Sentencia 2000-01030 de junio 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 520012331000200001030 01

Expediente: 31270

Magistrado Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Bautista Gallardo

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., 26 de junio de 2013

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

10. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde al daño emergente, supera la exigida por la norma para el efecto(3).

II. Validez de los medios de prueba

11. Encuentra la Sala que con la demanda se allegaron algunos documentos en copias simples con el fin de que fuesen tenidos como pruebas en el presente asunto. Al respecto, advierte la Sala que si bien con anterioridad se había considerado que las copias solo podían ser valoradas como si fuesen originales cuando fueran autorizadas por el funcionario público competente, previa orden del juez, o cuando estuviesen autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada, de conformidad con lo establecido por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, recientemente la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado cambió su posición en aplicación de los principios de buena fe, lealtad procesal y prevalencia del derecho sustantivo sobre el formal, y dispuso que es procedente la valoración de los documentos aportados en copia simple, siempre y cuando no hayan sido tachados de falsos, en los siguientes términos:

En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

(…)

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

(…)

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho) (…).

En otros términos, la hermenéutica contenida en esta sentencia privilegia —en los procesos ordinarios— la buena fe y el principio de confianza que debe existir entre los sujetos procesales, máxime si uno de los extremos es la administración pública.

Por consiguiente, desconoce de manera flagrante los principios de confianza y buena fe el hecho de que las partes luego del trámite del proceso invoquen como justificación para la negativa de las pretensiones de la demanda o para impedir que prospere una excepción, el hecho de que el fundamento fáctico que las soporta se encuentra en copia simple. Este escenario, de ser avalado por el juez, sería recompensar una actitud desleal que privilegia la incertidumbre sobre la búsqueda de la certeza procesal. De modo que, a partir del artículo 228 de la Constitución Política el contenido y alcance de las normas formales y procesales —necesarias en cualquier ordenamiento jurídico para la operatividad y eficacia de las disposiciones de índole sustantivo— es preciso efectuarse de consuno con los principios constitucionales en los que, sin hesitación, se privilegia la materialización del derecho sustancial sobre el procesal, es decir, un derecho justo que se acopla y entra en permanente interacción con la realidad a través de vasos comunicantes (…)(4).

12. Así las cosas, de conformidad con la providencia referida, es posible valorar los documentos aportados en copia simple, para efectos de verificar los supuestos fácticos del caso, teniendo en cuenta que mediante informe secretarial del 27 de mayo de 2003 se declaró vencida la etapa de pruebas, sin que la parte contraria se hubiere pronunciado al respecto (fl. 53, cdno. 1).

III. Hechos probados

13. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

14. El señor Bautista Gallardo es copropietario con la señora Betulia Ortega de Gallardo de una casa de habitación urbana, identificada con el número de matrícula inmobiliaria 246-0006395, ubicada en la calle 6 # 6-81 del municipio de La Cruz —Nariño—. Dicho bien fue adquirido por compraventa celebrada con la señora Rosalina Bolaños Bolaños, elevada a escritura pública el 21 de noviembre de 1994 (copia simple del folio de matrícula inmobiliaria del bien referido, fl. 14, cdno. 1; copia auténtica de la escritura pública 333 del 22 de noviembre de 1994, de la que da fe el notario único del Círculo Notarial de La Cruz —Nariño—, fls. 15-16, cdno. 1).

15. El 28 de mayo de 2000, a raíz de un ataque armado, el bien inmueble de los señores Bautista Gallardo y Betulia Ortega de Gallardo resultó seriamente averiado. En particular, recibió daños en algunas de sus paredes, puertas, ventanas, cielorraso y entejado (declaraciones rendidas por los señores Clemente Ordóñez(5), Lido Orlando Rebolledo Silva(6), Macario López Tapia(7), Antonino Muñoz Córdoba(8) y Silvio Honorio Muñoz(9), fls. 43-51, cdno. 2).

IV. Problema jurídico

16. Compete a la Sala determinar si es posible imputar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional la responsabilidad por los daños que sufrió el señor Bautista Gallardo, consistentes en la destrucción parcial de un inmueble que aduce es suyo, el 28 de mayo de 2000, como consecuencia de un presunto ataque de la guerrilla contra la estación de policía colindante. Con ese fin, es preciso establecer si se encuentra probado el hecho descrito, así como si se cumplen los requisitos para aplicar al caso concreto el régimen de responsabilidad que se ha dado en llamar riesgo-conflicto.

17. De otro lado, habida cuenta de que las pruebas obrantes en el expediente señalan que el señor Gallardo solo es propietario de una cuota parte del bien, correspondiéndole la otra parte a un tercero ajeno al proceso, habrá lugar a establecer la procedencia de condenar a la entidad a pagar —de haber lugar a ello— el total del daño causado a la comunidad a favor del actor o solo una parte de el mismo.

V. Consideraciones

18. Por regla general los daños ocasionados por agentes no estatales no comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado en la medida en que no le resultan imputables desde un punto de vista fáctico. No obstante, la jurisprudencia ha considerado que los daños derivados de ataques cometidos por grupos insurgentes contra bienes o instalaciones del Estado, pueden ser imputados a la administración si esta ha contribuido causalmente en su producción a través de acciones u omisiones que se relacionan con el incumplimiento de sus funciones(10).

19. De esta forma, la corporación ha considerado que el concepto defalla del servicio opera como fundamento del deber de reparar en aquellos casos en los que agentes estatales intervienen en la producción del daño por ineficacia, retardo u omisión en el cumplimiento de las funciones a su cargo, lo cual se ha entendido que ocurre cuando (i) la falta de cuidado o previsión del Estado facilita la actuación de los guerrilleros(11); (ii) la víctima, o la persona contra quien iba dirigido el acto, solicita protección a las autoridades y estas la retardan, omiten o la prestan de forma ineficiente(12); (iii) el hecho era previsible, en razón de las especiales condiciones que se vivían en el momento, pero el Estado no realiza ninguna actuación dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el ataque(13); y (iv) la administración omite adoptar medidas para evitar o atender adecuadamente una situación de riesgo objetivamente creada por ella(14).

20. Sin embargo, en ausencia de falla probada del servicio, la Sala consideró que el régimen de daño especial era aplicable a los casos en los cuales el ataque tenía como objetivo un establecimiento militar o policivo pues los daños derivados de este tipo de actos conllevaban la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas(15). De acuerdo con la jurisprudencia, la obligación de reparar se sustentaba en los principios de equidad y solidaridad, en la medida en que los damnificados ajenos al conflicto no tenían por qué soportar los daños generados por las acciones de la subversión contra el orden institucional(16).

21. Luego, el Consejo de Estado estimó que los daños causados a particulares, derivados de ataques perpetrados por la subversión contra bienes representativos del Estado en el marco del conflicto armado interno, eran imputables a la administración a título de riesgo excepcional, no de daño especial(17).En estos casos, la atribución de responsabilidad no se sustentó en la existencia de una acción u omisión reprochable del Estado, sino en la producción de un daño que “si bien es causado por un tercero, surge por la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente por esta, en cumplimiento de sus funciones. Y es la excepcionalidad del riesgo lo que hace evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado”(18).

22. Con base en este título jurídico de imputación, la jurisprudencia declaró la responsabilidad patrimonial de la administración por los daños derivados de ataques perpetrados por grupos armados al margen de la ley contra cuarteles militares o estaciones de policía, sea que la fuerza pública reaccione o no violentamente con el fin de repeler la agresión(19). En esos casos, se consideró que, dada la situación de conflicto armado, la simple presencia o ubicación de bienes o instalaciones que los grupos armados ilegales escogen como objetivo de sus ataques, generaba un riesgo para la comunidad que, de concretarse, comprometía la responsabilidad estatal(20). No importaba, para el efecto, que no existiera ilicitud en la actividad de la administración e incluso que esta respondiera al cumplimiento de un deber legal, pues la imputabilidad surgía de la creación deliberada de un riesgo que se consideraba excepcional, en la medida en que suponía la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos(21). De cualquier forma, era necesario que el ataque estuviera dirigido contra un típico objetivo militar de la subversión, pues si no existía certeza sobre sus móviles y propósitos, o si este tenía un carácter indiscriminado y se dirigía únicamente a generar pánico o zozobra entre la población civil, no cabía declarar la responsabilidad del Estado con base en dicho concepto(22).

23. Con todo, la adopción de dicha tesis no significó un abandono completo y definitivo del régimen de daño especial, por lo cual puede afirmarse que la jurisprudencia en este punto continuó siendo vacilante(23). Esta situación motivó que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno abordara el debate sobre la responsabilidad estatal en casos como el que hoy se estudia, señalando que como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a los eventos en los cuales los particulares resulten afectados por ataques perpetrados por grupos guerrilleros contra bienes o instalaciones del Estado, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias fácticas acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación(24). Así las cosas, se precisa que aunque el título de imputación utilizado por la Sección Tercera en la sentencia transcrita haya sido el de daño especial(25), ello no implica que todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de ataques o tomas guerrilleras tengan que resolverse de la misma forma.

