Sentencia 2000-01009 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 25000232600020000100901 (28044)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz

Actor: Nina Johana Garzón Vanegas y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos los trámites de segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado ni caducidad(1), procede la Subsección a resolver el asunto sometido a su consideración a través del siguiente esquema: 1) el daño; 2) las pruebas obrantes en el proceso; 3) la imputación; 4) los perjuicios y 5) la condena en costas.

En primer lugar, y teniendo en cuenta que se trata de apelante único, se dará aplicación al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, donde se entiende que la apelación es interpuesta en lo que resulta desfavorable para el apelante; por lo tanto, no podrá el superior pronunciarse sobre lo que no fue objeto del recurso, con base en el principio de no reformatio in pejus.

La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante sentencia del 31 de agosto(2), volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

Así lo expresó la Sala:

(...) Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio.

En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico.

Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, Expediente 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica.

La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, Expediente 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos.

Esa regla de juicio había sido tratada desde antes en la doctrina y jurisprudencia foráneas. Así por ejemplo, en los años ochenta había una fuerte tendencia entre los autores y jueces argentinos de considerar que el médico era quien se encontraba en mejores condiciones probatorias, porque era quien poseía la prueba y tenía una explicación posible de lo sucedido(3). En sentido contrario, Mazeaud y Tunc, consideraban desde tiempo atrás que quien se encontraba en mejores condiciones de probar era el paciente y no el médico, pues a este le resultaba extremadamente difícil demostrar su diligencia permanente. “Tan solo una persona del oficio, al menos tan perita como él y que hubiera seguido todos sus actos, podría declarar que el médico ha prestado cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los resultados conseguidos por la ciencia(4).

Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Dijo la Sala:

“... no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio(5).

Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, solo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas.

Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez solo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente.

Los reparos anteriores han sido controvertidos por los defensores de la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, con fundamento en la existencia del deber de lealtad que asiste a las partes en el proceso, el cual les obliga a suministrar todos los medios de que disponen para acreditar la veracidad de los hechos y, en consecuencia, que bien puede el juez en la sentencia hacer correr a la parte negligente con los efectos adversos de su omisión probatoria.

Sin embargo, no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal.

Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o hacerlo de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la prestación médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses; como puede serlo también en contra de la parte demandante, el negarse a la práctica de un examen médico con el fin de establecer la veracidad de las secuelas que hubiera podido derivarse de una intervención, o el ocultar información sobre sus antecedentes congénitos, que por ejemplo, pudieran tener incidencia sobre la causa del daño aparentemente derivado de la intervención médica.

Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (C.N., art. 90 y CPC, art. 177), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que este se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el solo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquel en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio. Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico”(6).

2.1. Del daño.

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta corporación.

Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado.

Al respecto, la Sala en recientes pronunciamientos ha considerado que:

“(...).

“El daño antijurídico a efectos de que sea resarcible, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente —que no se limite a una mera conjetura—, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido en el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo depreca, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar o debatir el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria.

“La antijuridicidad del daño va encaminada a que no solo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerarlo.

“Como se aprecia, el daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos ingredientes: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v. gr. la desaparición de una persona, la muerte, la lesión, etc.) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada(7).

“En ese orden, el daño antijurídico no puede ser entendido como un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico; se transforma para convertirse en una institución deontológica, pues solo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos (L. 446/98, art. 16) y, por lo tanto, solo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico.

“De allí que, solo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga...(8).

En este caso de acuerdo con las pruebas allegadas, el daño se concretó en la extirpación de las trompas de Falopio de la señora Nina Johana Garzón Vanegas, como consecuencia de una cirugía de emergencia que debió practicársele en la Clínica San Pedro Claver de Bogotá, y que hoy en día le impide procrear por los medios naturales.

2.2. Del caso concreto.

La señora Nina Johana Garzón Vanegas alega haber perdido sus trompas de Falopio y la posibilidad de procrear por medios naturales como consecuencia de la prestación tardía del servicio médico por parte de la Clínica San Pedro Claver de Bogotá, el cual ocasionó que debiera ser operada de emergencia para preservar su vida.

Añade la demandante que no se le solicitó su consentimiento para la realización de dicho procedimiento, constituyéndose así otra falla en el servicio médico.

