precisas consecuencias establecidas por el ordenamiento jurídico(37). Aunque el fenómeno ha sido definido como un principio general del derecho que tiene fuerza vinculante propia por virtud de lo establecido en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887(38), no puede perderse de vista que el Código de Comercio positivizó dicho axioma en su artículo 831(39), hecho que ha sido advertido por la jurisprudencia de la Sala(40), lo que implica que se trata de una previsión jurídica con fuerza vinculante por virtud de su consagración expresa en las normas del ordenamiento jurídico.

12.1.2.2. En segundo orden, para la existencia del fenómeno del enriquecimiento sin causa, es necesaria la demostración de los elementos meramente objetivos(41) que lo definen, como son (i) la existencia de un empobrecimiento en el patrimonio del interesado, (ii) un enriquecimiento en el peculio de la contraparte, y (iii) una correlación entre ambos fenómenos, de tal forma que la circunstancia que permitió el acrecimiento de un patrimonio haya sido la misma circunstancia que dio lugar al decrecimiento del otro. Se pone de relieve que en el análisis del enriquecimiento sin causa, se tiene en cuenta que el enriquecimiento de un patrimonio, y el empobrecimiento del otro, es un hecho jurídico en el que es irrelevante la actuación subjetivamente calificada —como dolosa o culposa— de las partes que intervinieron en el hecho, y solo se observa, para la comprobación del fenómeno y consiguiente prosperidad de la actio in rem verso, el cumplimiento de las condiciones objetivas antes aludidas. En términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado:

El asunto atinente a esta controversia es bien distinto; se refiere a una pretendida obligación cuya única fuente es el enriquecimiento sin causa, vale decir, que en su origen no existe ni el acuerdo de voluntades, ni el acto ilícito, ni el precepto legal; de allí que para su deducción no haya necesidad de indagar si existió una actuación injusta, equivocada o ilegal, que pueda ser jurídicamente calificada de falla del servicio para la declaración de responsabilidad patrimonial del ente público; es suficiente constatar un fenómeno claramente objetivo: el enriquecimiento de la entidad pública, el empobrecimiento correlativo del actor, y la inexistencia de causa que justifique ese “transvase” patrimonial(42).

12.1.2.3. En tercer lugar, no debe perderse de vista que la teoría del enriquecimiento sin causa está basada en otros principios generales del derecho, como son la equidad, la buena fe y la justicia(43), de lo que se sigue que no puede ser próspera una actio in rem verso en un caso en el que se compruebe que el afectado actuó con pleno conocimiento de la circunstancia que propició la alteración patrimonial, y de que esta era totalmente carente de causa.

12.1.2.4. Por último, debe tenerse en cuenta que en la ya citada sentencia del 14 de noviembre de 2012, la Sala Plena de la Sección Tercera dejó establecido que la acción por enriquecimiento sin causa para el pago de sumas de dinero que deberían haberse erogado en el marco de una relación contractual, queda circunscrita a las siguientes excepciones:

12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó.

Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa alguna del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal.

b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que llevaron a tomar tal determinación.

c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993(44).

12.1.2.5. En lo atinente a la supuesta existencia de un enriquecimiento sin causa en el caso concreto, la Sala considera que a partir de los hechos y argumentos aducidos en la demanda puede establecerse, de manera inequívoca, que el supuesto acrecimiento patrimonial de que gozó la Fábrica de Licores del Tolima no puede ser considerado como carente de causa, pues es claro que, por un lado, (i) el pago de la participación porcentual tiene origen en un acto administrativo expedido por la Fábrica de Licores del Tolima —Res. 24, ene. 19/96—, por medio de la cual se fijó el precio de la participación departamental, así como en previsiones normativas de rango legal y reglamentario que regulan la mencionada exacción; y, por otra parte, (ii) dicho pago ha sido pactado en la relación comercial que la sociedad Bodega Vinícola de Castilla estableció con la Fábrica de Licores del Tolima en los contratos denominados de “introducción” de alcohol extrafino.

12.1.2.5.(i). En relación con lo primero, de acuerdo con lo establecido en el artículo 336 de la Constitución Política, la comercialización de licores es un monopolio cuyas ganancias deben estar destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación, y que, por virtud de lo establecido en el artículo 61 de la Ley 14 de 1983(45), se encuentra en manos de los departamentos, que tienen la facultad de regular dicho arbitrio rentístico. El texto de la norma es el siguiente:

ART. 61.—La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia(46). En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene conforme a lo dispuesto en esta ley (...).