24. En cualquier caso debe tenerse en cuenta que en situaciones de conflicto armado las obligaciones de adoptar medidas positivas de protección y prevención se ven acentuadas y revestidas de una importancia cardinal, por lo que su inobservancia puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado, tal como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, debido a que en estos casos las personas enfrentan un riesgo real de sufrir amenazas o vulneraciones de sus derechos humanos, el Estado asume una posición especial de garante que lo obliga a ofrecer una protección efectiva a la población civil y a adoptar todas las medidas a su alcance para evitar o conjurar situaciones de peligro razonablemente previsibles(26).

25. Históricamente, la jurisprudencia ha definido tres modalidades básicas de responsabilidad por riesgo: el riesgo-peligro(27); el riesgo-beneficio(28) y el riesgo-álea(29).Sin embargo, los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes o instalaciones del Estado, plantean una nueva categoría de riesgo, que no encaja dentro de las anteriores, y que se deriva de la confrontación armada que surge de la disputa por el control del territorio y el monopolio del uso de la fuerza.

26. Esta categoría de riesgo, que podría denominarse riesgo-conflicto, surge del reconocimiento de que, dada la situación de conflicto armado, el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de sufrir los efectos de los ataques armados que los grupos guerrilleros dirigen contra los bienes e instalaciones que sirven como medio para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades(30).

27. De esta forma, se considera que los atentados cometidos por la guerrilla contra un “objeto claramente identificable como Estado” en el marco del conflicto interno armado, tales como estaciones de policía, cuarteles militares u oleoductos, pueden ser imputados al Estado a título de riesgo excepcional no porque estos bienes e instalaciones puedan ser considerados peligrosos en sí mismos —como sí ocurre con los objetos que encuadran dentro de la categoría riesgo-peligro (por ejemplo, armas de dotación oficial, químicos o instalaciones eléctricas)—, sino porque la dinámica misma del conflicto armado ha hecho que la cercanía a ellos genere para la población civil el riesgo de sufrir afectaciones en su vida, su integridad personal y su patrimonio, en razón a que son blanco de continuos y violentos ataques por parte de la guerrilla que los considera objetivos militares.

28. La Sala no desconoce que desde un enfoque de teoría administrativa resulta extraña, por decir lo menos, la afirmación según la cual la simple presencia institucional constituye un factor generador de riesgo, máxime cuando muchas veces es esa presencia —lograda, por ejemplo, mediante el acantonamiento de la fuerza pública— la que permite al Estado conjurar o repeler las amenazas que para la vida y los bienes de la población civil implican las acciones de la delincuencia. Sin embargo, considera que de cara a la realidad del país, resulta imposible negar que existen zonas afectadas por fenómenos graves de violencia política en las que la cercanía a ciertos bienes e instalaciones del Estado, genera un riesgo cierto para las personas que viven o desarrollan sus actividades cotidianas en sus proximidades ya que éstos son blanco de continuos ataques de la guerrilla.

29. Es verdad que desde un enfoque normativo, no todos los objetos “claramente identificables como Estado” pueden ser considerados como factores generadores de riesgo, sino solamente aquellos que, según las normas del derecho internacional humanitario, revisten carácter militar(31), pues ellos no están protegidos por la prohibición general de convertirlos en blancos de ataques o represalias, como sí lo están los bienes de carácter civil. No obstante, desde un punto de vista fáctico muchos bienes e instalaciones del Estado están ubicados en una “zona gris” entre lo civil y lo militar, por lo cual igual puede considerárselos como factores generadores de riesgo. Tal es el caso de las estaciones de policía(32), las cuales de hecho son objeto de continuos y violentos ataques por parte de la guerrilla que, en su afán por desestabilizar el poder político, emplea métodos de guerra indiscriminados y contrarios al principio de distinción que comprometen la seguridad de la población civil.

30. De lo dicho hasta el momento podría inferirse que la proximidad a cualquier objeto claramente identificable como Estado genera para la ciudadanía, independientemente de cualquier otra consideración, un riesgo de carácter excepcional. Sin embargo, es necesario precisar que, en tanto este riesgo se deriva de la existencia del conflicto armado interno, su naturaleza es contextual, porque no en todos los municipios del país es factible que se produzca una incursión armada de la guerrilla o un atentado grave contra la infraestructura del Estado. Y este hecho es, justamente, lo que le atribuye al riesgo su carácter excepcional. En efecto, es un hecho notorio que estas acciones tienden a concentrarse en pequeñas poblaciones, ubicadas en zonas del territorio nacional que ofrecen una ventaja estratégica desde el punto de vista militar, y en donde los actores armados ejercen una fuerte presencia y están en capacidad de perpetrar un ataque armado de gran impacto.

31. Así las cosas, para que pueda imputarse responsabilidad a la administración a título de riesgo excepcional por los daños derivados de ataques guerrilleros contra bienes o instalaciones del Estado es necesario que el factor de imputación, esto es, que el riesgo exista realmente, lo cual puede acreditarse a través de distintos medios de prueba que den cuenta de la situación de orden público en la región, o también puede inferirse a partir de la existencia de antecedentes de ataques similares al mismo municipio o de municipios aledaños, de la noticia de la presencia de actores armados en la región, y de los medios que se utilizaron para perpetrar el ataque.

32. En suma, los daños derivados de acciones violentas cometidas por grupos guerrilleros pueden ser imputados al Estado a título de riesgo excepcional. No obstante, advierte que (i) ello solo procede cuando el ataque es perpetrado en el marco del conflicto armado interno contra un bien claramente identificable como Estado, y (ii) del cual se deriva un riesgo cierto para la población civil en consideración a las características de seguridad de la zona en la que se ejecuta el ataque.

33. Para el caso concreto, la Sala encuentra demostrado el daño alegado por el señor Gallardo, habida cuenta de que está probado el menoscabo que sufrió el bien inmueble del que es copropietario, con ocasión de los hechos que ocurrieron el 28 de mayo de 2000, como ya se expuso anteriormente —ver párrafo 17—.

34. No obstante, se advierte que en la demanda el actor solicitó que se condenara a la entidad a pagarle los daños causados al inmueble, en su totalidad, por ser su propietario. Sin embargo, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, resulta claro que la propiedad del inmueble en mención no es unitaria, sino que es plural, en la medida que es copropietaria del bien la señora Betulia Ortega de Gallardo, quien no es integrante de la litis. Comoquiera que en el título mediante el cual se transfirió la propiedad no se pactó la cuota parte del inmueble que le pertenecía a cada uno de ellos, es dable entender que los señores Gallardo y Ortega son propietarios por partes iguales del mismo, esto es, que cada uno tiene en su haber el cincuenta por ciento del derecho real de dominio sobre la edificación.

35. En dichos casos, por regla general, cualquier copropietario está en capacidad de ejercer las acciones que sean necesarias para garantizar los derechos que les han sido vulnerados referentes al derecho plural de dominio que tienen sobre un bien, debido a la calidad de administradores del mismo que la ley les otorga(33). Sin embargo, para tal efecto resulta indispensable que al momento de presentar la demanda aclaren que actúan en la condición de administradores del condominio o que el provecho que eventualmente logren está destinado a la comunidad. Así lo ha indicado esta corporación:

La demanda no está llamada a prosperar. En efecto, estudiado el alcance del petitum encuentra la sala que el actor, doctor Guido Quintana Orozco, pide para sí, con olvido de que ha debido hacerlo para las sucesiones del señor Pedro Alcántara Quintana Mosquera (proceso que aún no se ha iniciado) y de la señora Carmen Emilia Quintana M.; cuyo proceso cursa en el juzgado segundo civil de Popayán.

Se corrobora la afirmación de que el doctor Quintana pide a nombre propio, con la lectura del memorial poder que obra a folio 1 del expediente y en el que se otorga “para que a mi nombre y contra el Instituto de la Reforma Agraria - Incora -impetre el proceso de revisión” (...) Además, del texto de la demanda se infiere, en forma que no deja margen a dudas, que el doctor Quintana no pide ni para la sucesión ni para una posible comunidad en el predio San Rafael, objeto de la extinción por el Incora.

(…) [L]a jurisprudencia de la sala también ha sido reiterada a ese respecto.Pueden consultarse así los fallos de agosto 2 de 1990 (proceso 5354, actor: J. Resurrección Ovalle) y marzo 7 de 1991 (proceso 6020, actor: Lucelly Rodríguez de M.) de las cuales fue ponente el señor Consejero Julio César Uribe A. De aquél fallo se destaca el siguiente aparte, el que, mutatis mutandis, sirve de apoyo a esta decisión.