2.3. De las pruebas.

Regular y oportunamente se allegaron al plenario las siguientes pruebas:

1. Informe escrito del Instituto de Seguros Sociales (fls. 53 a 59, cdno. 1).

2. Testimonio rendido por Diana Esperanza Garzón Castañeda (fls. 219 a 222, cdno. 1).

3. Testimonio rendido por Rosalba Ávila Castiblanco (fls. 223 a 225, cdno. 1).

4. Testimonio rendido por Olga Lucía Calderón González (fls. 226 a 229, cdno. 1).

5. Testimonio rendido por el médico ginecobstetra doctor Carlos Eugenio García Álvarez (fls. 229 a 232, cdno. 1).

6. Testimonio rendido por el médico ginecólogo doctor Lucio Guerra Gaule (fls. 234 a 240, cdno. 1).

7. Testimonio rendido por el médico cirujano doctor Manuel José Lagos (fls. 240 a 243, cdno. 1).

8. Dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 247 a 253, cdno. 1).

9. Registro civil de nacimiento de Nini Johana Garzón Vanegas (fl. 2, cdno. 2).

10. Registro civil de nacimiento de Jessica Andrea Rincón Garzón (fI. 3, cdno. 2).

11. Historia clínica de Nina Johana Garzón Vanegas (fls. 4 a 212, cdno. 2).

12. Certificado laboral del laboratorio GlacoWellcome (fl. 213, cdno. 2).

13. Resumen de historia clínica elaborado por el área de ginecobstetricia de la Clínica San Pedro Claver (fls. 214 a 217, cdno. 2).

14. Hoja de vida del médico especialista doctor Jairo Antonio de la Peña Vargas (fls. 1 a 437, cdno. 3).

15. Hoja de vida del médico especialista doctor Néstor Olaya Espitia (fls. 1 a 172, cdno. 4).

16. Hoja de vida del médico especialista doctor Eduardo Acuña Mariño (fls. 1 a 288, cdno. 5).

17. Hoja de vida del médico especialista doctor Carlos Eugenio García Álvarez, (fls. 1 a 434, cdno. 6).

18. Hoja de vida del médico especialista doctor Gustavo Márquez Mariño (fls. 1 a 421, cdno. 7).

19. Hoja de vida del médico especialista doctor José Vicente Salamanca Zea (fls. 1 a 254, cdno. 8).

20. Hoja de vida del médico especialista doctor Manuel José Lagos Galindo (fls. 1 a 335, cdno. 9).

21. Hoja de vida del médico especialista doctor Lucio Guerra Galue (fls. 1 a 299, cdno. 10).

2.4. De la imputación.

Según la posición jurisprudencial que ha manejado la corporación, los casos de falla médica son revisados actualmente bajo el régimen de la falla probada del servicio, en el cual no solo debe demostrarse la existencia de un daño, sino también su imputabilidad a la entidad que se demanda.

En el asunto sub examine y una vez realizada la valoración del material probatorio, se puede observar que sobre la prueba del daño tenemos que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ha sido enfático en afirmar: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen...”, no es suficiente que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque “el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”(9).

Teniendo en cuenta lo anterior, se procederá a estudiar el material probatorio consistente en la historia clínica, los testimonios tomados durante el proceso y el informe rendido por el Instituto de Medicina Legal.

En primer lugar, en la historia clínica se registra que Nina Johana Garzón Vanegas ingresó a la Clínica San Pedro Claver el 31 de mayo de 1998 a las 3:20 p.m., refiriendo dolor abdominal y dolor para orinar con evolución de 2 días. Se le realizó un examen físico en el que se le diagnostica en principio infección de las vías urinarias. Se ordena un cuadro hemático y un parcial de orina(10).

Los resultados de los exámenes confirman el diagnóstico de infección urinaria, por lo que se inicia un tratamiento antibiótico.

El mismo día, a las 12:17 es valorada por el ginecobstetra. En el examen físico, la paciente es encontrada pálida, con abdomen doloroso a la palpación, y al tacto vaginal, cuello cerrado muy doloroso a la movilización. Se procedió a descartar un embarazo ectópico(11).

Se le practican unos nuevos exámenes de laboratorio y los resultados fueron iguales a la primera oportunidad. Se realizó una prueba de embarazo y esta resultó negativa. Adicionalmente, el 2 de junio de 1998 se le practicó una ecografía pélvica que concluyó que la paciente presentaba un ovario derecho de aspecto poliquístico(12).