12.1.2.5.(i).1. El artículo 63 ibídem, por su parte, dispone que los entes territoriales podrán suscribir contratos con particulares en los que se pacte la introducción al mercado de los productos de que trata la norma antes reseñada, en los que, en todo caso, deberá establecerse el valor de la “participación porcentual” que deberá percibir el Estado como contraprestación por la cesión del monopolio rentístico. Al tenor de la norma:

ART. 63.—En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos.

Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que solo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras, en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios establecidos en esta ley.

12.1.2.5.(i).2. Así las cosas, la “participación porcentual” a la que se refiere la demanda no es una prestación que haya sido establecida de manera caprichosa por parte de la Fabrica de Licores del Tolima y, por el contrario, se trata de una obligación cuyo pago es de consagración legal, razón esta por la que no resulta cierto afirmar que lo pagado en el marco de esas previsiones normativas, constituye un enriquecimiento sin causa a favor del ente territorial pues, en este caso, la causa de la llamada “participación porcentual” la constituyen las normas legales que establecen la obligación de su pago.

12.1.2.5.(i).3. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la determinación del monto de las sumas pagadas por concepto de “participación porcentual”, respecto de las cuales la parte actora considera que no existió una “base gravable para la determinación del tributo”, la Sala considera que tampoco en este caso puede considerarse que haya podido ocurrir un enriquecimiento sin causa que acreciera el patrimonio de la Fábrica de Licores del Tolima, pues en el expediente reposa copia auténtica de la Resolución 24 del 19 de enero de 1996, expedida por dicha empresa, en la que se establecen los criterios que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la participación porcentual y, además, se establece en concreto la tarifa de la referida exacción en un monto de 182,08 por venta de litro de alcohol extrafino de 96°, lo que implica que no existe la carencia de causa que alega la sociedad demandante, en la medida en que la liquidación de los pagos por ella realizados se efectuó con base en los parámetros definidos mediante actos administrativos los cuales, si el interesado considera que son violatorios del ordenamiento jurídico, deberían ser controvertidos mediante la acción de nulidad, y no mediante la actio in rem verso interpuesta a través de la acción de reparación directa. Por ello, frente a casos similares al de autos, en los que el interesado demanda la devolución del pago de lo no debido frente a obligaciones fiscales, la Sala ha dicho que lo apropiado es el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y no de la de reparación directa:

Es innegable la diferencia que existe entre la acción interpuesta por el demandante —acción de reparación directa— y la acción que realmente resultaba procedente en el sub lite —acción de nulidad y restablecimiento del derecho—, pues el Código Contencioso Administrativo establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa la persona interesada puede demandar directamente la reparación del perjuicio cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, mientras que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado por una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se restablezca en su derecho y se repare el daño causado; también podrá ejercer esta acción quien pretenda que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de los pagado indebidamente.

Se aprecia claramente que el ejercicio de una u otra acción se origina en causas o conductas administrativas distintas y persigue objetos diferentes. En efecto, la causa que origina la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un acto administrativo que el demandante considera ilegal, de manera que esta se orienta a obtener la nulidad del acto y además el restablecimiento y/o la indemnización de perjuicios y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Por su parte, las causas que pueden motivar el ejercicio de la acción de reparación directa se originan en un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de inmueble...(47).

12.1.2.5.(i).4. En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta que la resolución antes mencionada tiene fundamento en normas de rango departamental, comoquiera que la Asamblea del Tolima adoptó la ordenanza 57 del 31 de diciembre de 1991, “por la cual se expide el estatuto de rentas del departamento del Tolima”, en cuyo artículo 32 se definió el monopolio rentístico sobre alcoholes, en los siguientes términos:

ART. 32.—Monopolio de alcoholes.

El monopolio sobre alcoholes potables consiste en el privilegio que tiene el departamento para autorizar su producción y comercialización en el territorio tolimense, como arbitrio rentístico, lo cual podrá hacerse por conducto de la Fábrica de Licores del Tolima, o mediante la celebración de contratos con personas de derecho público y privado para la obtención o introducción de alcoholes (D. 244/1906).

El departamento del Tolima ejercerá monopolio sobre la producción de alcohol impotable (L. 84/16).

12.1.2.5.(i).5. Y, por su parte, en el artículo 33 ibídem se consagraron los parámetros para la liquidación de la participación departamental así:

ART. 33.—Participación en los contratos de alcoholes.

Fíjese como participación departamental en desarrollo de los contratos de producción, introducción y comercialización de alcoholes de que trata el artículo anterior, un cuatro punto cinco por ciento 45%(sic) del precio promedio por tipo de productos determinados semestralmente por el DANE por cada litro de alcohol producido cualquiera que sea la graduación alcohólica.