“(…) En la ‘causa petendi’ la procuradora judicial de la parte actora solicita que: ‘(…) se declare responsable al Fondo nacional de caminos vecinales, de los perjuicios ocasionados a los predios Pomorroso y Pomorrosal, de propiedad del señor José Resurrección Ovalle González (...) 2. Que se condene al Fondo nacional de caminos vecinales, a reconocer y pagar a favor de mi representado (...)’ (Subrayas de Sala). Dentro del anterior universo, se repite, la parte actora ha debido solicitar la condena en favor de la comunidad y no para sí. En esta materia tanto la jurisprudencia como la doctrina enseñan:

(…)

“Pasivamente, es menester demandarlos a todos a fin de que la sentencia los cobije. Activamente pueden demandar para beneficio de la comunidad uno solo de los comuneros; pero si la demanda redunda en provecho de la comunidad, favorecerá a todos ellos. La Corte expresa: ‘Si bien es cierto que los copropietarios no se representan unos a otros, ni tampoco a la comunidad, sin embargo, cuando uno de ellos ha litigado para esta última sobre un derecho indivisible, la sentencia favorable aprovecha a la comunidad, pero la desfavorable no afecta los derechos de esta o de los otros condueños que no la acepten. (Jurisprudencia Tomo lll, Nº. 574) (Curso de derecho procesal civil parte general. Novena edición. Doctor Hernando Morales Molina, págs. 223 y ss.) (Destaca la Sala).

“Manejando la misma perspectiva jurídica de la honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 28 de octubre de mil novecientos cincuenta y cuatro (1954). Magistrado Ponente doctor Manuel Barrera Parra, recordó:

“(…) si la comunidad carece de administrador, cualquier comunero puede comparecer procesalmente en defensa de los derechos de todos. Cuando el comunero litiga en favor de la comunidad no es propiamente que asuma la representación de la supuesta entidad, que no existe como persona jurídica, sino que acciona con un interés propio que se confunde con el de aquélla. La gestión procesal de cualquier comunero en beneficio de la comunidad, aprovecha a todos; pero aquella que no la favorece, solo perjudica al gestor (…) Gaceta Judicial, 2.147, pág. 978 y ss.). (Subrayas de Sala).

“También la sentencia de veinticuatro (24) de septiembre de mil novecientos cuarenta y seis (1946), con ponencia del doctor Eleuterio Serna, la alta corporación precisó:

“El comunero puede pedir para la comunidad, pero no es por la razón de que los comuneros se representen unos a otros o a la comunidad, sino en virtud de que el comunero, cuando litiga, en favor de la comunidad, tiene un interés propio que se confunde con el de esta. Tal cuestión es sustantiva, de fondo”. (Gaceta Judicial Tomo 61 Nº 2038 - 2041, págs. 567) (Subrayas de la Sala).

“Finalmente, el Consejo de Estado, en sentencia de marzo 3 de 1988, Expediente Nº 5087, actor: Venancio Cardona Castaño, Consejero Ponente, doctor Jorge Valencia Arango, dijo:

“(…) la misma demanda afirma que el piso 3º del edificio, constituido en propiedad horizontal según aparece acreditado en el proceso, pertenece a un tercero que no figura como demandante, por lo que los daños en la propiedad común, solo podían hacerse valer por ambos copropietarios, por el administrador de la comunidad, o por uno de los comuneros pero pidiendo a nombre de la comunidad y no a nombre propio”. (Subrayas de la Sala) (Se resalta)(34).

36. Así las cosas, se puede concluir que en tratándose de una pretensión de carácter indivisible —como por ejemplo las que se ejercen mediante las acciones posesorias, reivindicatorias o de deslinde y amojonamiento—, resulta indispensable que para reclamarla demanden todos los copropietarios o que lo haga solo uno de ellos, pero siempre que en el petitum advierta que actúa como administrador del condominio y no meramente para su lucro personal. Lo anterior teniendo en cuenta que el juzgador tiene vedado en este punto cambiar el sentido de las pretensiones invocadas, así como de los hechos que las fundan, siguiendo el principio de iura novit curia.

37. Sin embargo, advierte la Sala que en el presente caso la pretensión del litigio no es otra diferente a que se le reconozca al actor una suma de dinero en compensación por los daños que sufrió el inmueble del que es copropietario, sin que en ningún momento el debate verse sobre la propiedad del mismo, ni tampoco se discuta alguna limitación al derecho de dominio. Por ello, resulta posible concluir que la obligación sobre la cual se litiga no es indivisible -como sí lo es la de imposición de servidumbre, por ejemplo-(35), sino divisible, consistente en el pago de un derecho personal inmaterial de crédito(36), referente a la merma en su patrimonio que sufrió al tener que reparar el bien inmueble, para lo cual hay que tener en cuenta que el artículo 2326 del Código Civil dispone que “[C]ada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota”.

38. En ese sentido, nada obsta para que alguno de los copropietarios, con independencia de la voluntad de los otros, acuda a la justicia con el propósito de que le sea reconocido el porcentaje que le corresponde de la indemnización, que se reitera, es divisible, por los daños que se le causaron al bien, máxime cuando es contrario al derecho de tutela judicial efectiva el impedir que el interesado acuda a defender los derechos que le corresponden, sin que en términos procesales exista entre los copropietarios un litisconsorcio necesario(37), habida cuenta de que no existe ningún obstáculo para que el juez en la sentencia decida la procedencia de indemnizar a uno de los comuneros, sin pronunciarse respecto de los demás.

39. Por ello, el actor no solo tiene legitimación en la causa por activa para demandar, sino que además tiene derecho a que eventualmente se le repare el daño causado —que se reitera está probado—, en cuanto concurran los demás elementos de la responsabilidad, con la salvedad de que solo se le podrá conceder hasta el cincuenta por ciento de los perjuicios, por ser propietario de una igual cuota parte del inmueble, según lo dispuesto en el artículo 2326 del Código Civil antedicho.

40. Por otro lado, en relación con las circunstancias de hecho en el marco de las cuales se ocasionó el daño, es preciso referir que las únicas pruebas que al respecto obran en el expediente son los testimonios rendidos por los señores Clemente Ordóñez, Lido Orlando Rebolledo Silva, Macario López Tapia, Antonino Muñoz Córdoba y Silvio Honorio Muñoz, en la medida en que no se cuenta con ningún informe judicial, militar o administrativo que dé cuenta del marco fáctico en el cual resultó parcialmente destruido la casa de habitación del demandante.

41. Sin embargo, es preciso recordar que de conformidad con los principios que rigen la valoración de la prueba en Colombia, las partes tienen, en principio, la libertad para usar cualquier medio de convicción que tengan a su alcance para probar los hechos que sustentan las pretensiones que quieran hacer valer, los cuales serán suficientes para la prosperidad de las mismas, siempre que al juez, en apego a los postulados de la sana crítica(38), considere que resultan suficientes para crear convicción sobre la verdad material de los hechos narrados.

42. Así mismo, la valoración de testimonios debe realizarse con base en una lectura integral de todos los elementos que rodean la declaración y de las condiciones personales del deponente, todo ello con el objetivo de verificar las características que deben estar presentes en la versión juramentada. Dichos rasgos son la imparcialidad del testigo, la coherencia interna de sus dichos, la ciencia del conocimiento que tiene sobre los hechos y la coherencia externa del testimonio con los demás medios de prueba que obren en el plenario(39), y cualquier defecto presente en alguno o varios de dichos elementos de análisis, tiene virtud para minar la credibilidad del declarante.

43. En el presente caso, dos son los testimonios rendidos de testigos presenciales de los hechos. Así, por un lado, el señor Lido Orlando Rebolledo, quien era vecino del señor Gallardo, afirmó lo siguiente:

(…) Ese día fue la toma guerrillera a la una de la tarde, me acuerdo, ese día yo estaba viendo televisión cuando oí el tiroteo, en el momento me sorprendía y toda la familia nos sorprendimos y nos ubicamos en la cobacha (sic) para protegrnos (sic) de las balas y ya que pasó el tiroteo cuando oímos que mataron a un agente de la Policía, luego que un agente que se pasó donde un vecino, otro agente que lo mataron frente al matadero, por sobrenombre le decían 'El Carbón', ya luego cuando ya la hija mía a decirle al portón a unas guerrilleras que nos dejaran salir porque oyeron que iban a colocar cilindros, entonces la guerrillera nos dejó salir y nos ubicamos en el parque principal, luego de unos diez minutos oímos la primera explosión y luego a otros diez o doce minutos fue la segunda explosión y por último otra, fueron cerca cerca las explosiones, luego ya me corrí a la casa para que no vaya a haber saqueo y luego ya llegué a la casa y encontré los daños (…) El daño fue cuestión de la guerrilla, por ataque a la Policía que quedaba ahí al lado, juntico donde estuvo la casa del señor Bautista Gallardo y donde estuvo la estación de Policía, los daños fueron por los cilindros que puso la guerrilla en la estación de Policía. (…) La toma guerrillera fue un domingo, 28 de mayo del 2000, a la una de la tarde, la guerrilla se fue porque vio un helicóptero y por eso se fueron, yo me di cuenta de todo lo que dije anteriormente porque también era vecino de la Policía y del señor Juan Bautista Gallardo (fl. 45-47, cdno. 2).