El 3 de junio de 1998 se le realizaron estudios de riñones, bazo, aorta, adrenales, los cuales resultaron normales en los siguientes términos:

“Riñones de forma, tamaño y ecogenicidad normal.

Sin evidencia de lesiones parenquimatosas focales o difusas.

No se observan signos de dilatacion (sic) pielocalicial ni colecciones perirrenales”(13).

El 4 de junio es valorada nuevamente por ginecología donde establecen como posibles diagnósticos una infección de vías urinarias severas, “quiste en el ovario izquierdo??”, se ordena una nueva ecografía y valoración en la tarde con los resultados, los cuales evidencian que no se visualiza líquido libre en la cavidad y concluyen:

“Masa en Douglas y anexo derecho

Compatible con absceso

Masa en anexo izquierdo, de predominio liquido (sic)

Endometritis”(14).

El día 5 de junio del mismo año, la paciente es sometida a una laparotomía exploratoria, de la cual solo se tiene parte de la información porque hace falta la primera hoja, pero se lee de dicho documento que la paciente presentó una peritonitis generalizada con compromiso de la pelvis. Se procedió a llamar al cirujano para que practicara la apendicectomía, se realizó una salpingectomía derecha (extracción de la trompa derecha).

Se registra que se observa la trompa izquierda y pensando en la edad de la paciente se piensa en dejarla pero su componente inflamatorio, su drenaje continuo de pus a la expresión y membranas es tan intenso que se considera un riesgo alto por el foco séptico, y se decide extirpar la trompa izquierda(15).

La paciente presenta una evolución postoperatoria satisfactoria, excepto por presentar evisceración contenida con absceso residual, para lo cual es intervenida nuevamente el 23 de junio de 1998 para cerrar la herida y el 25 de junio de 1998 es dada de alta(16).

Como resultado de la patología se estableció lo siguiente:

“Diagnóstico.

1. Segmentos de trompa derecha e izquierda con salpingitis cronica (sic) y aguda.

2. Apéndice cecal

Apendicitis aguda

Periapendicitis cronica (sic) y aguda”(17).

En cuanto a los testimonios, se destaca lo siguiente:

Los testimonios de los doctores, frente a la pregunta “Con base en la historia clínica de la paciente Johana Garzón, informe al despacho si de acuerdo con la hoja de ingreso a urgencias de la Clínica San Pedro Claver, y particularmente las observaciones que por examen físico y de laboratorio hicieron los médicos tratantes, se evidenció que dicha persona padecía apendicitis”, fueron coincidentes.

El doctor Carlos Eugenio García Álvarez, médico especialista en ginecobstetricia, contestó:

“No la paciente fue vista el segundo día de su ingreso por cirugía general, donde se formuló dieta líquida y control y pasó al tercer piso, signo de Homans negativo, es decir, que se descartaba en el momento la apendicitis”(18).

Por su parte, el doctor Lucio Guerra Gaule, médico especialista en ginecología, sostuvo:

“Como consta en la valoración inicial de cirujía (sic) de mayo 31 de 1998 el doctor Hormaza hace una impresión diagnóstica probable de apendicitis sin descartar una enfermedad pélvica inflamatoria, pero como anitamos (sic) anteriormente en ese momento solo era posibilidades diagnósticas que había que entrar a descartar y no diagnósticos exactos para ese momento”(19).

Así mismo, el doctor Manuel José Lagos Galindo, médico cirujano, afirmó:

“Revisando los datos de la historia clínica de ingreso no había elementos para el diagnóstico de apendicitis. El parcial de orina sugestivo de infección urinaria y de leucocitosis inclinaban el diagnóstico hacia la IVU y su posterior tratamiento”(20).

Ahora bien, el dictamen de medicina legal, estableció lo siguiente:

(...) Del estudio cuidadoso de la historia clínica no es posible deducir claramente que la paciente “traía” (sic) una apendicitis, lo que sí está demostrado sin lugar a dudas por el examen físico de ingreso y los exámenes paraclínicos es que la paciente traía una infección urinaria para la cual fue medicada y se dejó en observación, presentando mejoría clínica y permaneciendo asintomática (sin dolor) hasta el 2 de junio-98. Vale la pena recalcar que la paciente traía flujo vaginal y por el aspecto tanto macroscópico como microscópico (fl. 67) de las trompas en cirugía, la paciente también tenía una enfermedad inflamatoria pélvica”(21).