12.1.2.5.(i).6. Lo que implica que no fue carente de causa la determinación del monto de la “participación departamental” que hiciera la Fábrica de Licores del Tolima, y que la misma estuvo basada en la normatividad aplicable para la regulación de dicho pago, fijada mediante actos administrativos, y liquidada con base en los porcentajes establecidos en las normas jurídicas las cuales, mientras no sean retiradas del ordenamiento jurídico o desvirtuada su presunción de legitimidad, constituyen causa válida para el acrecimiento del patrimonio de la entidad demandada, según lo ha precisado la jurisprudencia al afirmarse que “… la institución del enriquecimiento sin causa no puede prosperar ni tiene cabida con el solo hecho de que haya enriquecimiento de un lado y empobrecimiento del otro, pues ante el imperativo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, mal puede afirmarse que el enriquecimiento careció de causa jurídica pues… esta acción no puede jamás ejercitarse contra una disposición imperativa de la ley…”(48).

12.1.2.5.(i).7. Ahora bien, la Sala no pierde de vista que en otras oportunidades, bajo las teorías del daño especial y del equilibrio ante las cargas públicas, se ha admitido por la Sala la posibilidad de demandar el resarcimiento de daños que hubieran podido causarse con actos administrativos cuya legalidad no se cuestiona(49), pero resulta que, como en el presente caso la parte demandante basa sus pretensiones en el hecho de que en las normas antes reseñadas supuestamente no se fijaron las bases suficientes para la determinación de la “base gravable” del “tributo”, entonces es claro que lo que busca la sociedad Bodega Vinícola de Castilla Limitada es cuestionar la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se establecieron los parámetros para la liquidación del monto de la participación porcentual, así como la tarifa de dicha exacción, lo que hace improcedente la acción de reparación directa para demandar el resarcimiento que en el presente caso se solicita.

12.1.2.5.(i).8. De conformidad con lo anterior, concluye la Sala que no están dados los elementos para considerar que los pagos por “participación porcentual” son carentes de causa, en la medida en que, se insiste, se trata de unas erogaciones que deben hacerse a favor del departamento por virtud de las previsiones establecidas en la ley y los reglamentos, cuyos parámetros fueron consagrados en un acto administrativo expedido por la Fábrica de Licores del Tolima, y cuya legalidad no puede controvertirse mediante una acción de reparación directa como la que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala.

12.1.2.5.(ii). Para ahondar en argumentos que demuestran la indebida escogencia de la actio in rem verso que a través de la acción de reparación directa ejerció la sociedad Bodega Vinícola de Castilla Limitada, es necesario tener en cuenta que cuando la Fábrica de Licores del Tolima contestó la demanda, allegó copia auténtica del contrato suscrito el 8 de septiembre de 1999 que tenía por objeto la “introducción” de alcoholes por parte de la sociedad Bodega Vinícola de Castilla Limitada, en el cual se pactó que el contratista pagaría al departamento una “participación porcentual” en un monto del “… cuatro punto cinco por ciento (4.5%) sobre el precio promedio por tipo de productos determinados semestralmente por el DANE…”, lo que implica que, en el marco de dicho acuerdo de voluntades, tampoco podría considerarse como “sin causa” la participación porcentual en torno a la cual gira la presente controversia.

12.1.2.5.(ii).1. En este punto se advierte que, aunque el contrato antes aludido fue suscrito en un momento posterior a las fechas en las que, según las facturas que reposan en el expediente, se efectuó el pago de la participación porcentual por parte de la sociedad Bodega Vinícola de Castilla Limitada, la Sala considera que la celebración de aquel acuerdo de voluntades constituye un indicio valedero para establecer que en fechas anteriores también se habían suscrito los respectivos contratos de introducción de alcoholes, pues dicha actividad, según las normas antes analizadas, solo podía realizarse en el marco de un contrato de esas características.

12.1.2.5.(iii).2. Ello quiere decir que, si se trata de prestaciones económicas pagadas en el marco de una relación contractual, entonces es procedente considerar que el acuerdo de voluntades constituye su causa, de lo que se sigue, a su vez, la palmaria improcedencia de la actio in rem verso a través de una acción de reparación directa, de cara a una situación frente a la cual, en el mejor de los casos, sería procedente la interposición de una demanda referida a controversias contractuales. Al respecto, frente a un caso exactamente igual al que en este momento ocupa la atención de la Sala, dijo la Subsección “C” de la Sección Tercera:

De entrada advierte la Sala que dicha prueba documental demuestran (sic) que la participación porcentual del alcohol que cobraba el departamento del Tolima a través de la Fábrica de Licores del Tolima, no solo tiene origen legal, sino contractual y efectivamente por ser una actividad monopolística (rentística) del departamento, para poder ejercerla el demandante debió probar o acreditar la existencia del contrato que comprendía el periodo 1997 a 1998, el cual brilla por su ausencia dentro del expediente, allegándose únicamente los contratos a que se han (sic) hecho referencia en los incisos precedentes, lo cual conduciría indefectiblemente a la desestimación de las pretensiones de la demanda, tal como lo entendió el a quo.