44. De otra parte, en idéntico sentido, el señor Silvio Honorio Muñoz Delgado, también vecino del actor, al pronunciarse sobre los hechos, adujo:

(…) [S]e entró la guerrilla y destruyó todo el puesto de Policía, fue domingo como a las doce y media del día, la toma duró más o menos tres horas, atacó con cilindros la estación de Policía, después de que explotaron los cilindros dañó (sic) las casas de los vecinos, y como la casa del señor Gallardo quedaba pegada a la estación de Policía quedó dañada (…) Pregunta: Diga quién causó esos daños a que ha hecho referencia? Contestó: La guerrilla, esto lo digo porque los vinos (sic) que atacaron con cilindros la Estación también sufrieron las casas de al lado. (…) Pregunta: Por qué usted puede dar fe de los hechos narrados anteriormente? Contestó: Por que miramos la hora del ataque, estábamos ahí afuera, miramos como arreglaban los cilindros que iban a colocar, fueron tres, pero estallaron dos porque los ponían por partes, y yo miré porque estaba en la tienda y ellos entraron allí, me refiero a los subversivos (…) (fl. 49-50, cdno. 2).

45. Cómo se ve, las ponencias de los declarantes guardan total coherencia entre sí, sin que se avizore ningún motivo que genere duda a la Sala sobre su probidad, teniendo en cuenta que ninguno de ellos puede ser calificado como testigo sospechoso, en los términos del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil(40), ni tampoco fueron tachados al momento de su recepción por la parte demandada.

46. En consecuencia, y en ausencia de otras pruebas que los contradigan, para la Sala dichas declaraciones juramentadas resultan suficientes para tener por probado que el domingo 28 de mayo de 2000, cerca de la 1 de la tarde, insurgentes de un grupo guerrillero realizaron una toma al municipio de La Cruz —Nariño—, durante la cual atacaron la estación de Policía contigua a la casa de habitación propiedad del señor Bautista Gallardo, mediante el uso de 2 o 3 cilindros bomba, ataque que, por su cercanía, destruyó parcialmente el inmueble —ver párrafo 17—.

47. Dichas conclusiones también encuentran apoyo en las declaraciones de los señores Macario López Tapia y Antonio Muñoz Córdoba, quienes si bien no observaron el acaecimiento de los hechos, sí son testigos presenciales, pues a través de sus otros sentidos, específicamente el del oído, advirtieron hechos coincidentes con los referidos en el párrafo que antecede. Así, el primero manifestó que “(…) [m]e devolví a mi pieza para proteger las cosas mías paro ya estaba la guerrilla ahí en la estación de Pasara y ya escuché el estallido y hasta que ya estalló el segundo cilindro entonces me dejaron entrar” (f. 47-48, c. 2). A su vez, el segundo adujo: “Eso fue domingo, el 28 de mayo de 2000, en ese día fue el asalto, yo no sé quién haya sido porque yo estaba en la taberna, de ahí oí el estruendo de explosión que hizo, de ahí, como decían que estaba la guerrilla entonces yo me recogí en mi casa de la Estancia” (fl. 49-50, cdno. 2).

48. Por último, cabe advertir que si bien no se le puede dar pleno valor al testimonio rendido por el señor Clemente Ordóñez, en la medida en que se trata de un testigo de oídas(41) que no refirió la ciencia de su dicho, toda vez que no indicó la fuente de la que provenía su conocimiento, ni tampoco indicó si esta era de primer o segundo grado, lo cierto es que el mismo no comporta ninguna disonancia con las pruebas referidas en los párrafos precedentes(42).

49. Ahora, no desconoce la Sala que los hechos que se desprenden de los testimonios contradicen levemente lo narrado en la demanda, en cuanto a que mientras en los primeros se dice claramente que el ataque perpetrado por los guerrilleros sucedió cerca del mediodía, en la segunda se menciona que la toma se produjo durante la noche del 28 de mayo del 2000.

50. No obstante lo anterior, considera la Sala que, contrario a lo que adujo el a quo, dicha circunstancia no resulta suficiente para negarle valor a las pruebas referidas, habida cuenta de que la hora en la que se produjo el ataque constituye un aspecto insustancial e irrelevante para efectos de determinar alguno de los supuestos necesarios para la eventual configuración de la responsabilidad del Estado, y toda vez que dicha circunstancia no valor a la apreciación de los pruebas que hace la Sala, puesto que entre los testimonios sí existe una coherencia sobre el tiempo en el que se causó el daño.

51. Por último, cabe refutar la afirmación que realizó el tribunal en la sentencia de primera instancia, referente a que era probable que el daño no hubiese sido causado en el marco del conflicto, teniendo en cuenta que una de las fotografías que se tomaron al momento de realizar el dictamen pericial señalaba que entre una construcción en ruinas, que aparentemente era la estación de policía destruida, y la casa del demandante, había otra edificación de habitación en perfecto estado, lo que llevaba a suponer que un ataque de la guerrilla a la estación de policía no era la causa del daño sufrido.

52. Al respecto, se debe señalar que esa apreciación corresponde a un estudio descuidado del material probatorio obrante en el expediente, puesto que el tribunal no tuvo en cuenta que la fotografía fue tomada en el marco de la diligencia que realizaron los auxiliares de la justicia para adelantar la experticia solicitada, es decir, tiempo después de acaecidos los hechos, cuando ya estaba en curso la demanda interpuesta, por lo que resulta apenas lógico pensar que los posibles daños colaterales de los cilindros bomba lanzados, para ese momento ya se habían reparado.

53. En cuanto al nexo causal, el demandante alega que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional es responsable del daño causado, en la medida en que, por un lado, cometió una falla de servicio, y por el otro, porque se produjo un daño que no estaba en deber de soportar, en la medida en que rompe el debido equilibrio entre las cargas públicas.

54. Respecto de la presunta falla de servicio aducida, se advierte que el actor omitió manifestar cuales son los hechos o las omisiones que constituyeron un incumplimiento de los deberes de la entidad, ni tampoco señaló cómo ellos contribuyeron al acaecimiento del daño. Por el contrario, la Sala advierte que en el expediente no existe ninguna circunstancia que permita suponer que la Policía Nacional incumplió su deber de vigilancia, puesto que no se tiene ninguna información sobre su reacción ante la toma guerrillera, ni tampoco existe ningún motivo que permitiera suponer que conocía de antemano que se iba a producir el ataque en esa fecha, teniendo en cuenta el factor sorpresa que suele acompañar a dichos actos delictivos.

55. Ahora bien, en aplicación del principio del iura novit curia, la Sala considera pertinente estudiar el caso desde el título de imputación por riesgo excepcional, en su modalidad de riesgo-conflicto, ya referido con anterioridad, habida cuenta de que, como se verá, existen elementos suficientes para que se configure bajo este marco la responsabilidad del Estado.

56. Según ya se señaló, para que pueda atribuirse responsabilidad al Estado bajo este título de imputación por los daños derivados de acciones violentas cometidas por terceros, es necesario que el acto no tenga un carácter indiscriminado y que haya sido perpetrado por grupos armados al margen de la ley en el marco del conflicto armado interno, contra un bien claramente identificable como Estado o un personaje representativo de la cúpula estatal, y del cual se derive un riesgo cierto para la población civil en consideración a las características de seguridad de la zona en que se ejecuta el ataque.

57. En el caso bajo examen está probado que el atentando no tenía un carácter indiscriminado, sino que estaba dirigido específicamente contra un bien claramente identificable como Estado, en el marco del conflicto armado interno. En efecto, como se expuso en los párrafos precedentes, el atentado fue perpetrado por la guerrilla contra la estación de policía del municipio, intentando desestabilizar y debilitar las instituciones democráticas, y de conquistar, por la vía armada, el poder político.

58. Cabe advertir que la proximidad del inmueble del cual es copropietario el señor Bautista Gallardo con la estación de policía, además de estar debidamente acreditada en los testimonios que ya se refirieron, está también corroborada por el dictamen pericial practicado en la primera instancia, en el cual se advirtió: “(…) se causaron perjuicios al propietario de la residencia colindante con la construcción donde funcionaba el cuartel de la Policía Nacional con sede en la Cruz-Nariño” (fl. 61, cdno. 2).