Al momento de dar concepto acerca de la atención médica recibida por la paciente en la Clínica San Pedro Claver, el dictamen dispone: “Todos los peritos médicos presentes en la reunión estuvimos de acuerdo en que SÍ EXISTIÓ UNA ADECUADA ATENCIÓN MÉDICA:

Se examinó cuidadosamente a la paciente, lo cual es factible deducirlo de la historia clínica por la descripción de “dolor a la palpación en punto pieloureteral medio” del lado izquierdo y dolor en puntos renales, lo cual nos dice que se hizo una palpación minuciosa del abdomen y la paciente no presentaba dolor en punto de Mc Burney, ni resistencia muscular en la pared abdominal (el llamado abdomen defendido o en tabla) porque aparece descrito “abdomen blando” y se escuchaban los ruidos intestinales y estos desaparecen a medida que aumenta la irritación peritoneal. No presentaba Blumberg (+) signo de rebote, es decir ninguno de los SIGNOS clínicos típicos que hacen sospechar el diagnóstico de apendicitis. Se hizo una impresión diagnóstica y se solicitaron los exámenes requeridos para confirmar o descartar la enfermedad sospechada. En este caso: el 31 de mayo-98 NINA JOHANA GARZÓN presentaba cuadro clínico de infección de vías urinarias (IVU), confirmada con los exámenes paraclínicos. Se instauró régimen antibiótico y se obtuvo mejoría por 2 días. Al aparecer nuevamente el dolor se realizan otros exámenes para descartar patologías adyacentes. El 5-junio-98 con diagnóstico de absceso pélvico de posible origen apendicular se lleva a laparotomía; con los hallazgos descritos, que correspondían a una peritonitis generalizada, se hizo resección de tejidos necróticos y abscesados, lo que se contempla en la lex artis. Se aclara que si no se extraen la totalidad de los tejidos abscesados, la paciente permanece con una respuesta inflamatoria sistemática persistente que va a llevar a disfunción orgánica múltiple, shock séptico y por último la muerte. Por lo tanto, LA CONDUCTA QUIRÚRGICA FUE ADECUADA”(22) mayúsculas del texto.

Frente a la valoración sucesiva que hicieron los médicos de la Clínica San Pedro Claver, desde el ingreso de la paciente el 30 de mayo de 1998 hasta que se le practicó la apendicectomía, medicina legal dijo:

“Como ya se explicó sí hubo una adecuada atención médica y la paciente no fue llevada a cirugía el día de su ingreso, por no presentar cuadro clínico ni paraclínico de apendicitis. El manejo de la infección de vías urinarias que presentaba no es quirúrgico sino médico, tal como se instauró”(23).

De tal suerte que para la Sala resulta claro que la paciente fue atendida en la Clínica San Pedro Claver, según los resultados de los exámenes, y que el tratamiento fue variando de acuerdo con las evoluciones que se presentaron en dichos estudios.

No puede la parte demandante alegar que el tratamiento que se le brindó fue inadecuado e inoportuno, puesto que de la lectura de la historia clínica, y teniendo en cuenta los testimonios, se entiende que a la señora Nina Johana Garzón se le prestó la atención adecuada, oportuna según la evolución de su enfermedad y ajustada a la lex artis.

Mal haría esta Sala en endilgar responsabilidad al Instituto de Seguros Sociales por la no atención de una apendicitis, cuando a la fecha de ingreso de la paciente a dicha institución, no presentaba síntomas que permitieran determinar que padecía tal enfermedad. Se observa claramente cómo de acuerdo con los exámenes realizados, se le ordenó el tratamiento a la paciente, y cuando finalmente se descubrió que padecía apendicitis, le fue practicada la apendicectomía, con los resultados ya conocidos, los cuales no podrían ser imputados al Estado, toda vez que no se debieron a una negligencia por parte del personal médico, sino a la evolución de la enfermedad; la misma que de no haber sido tratada de la forma en que lo hicieron los médicos, habría provocado la muerte de la señora Nina Johana.

Es importante destacar que del estudio de los resultados de patología, el Instituto de Medicina Legal concluye afirmando que:

“(...) Todo lo cual nos indica que ni siquiera con las ayudas diagnósticas como la ecografía se podía tener un diagnóstico exacto; luego sí hubo idoneidad en las impresiones diagnósticas hechas y en la decisión de llevar a la paciente a cirugía”(24).

2.5. Del consentimiento informado.

Referente a lo mencionado por los demandantes tanto en la demanda como en el recurso de apelación acerca de la falta de información acerca del procedimiento que se le debió realizar a la paciente, es importante destacar que la Ley 23 de 1981, en sus artículos 14 y 15 expone lo siguiente:

“ART. 14.—El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata”.

“ART. 15.—El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que pueden afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”.

Igualmente, el Decreto 3380 de 1981, dispone:

“ART. 11.—El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos:

a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes allegados se lo impidan.

b) Cuando existe urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico”.

Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado, también ha abarcado este tema, y en sentencia del 23 de abril de 2008 se dijo que:

“La doctrina nacional se inclina por considerar que se debe relevar al médico del deber de información en aquellos eventos en los cuales “por circunstancias de carácter psicológico, el conocer los riesgos o las implicaciones de un tratamiento o de una intervención quirúrgica afectaría sus posibilidades de éxito y de recuperación (privilegio terapéutico); o cuando el destinatario de la información es otro profesional de la especialidad respectiva; el paciente ha sido sometido al mismo tratamiento en repetidas ocasiones, sobre el cual fue informado y dio su consentimiento; cuando el paciente, por su propia iniciativa, de manera anticipada y reflexiva, renuncia de manera expresa a su derecho a ser informado, y cuando resulta inexorable e inaplazable una determinada intervención (urgencia médica)” subrayado fuera del texto.

Lo anterior otorga mayor claridad acerca de las excepciones al deber de información, y conociendo de autos las circunstancias que antecedieron a la enfermedad de la paciente Garzón Vanegas, se puede determinar que en este caso se configuró una de las excepciones, razón por la cual, no se considera válido el argumento esgrimido por los demandantes.

Se echó de menos a lo largo del expediente, una prueba que permitiera la confirmación de las alegaciones hechas por la parte actora; por tal razón, no pueden despacharse favorablemente las pretensiones de la demanda, razón por la cual, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por no encontrar acreditada la falla en el servicio alegada por la parte demandante y por el contrario, encontrar probado luego del estudio del expediente, la diligencia, oportunidad y cuidado con la que obró la Clínica San Pedro Claver, respecto de la señora Nina Johana Garzón Vanegas.

2.6. La condena en costas.

Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 6 de mayo de 2004, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia envíese al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Los hechos sucedieron el 5 de junio de 1998 con la cirugía en la que se le extirparon las trompas de Falopio a la señora Nina Johana Garzón, y la demanda fue presentada el 8 de mayo del año 2000, luego fue presentada en tiempo, razón por la cual no hay caducidad de la acción.

(2) Consejo de Estado; Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa.

(3) Sobre este aspecto ver, por ejemplo, Ricardo Luis Lorenzetti. Responsabilidad civil de los médicos. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores, 1997. Tomo II, pág. 218.

(4) Mazeaud y Tunc. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo I, Volumen 11, pág. 405.

(5) Sentencia del 10 de febrero de 2000, Exp. 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, Exp. 12.792.

(6) Consejo de Estado; Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa.

(7) Cf. De Cupis, Adriano “El Daño”, Ed. Bosch, Barcelona. 2ª edición, 1970, pág. 82.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de febrero de 2012, Exp. 21.466.

(9) Consejo de Estado; Sección Tercera, sentencia del 1º de febrero de 2012, Exp. 21466, C.P. Enrique Gil Botero.

(10) Folio 4, cuaderno 2.

(11) FoIio 8, cuaderno 2.

(12) FoIio 14, cuaderno 2.

(13) FoIio 17, cuaderno 2.

(14) FoIio 15, cuaderno 2.

(15) FoIio 26, cuaderno 2.

(16) FoIio 66, cuaderno 2.

(17) Folio 67, cuaderno 2.

(18) FoIio 230, cuaderno 2.

(19) FoIio 237, cuaderno 2.

(20) Folio 242, cuaderno 2.

(21) FoIio 243, cuaderno 2.

(22) FoIio 251, cuaderno 2.

(23) Folio 252, cuaderno 2.

(24) FoIio 253, cuaderno 2.