De otra parte no hay duda que, la acción de reparación directa impetrada por la sociedad actora fue equivocada pues aquella no estructuraba los hechos sobre los cuales fundamentaba el “enriquecimiento sin causa” o “pago de lo no debido”; además el cobro de la “participación departamental en desarrollo de los contratos de producción, introducción y comercialización de alcoholes”; tenían como origen un supuesto contrato, por lo que la acción a impetrarse era la de controversias contractuales y no la de reparación directa, por cuanto se encuentran ligadas al negocio jurídico contractual suscritos (sic) entre el departamento del Tolima y la sociedad demandante Bodegas Santa Lucía Ltda., y cualquier reclamación derivada del mismo, no podría hacerse sino a través de la acción contractual y no por cualquier otra, por la (sic) que la sentencia de primera instancia que desestimó las pretensiones de la demanda deberá confirmarse(50) (resaltado del texto citado).

12.1.2.6.(iii).3. De este modo, la Sala considera que la demanda es sustantivamente inepta —por indebida escogencia de la acción—, en la medida en que la acción de reparación directa no es idónea para ventilar controversias contractuales. En todo caso, como la decisión administrativa causante del daño no fue expedida en el marco de la relación contractual(51), entonces resultaría imposible analizar su legalidad a través de una eventual acción contractual y, además, debe tenerse en cuenta que si en el presente caso la demanda se interpretara como una acción de dicho tipo, con ello se estaría variando la causa petendi lo que, a su vez, podría implicar un desconocimiento del derecho a la defensa de la entidad demandada.

12.2. En el anterior orden de ideas, para la Sala resulta indudable que el cobro y pago de la llamada “participación porcentual departamental” es un hecho jurídico que sí tiene causa y, por lo tanto, no es procedente adelantar la acción de enriquecimiento sin causa para efectos de alegar que hubo un acrecimiento patrimonial injustificado a favor de la Fábrica de Licores del Tolima, hecho que hace que sea inepta la demanda presentada por la sociedad Bodega Vinícola de Castilla Limitada, lo que implica, además, que sea necesaria la expedición de un fallo inhibitorio, ante la imposibilidad de analizar —en el marco de una acción de reparación directa— la legalidad de las normas en las que se consagró el pago de la denominada “participación porcentual”.

12.3. Podría argumentarse en contra de lo anterior que, como el pago de la participación porcentual por parte de la sociedad hoy demandante se efectuó en cumplimiento de la ley y los actos administrativos que regulan la referida exacción, entonces se estaría frente a una operación administrativa contra la cual sería procedente interponer la acción de reparación directa, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. No obstante, ello no tiene vocación para dejar sin piso la argumentación vertida en los apartes anteriores de este proveído, comoquiera que la Sección Tercera ha manifestado que, aún ante la presencia de una operación administrativa(52), la acción de reparación directa resulta improcedente cuando el daño proviene del acto administrativo, y no de las actuaciones desplegadas por la administración para el cumplimiento del mismo. Dicho criterio se dejó sentado en la sentencia del 14 de abril de 2010:

La acción de reparación directa es idónea para obtener la indemnización de los perjuicios causados con una opresión administrativa, conforme lo establecía, desde la fecha de presentación de la demanda, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, por cuya virtud: “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos”, pero siempre que esa operación administrativa sea directamente la fuente del daño por el cual se reclama indemnización, no así cuando el daño tiene su génesis en el acto administrativo cuyo contenido se ejecuta a través de dicha operación, evento en el cual la acción procedente será la acción de nulidad y restablecimiento del derecho(53).

12.4. Como la sentencia de primera instancia fue proferida en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda, cuando lo procedente era abstenerse de estudiar el fondo del asunto, entonces se revocará aquella para, en su lugar, expedir un fallo inhibitorio ante la imposibilidad de examinar el fondo de las pretensiones.

13. De otro lado, de acuerdo con los antecedentes procesales de esta providencia, a folios 380 y siguientes del cuaderno principal reposa memorial poder en el que se confiere la representación judicial de la Fábrica de Licores del Tolima en el presente proceso, a la abogada Mónica del Rocío Ramos de González. En vista de que la procuración cumple con los requisitos legales, se reconocerá personería a la mencionada profesional del derecho, para que actúe como apoderada de la entidad demandada en el trámite de la referencia.