59. Adicionalmente, está probado que el daño surgió de la materialización de un riesgo excepcional. En efecto, dada la situación de conflicto armado, la cercanía de los establecimientos de Policía a viviendas destinadas a la habitación de particulares generaba riesgos para la seguridad de las personas y sus bienes. Es de público conocimiento que a inicios de la década del 2000, eran usuales los ataques frontales de la guerrilla a poblaciones con escaso personal militar, con el fin de ejercer y mantener control territorial sobre una zona(43). En especial, el departamento de Nariño fue objeto de múltiples ataques a sus instituciones e infraestructura por parte de insurgentes, en el periodo referido, como consta en documentos expedidos por el observatorio del Programa Presidencial de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario:

El primer ataque de las FARC a una población de Nariño se produjo en junio de 1997 cuando incursionaron en Barbacoas, destruyendo las instalaciones del puesto de Policía, y mataron cuatro agentes. El segundo asalto se llevó a cabo en diciembre de 1998 contra San Pablo donde destruyeron el puesto de Policía, incineraron las instalaciones de la casa cural y la Caja Agraria. En 1999 se producen dos nuevos ataques: en agosto Albán, donde fue destruido el puesto de policía y saquean la sede del Banco Agrario; en noviembre La Cruz, donde después de ocasionar daños materiales a las instalaciones del Banco Agrario y las viviendas aledañas, la Policía repelió el ataque.

En el año 2000 los ataques se intensifican, pero se continúan concentrando en el extremo nororiental del departamento en límites con el Cauca. En julio, en el perímetro urbano de San Pablo, integrantes del frente 13 de las FARC atacaron con armas largas y cargas explosivas al puesto de Policía, conformado por once agentes, de los cuales uno resultó muerto; en septiembre en el corregimiento El Encanto de Pasto fueron destruidos con cilindros de gas, cargas explosivas y morteros, la estación de policía, la casa cural y varias viviendas aledañas; en diciembre, en el perímetro urbano de Albán, con armas de fuego y cargas explosivas fueron destruidas la estación de Policía y el Banco Agrario, resultando muertos un agente de la policía y dos civiles; en este mismo mes, en Buesacon atacaron con armas de fuego y cargas explosivas la estación de Policía, la Fiscalía, la alcaldía, el colegio Uribe Uribe y el Banco Agrario que fue saqueado(44).

60. Pero incluso, prescindiendo de lo anterior, lo cierto es que las mismas características del asalto, constituyen un indicio inequívoco de que dadas las características de seguridad de la zona, el riesgo tenía el calificativo de cierto. En efecto, el hecho de que se tratara de un ataque de cerca de 3 horas, aunado al uso de explosivos de alta potencia y de un despliegue amplio de fuerzas de a pie, permite suponer con claridad que la presencia en la región no era novedosa, sino que, de antaño, ejercían control territorial en la región, el cual se disputaban activamente con la fuerza pública.

61. En estas condiciones, es palmario que la cercanía a la estación de policía puso a los habitantes del municipio, en general, y al señor Bautista Gallardo, en particular, en una situación de riesgo excepcional. Si bien no se desconoce que contar con instalaciones de policía resulta necesario para el cumplimiento de las funciones legales y constitucionales de la fuerza pública, aquello no significa que se deba desconocer que dadas las condiciones de seguridad imperantes en la zona, la colindancia de la estación con viviendas urbanas generó un riesgo de naturaleza excepcional que, al materializarse y ocasionar al actor un daño antijurídico, debe ser indemnizado.

62. Así, en conclusión, a pesar de que no se configura en este caso una falla del servicio, corresponde a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional reparar los daños sufridos por el señor Bautista Gallardo con ocasión del ataque perpetrado por insurgentes contra la estación de policía de La Cruz —Nariño—, el 28 de mayo del 2000.Ello en razón a que el daño reviste el carácter de antijurídico y es imputable jurídicamente a la administración porque estuvo dirigido contra un objetivo claramente identificable como Estado, en el marco del conflicto armado interno y supuso la materialización de un riesgo de naturaleza excepcional. Con base en las anteriores consideraciones, la Sala revocará la sentencia de primera instancia dictada por el a quo.

VII. Perjuicios

63. Para la liquidación de los perjuicios materiales causados por concepto de daño emergente, la Sala tomará en consideración el dictamen pericial practicado durante la primera instancia y rendido el 11 de febrero de 2002 (fl. 55-96, cdno. 2), en razón a que el mismo resulta razonablemente fundado, se practicó conforme a lo previsto en el artículo 300 del Código de Procedimiento Civil, y no fue objetado por la parte demandada(45).

64. Cabe señalar que amén de una inspección ocular al predio afectado, para efectos de determinar con mayor claridad los gastos en lo que debió incurrir el propietario para reparar el inmueble, en el dictamen se acudió a algunas de las fotografías aportadas por el actor en el libelo demandatorio. Sobre el valor que se le puede dar a dichos documentos representativos ha sostenido esta corporación:

Con la intención de definir el valor probatorio de las fotografías (…) la Sala advierte que de acuerdo con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil los documentos que han de apreciarse como pruebas deben ser auténticos, “es decir debe haber certeza respecto de la persona que lo ha elaborado y de que el hecho plasmado en el documento, en este caso en las fotografías, corresponda a la realidad, puesto que, al igual que en cualquier otro documento, hay riesgo de alteración” (…) En relación con las fotografías, además de que resulta imposible establecer su autenticidad, lo cierto es que bajo ningún supuesto pueden ser valoradas dado que solo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las que no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas o documentadas(46).

65. Contrario a lo que consideró el a quo, en opinión de la Sala en el presente caso sí es posible otorgarle mérito probatorio a las fotografías y, por ende, al dictamen pericial que se vale de ellas, en la medida en que los demás medios de convencimiento obrantes en el expediente permiten dar cuenta de su autenticidad. En efecto, como ya se dijo, para rendir la experticia los auxiliares de la justicia realizaron una inspección ocular, en la cual tuvieron ocasión de comparar las fotografías tomadas con el bien inmueble, concertando que se trataba del mismo, circunstancia que por lo demás se puede verificar confrontando los documentos allegados en la demanda con las nuevas fotografías aportadas por los peritos.Adicionalmente, no cabe duda que aquellas fueron tomadas tras el acaecimiento del ataque de la insurgencia, habida cuenta de que los daños y las averías que en ellas se reflejan resultan por entero coincidentes con aquellos que, con todo detalle, fueron referidos en los testimonios obrantes en el sumario —ver párrafo 15 con sus respectivos pies de página—.

66. Definido este punto, en el informe, los auxiliares de la justicia encontraron que la edificación sufrió daños considerables, en especial en el sector lateral izquierdo, el cual colindaba con la estación de policía, consistentes en: “[F]isuras en forma diagonal y horizontal, grietas verticales en la intersección de los muros longitudinales y transversales. // Rotura de vidrios. // Desprendimiento de cielo falso. // Fractura de tejas de: barro eternit. // Desprendimiento de puertas. // Derrumbe de muros. // Averías en la estructura de madera de la cubierta. // Destrucción de andén en concreto”.

67. Conforme a lo anterior, los técnicos procedieron a calcular detalladamente, tras confrontar las pruebas y documentos obrantes en el expediente, llevar a cabo, como ya se dijo, una visita al inmueble que sufrió el daño y levantar un plano de la edificación(47), el coste que habría tenido “(…) reconstruir y adecuar la vivienda afectada”, teniendo en cuenta el valor de los materiales, de la mano de obra, del equipo y del transporte en el municipio de La Cruz. Así, tras desglosar detalladamente cada uno de los elementos referidos, así como su coste, concluyeron que, en total, el valor estimado por concepto de daño emergente corresponde a la suma de siete millones doscientos noventa y tres mil trescientos ochenta y cinco pesos ($7.293.385).

68. Ahora bien, comoquiera que dicha suma de dinero data del 11 de febrero de 2002, fecha en la cual se rindió el informe pericial, deberá ser actualizado con base en la siguiente fórmula:

FORMULA SENT
 

69. Finalmente, cabe precisar que toda vez que el señor Bautista Gallardo no es el único propietario del inmueble que sufrió el daño, sino que es copropietario del mismo conjuntamente con la señora Betulia Ortega de Gallardo, quien no hace parte del presente proceso, como ya se dijo, solo se le puede indemnizar lo correspondiente a su cuota parte —ver párrafos 38 y 39—, es decir el 50% de los daños causados a la comunidad, en los términos del artículo 2326 del Código Civil.

70. En consecuencia, el valor de la indemnización se disminuirá en la mitad, de modo que se condenará a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional a pagar por concepto del daño material causado a favor del señor Bautista Gallardo la suma de seis millones doscientos veinticuatro mil doscientos cuarenta y un pesos ($ 6.224.241).

71. Ahora bien, el demandante también solicitó que se le reparara por concepto de los perjuicios materiales causados en la categoría de daño emergente, por los bienes muebles y los enseres de propiedad del actor que resultaron destruidos en el ataque de la insurgencia a la estación de policía contigua al inmueble. Sin embargo, se encuentra que en el expediente no obra ningún elemento de prueba que acredite que dicho daño efectivamente se produjo, carga que le correspondía a la parte actora, según lo establece el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(48)., motivo por el cual no hay lugar a reconocerlos.

VIII. Costas

72. En la demanda se solicitó que se reconociera a favor del actor los gastos judiciales y los honorarios del abogado que se vio obligado a cancelar por la falla del servicio en el que incurrió la entidad demandada. No obstante, encuentra la Sala que no hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

73. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de 31 de enero de 2005, proferida por la Sala de Descongestión para los tribunales administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, con sede en Cali, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. En su lugar, DECLARAR administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional por los daños causados al señor Bautista Gallardo ocurridos el 28 de mayo del 2000, en el municipio de La Cruz —Nariño—.

3. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional a pagar a favor del señor Bautista Gallardo, por concepto de daños materiales la suma la suma de seis millones doscientos veinticuatro mil doscientos cuarenta y un pesos ($ 6.2243.241).

4. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia DESE APLICACIÓN a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. EXPEDIR, por secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado judicial.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) La pretensión mayor, correspondiente al daño material por daño emergente, fue estimada en $ 50.000.000, monto que supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el año 2000 fuera de doble instancia ($ 26.390.000). Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Expediente 1996-00659 (25022), C.P. Enrique Gil Botero.

(5) El deponente fue testigo presencial del hecho referido, en la medida en que ayudó con la disposición de los escombros. Sobre el particular manifestó: “Después de esos hechos de la toma guerrillera quedó puro escombros, toda fea, las paredes se fueron al piso, el techo todo partido, las puertas y las ventanas quebradas. (…) Porque muchas cosas yo las miré, como los daños que se habían causado, vi la casa toda despedazada y yo antes de ese día en que la guerrilla destruyó la estación de Policía conocí la casa bien bonita, luego ya estaba en ruinas (…)”.

(6) El declarante fue testigo presencial del hecho referido, habida cuenta de que unas horas después del suceso, en su condición de vecino, se acercó al inmueble del demandante. Al respecto adujo: “(…) por ahí a las 5 o 6 de la tarde me asomé donde el vecino don Bautista Gallardo y estaba essa (sic) casa bien derrumbada, incluyendo el techo, paredes cuarteadas, la entrada del portón y una pieza que había en el frente cuarteada y el encielado en madeflex estuvo caído todo y entré y miré la sala la marquesina del todo dañado, subí al segundo piso a las piezas que tiene también todas dañadas, cuarteadas todas, el techo completamente en el piso (…)”.

(7) El deponente fue testigo presencial del hecho referido, comoquiera que acudió al día siguiente a la propiedad del señor Gallardo, y en la declaración indicó lo siguiente: “(…) ya al otro día entré al segundo piso de la casa del señor Gallardo, ahí estaba todo el techo hundido, con las paredes abiertas boquetes y partidas, el piso estaba tapado de lo que cayó encima, de escombros, por ahí por esos boquetes fue que se le entraron a los quince días y le robaron la grabadora, las cobijas (…)”.

(8) El declarante fue testigo presencial del hecho referido, pues unos días después ayudó al actor a reparar los daños causados por el ataque: “El día lunes y me encontré con Juan Bautista Gallardo y él estaba trabajando en la casa donde él vive y me pidió que le ayudara, ahí vi la casa de él con el portón dañado y luego el bastión que pegaba con la casa de la policía parte caído y parte cuartiado (sic), y las piezas unas cuartedas (sic) en el segundo piso, el techo, el eternit que llevaba claraboya caído abajo, hecho nada los vidrios, techo de teja también abajo caído, las ventanas de vidrio caído, nomás quedaba el aro, yo le ayudé a recoger toda la basura y todos los escombros el día lunes y el día martes”.

(9) Se trata de un testigo presencial en la medida en que tras los hechos ayudó al demandante a disponer de los escombros. Sobre el punto manifestó lo siguiente: “(…) La casa estaba casi toda destruida, en su totalidad estaba hecho nada, las puertas, ventanas quedaron salidas, quebradas, en el suelo, yo fui a ayudarles a recoger por eso me puedo dar cuenta del estado en que quedó luego de la toma guerrillera”.

(10) En el sistema interamericano de protección de derechos humanos también se ha admitido la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado por violaciones de derechos humanos cometidos por agentes no estatales. En estos casos, el fundamento de la obligación de reparar se sustenta en el incumplimiento de las obligaciones de protección y garantía consignadas en el artículo 1.1 de la Convención americana de derechos humanos. Sobre el particular, pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, párr. 123; caso de la masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 111.

(11) En este sentido, véase la sentencia el 11 de julio de 1996, Expediente C.P. Daniel Suárez Hernández, mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del comandante de guardia de la cárcel del municipio de Cañasgordas (Antioquia) durante un ataque armado perpetrado por presuntos guerrilleros, aprovechando las deficientes condiciones de seguridad que presentaba el establecimiento carcelario.

(12) Este fue el título de imputación a partir del cual del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a las víctimas de la toma del Palacio de Justicia. Al respecto, véanse, entre otras, las sentencias del 16 de febrero de 1995, Expediente C.P. Juan de Dios Montes; del 27 de junio de 1995, Expediente C.P. Juan de Dios Montes; del 3 de abril de 1995, Expediente C.P. Juan de Dios Montes; y del 29 de marzo de 1996, Expediente C.P. Jesús María Carrillo.

(13) La providencia del 12 de noviembre de 1993, Expediente C.P. Daniel Suárez Hernández, responsabiliza al Estado por los daños causados con la destrucción de un bus de transporte público por parte de la guerrilla del ELN, en protesta por el alza del servicio de transporte entre los municipios de Bucaramanga y Piedecuesta (Santander). A juicio de la Sala, el daño es imputable a título de falla del servicio porque, aunque la empresa transportadora no solicitó protección a las autoridades, estas tenían conocimiento que en esa región “el alza del transporte genera reacciones violentas de parte de subversivos en contra de los vehículos con los cuales se presta ese servicio público”.

(14) Esta fue la postura asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver la acción de reparación directa originada en la toma guerrillera a la base militar de Las Delicias en el departamento de Putumayo. Sentencia de 25 de mayo de 2011, Espediente 15838, 18075, 25212 (acumulados). C.P. Jaime Orlando Santofimio. En este caso la responsabilidad que se imputa al Estado “es por el resultado en atención a que i) no hubo o no se emplearon suficientes instrumentos de prevención (frente a lo que los altos mandos militares reflejan su omisión y desatención); ii) la calidad de la respuesta que se tuvo para defender a los miembros de la fuerza militar (…) fue limitada, tardía, insuficiente y propia de la falta absoluta de planeación y coordinación que exige la estrategia y desarrollo militar (pese a que nuestra fuerza militar tiene instituciones y forma a sus cuadros en escuelas militares de las mejores en el mundo), y; iii) a que el apoyo o reacción del Estado fue tardío, insuficiente y drásticamente limitado, lo que llevó a dejar sin alternativa alguna a los ciudadanos soldados, que produjo la muerte de uno de ellos y las lesiones de los otros dos. Por lo tanto, se sustenta dicha atribución, en su conjunto, en la falta absoluta de la “debida diligencia” que debía aplicar el Estado en el caso concreto de la toma de de Las Delicias por parte de un grupo armado insurgente”.

(15) Mediante la sentencia del 30 de julio de 1992, Expediente C.P. Julio César Uribe, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños materiales causados a un habitante de Bucaramanga por la explosión de un carro cargado con explosivos que iba dirigido contra el Comando de del Ejército con sede en esa ciudad. Similar decisión adoptó el 5 de julio de 1991, Expediente C.P. Daniel Suárez Hernández, al resolver la acción de reparación directa presentada por los afectados por el ataque armado perpetrado por guerrilleros del M-19 contra la estación de policía del municipio de Herrera —Tolima—.