X. Costas

14. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

15. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera —Subsección “B”— de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

REVÓCASE en su totalidad la sentencia apelada, esto es la proferida el 6 de julio de 2001 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se negaron en primera instancia las pretensiones de la demanda, y en su lugar se dispone:

1. De conformidad con la parte motiva de esta sentencia, INHÍBESE la Sala para pronunciarse sobre el fondo del presente asunto, por indebida escogencia de la acción.

2. RECONÓCESE a la abogada Mónica del Rocío Ramos de González como apoderada judicial de la Fábrica de Licores del Tolima.

3. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(5) En la demanda se estima el valor de la mayor pretensión, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales —daño emergente— a favor de la sociedad Bodega Vinícola de Castilla Limitada, en la suma de ciento diez millones de pesos m/cte. ($ 110.000.000). Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el año 2000 fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 26.390.000.

(6) En el expediente obra una constancia expedida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, en la que se deja constancia acerca de “… los precios promedios ponderados de los aguardientes anisados y otros licores con contenido alcoholimétrico entre más de 20 grados y hasta 35 grados para botella de 750 centímetros cúbicos para los períodos primer semestre de 1997, primer semestre de 1998, segundo semestre de 1998 y primer semestre de 1999…” (fl. 1, cdno. pruebas 2). No obstante, la aludida certificación no tiene consecuencias respecto de la lectura que se haga de lo dispuesto en la Resolución 24 del 19 de enero de 1996, en la medida en que el DANE no está informando nada en relación con el alcohol extrafino de 96 grados, cuyo precio se fijó en el acto administrativo que se viene comentando.

(7) Que la adecuada escogencia de la acción es un requisito sustancial de la demanda, y no meramente formal, es un criterio que ha sostenido la Sala en forma reiterada y uniforme. Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera: auto del 22 de mayo de 2003, C.P. Ricardo Hoyos Duque, número interno 23532, radicación 18001-23-31-000-2002-00084-01; auto del 30 de marzo de 2006, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, número interno 31789, radicación 17001-23-31-000-2005-00187-01; y auto del 19 de julio de 2006, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, número interno 30905, radicación 25000-23-26-000-2005-00008-01; entre otras.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación 70001-23-31-000-1996-06022-01(16474), actor: municipio de Sampués, demandado: Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe.

(9) En relación con este punto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera de esta corporación: sentencia del 6 de julio de 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, número interno 15356, radicación 25000-23-26-000-1995-000691-01; sentencia del 22 de marzo de 207, número interno 13858, radicación 11001-23-26-000-00397-01, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 23 de abril de 2008, número interno 15906, radicación 25000-23-26-000-1995-01400-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 3 de diciembre de 2008, número interno 16054, radicación 50001-23-26-000-1996-01901-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 3 de febrero de 2010, número interno 19417, radicación 44001-23-31-000-1999-00608-01, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 10 de abril de 2010, número interno 17311, radicación 25000-23-26-000-1992-08151-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 28 de abril de 2010, número interno 18530, radicación 68001-23-15-000-1995-01096-01, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 23 de junio de 2010, número interno 18319, radicación 85001-23-31-000-1998-00129-01, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez; sentencia del 11 de agosto de 2010, número interno 17609, radicación 50001-23-31-000-1996-05910-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; entre otras.

(10) [3] Sin perjuicio de lo expuesto por la Sala respecto de la procedencia de la acción de reparación directa para obtener la reparación del daño que proviene de un acto administrativo que se ajusta al ordenamiento jurídico; al respecto cabe tener en cuenta, entre otras, lo considerado en las sentencias proferidas por la Sección Primera de esta corporación el 22 de mayo de 1997, Exp. 4207, actor: Las Mercedes Ltda. Hnos. y Cía. en C.S., C.P. Libardo Rodríguez; el 8 de mayo de 1997, Exp. 4208, actor: Sociedad Operaciones Bursátiles S.A. Comisionista de Bolsa, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa y del 8 de mayo de 1997, Exp. 4291, actor: Kokoriko Ltda., C.P. Juan Alberto Polo Figueroa; como también la sentencia proferida por la Sección Tercera el 27 de abril de 2006, Exp. 16.079, actor: María del Rosario Arias Vallejo, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(11) [4] Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de enero de 1976.

(12) [5] Sección Tercera, Sentencia 20746 del 4 de julio de 2002.

(13) [6] José Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Editorial Reus S.A., Madrid 1977, tomo I, págs. 125 y 126.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, número interno 17811, radicación 88001-23-31-000-1997-00207-01, actor: Jorge Luis Meza Acosta, demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y otros.

(15) De acuerdo con la citada sentencia del 28 de abril de 2010 —ver infra nota al pie 8—: “Se sabe que la demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción, es decir, que inicia el proceso judicial para obtener —mediante la sentencia— la resolución de las pretensiones que formula el demandante. Considerando, entonces, la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso jurisdiccional, es preciso tener en cuenta que la normatividad ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”. // De acuerdo con esto, no cualquier escrito denominado demanda pone en funcionamiento la jurisdicción, toda vez que se debe cumplir con los requisitos dispuestos por la normatividad para configurarla en debida forma (…)”.

(16) [19] Josserand, Louis, Tomo I, número 574; citado por Arturo Valencia Zea en la obra citada, pág. 317.

(17) [20] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 1 de 11 de enero de 2000, Exp. 5808, M.P. Manuel Ardila Velásquez.

(18) [21] Josseran (sic), Louis, Tomo I, número 576.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, radicación 07001-23-31-000-1997-00705-01(15662), actor: Droguería Santa Fe de Arauca, demandado: Instituto de Seguros Sociales, ISS. En otras providencias, la Sala ha destacado, además de los rasgos antes aludidos, el carácter objetivo de las verificaciones que deben hacerse en el marco de una acción de enriquecimiento sin causa. Al respecto, en la sentencia del 16 de abril de 1994 (Exp. 7356, C.P. Juan de Dios Montes Hernández), había dicho la Sección Tercera: “La Sala no comparte con el a quo la tesis de la obligación solidaria deducida de la aplicación del artículo 2344 del Código Civil, por cuanto la acción de in rem verso no es una acción indemnizatoria o resarcitoria, sino compensatoria. El asunto se refieren a una pretendida obligación cuya única fuente es el enriquecimiento sin causa, vale decir, que en su origen no existe ni el acuerdo de voluntades, ni el acto ilícito, ni el precepto legal; de allí que para su deducción no haya necesidad de indagar si existe una actuación injusta o equivocada o ilegal; es suficiente constatar un fenómeno claramente objetivo: el enriquecimiento de la entidad pública; el empobrecimiento correlativo del actor; y la inexistencia de causa que justifique ese transvase patrimonial…”.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez, radicación 25000-23-26-000-2003-00616-01(29402), actor: Sociedad Subatours Ltda., demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional. En dicha providencia se dijo al respecto: “Con base en los planteamientos consignados líneas atrás se afirma que la actio de in rem verso, es subsidiaria, es decir, procede solo cuando el empobrecido no tenga ninguna otra acción para restablecer el patrimonio, de manera que tampoco es procedente cuando el demandante por su negligencia ha dejado precluir la oportunidad para instaurar la acción procedente y pretende luego, para suplir su negligencia, acudir a través de la actio de in rem verso para reclamar la satisfacción de un derecho que podía ser satisfecho a través de una acción específica determinada por el orden jurídico”.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio del 2009, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 85001-23-31-000-2003-00035-01(35026), actor: Integral S.A., demandado: Instituto Nacional de Vías, Invías.

(22) [2] Sentencias de 9 de marzo de 1984, Exp. 2850; 11 de diciembre de 1984, Exp. 4070, febrero 22 de 1991, Exp. 5618; abril 11 de 1991, Exp. 6031, y del 19 de julio de 2000, Exp. 12.540, entre muchas otras.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de mayo de 2003, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación 18001-23-31-000-2002-00084-01(23532), actor: Carlos Eduardo Acevedo Gómez, demandado: Instituto Departamental de Salud de Caquetá.

(24) [10] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de noviembre de 1991. Exp. 6306, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(25) [11] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de enero de 1994.

(26) [12] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de julio de 1997, Exp. 10.030.

(27) [13] Sentencia del 30 de noviembre de 2000. Exp. 11.848.

(28) [14] Sentencia proferida el 29 de enero de 1998, Exp. 11099; C.P. Daniel Suárez.

(29) [15] Exp. 6822, actor: Sociedad Suramericana de construcciones S.A.; C.P. Julio César Uribe Acosta.

(30) [16] Derecho justo, Fundamentos de Ética Jurídica; Ed. Civitas, págs. 90 y ss.

(31) [17] Sentencia 11099 citada.