(16) No obstante, cabe señalar que, en estas primeras decisiones, el Consejo de Estado no fue muy coherente al determinar el régimen de responsabilidad aplicable, pues invocó simultáneamente el daño especial y el riesgo excepcional. Por ejemplo, en la citada sentencia de 30 de julio de 1992, sostuvo lo siguiente: “Valorada la anterior realidad fáctica, el ad quem encuentra que la administración tiene el deber jurídico de indemnizar los perjuicios causados por el movimiento subversivo que llevó a cabo el atentado, con apoyo en la teoría del daño especial. Con esto se quiere significar que el comportamiento de la fuerza pública fue, desde todo punto de vista, lícito, pero el daño resulta anormal y excepcional, en relación con los que deben soportar los demás integrantes de la comunidad. El demandante es pues un damnificado más de los muchos que hay hoy en Colombia, que de la noche a la mañana ve disminuido su patrimonio como consecuencia del enfrentamiento que las fuerza del orden realizan para combatir a las del desorden, resultando equitativo que ese desequilibrio económico sea soportado por todos los colombianos y no por uno solo de ellos. En el caso sub-exámine no interesa determinar quién atacó primero a quién. El atentado iba dirigido contra el Ejército como ya se destacó en otro aparte de esta providencia, y todo indica que fue reivindicado por el Ejército de Liberación Nacional (…). La teoría del daño especial se torna más de recibo, para manejar el caso en comento, habida consideración de que el Ejército Nacional hacia el año de 1.983 decidió organizar sus instalaciones en un sector residencial de la ciudad colocando así a los habitantes del mismo, en especiales circunstancias de riesgo pues nadie osaría negar que, dada la situación de orden público que hoy registra el país, las instalaciones militares son centros apetecidos por la guerrilla para hacer sus confrontaciones de guerra” (negrillas no originales).

(17) Sin embargo, es importante señalar que la jurisprudencia en este punto ha sido vacilante, como se expondrá más adelante. Ver infra párr. 29 y ss.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, Expediente C.P. Alier Eduardo Hernández.

(19) En las sentencias de 6 de octubre de 2005, Expediente AG-00948, C.P. Ruth Stella Correa; de 4 de diciembre de 2006, Expediente 15.571, C.P. Mauricio Fajardo; y de 5 de diciembre de 2006, Expediente 28.459, C.P. Ruth Stella Correa, del Consejo de Estado declaró la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños causados a los habitantes de distintos municipios del país durante enfrentamientos armados entre la guerrilla y las fuerzas armadas, suscitados en respuesta al ataque de los insurgentes contra cuarteles militares o estaciones de policía. De otra parte, en la sentencia de 28 de junio de 2006, Expediente 16.630, C.P. Ruth Stella Correa, el Estado fue condenado a reparar los daños causados por la explosión de un artefacto dirigido contra el Comando de Policía de Bello (Antioquia), sin que se hubiera generado un enfrentamiento armado entre las fuerzas del orden y los responsables del ataque.Idéntica decisión se adoptó por el Consejo de Estado mediante la sentencia del 19 de abril de 2001, Expediente 12.178, C.P. María Helena Giraldo, al resolver la acción de reparación directa por las víctimas de una bomba activada por la guerrilla de las FARC en una estación de gasolina en momentos en que los vehículos de la policía realizaban el tanqueo diario.

(20) No obstante, cabe señalar que esta postura no ha sido asumida de forma unánime por la corporación. En efecto, en el salvamento de voto a la sentencia de 28 de junio de 2006, Expediente 16.630, el Consejero de Estado Mauricio Fajardo Gómez señaló que es equivocado afirmar que la simple presencia de una estación de policía en medio de la comunidad genera un riesgo de naturaleza excepcional pues, es justamente, dicha presencia “la que surte el efecto disuasivo en la delincuencia y se traduce en mejores condiciones de seguridad”. Lo contrario conduce a una enorme paradoja pues “no se ve entonces cómo podría la institución modificar su conducta para no ser condenada, pues si no hace presencia y deja de cumplir sus funciones incurre en omisión, pero si las cumple y para ello se hace presente de modo permanente, entonces es responsable por haber creado un riesgo de naturaleza excepcional por el solo hecho de acantonarse”. Posteriormente, el consejero de Estado Ramiro Saavedra, en el salvamento de voto a la sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 15.571, manifestó que no puede afirmarse que “la sola existencia de una instalación militar o de policía o, el ejercicio del deber de defensa de la comunidad,se convierta por sí mismo en un riesgo para la población en general, pues de aceptarse un razonamiento tal, se tendría que llegar a la paradoja de que es al mismo tiempo un elemento de auxilio y de peligro de la ciudadanía, lo que generaría inestabilidad jurídica que atentaría contra los fines esenciales del Estado social de derecho consagrados en la Constitución Política, pues en ella la connotación que se le dio a la Fuerza pública no fue otra que la de autoridad de protección”.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, Expediente 11.585, C.P. Alier Eduardo Hernández.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2007, Expediente 16.640, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia del 21 de junio de 2007, Expediente 25.627, C.P. Alier Eduardo Hernández.

(23) Esta situación ha sido puesta de presente por la doctrina. Véase al respecto Enrique Gil Botero, Responsabilidad extracontractual del Estado, editorial Temis, 5ª edición, Bogotá, 2011, págs. 279–311; también Alier Eduardo Hernández, Responsabilidad extracontractual del Estado, ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, págs. 549–583.

(24) “En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, Expediente 21.515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 23.219, C.P. Hernán Andrade Rincón. Ambas sentencias declararon la responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional por los daños causados a inmuebles de propiedad de particulares durante el ataque perpetrado por la guerrilla de las FARC a la estación de policía del municipio de Silvia (Cauca) el 19 de mayo de 1999.

(25) La decisión de atribuir responsabilidad al Estado con fundamento en el título de daño especial, motivó que el suscrito magistrado presentara aclaración de voto a las sentencias de 19 de abril y de 23 de agosto de 2012 con fundamento en argumentos similares a los que se recogen en la presente providencia.

(26) “La Corte reconoce que el Estado ha adoptado determinadas medidas legislativas para prohibir, prevenir y castigar las actividades de los grupos de autodefensa o paramilitares (supra párr. 125.3 a 125.22). Sin embargo, esas medidas no se vieron traducidas en la desactivación concreta y efectiva del riesgo que el propio Estado había contribuido a crear. Con la interpretación que durante años se le dio al marco legal, el Estado propició la creación de grupos de autodefensas con fines específicos, pero éstos se desbordaron y empezaron a actuar al margen de la ley. De este modo, al haber propiciado la creación de estos grupos el Estado creó objetivamente una situación de riesgo para sus habitantes y no adoptó todas las medidas necesarias ni suficientes para evitar que éstos puedan seguir cometiendo hechos como los del presente caso. La declaratoria de ilegalidad de estos debía traducirse en la adopción de medidas suficientes y efectivas para evitar las consecuencias del riesgo creado. Esta situación de riesgo, mientras subsista, acentúa los deberes especiales de prevención y protección a cargo del Estado en las zonas en que exista presencia de grupos paramilitares, así como la obligación de investigar con toda diligencia actos u omisiones de agentes estatales y de particulares que atenten contra la población civil. // La falta de efectividad en la desarticulación de las estructuras paramilitares surge además de las motivaciones y características de la legislación adoptada a partir de 1989 (supra párr. 125.4 a 125.22), así como también del análisis de la intensidad cuantitativa y cualitativa de violaciones de derechos humanos cometidas por paramilitares en la época de los hechos y en años subsiguientes, actuando por sí mismos o con la aquiescencia o colaboración de agentes estatales. // La Corte considera que es dentro del contexto descrito en que sucedieron los hechos del caso, que debe determinarse la observancia por parte del Estado de sus obligaciones convencionales de respeto y garantía de los derechos de las víctimas”. Sentencia de 1º de julio de 2006, caso de las masacres de Ituango vs. Colombia, párr. 126-138. También ver la sentencia de 20 de noviembre de 2013, caso de las Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (operación génesis) vs. Colombia, párr. 248 a 252. En similar sentido, el Consejo de Estado ha considerado que hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la inobservancia del deber positivo de protección que le es exigible con mayor rigor en situaciones de conflicto armado, y que demanda la aplicación de medidas de precaución (anticipación del riesgo) y de prevención para proteger y preservar los derechos fundamentales no solo de las personas civiles, sino también de quienes participan en las hostilidades.

(27) La imputación por riesgo-peligro procede en aquellos casos en los que interviene enla ocurrencia del daño, pero no por haber fallado en el cumplimiento de sus obligaciones, sino por haber creado consciente y lícitamente un riesgo a partir de la utilización de un objeto (por ejemplo: armas, vehículos), una sustancia (por ejemplo: combustibles, químicos) o una instalación (por ejemplo: redes de energía eléctrica) que resulta en sí misma peligrosa, pero que es útil o necesaria para el cumplimiento de los fines del Estado o para satisfacer demandas colectivas de bienes y servicios.

(28) Se incluye dentro de la categoría de riesgo-beneficio aquella actividad que, aunque no entrañe verdadera peligrosidad, “conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia”. En este caso, el fundamento de la responsabilidad recae, no ya en el peligro creado por el Estado, sino en el provecho que este o la comunidad reciben como consecuencia del ejercicio de la actividad riesgosa correspondiente. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, Expediente 16.530, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(29) Es el riesgo que descansa en la probabilidad estadística de la ocurrencia de un daño, derivado de la ejecución de ciertas actividades o el desarrollo de algunos procedimientos, “quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles (…). En la jurisprudencia francesa se ha reconocido la responsabilidad del Estado en esta suerte de casos cuando se emplean, por parte de la administración, métodos científicos cuyas consecuencias dañosas aún no son del todo conocidas o cuando, a pesar de ser conocidas, resultan de muy excepcional ocurrencia, en definitiva, cuando se está en presencia del denominado ‘riesgo estadístico’”. Ibíd.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, Expediente 18.536, C.P. Ruth Stella Correa.

(31) Según lo dispuesto en el artículo 52 del Protocolo I adicional a los convenios de Ginebra de 1949, los ataques se limitarán exclusivamente a los objetivos militares, los cuales comprenden “aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida”.

(32) Si bien el artículo 218 de define a como “un cuerpo permanente de naturaleza civil”, en Colombia se trata de un cuerpo armado que materialmente cumple funciones de contrainsurgencia y ello lo ubica dentro de la categoría de población combatiente. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, aunque desde una perspectiva conceptual puede afirmarse la conveniencia y necesidad de mantener la naturaleza civil de la policía, en la práctica esta división conceptual encuentra limitaciones derivadas del aumento de la violencia social, entre otros factores perturbadores del desarrollo institucional. En efecto, “[e]stas circunstancias han determinado la existencia de una especie de ‘zona gris’ o ‘fronteriza’ en la cual se superponen los criterios de seguridad y defensa. Una parte de la doctrina sostiene que la ambigüedad propia de esta zona límite, es el resultado de la realidad social impuesta por los grupos armados que operan contra el Estado. El fenómeno de la militarización de la policía —esto es, la adopción de armas y actitudes propias de la táctica bélica—, según este punto de vista, corresponde a la adaptación que dicho cuerpo debe sufrir para cumplir sus objetivos en condiciones de perturbación del orden público. Es la gravedad de los delitos y de las amenazas lo que determina el papel defensivo y no meramente preventivo de la policía”. Corte Constitucional, sentencia C-453 de 1994, C.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(33) De conformidad con lo establecido en el artículo 2107 del Código Civil, que reza: “[N]o habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes (…)”. Si bien el artículo en comento se refiere a las sociedades, dicha disposición es aplicable a la comunidad por mandato del artículo 2323 ibídem: “[E]l derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común, es el mismo que el de los socios en el haber social”.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 1992, Expediente 5986, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(35) Cabe señalar que en el presente caso el derecho de dominio sobre la casa de habitación no se extinguió con el ataque, puesto que no esta (sic) solo fue dañada parcialmente, motivo por el cual las pretensiones no van dirigidas a que se repare sustitutivamente.

(36) Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1581 del Código Civil, que señala: “La obligación es divisible o indivisible según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota. // Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito, o la de hacer construir una casa, son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible” (se resalta).

(37) “Se deduce de todo lo anterior que el litisconsorcio necesario tiene su fundamento en la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o determinada mediante la interpretación de los hechos y derechos materia del proceso. En el primer evento basta estarse a lo dispuesto por la ley, pero cuando se trata de establecerlo con fundamento en la relación objeto del litigio, se impone un análisis cuidadoso para establecer la naturaleza del asunto y la imposibilidad de proferir un pronunciamiento de fondo, sin la comparecencia de un número plural de sujetos. // Como bien lo señala la doctrina [Maria Encarnación Dávila Millán, Litisconsorcio Necesario, Barcelona, Ed. Bosch, 1975, pág. 230.], ‘el fundamento del litisconsorcio necesario, hay que buscarlo fuera del derecho procesal, en el derecho material, aunque tenga su tratamiento en el primero. Tiene su causa en la naturaleza de la relación jurídico - sustantiva, la cual exige que sea declarada respecto a un determinado número de personas’.”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2004, Expediente 1994-0467 (15321), C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(38) Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades descritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”.

(39) Al respecto ha dicho esta corporación: “Para apreciar el valor de convicción de las declaraciones de los testigos, debe tenerse en cuenta la razón del dicho, la concordancia entre unas y otras, la precisión o vaguedad de lo que exponen, su imparcialidad frente a su particular situación, y, por supuesto, deben desecharse los juicios de valor o conceptos referentes a las causas o efectos de los hechos que conocieron basados en simples deducciones personales”. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de abril de 1999, Expediente 15258, C.P. Delio Gómez Leyva.

(40) “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

(41) “Precisamente para evitar que los hechos lleguen alterados al conocimiento del juez, como resultado de la transmisión que ha de ocurrir acerca de la versión de su acaecimiento cuando el conocimiento sobre los mismos se obtiene a través de testimonios indirectos o de referencia, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos de importancia, i) las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii) las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii) la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv) la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, Expediente 1998-04127 (17629), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(42) “Yo le vine a ayudar un día lunes, yo no recuerdo la fecha, pudo haber sido unos dos días atrás que sucedió la destrucción de la casa, pues por la culpa de los terroristas, por motivo determinar con la Policía, entonces también le averiaron y destruyeron la vivienda de don Ballardo por estar junto a la casa donde funcionaba la estación de Policía”.

(43) Sobre el valor de los llamados “hechos notorios” en los procesos judiciales, Taruffo anota: “Un principio general existente en todos los sistemas procesales establece que el juez no puede tomar en cuenta ningún hecho del que haya tenido noticia privada y que no haya sido debidamente probado. Sin embargo, hay excepciones a este principio, ya que, en algunos casos, al juez se le permite tomar en cuenta hechos que no fueron probados y obtener conocimiento de esos hechos a partir de su cultura personal (…).Este es el caso de los hechos notorios que pertenecen a la cultura media común existente en el momento y el lugar de juicio, o que pueden ser descubiertos por cualquiera a través de las vías ordinarias de conocimiento (…)”. Michele Taruffo, “La prueba”. Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales, Madrid, 2008. pág. 143.

(44) Observatorio del Programa Presidencial de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Vicepresidencia de la República, “Panorama actual de Nariño, publicación del Fondo de Inversión para la Paz, Bogotá, Noviembre de 2002. Consultado en: <http://www.derechoshumanos.gov.co/Observatorio/Publicaciones/Documents/2010/Estu_Regionales/04_03_regiones/narino/narino.pdf>.

(45) “Ha considerado que para que el dictamen de expertos que obre en el proceso, pueda tener eficacia probatoria se requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que de acuerdo con sus conocimientos especializados sepa de los hechos; (ii) su dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; (iv) que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) que no se haya probado una objeción por error grave; (vi) que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) que sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) que se haya surtido la contradicción; (ix) que no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) que otras pruebas no lo desvirtúen y (xi) que sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que de los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones [Consejo de Estado, sentencia de 16 de abril de 2007, Expediente AG-250002325000200200025-02, M.P. Ruth Stella Correa Palacio]” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 21 de marzo de 2012, Expediente 2000-00177 (23778), C.P. Ruth Stella Correa.

(46) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de abril de 2012,Expediente 22377, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(47) “Dentro del desarrollo de nuestro peritazgo se hizo una investigación de los documentos existentes en el proceso, de los aportados por la parte demandante y se complementó con información obtenida directamente en la vivienda afectada en el Municipio de la Cruz (inspecciones, levantamiento planimétrico testimonios); nuestro dictamen es objetivo y se basa en la información obtenida. // En el anexo de este informe se presenta un plano de la vivienda afectada, las fotografías correspondientes (…). // Actividades realizadas * Posesión del cargo de peritos en el Tribunal Administrativo de Nariño, con fecha 21 de Noviembre de 2.001. // * Recolección de información escrita existente en el expediente del proceso. // Visita para inspección a la vivienda afectada ubicada en el casco urbano del Municipio de La Cruz, con fecha 2 de febrero de 2.002 con la presencia de: Bautista Gallardo (Demandante), Héctor Hugo Enríquez (Perito), Sandra Janeth Díaz (Perito), Óscar Cabrera Ch (Delineante de Arquitectura) // * Elaboración de plano arquitectónico. // * Análisis de la información obtenida. // * Cuantificación, cálculo de cantidades de obra y presupuesto. // * Preparación y entrega del informe final” (fl. 55, cdno. 1).

(48) “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Con base en la norma referida, esta corporación ha señalado: “La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el juez de lo contencioso administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es este, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, Expediente 1995-05072 (17720), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.