(32) [18] Sentencia 11099 citada.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación 07001-23-31-000-1996-00511-01(15079), actor: Suramericana de Dotaciones, demandado: Departamento de Arauca y otro. La providencia en cita cuenta con aclaración de voto del consejero de Estado Enrique Gil Botero, relacionada con el concepto de causa que debe tenerse en cuenta para establecer si en determinado caso se presentó enriquecimiento sin causa. En el mismo sentido de la sentencia trascrita pueden consultarse otras providencias de la Sección Tercera: sentencia del 25 de octubre de 1991, C.P. Daniel Suárez Hernández, radicación 6103, actor: Sociedad Colombiana de Construcciones, en la cual se dijo que “… El fenómeno del enriquecimiento sin causa, como fuente de obligaciones y derechos, tiene la categoría de hecho y como tal deberá hacerse valer a través de la acción de reparación directa…”; sentencia del 6 de junio de 1996, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, radicación 11663, actor: Carlos Augusto Betancur Botero, en la que se afirmó que “… la acción de reparación directa —in rem verso— es la vía procesal idónea para demandar la reparación de los perjuicios por presunto enriquecimiento injusto de la administración como lo ha definido la copiosa jurisprudencia de esta corporación…”; entre otras.

(34) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de mayo de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 68001-23-15-000-1996-01456-01(16922), actor: Sociedad Preycosander Ltda., demandado: Municipio de Floridablanca. Cuenta con aclaración de voto del consejero de Estado Enrique Gil Botero, quien para el efecto consideró, en aparente disidencia con la Sala, que “La figura del enriquecimiento sin causa, no supone el pago de una indemnización de perjuicios a favor del demandante… sino, simplemente, con base en criterios de justicia y equidad… recomponer o compensar las cargas obligacionales, que han ocasionado el traslado de un patrimonio a otro sin que exista soporte que lo justifique…”.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 12 de mayo de 2011, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 47001-23-31-000-2001-00399-01 (26758), actor: Sociedad Cuarto Frío, demandado: Instituto de Seguros Sociales. En dicha providencia se consigna que “… la acción de reparación directa ejercida en este caso en virtud de la actio in rem verso resulta improcedente, por cuanto existe una incongruencia entre lo que aduce la parte actora en los diferentes momentos procesales surtidos a lo largo de este litigio y las pruebas arrimadas al proceso… por manera que el ejercicio de la acción de reparación directa resultó indebido, máxime si se tiene presente que la condición indispensable para que se abra paso la reparación que se depreca debe consistir en la ausencia total de causa que pudiere servir de justificación o al menos de explicación al enriquecimiento que se pretende reprochar a la entidad demandada, asunto que de modo alguno se verifica en el presente caso, en el cual, muy por el contrario, sí existe una causa evidente, jurídica, que serviría de título al aludido enriquecimiento cual es el contrato estatal celebrado entre las partes…”.

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 14 de noviembre de 2012, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 73001-23-31-000-2000-03075-01(24 897), actor: Manuel Ricardo Pérez Posada, demandado: Municipio de Melgar.

(37) Al respecto se ha dicho por la Sección Tercera: “En efecto, en reciente pronunciamiento la Sala se pronunció acerca del contenido y el alcance de la teoría del enriquecimiento sin causa, para lo cual dejó claro que se trataba de una fuente autónoma de las obligaciones que se presenta en aquellos eventos en los cuales, sin existir un acto jurídico o hecho ilícito como tal, existe un patrimonio que se enriquece a causa de otro que en la misma proporción se empobrece de manera injustificada, razón por la cual, la consecuencia jurídica de este hecho jurídico es la necesidad de compensar los patrimonios involucrados”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de octubre de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 85001-23-31-000-2007-00116-01(37243), actor: Ruiz Amézquita y Compañía S. en C., demandado: Hospital de Yopal.

(38) “ART. 8º—Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”.

(39) “ART. 831.—Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.

(40) En la sentencia del 8 de mayo de 1995, se dejó constancia del carácter axiomático de la teoría del enriquecimiento sin causa, así: “Quienes han visto en estas reglas generales una exclusiva creación jurisprudencial y, por lo tanto, un desbordamiento de la Constitución Política cuando se trata de aplicarlos judicialmente por cuanto “los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley” y que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”, han recibido respuesta de la H. Corte Constitucional en fallo D-665, del 1º de marzo de 1995 en el cual —con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz— declaró exequible el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, con argumentos como estos…// (…) Siendo, como es, un principio general, su inserción en un código de aplicación restringida (C.C., arts. 1º y 22), no puede generar el efecto de disminuir su generalidad o de restringir su campo de aplicación; no tendría ninguna lógica sostener que en las relaciones comerciales está prohibido el enriquecimiento injusto pero que dicha prohibición no rige en otros campos relacionales de naturaleza civil o administrativa”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de mayo de 1995, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, radicación 8118, actor: Sociedad Constructora Cárdenas y Amaya Limitada, demandado: “SENA” regional de Cundinamarca.

(41) Se dijo al respecto en la sentencia del 1º de abril de 1993 que “… reflexionó con acierto el tribunal, cuando encontró realizado el primero de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la prosperidad de la acción de in rem verso… se trata pues de un asunto objetivamente observable y así se constata…”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1º de abril de 1993, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, radicación 6033, actor: Gría Limitada.

(42) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de abril de 1993, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, radicación 7356, actor: Hernando Cruz Romero, demandado: Nación-Ministerio de Obras Públicas y Transporte-Fondo Vial Nacional.

(43) En relación con los principios de no enriquecimiento sin causa y buena fe, se ha dicho que la actio in rem verso resulta procedente si no se comprueba que la parte empobrecida actuó con conocimiento de la ausencia de causa, esto es, de mala fe (C.E. S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sent. mayo 8/95, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, rad. 8118, ya citada). En la sentencia de 11 de julio de 1996 (rad. 9409, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros), por su parte, al conocer de un enriquecimiento sin causa en el marco de un contrato administrativo no perfeccionado, se dijo por la Sala que “… La administración debe proceder de buena fe en el momento de suscribir los contratos y a lo largo del cumplimiento de deberes jurídicos…”. Finalmente, se destaca lo que respecto al principio de buena fe, se dijo en la sentencia del 13 de agosto de 1998: “No puede patrocinarse que la administración se enriquezca al no pagar el servicio efectivamente prestado, puesto que su actividad permisiva, inspiradora de confianza, por razón de la cual actuó el particular, obrando de buena fe, la que se presume (C.P., art. 83)…”.

(44) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 14 de noviembre de 2012, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 73001-23-31-000-2000-03075-01(24 897), actor: Manuel Ricardo Pérez Posada, demandado: Municipio de Melgar. Ya citada antes en la nota al pie 36.

(45) “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”.

(46) Se refiere a la constitución vigente antes de 1991.

(47) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez, radicación 85001-23-31-000-1998-00129-01(18319), actor: Manuel Antonio Cely Aguilera, demandado: Departamento de Casanare.

(48) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de mayo de 1996, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, radicación 9689, actor: Gregorio de Jesús Marín Vanegas.

(49) Ha dicho la Sección Tercera: “Los actos administrativos, como expresión de la voluntad de la administración pública con la finalidad de producir efectos jurídicos, deben basarse en el principio de legalidad, el cual se constituye en un deber ser… Pero es posible que en la realidad la administración viole ese deber ser, es decir, que no someta su actividad al ordenamiento legal sino que, por el contrario, atente contra él. Se habla, en este caso, de los actos y actividades ilegales de la administración y aparece, en consecuencia, la necesidad de establecer controles para evitar que se produzcan esas ilegalidades o para el caso en que ellas lleguen a producirse, que no tengan efectos o que, por lo menos, los efectos no continúen produciéndose y se indemnicen los daños que pudieron producirse. Cuando ello pasa y quien se encuentre afectado con la decisión administrativa alegue la causación de un perjuicio derivado de la ilicitud o ilegalidad de la misma, las acciones procedentes son las acciones de nulidad o también llamadas acciones de ilegalidad o impugnación. Sin embargo, cuando esto no sucede, es decir, no se discute la validez del acto administrativo, y solo se alega la causación de perjuicios, la acción procedente es la de reparación directa”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación 19001-23-31-000-1996-07005-01(16079), actor: María del Rosario Arias Vallejo, demandado: Municipio de Popayán.

(50) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 14 de marzo de 2012, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, radicación 73001-23-31-000-1999-2433-01(21404), actor: Bodegas Santa Lucía Ltda., demandado: Departamento del Tolima y Fábrica de Licores del Tolima.

(51) Se dice al respecto en la sentencia citada en la nota al pie inmediatamente anterior, que “La jurisprudencia de la Sala ha sostenido que los actos contractuales son los que se expiden por la entidad pública contratante como consecuencia de la ejecución de un contrato y durante el desarrollo del mismo…”.

(52) Entendida como las acciones que despliega la administración para el cumplimiento de lo dispuesto en los actos administrativos. Al respecto ha dicho la Sección Tercera: “… La operación administrativa, para efectos del antecitado artículo 86, no es otra cosa que un conjunto de actuaciones materiales o hechos tendientes a la ejecución de una decisión administrativa…”. Ver al respecto: sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación 25000-23-26-000-1992-07963-01(15036), actor: Germán Rojas Olarte y otros, demandado: Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, entre otras providencias.

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 25000-23-26-000-1992-08151-01(17311), actor: Guillermo Rueda Plata y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército.