Sentencia 2000-01098 de diciembre 18 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Exp. 1100131030412000-01098-01

Magistrado Ponente

Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez

Aprobada en Sala de siete (7) de octubre de dos mil trece (2013).

Bogotá, dieciocho de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «III. Las demandas de casación

El accionante y la cesionaria presentaron sendos escritos de sustentación, formulando en cada una de ellos dos embates. El promotor invocando en ambos la causal primera, uno por yerro de facto en la apreciación de las pruebas y el otro por vía directa. La última alega también errores de hecho en la valoración de los medios de convicción, pero agrega la incursión del fallador en incongruencia por mínima petita.

Se abordará en comienzo el estudio conjunto de las dos censuras in judicando por la senda indirecta, en vista de su coincidencia y los efectos totalizadores.

Acto seguido se analizará el segundo cuestionamiento de la cesionaria que, a pesar de corresponder a un yerro in procedendo, tiene alcances parciales, al estar enfocado en los resultados respecto de una de las opositoras, con prescindencia de la otra. Este proceder no es ajeno a la Sala, como se observa, entre otras, en las sentencias de 18 de octubre de 2000 y 13 de agosto de 2001, expedientes 5673 y 5993, respectivamente.

Por último se revisará la supuesta vulneración frontal de las normas sustanciales, que busca los efectos limitados del anterior.

Primer cargo del accionante

Acude a la violación indirecta, por falta de aplicación, de los artículos 822, 830, 870, 871, 899, 1036, 1053, 1054, 1055, 1072, 1074, 1077, 1078, 1080, 1127, 1128, 1131 y 162 del Código de Comercio; 44 de la Ley 45 de 1990; 4 de la Ley 389 de 1997; 29 de la Constitución Política; 16, 769, 1546, 1602, 1603, 1613, 1614, 1615, 1617, 1620, 1621, 1622, 1624, 1742 y 1743 del Código Civil; y 322 del Código de Procedimiento Penal vigente hasta el 24 de julio de 2001; que tuvo como causa los manifiestos y trascendentes errores de hecho en la valoración de diferentes pruebas que obran en el expediente.

Hace consistir el quebranto en:

1. Se pretirieron “todas las citaciones provenientes de diferentes autoridades, que recibió Henry Ávila, en forma adicional a la citación de la Contraloría General de la República del 18 de febrero de 1999 que reseña la sentencia”.

La parte resolutiva se basó “en particular en lo que se refiere a la desestimación de cualquier pretensión en contra de Previsora, que en el presente caso habría existido un solo ‘reclamo’ ‘reclamación’ o ‘siniestro’, en la forma que lo definen las dos pólizas contratadas, que se concretaría en la citación a Henry Ávila para rendir versión libre ante la Contraloría General de la República cumplida el18 de febrero de 1999”, pues, la vigencia de la última habría iniciado “el 8 de marzo de 1999, es decir después de ocurrido el anotado ‘reclamo’ o ‘siniestro’”.

Con ello se pasó por alto “que en forma adicional a la ‘reclamación’ elevada por la Contraloría General de la República de fecha 18 de febrero de 1999, existieron otras ‘reclamaciones’ y siniestros, provenientes de nuevas y diferentes citaciones que también le fueron formuladas al demandante Henry Avila, de cuya existencia (…), obran en el expediente sendas pruebas documentales irrefutables que el tribunal inexplicablemente pretermitió”, siendo que al configurar “nuevos siniestros, debieron ser tenidos en cuenta por la sentencia como hechos generadores de la obligación de indemnizar a cargo de Colseguros o de Previsora”.

Es así como obran en el expediente, los siguientes medios de convicción que fueron ignorados e inadvertidos, a pesar de que constituyen prueba irrefutable de la existencia de nuevos reclamos o siniestros:

a) Las citaciones a Henry Ávila para rendir indagatoria, acompañado de defensor, formuladas por la Fiscalía General de la Nación el 17 de junio, 18 de agosto, 21 de septiembre, 15 de octubre y 16 de noviembre de 1999, dentro de los sumarios 358, 370, 374, 373 y 378, respectivamente, y copia de la página inicial de la misma diligencia ante la Fiscalía 64 el 27 de septiembre de 1999, en el Sumario 37.

Todas tienen en común que son documentos públicos, sometidos a la presunción de autenticidad del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil; provienen del ente de investigación penal; “en todos los casos se trata de citaciones o diligencias que configuran un ‘reclamo’ o ‘reclamación’ según las definiciones de estas acepciones en las pólizas de Colseguros y de Previsora”; ocurrieron con posterioridad al 8 de marzo de 1999, fecha de inicio de la vigencia de la póliza 10159195 expedida por La Previsora; y por tratarse de diligencias de indagatoria de carácter penal, debían evacuarse en presencia de un abogado defensor.

b) Reclamos de autoridades públicas diferentes a la Contraloría General de la República, de las cuales existe prueba irrefutable, como son los requerimientos de 6 de mayo y 27 de septiembre de 1999, formulados por las Superintendencias Bancaria y de Valores, respectivamente.

c) Citaciones de la Contraloría General de la República del 4 de abril de 1999, para notificar la apertura de juicio fiscal 059-99, y 2 de agosto de 2000, a fin de que rindiera versión libre en la investigación fiscal 058, completamente diferentes “de la Investigación Fiscal 040 a la cual alude la sentencia”.

d) Copia del auto de 26 de julio de 2000 del Juzgado 29 Penal del Circuito, avocando conocimiento de juicio penal contra Henry Ávila Herrera y poniendo en conocimiento del acusado que cuenta con 30 días para preparar la audiencia pública de juzgamiento.

2. Tampoco se apreciaron “las solicitudes escritas enviadas por Henry Avila a Colseguros y a Previsora en relación con la contratación de Gamboa & Gamboa Abogados”.

El ad quem tuvo como eje central de su decisión que el promotor no solicitó autorización de la Aseguradora al contratar la sociedad que lo asistió, porque tuvo “conocimiento de las citaciones que se le hicieron desde el 12 de febrero de 1999 y de ello solo habría informado a la Aseguradora Colseguros el 28 de mayo, fecha para la cual ‘ya había negociado con la firma Gamboa & Gamboa los honorarios, pues el propio Ávila en sus comunicaciones de julio 12, julio 23 y 9 de agosto había reconocido, que ya había contratado a los citados abogados desde el 19 de Mayo del mismo año”.

El error grave y manifiesto deriva del que alude el numeral anterior, porque “no se percató el tribunal que con posterioridad a la citación del 18 de febrero de 1999 existieron todas las citaciones arriba aludidas, desconocidas para Ávila y para los abogados en la fecha de mayo 19, de suerte que los honorarios pactados en esta fecha —por elemental sustracción de materia— no las cobijaba”.

Además, se pasó por alto que “Henry Ávila siempre remitió a Colseguros y a La Previsora —con excepción del primer acuerdo de honorarios referido a los pocos reclamos que eran conocidos en la fecha del 19 de mayo— las cotizaciones y propuestas que recibía de la firma de abogados Gamboa & Gamboa para atender las nuevas citaciones que en forma nutrida pero paulatina le fueron notificadas”.

Así ocurrió con las comunicaciones que remitió el investigado a Colseguros el 23 de agosto, 2 de septiembre, 5 de octubre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1999, 11 de abril, 14 y 30 de agosto de 2000; como a la Superintendencia Bancaria el 7 de abril de 2000, informando “sobre el silencio malicioso de las dos aseguradoras frente a sus continuas peticiones para que se pronuncien sobre las propuestas que ha recibido de los abogados de la firma Gamboa & Gamboa en relación con su defensa”.

3. Se pasó por alto “la confesión del representante legal de La Previsora, quien durante el interrogatorio de parte que le fuera practicado no sólo afirmó haber recibido de manos de Henry Ávila todas las cotizaciones para su defensa que a su vez éste recibió de la firma Gamboa & Gamboa, sino que además allegó al expediente un cuadro ilustrativo de todas y cada una de ellas”.

En el contexto de esa declaración “la palabra ‘Reclamo’ no está referida, en el sentido de las pólizas, al llamado de una autoridad judicial o administrativa, sino a las comunicaciones enviadas por Henry Ávila a la aseguradora para que aprobara y reconociera el valor de los honorarios cotizados por Gamboa & Gamboa”, a los que acompañó las ofertas recibidas.

La relevancia del yerro radica en que “la confesión del representante legal de La Previsora puso de presente en forma irrefutable no solo la existencia de las solicitudes de aprobación de honorarios remitidas por Henry Avila a Previsora, sino también el conocimiento oportuno que de todas y cada una de ellas tuvo esta demandada”.

4. El desconocimiento de que “no solo existió la efectiva recepción de las solicitudes de autorización para la contratación de abogados para que actuaran como defensores de Henry Ávila, según lo reconoció con fuerza de confesión su representante legal [de La Previsora], sino que inclusive produjo comunicaciones requiriendo a éste último para que procediera a ejercer los recursos de ley contra las providencias dictadas por las autoridades (concretamente por la Contraloría General de la República)”, como consta en escritos de 26 de abril, 17 de agosto y 28 de septiembre de 2000 que le envió La Previsora a Henry Ávila, con los que se “confirma la autorización para la contratación de Gamboa & Gamboa, si se tiene en cuenta que cualquier recurso implica la obligación de obrar a través de abogado con derecho de postulación”.

5. Una errónea apreciación probatoria de la cláusula 3 literal g) de la póliza expedida por Colseguros, en cuanto a que “todo permiso para incurrir en costos y gastos por parte del asegurado o beneficiario tendría que ser obtenido de manera previa”, porque “ha de decirse no solamente que no existe la obligación imaginada por el tribunal, pues allí no se dice que el permiso deba tener la condición de previa, sino que adicionalmente se menciona que tal permiso no puede ser retirado (lo que equivale a negado) ‘irrazonablemente’ (…) cabe aquí la observación de que, por simple definición, nada resulta más ‘razonable’ ni más ‘necesario’, que la contratación de una defensa técnica de cara a imputaciones y acusaciones de contenido penal o fiscal que por mandato legal exigen de la presencia de un abogado (…) en ninguna parte de la cláusula que es materia de análisis y que arriba se transcribió, se expresa que la consecuencia de no existir el permiso escrito sea la pérdida de la indemnización”.

6. La preterición de lo convenido en la cláusula 3 literal g) de la póliza 10159195 de Previsora, que “imponía a esta demandada el deber de pagar los costos y gastos de honorarios necesarios y razonables, derivados de procesos penales o de cualquier otra clase, como era el caso de Henry Ávila (…) con el agravante de que el consentimiento para incurrir en gastos necesarios y razonables ‘no podía ser negado injustificadamente’, como expresamente lo señala esta cláusula”, que “no se contempló jamás la autorización ‘previa’, calidad que afirmó existir en la sentencia” y que “en ninguna parte de la cláusula que se analiza se establece que la falta de autorización para incurrir en honorarios (que no podía ser negada injustificadamente) diera lugar a la pérdida de la indemnización”.

7. Error en la apreciación probatoria de la cláusula 6 literal b) de la póliza suscrita por Colseguros, que “sirvió de fundamento para declarar que no existía legitimación en la causa por pasiva en cabeza de Previsora” porque “la póliza expedida por ésta compañía de seguros solo entró a regir el 8 de marzo de 1999. En su planteamiento señala la sentencia que, habiendo existido una citación por parte de la Contraloría General de la República desde la fecha del día 18 de febrero de 1999, el demandante Henry Ávila solo tendría legitimación en la causa por activa contra Colseguros cuya póliza para la fecha de esa citación estaba vigente”, pues, los reclamos posteriores serían considerados en la vigencia de este seguro.

La lectura de la cláusula invocada “permite deducir sin ninguna hesitación y sin ninguna necesidad de un elaborado ejercicio intelectual, que el evento allí contemplado se refiere a una hipótesis diferente a lo ocurrido. Se dice en la cláusula que los directores y administradores avisarán a los aseguradores cuando razonablemente consideren que en el futuro se va a presentar un reclamo y que efectuado este aviso o noticia la concreción del futuro reclamo se entenderá haberse hecho en la vigencia del seguro”, sin que en este caso “hubiera existido una noticia preliminar en la cual un director o un funcionario hubiera manifestado a los aseguradores que temía razonablemente que en el futuro surgiera un reclamo”, ya que Henry Ávila “siempre dio aviso a las aseguradoras después de existir el reclamo respectivo, es decir después de recibir cada respectiva citación”.

8. Una equivocada interpretación de las comunicaciones enviadas por el accionante a Colseguros el 28 de mayo, 23 de junio y 9 de agosto de 1999, en las que se sustenta el que éste informó de las citaciones a la aseguradora cuando ya había negociado con la firma Gamboa & Gamboa los honorarios, pasando por alto que “existieron otros reclamos y otras propuestas de honorarios diferentes a la de fecha 19 de mayo de 1999, que siempre fueron sometidas a consideración tanto de Colseguros como de Previsora”, como se dejó establecido con anterioridad.

9. Esas falencias tienen la siguiente trascendencia:

a) Al no valorar los documentos que daban cuenta de la existencia de reclamos diferentes y posteriores a la citación del 18 de febrero de 1999 proveniente de la Contraloría General de la República, “dejó de considerar que las aseguradoras demandadas, o en forma determinada una de ellas según se solicitó en las súplicas de la demanda, estaban sujetas al (…) reconocimiento y pago de los gastos y costos de honorarios que de manera necesaria y razonable Henry Ávila se vio abocado a incurrir en su defensa, como consecuencia de las citaciones que le hicieren de diferentes autoridades” y al no tener en cuenta “la existencia de todos los reclamos que existieron con posterioridad al 8 de marzo de 1999 (fecha de inicio de la vigencia de la póliza de Previsora) la sentencia en forma simplista descartó cualquier responsabilidad a cargo de Previsora”.

b) Como se pretirieron “todas las comunicaciones dirigidas por Henry Ávila tanto a Colseguros como a Previsora, en las cuales sometió a su consideración las propuestas de honorarios de la firma de abogados Gamboa & Gamboa (…), la Sentencia adoptó una decisión completamente de espaldas al acervo probatorio, pues allí sostuvo que no habían existido pedimentos de autorización para la contratación de los citados abogados”, con mayor razón cuando éstas fueron ignoradas por las aseguradoras “en una muestra superlativa de mala fe contractual”, a pesar de que “resultó evidente el reconocimiento expreso de esta demandada [La Previsora] de haber recibido todas las comunicaciones remitidas por Henry Ávila, en las cuales probó la existencia de los reclamos formulados por distintas autoridades, y la cuantía de las propuestas de honorarios recibidas de la firma Gamboa & Gamboa”.

c) Distorsionó el sentido de la cláusula 3 literal g) de las pólizas 1438 y 10159195, expedidas por Colseguros y Previsora, respectivamente, infringiendo las normas sustanciales invocadas, “pues de haber observado los términos específicos en que se concibieron y pactaron (…), habría extraído la conclusión contraria a la que finalmente adoptó, en el sentido de haber concluido en que ante las peticiones elevadas por el asegurado Henry Ávila, en relación con las propuestas de honorarios, todas ellas relacionadas con la atención de investigaciones o juicios de contenido fiscal o penal, no podía negarse dicha autorización, ni era válido —so pena de sacrificar el postulado de la buena fe— guardar malicioso silencio sobre las mismas, máxime si las dos aseguradoras tenían también a su alcance la facultad de nombrar directamente otros abogados para el ejercicio de las referidas defensas. Esto último con fundamento en lo establecido en la cláusula 6. h de las dos pólizas que expresamente los autorizaba a ‘nombrar un abogado para representar a los directores o funcionarios’. Asimismo la trascendencia derivada de la distorsión de estas cláusulas se concreta en que el tribunal adicionó con una penalidad (la pérdida de la indemnización) la falta de autorización escrita para la contratación de abogados lo que en ninguna parte estaba establecido contractualmente”.

d) Desconoció las “comunicaciones que Previsora dirigió a Henry Ávila requiriéndolo para que interpusiera los recursos de ley frente a las providencias proferidas por la Contraloría General de la República, en relación con los juicios fiscales 040 y 059”, sin percatarse “que tales documentos eran prueba irrefutable de la orden impartida por escrito por parte de Previsora en el sentido de proceder a impugnar las decisiones dictadas, lo que de suyo implica que existió, al menos en estos reclamos, una autorización escrita para la contratación de abogados” y que “sí existió permiso por parte de Previsora para actuar dentro de la reclamación que la sentencia considero como siniestro”.

e) Con la indebida apreciación de la cláusula 6 literal b) de la póliza de Colseguros se exoneró de toda responsabilidad a La Previsora, “amparada en que existiendo un reclamo de fecha 18 de febrero de 1999, —en vigencia de la póliza de Colseguros y antes de entrar en vigencia la póliza de Previsora—, los siguientes siniestros posteriores pertenecían también a Colseguros”.

f) Las comunicaciones de 12 de julio, 23 de julio y 9 de agosto de 1999, “si bien es cierto hacen referencia a los honorarios pactados desde el 19 de mayo con la firma Gamboa & Gamboa, no pueden por elemental sustracción de materia servir de prueba sobre la ausencia de propuestas de honorarios respecto de los múltiples reclamos y citaciones posteriores a tales fechas”, en vista de que con ellas sólo se “buscó poner en conocimiento que el asegurado Henry Ávila estaba dando cumplimiento a su deber legal de evitar la extensión y propagación del siniestro —según lo aceptó la sentencia de primera instancia— y al efecto había contratado abogados en mayo 19 para hacer frente a la citación de la Contraloría General de la República a que alude la citación del 18 de febrero de 1999, la cual involucraba los intereses de las aseguradoras en el sentido de que cualquier fallo adverso repercutía directamente en la dimensión del siniestro”, además de que “respecto de la falta de autorización a la cual aluden las comunicaciones del 12 y 23 de julio y 9 de agosto de 1999, no se produce la pérdida de la indemnización sino tan solo la deducción del valor de los perjuicios que tal omisión le genere a la aseguradora. Todo lo anterior condujo finalmente a la violación indirecta por falta de aplicación de las restantes normas enunciadas en el encabezamiento del cargo”.

Primer cargo de la cesionaria

Por la misma senda indirecta acusa infringidos, por falta de aplicación, los artículos 822, 830, 835, 870, 871, 1036, 1039, 1045, 1053, 1054, 1055, 1056, 1072, 1074, 1077, 1078, 1080, 1127, 1128, 1131 y 1162 del Código de Comercio; 44 de la Ley 45 de 1990; 4º de la Ley 389 de 1997; 29 de la Constitución Política; 16, 769, 1546, 1602, 1603, 1613, 1614, 1615, 1617, 1620, 1621, 1622, 1624, 1742 y 1743 del Código Civil; y 322 del Código de Procedimiento Penal vigente hasta el 24 de julio de 2001; y por aplicación indebida el 1061 del Código de Comercio; derivada de manifiestos y trascendentes errores de hecho en la apreciación de la demanda y diferentes pruebas recaudadas.

Cimenta su inconformidad en:

1. En cuanto a la apreciación del libelo, allí se especificaron y detallaron los hechos atinentes a la reclamación, tanto a Colseguros como a La Previsora, que consisten en el envió de varias comunicaciones que les hizo el accionante “fundamentalmente para informar a cada una de ellas de la ocurrencia y cuantía de los diferentes siniestros ocurridos, a medida que recibía distintas citaciones (‘Reclamos o reclamaciones’) provenientes de diferentes autoridades, principalmente de la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la Nación y los jueces penales del Circuito de Bogotá”, que ocurrieron en un período comprendido entre el 26 de mayo de 1999 y el 30 de agosto de 2000.

La sentencia censurada analizó “como causa petendi los ‘Reclamos o reclamaciones’ formulados por las distintas autoridades en el periodo comprendido entre el 18 de febrero de 1999 y el 20 de agosto de 1999”, siendo que se extendían hasta el 30 de agosto de 2000, dejando de resolver “las pretensiones principales distinguidas con las letras B), C), D), E), F), G), H) e I), todas ellas referidas a siniestros ocurridos con posterioridad del 20 de agosto de 1999, fecha tope que en forma caprichosa y arbitraria tomó la sentencia como límite de la causa petendi Iitigada” y que fueron oportunamente informados así:

Pretensión y asuntoReclamo a aseguradoras
B) Sumario 370Agosto 23 de 1999
C) Sumario 374Octubre 5 de 1999
D) Sumario 371Octubre 5 de 1999
E) Sumario 373Octubre 20 de 1999
F) Sumario 378Noviembre 19 de 1999
G) Juicio fiscal 059Abril 11 de 2000
H) Investigación Fiscal 058Agosto 14 de 2000
I) Juicio penal 2000-112Agosto 30 de 2000

Esos nuevos eventos “también requirieron de asesoría jurídica y de defensa legal, para cuya prestación se le dio a Colseguros y a Previsora el aviso oportuno y se les solicitó la autorización respectiva, sin que por parte de estas aseguradoras se obtuviese respuesta en momento alguno”, cumpliendo con el deber de pedir autorización previa, “sin que su silencio en responder las excusara de asumir las obligaciones contraídas al expedir las pólizas de seguro correspondientes”.

2. Con similares argumentos a los del ataque anterior insiste en estas falencias:

a) Se pretirieron “todas las citaciones de diferentes autoridades, que recibió Henry Ávila, en forma adicional a la citación de la Contraloría General de la República del 18 de febrero de 1999 que reseña la sentencia”.

b) No valoró “las solicitudes escritas enviadas por Henry Avila a Colseguros y a Previsora en relación con la contratación de Gamboa & Gamboa Abogados”.

3. Distorsionó el “alcance de la comunicación VCB-GRI-2703 del 20 de agosto de 1999 mediante la cual Colseguros objetó las reclamaciones de Henry Ávila”, toda vez que “por simple observación cronológica, no es posible que (…) pueda servir, —como lo pretende la sentencia—, para objetar reclamaciones que le fueron efectuadas después de esa fecha”.

Esa comunicación extraordinaria, como se desprende de su contenido, solo se refiere a la reclamación del 26 de mayo de 1999, sin que se extienda a “ninguno de los reclamos posteriores”, resultando evidente que en cuanto a aquellos “Colseguros no presentó ninguna objeción y que, por lo tanto, el demandante había demostrado el cumplimiento de los requisitos necesarios para que se produjera el pago por la ocurrencia de los siniestros que se describieron en los hechos de la demanda, posteriores a las reclamaciones contenidas en la aludida comunicación de 26 de mayo de 1999.

4. Coincide con los razonamientos del promotor sobre:

a) La “preterición de la confesión del representante legal de La Previsora en relación con las solicitudes elevadas por Henry Ávila para la contratación de Gamboa & Gamboa Abogados”.

b) Una “errónea apreciación probatoria de la cláusula 3 literal g) de la póliza 1438 expedida por Colseguros”.

c) La “preterición del texto contractual convenido en la cláusula 3, literal g) de la póliza 1015195”.

d) La “apreciación probatoria de la cláusula 6. Literal b) de la póliza suscrita por Colseguros”.

e) Equivocada valoración “de las correspondencias enviadas por Henry Ávila a la aseguradora Colseguros con fechas 28 de mayo de 1999, 12 y 23 de julio de 1999 y 9 de agosto del mismo año”.

5. Concluye resaltando la trascendencia de todos esos desatinos, así:

a) Respecto de la indebida interpretación de la demanda, al omitir que “después del 20 de agosto de 1999 existieron nuevos ‘Reclamos’ y citaciones provenientes de diferentes autoridades (…) prescindió en la práctica de resolver sobre la gran mayoría de las pretensiones” y “en forma manifiestamente errada concluyó en qué el único reclamo que se había producido era la citación a Henry Ávila por parte de la Contraloría General de la República del 18 de febrero de 1999”.

Igualmente, como producto de tal falacia “la sentencia en forma simplista y superficial descartó la existencia de legitimación en la causa por pasiva en cabeza de Previsora”, al estimar que para esa fecha no había empezado a regir el contrato de seguro celebrado con ésta, haciendo caso omiso a “los Reclamos y citaciones posteriores provenientes de diferentes autoridades que se concretaron en vigencia de la póliza de Previsora”.

b) La distorsión de la comunicación VCB-GRI-2703 incidió en que inadvirtiera que, por obvias razones, no servía para objetar siniestros subsiguientes y que “la supuesta falta de autorización para la contratación de abogados respecto de una primera reclamación de fecha 26 de Mayo de 1999 puede hacerse extensiva a posteriores reclamaciones”, que “jamás fueron objetadas de manera seria y fundada por Colseguros —tampoco por Previsora— (…) En estas circunstancias la póliza y las obligaciones de las aseguradoras se hacían completamente exigibles, inclusive con la categoría de un título ejecutivo”.

c) En cuanto a los demás lo hizo en iguales términos a los de su litisconsorte.

Consideraciones

1. Pidió el accionante que, con base en el amparo contemplado en las pólizas de responsabilidad civil para directores y administradores en el sector financiero 1438 y 1310159195, tomadas respectivamente con Aseguradora Colseguros S.A. y La Previsora S.A., éstas, en forma individual o mancomunada, cubrieran el valor de los honorarios que convino con la firma cesionaria, para la representación en diferentes trámites penales, investigaciones fiscales y requerimientos administrativos adelantados en su contra por su desempeño como director del Banco del Estado.

2. El ad quem revocó el fallo estimatorio de primer grado, que reconoció el derecho a la indemnización del siniestro y distribuyo su pago entre las aseguradoras. En su lugar concluyó que La Previsora no tenía legitimación en la causa por pasiva, y Colseguros, a pesar de que el hecho generador ocurrió en vigencia del seguro, no estaba obligada en vista de la ausencia de autorización previa y expresa para concertar los honorarios de la defensa.

3. Las dos censuras acusan la comisión de yerros de facto que condujeron a un fallo adverso, sin miramiento a que los hechos narrados y las pretensiones invocadas se refieren a varios reclamos o siniestros, no a uno solo, que se pusieron en conocimiento oportuno de las opositoras durante la vigencia de ambas pólizas, sin que fueran objetados. Agregan que se interpretaron equivocadamente las cláusulas de los contratos de seguro al conferirle alcances perjudiciales a sus intereses, que no tienen.

4. Una de las variantes de la causal primera de casación, contemplada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, consiste en la afectación de la ley sustancial en forma indirecta, por la ocurrencia de errores de hecho al apreciar indebidamente la demanda, su contestación o determinada prueba.

Estos desaciertos deben ser de tal magnitud que incidan adversamente en la forma como se desató el litigio, produciéndose un resultado contrario a la realidad procesal, lo que deja por fuera los replanteamientos del debate o las fórmulas alternas de solución del conflicto, que no alcanzan a derrumbar lo resuelto por el fallador y que llega amparado del principio de acierto.

Cuando la configuración del ataque se centra en una disconformidad con el examen de los elementos de convicción recaudados, debe realizarse un paralelo que evidencie la disparidad entre su verdadero contenido y lo que se tiene por demostrado, sin que se admita para tal efecto una proposición alterna, que, aunque razonable, no logre socavar de tajo las conclusiones del proveído objeto de censura.

Y si se hace consistir en una alteración de lo que narra el escrito con que el accionante da inicio al pleito, o la respuesta que del mismo da el oponente, se requiere, además, demostrar el desfase en el trabajo intelectivo del juzgador que lo lleva a desfigurar el asunto.

Al respecto la Corte, en sentencia del 9 de agosto de 2010, expediente 2004-00524, expuso que “[c]on ese propósito, al denunciarse en el punto la comisión de errores de hecho probatorios, pertinente resulta memorar que no cualquier yerro de esa estirpe es suficiente para infirmar un fallo en sede de casación, sino que se requiere que sea manifiesto, porque si se edifica a partir de un complicado proceso dialéctico, así sea acertado, frente a unas conclusiones también razonables del sentenciador, dejaría de ser evidente, pues simplemente se trataría de una disputa de criterios, en cuyo caso prevalecería la del juzgador, puesto que la decisión ingresa al recurso extraordinario escoltada de la presunción de acierto (…) En consecuencia, el error de hecho para que se configure, inclusive en materia de interpretación contractual, tiene explicado la Corte, además de trascendente, debe ser ‘tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos, de tal magnitud, que resulte contrario a la evidencia del proceso. No es por lo tanto, error de hecho aquél a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento’ (Sent. 073, abr. 20/2001, exp. 6014, citando cas. civ. oct. 22/98) (…) El recurso extraordinario, por lo tanto, ‘no está, pues, para escenificar una simple disputa de criterios, y de esta suerte, ‘para el quiebre de la sentencia no es bastante ensayar un discurrir que se juzgue con mejor perfil dialéctico o con mayor rigor lógico; lo que hace indispensable que quien haga transitar el proceso por los senderos de la casación, y particularmente dentro del ámbito del error de hecho, debe presentarse a ésta con argumentos incontestables, al punto de que la sola exhibición haga aparecer los del tribunal como absurdos o totalmente desenfocados, lo cual ha de detectarse al simple golpe de vista’ (Sent. 006, feb. 12/98, exp. 4730, reiterando doctrina anterior)”.

En otro pronunciamiento advirtió la Sala que "[l]a apreciación errónea de una demanda constituye motivo determinante de la casación de un fallo proferido por la jurisdicción civil, habida consideración que adoleciendo este último de un defecto de tal naturaleza, la decisión adoptada dirimirá el conflicto con apoyo en reglas de derecho sustancial que le son extrañas y, por consecuencia, habrá dejado de aplicar las que son pertinentes para regularlo. Pero es en verdad importante no perder de vista que al tenor de aquella disposición procesal, para que así sucedan las cosas y sea viable la infirmación por la causa aludida, deben reunirse varias condiciones que no siempre se dan con la facilidad que por lo común suponen los litigantes que al recurso en referencia acuden, residiendo una de ellas, como se sabe, en la necesaria ocurrencia de un genuino error de hecho que además de manifiesto e influyente en lo dispositivo de la resolución judicial por esta vía impugnada, ha de consistir en la desfiguración mental o material del escrito de demanda por falta de cuidadosa observación, capaz de producir por lo tanto una desviación ideológica del juez en relación con los elementos llamados a identificar el contenido medular de dicho escrito y respecto de los cuales ese funcionario no tiene atribución para suplir a las partes (…) En otras palabras y en orden a que tengan relevancia para los fines señalados, la falencia de juzgamiento de la que viene haciendo mérito debe tener origen en un yerro objetivó que surgiendo de una desfiguración evidente y por eso mismo perceptible de manera intuitiva, vaya contra toda razón en cuanto que, tergiversando el texto de la demanda '...le hace decir lo que no expresa o le cercena su real contenido' (G.J. t. CXXXIX, pág. 136) en lo que atañe a la causa pretendí hecha valer por el actor, el petitum por él formulado o la naturaleza jurídica de la pretensión concreta entablada” (sent. oct. 19/94, exp. 3972).

5. Los seguros de daños, que buscan proteger el conjunto de bienes adquiridos por una persona, o en general su patrimonio, en caso de que ocurra un evento que atente con disminuirlos, comprenden el de responsabilidad, que al tenor del artículo 1127 del Código de Comercio, modificado por el 84 de la ley 45 de 1990, “impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado”.

Una de las manifestaciones de este último, a su vez, es el denominado “Seguro de infidelidad y riesgos financieros”, entre cuyas coberturas está la “responsabilidad para directores y funcionarios y responsabilidad de reembolso a la compañía”, por los comportamientos incorrectos o faltas de gestión de quienes están encargados de administrar las entidades bancarias, entre otras, que afecten a terceros, la sociedad o quienes la conforman, esto es, los socios.

Usualmente el tomador, asegurado y beneficiario, es el ente financiero, a quien se otorga protección por las pérdidas que se deriven del desempeño inadecuado de los directivos, de quienes se espera que actúen con cautela, diligencia y lealtad profesional.

Entre sus coberturas se encuentran los costos y gastos judiciales en que se incurran para la defensa de los directores o administradores, por las investigaciones y diferentes trámites que se adelanten en su contra por el ejercicio del cargo, todo dentro de los términos convenidos, siempre y cuando no se opongan a las restricciones legales sobre la materia.

Al respecto ha expuesto la Corte que “[c]on relación al ‘seguro de responsabilidad para directores y administradores’, se conoce por la literatura jurídica que en general tiene como amparos principales los gastos legales y honorarios de abogados, al igual que la indemnización de perjuicios, sin que ello se oponga, claro está, a las extensiones de cobertura pactadas y particularmente, a las negativas que respecto de la misma se hayan estipulado de manera visible (…) El conocimiento técnico sobre esa clase de negocio, permite precisar que la protección de lo atinente a los referidos rubros tiene como objetivo su pago a la compañía asegurada cuando los ha asumido de manera directa, o su reembolso al director o administrador en el evento de que éste los hubiere atendido con sus propios recursos, y por lo general comprenden costas procesales, remuneración de apoderados o defensores tanto en procesos judiciales, como en los relativos a investigaciones adelantadas por los entes de control u organismos de fiscalización, tratándose de servidores públicos, por actos vinculados a las funciones propias del cargo, sin perjuicio de las restricciones legales o contractuales” (sent. ago. 30/2010, exp. 2001-01023-01).

6. A pesar de que en términos del artículo 1131 del Código de Comercio, modificado por el 86 de la Ley 45 de 1990, en “el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado”, cuando la responsabilidad se predica de directores o funcionarios, la póliza que la cobija suele contar con la particularidad de ser por reclamación o “claims made”, por cuanto la cobertura está delimitada temporalmente por distintas modalidades y combinación de cláusulas.

El artículo 4º de la Ley 389 de 1997 establece que “[e]n el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación (…). Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años”.

De conformidad con dicho precepto, pueden presentarse las siguientes situaciones:

a) Que coincidan dentro de la vigencia tanto el hecho dañoso, como la reclamación de la víctima al asegurado o la aseguradora.

b) Que el hecho dañoso sea anterior a la vigencia, pero el reclamo se presente dentro de ésta.

c) Que se cubran sucesos acaecidos durante la vigencia, pero el reclamo se haga por fuera de la misma, en un plazo preestablecido para notificaciones.

El primer caso es connatural al convenio, pero los otros dos requieren de pactos expresos, claramente delimitados, cuya interpretación exige del fallador un examen estricto y restringido, que impida extender los amparos a riesgos no cubiertos o dejar por fuera aquellos que sí lo están.

7. En relación con esta labor hermenéutica, en sentencia de 18 de diciembre de 2012, expediente 2007-00071-01, precisó la Sala que “[l]as pólizas representativas del contrato de seguro, por regla general, constan en formatos preimpresos en los que impera la voluntad de la aseguradora. En ellos hay poco margen para el disentimiento frente a sus estipulaciones, las que deben ser acatadas sin mayor posibilidad de discusión, presentándose una simple adhesión. Igualmente, a veces se incluyen en los mismos pasajes o textos confusos, enredados e ininteligibles, que deben ser interpretados en contra de la parte que los redactó y de conformidad con la clase de riesgo protegido (…) La Corporación en sentencia de 27 de agosto de 2008, expediente 1997-14171, en relación con la interpretación de esta clase de convenciones, recordó que ‘[c]onstituyendo un negocio jurídico por o de adhesión, donde de ordinario, el contenido está predispuesto por una de las partes, usualmente en su interés o tutela sin ningún o escaso margen relevante de negociación ni posibilidad de variación, modificación o discusión por la otra parte, aun cuando, susceptible de aceptación, no por ello, su contenido es ilícito, vejatorio o abusivo per se, ni el favor pro adherente e interpretatio contra stipulatorem, contra preferentem, actúa de suyo ante la presencia de cláusulas predispuestas, sino en presencia de textos ambiguos y oscuros, faltos de precisión y claridad, en cuyo caso, toda oscuridad, contradicción o ambivalencia se interpreta en contra de quien las redactó y a favor de quien las aceptó’, además de que como ‘ha señalado la Sala, ‘no puede el intérprete, so pena de sustituir indebidamente a los contratantes interpretar aparentemente el contrato de seguro para inferir riesgos que no han convenido, ni para excluir los realmente convenidos, ni tampoco hacer interpretaciones de tales cláusulas que conlleven a resultados extensivos de amparo de riesgos a otros casos que no solo se encuentran expresamente excluidos, sino que, por su carácter limitativo y excluyente, son de interpretación restringida’ (cas. civ. mayo 23/88, exp. 4984)”.

8. Tienen relevancia, en el despacho de estos embates, los hechos que se destacan a continuación:

a) Que el Banco del Estado y sus filiales tomaron con Aseguradora Colseguros S.A. la “Póliza seguro infidelidad y riesgos financieros” 1438, con amparos de “Responsabilidad para directores y funcionarios” y “Responsabilidad del reembolso a la compañía”, con un año de vigencia desde las 16 horas del 7 de noviembre de 1996 y cláusula de control de reclamos (fls. 14 al 26, cdno. 1).

b) Que fue prorrogada así:

(i) Del 7 de noviembre de 1997 al 8 de marzo de 1998, según certificado 126058 (fl. 29, cdno. 1).

(ii) Del 8 de marzo de 1998 a igual fecha de 1999, como consta en el certificado 126139 (fls. 31 al 43).

c) Que el Banco del Estado, Fiduciaria del Estado S.A., Comisionista de Bolsa del Estado S.A., Fondo de Valores, Off Shore (Inc. Bahamas) y Corfiestado Corporación Financiera, tomaron con La Previsora S.A. póliza 1310159195 de “Responsabilidad civil directores y administradores” y “Reembolso a la compañía”, con un año de vigencia desde el 8 de marzo de 1999 hasta el 8 de marzo de 2000 (fls. 44 al 61, cdno. 1).

d) Que Henry Ávila Herrera estuvo vinculado al Banco del Estado del 1º de noviembre de 1995 al 8 de mayo de 1998 como vicepresidente bancario y vicepresidente de crédito y activos especiales; así mismo que se desempeñó como su presidente del 20 de agosto de 1998 al 12 de febrero de 1999 (fl. 64, cdno. 1).

e) Que el 11 de febrero de 1999 la Contraloría General de la República advirtió a Ávila Herrera sobre irregularidades en auditoria especial que se hizo al banco que regentaba, y que, “en cumplimiento de la Ley 42 de 1993, informará a las autoridades competentes en lo financiero, administrativo, disciplinario y penal para que inicien, si así lo consideran, la investigaciones que sean del caso en sus respectivos ámbitos de competencia” (fl. 66, cdno. 1).

f) Que el día siguiente ese mismo ente de control dictó auto de apertura de investigación fiscal 040 en contra de Henry Ávila Herrera y lo citó el 18 para rendir exposición libre el 22 próximo (fls. 67 al 70).

g) Que el demandante contrató directamente con la firma Gamboa & Gamboa Abogados su representación en una investigación fiscal de la Contraloría, por noventa millones de pesos ($ 90’000.000); suma que fueron reajustando a medida que se citaba a otras diligencias penales y ante diferentes entes de control, quedando en novecientos noventa y cinco millones de pesos ($ 995’000.000).

h) Que el 28 de mayo de 1999, por intermedio del corredor de seguros, el accionante formuló a Aseguradora Colseguros S.A. “reclamación para afectar la póliza”, que identificó en la referencia con el Nº 126139, acompañada de “comunicación de febrero 18 de 1999, expedida por Gamboa, Navarro, Vanegas & Asociados”, “cuenta de honorarios de mayo 25 de 1999”, “cuenta de cobro 107.99” y “cuenta de honorarios de abril 30 de 1999” (fl. 453, cdno. 1).

i) Que el 3 de junio de 1999 Henry Ávila Herrera envió a Proseguros “el acuerdo definitivo al que llegué con la firma de abogados Gamboa & Gamboa, el cual se reajustó en consideración a que ya se ha podido dimensionar más claramente el alcance de los temas que comprenderá mi defensa”, con el fin de que “haga llegar dicho convenio a la correspondiente compañía de seguros”; que la destinataria radicó en Colseguros el 8 (fls. 454 y 455, cdno. 1).

j) Que en escrito del 12 de julio de esa misma anualidad Ávila Herrera solicitó a Colseguros “proceder a la correspondiente indemnización”, porque “no he obtenido ninguna respuesta al reclamo que presenté el pasado 28 de mayo (…) y teniendo en cuenta que la ocurrencia y la cuantía del siniestro se encuentran demostradas conforme al artículo 1077 del código de Comercio —pues la aseguradora dentro del término de ley no me manifestó cosa distinta” (fls. 456 y 457, cdno. 1).

k) Que esta aseguradora requirió el 19 de julio al peticionario para que complementara la información y allegara documentos adicionales “sin detrimento de la definición de la cobertura de la presente reclamación y sin admitir responsabilidad indemnizatoria por estos hechos y circunstancias que son objeto de investigación en procesos instaurados en su contra” (fl. 460, cdno. 1).

l) Que el exfuncionario presentó el 26 del mismo mes escrito complementario, “a pesar de estar convencido de que el reclamo que formulé a ustedes el pasado 28 de mayo se encuentra debidamente formalizado” (fls. 461 al 466, cdno. 1).

m) Que el 20 de agosto de 1999, Colseguros objetó la reclamación que ascendía a noventa millones de pesos ($ 90’000.000), por considerar que “este aviso se notificó con posterioridad a la fecha de terminación de la vigencia de la póliza en mención la cual ocurrió el 8 de marzo de 1999” (fls. 470 al 472, cdno. 1).

n) Que el 26 de mayo de 1999, Henry Ávila Herrera formuló reclamo por los mismos hechos a La Previsora S.A., a lo que ésta manifestó inicialmente no estar obligada, en respuesta de 14 de julio, y finalmente lo objetó el 2 de febrero de 2000 (fls. 526, 541, 542, 565 y 566, cdno. 1).

o) Que con posterioridad al 20 de agosto de 1999, el promotor hizo llegar a las aseguradoras las comunicaciones, sometiendo a consideración propuesta de honorarios para su representación, como se pasa a relacionar:

I. En ese mismo año:

1) El 24 de agosto, 5 y 22 de octubre, y 22 de noviembre respecto de los sumarios 370, 371, 373, 374 y 378 (fls. 486, 492, 493, 495, 500, 546, 554 y 556, cdno. 1).

2) El 22 de octubre por apertura de juicio fiscal (fls. 497 y 555, cdno. 1).

II. El 2000:

1) El 12 de abril y 25 de agosto, en relación con la apertura de juicio en investigación fiscal 059-99, así como el llamamiento a rendir versión libre en la Nº 058 (fls. 512, 522 y 587, cdno. 1).

2) El 11 de septiembre, dando razón de Resolución de Acusación en Sumario 371 e inicio de juicio penal 2000-112 (folios 523 y 589).

p) Que el 6 de marzo de 2000, la firma Gamboa & Gamboa Abogados, en repuesta a solicitud de Colseguros, reportó que “nuestra firma ha celebrado seis contratos de prestación de servicios con el señor Henry Ávila Herrera”, con honorarios causados a esa fecha por seiscientos trece millones quinientos mil pesos ($ 613’500.000), el primero por “las treinta investigaciones abiertas por la Contraloría, a la respuesta de los cargos que formuló Superbancaria y a la atención del sumario 358 (Hosofas) que adelanta la Fiscalía” y los cinco restantes por los sumarios 370, 371, 373, 374, 378 (fls. 506 y 507).

9. Las acusaciones que plantea la censora son infructuosas, por las razones que se procede a precisar:

a) Ninguna discusión existe sobre la habilitación del demandante para acudir a la acción ordinaria y que Aseguradora Colseguros S.A. cuenta con un vínculo obligacional que los conecta, temas estos que se entienden superados en este recurso.

b) La falta de legitimación en la causa por pasiva, que predica el tribunal de La Previsora, fue el producto de una interpretación alterna a las cláusulas de las dos pólizas aportadas como fundamento del litigio, que no riñe con el querer de las pactantes ni mucho menos con el ordenamiento jurídico vigente, en lo que respecta al período de cobertura de la clase de seguro tomado por el Banco del Estado.

La labor comparativa lo condujo a precisar que “como la citación oficial al actor para rendir versión libre ante la Contraloría General de la Nación se surtió el 18 de febrero de 1999 (fls. 70 y 534, cdno. 1) ésta resulta ser el siniestro y por ende la ‘reclamación’, hallándose para tal data vigente la póliza con la Aseguradora Colseguros S.A. —la que rigió hasta el 8 de marzo de 1999— solo hacia ella le asiste la legitimación en la causa por activa al actor Henry Ávila Herrera y no para con la aseguradora La Previsora S.A., cuya póliza comenzó a regir a partir del 8 de marzo de 1999, cuando ya había ocurrido el reclamo al asegurado y por ende no puede cobijarle, lo que se halla a tono con lo estipulado en las disposiciones de reclamos, literal b) última parte, en donde se indició que ‘Una vez se haya dado la noticia como se estipula en el numeral 6º b) anterior, cualquier reclamo posterior será considerado que se hizo durante la vigencia del seguro’".

Lo conciso del párrafo anterior no impide extraer de él que:

(i) Los actos indebidos o impropios endilgados a quien fuera directivo de la asegurada ocurrieron con anterioridad al 8 de marzo de 1999, lo que refuerza el que éste se retiró de la entidad financiera el 12 de febrero de esa anualidad.

(ii) El siniestro se entiende ocurrido el 18 de febrero de 1999 con la citación oficial al accionante para rendir versión libre ante la Contraloría General de la Nación, cuando estaba en vigencia la póliza de Aseguradora Colseguros S.A.

(iii) Todos los escritos en que se informaban las actuaciones penales, así como las investigaciones de responsabilidad fiscal y otros órdenes, con los honorarios convenidos, correspondían a un mismo “siniestro o reclamación”, así fueran radicados con posterioridad al 8 de marzo de 1999.

c) Esas apreciaciones no riñen con las estipulaciones contractuales en tal sentido y que en ese punto en concreto señalaban:

(i) La póliza 1438 en la que figura como aseguradora Colseguros S.A. estuvo vigente “desde las 16 hs” del 7 de noviembre de 1996 “hasta las 16 hs” del 7 de noviembre de 1997, que fue renovada “hasta las 16:00 horas” del 8 marzo de 1999, según los certificados de prórroga y renovación 126058 y 126139 (fls. 14, 29 y 31, cdno. 1).

De conformidad con la “cláusula aseguradora los aseguradores convienen, sujetos a los términos, condiciones, limitaciones y exclusiones de esta póliza, a: (…) a) Pagar en nombre de los directores y funcionarios de la compañía por las pérdidas que surjan de cualquier reclamo formulado por primera vez en contra de los mismos durante la vigencia del seguro y notificado a los aseguradores durante dicho período del seguro como consecuencia de cualquier acto erróneo cometido en su calidad de director o funcionario de la compañía excepto en el caso de que la compañía haya indemnizado a los directores o funcionarios (…) b) Pagar en nombre de la compañía por pérdidas que surjan de cualquier reclamo formulado por primera vez en contra de los directores o funcionarios, durante la vigencia de este seguro y notificada a los aseguradores durante la vigencia del seguro como consecuencia de cualquier acto erróneo cometido en su calidad de director o funcionario de la compañía pero solo cuando y hasta donde la compañía se le obligue o permita indemnizar a los directores y funcionarios de acuerdo con la ley común o estatutaria, o estatuto social” (fl. 15, cdno. 1).

Y en las definiciones precisaron que “‘acto erróneo’ significará cualquier acto incorrecto u omisión real o que se alega fue cometida por los directores o funcionarios individual o colectivamente como consecuencia de su calidad de directores o funcionarios de la compañía. Aquellos actos erróneos o incorrectos, continuos o repetidos, o casualmente (sic) conectados constituirán un solo acto erróneo”; “‘pérdida’ significará la responsabilidad legal de los directores o funcionarios individual o colectivamente como consecuencia de su calidad de directores o funcionarios de pagar: (…) daños y costos fallados en contra de los directores o funcionarios (…) costos y gastos”; “‘Costos y gastos’ significarán todos aquellos honorarios y gastos necesarios y razonables incurridos por o en nombre de los directores y funcionarios con autorización escrita (dicho consentimiento no será retirado irrazonablemente) de los aseguradores como resultado únicamente de la investigación y/o defensa y/o monitoreo y/o liquidación de cualquier reclamo y apelaciones que surjan del mismo (i) Los aseguradores igualmente pagarán en nombre de los directores y funcionarios costos y gastos que surjan del proceso (criminal u otro) de cualquier director o funcionario o por la asistencia de cualquier director o funcionario en cualquier investigación oficial, interrogatorio, solicitud u otros procesos ordenados o comisionados por cualquier organismo oficial o debido a un acto erróneo” y “‘Reclamo’ significará: … (i) Cualquier orden judicial o citación u otra aplicación de cualquier descripción de cualquier naturaleza o reclamo cruzado o contrademanda emitida en contra de un acto erróneo o (ii) Cualquier comunicación escrita alegando un acto erróneo cometido por cualquier director o funcionario” (fls. 17 y 18, cdno. 1).

(ii) La póliza 1310159195 expedida por La Previsora S.A. tuvo vigencia “desde las 16.00 horas del 08-03-1999 hasta las 16.00 horas del 08-03-2000” (fl. 44, cdno. 1).

Los términos, condiciones y limitaciones, de acuerdo con la “cláusula de seguro” quedaron así: “a) Pagar a nombre de los directores o administradores de la compañía, pérdidas que surjan de cualquier reclamación hecha contra ellos por primera vez durante el período de vigencia de esta póliza y notificada a los Aseguradores durante el mismo período, por razón de cualquier acto cometido en su capacidad de director o administrador de la compañía excepto por y hasta la cantidad que la compañía los haya indemnizado (…) b) Pagar en nombre de la compañía, pérdidas que surjan de cualquier reclamación hecha por primera vez contra los directores o administradores durante el período de vigencia de esta póliza y notificada a los aseguradores durante el mismo período, por razón de cualquier acto indebido” (fl. 48, cdno. 1).

Complementado con las descripciones que le dieron a: “Acto indebido. Significará cualquier acto indebido u omisión ya sea real o presunto(a) cometido(a) por un director o administrador individual o colectivamente en ejercicio de sus funciones como director o administrador de la compañía. Los actos indebidos relacionados o continuos o repetidos o conectados causalmente, constituirán un solo acto indebido”; “‘Pérdida’. Significará la responsabilidad legal del director o administrador a pagar: (…) Daños o costos imputados contra los directores o administradores (…) Costos y gastos”; “‘Costos y gastos’ significarán todos los honorarios y gastos razonables y necesarios incurridos por o en nombre de un director o administrador con el consentimiento escrito de los aseguradores (dicho consentimiento no podrá ser negado injustificadamente), como resultado exclusivo de la investigación y/o defensa y/o monitoreo y/o conciliación o pago de cualquier reclamación y apelación de la misma (i) Los Aseguradores también pagarán en nombre de los directores y administradores, costos y gastos que surjan del proceso (criminal o de otra clase) de cualquier director o administrador o la comparecencia de cualquier director o administrador a una investigación oficial, examinación, indagatoria o cualquier otro procesos ordenado o comisionado por cualquier cuerpo oficial en razón a cualquier acto indebido” y “‘Reclamación’ significará: (i) Cualquier demanda o citación u otra aplicación de cualquier descripción de cualquier tipo o reclamación cruzada o contra-reclamación emitida contra o entregada a cualquier director o administrador por cualquier acto indebido o (ii) Cualquier comunicación escrita en la que se alegue un acto indebido comunicado a cualquier director o administrador” (fls. 50 al 52, cdno. 1).

d) Las dos pólizas, a pesar de que cubrían los mismos riesgos, lo que es posible al tenor del artículo 1092 del Código de Comercio que trata la pluralidad o coexistencia de seguros, se excluían en los términos convenidos como lo advirtió el ad quem, porque:

(i) Todas las comunicaciones dirigidas por Henry Ávila Herrera a las aseguradoras, informando sobre la citación a diligencias ante la Fiscalía, algunas de las cuales llegaron a etapa de juicio penal, así como las investigaciones por responsabilidad fiscal ante la Contraloría y otros entes de control y vigilancia, tuvieron su génesis en la auditoría que se le practicó al Banco del Estado y de que da razón el escrito de 11 de febrero de 1999, en el cual se previno que “en cumplimiento de la Ley 42 de 1993, informará a las autoridades competentes en lo financiero, administrativo, disciplinario y penal para que inicien, si así lo consideran, la investigaciones que sean del caso en sus respectivos ámbitos de competencia” (fl. 66, cdno. 1).

Por lo tanto, podría entenderse, como lo hizo el tribunal, que constituían un solo “reclamo” o “reclamación”, así se hubieran ido presentando en diferentes fechas o en atención a las citaciones de que iba siendo objeto el promotor, independientemente de su dilación en el tiempo, pues, estaban “causalmente relacionados”.

(ii) Si bien la misiva de 11 de febrero de 1999 de la Contraloría General de la Nación encaja dentro del concepto de “cualquier comunicación escrita alegando un acto erróneo” y daba por sentado la apertura de diferentes trámites en contra del directivo remitente, lo cierto es que la primer citación para rendir su versión sobre los hechos endilgados se dispuso al día siguiente, para ser llevada a cabo el 18 de los mismos mes y año, fechas todas en vigencia del contrato ajustado con Colseguros.

Esta sola circunstancia dejaba por fuera de cualquier responsabilidad a La Previsora, máxime cuando entre las exclusiones que señaló esta última estaban el que “la indemnización o pago esté disponible de cualquier fuente, diferente a esta póliza” y sea “ocasionada por, o contribuida por, o a consecuencia de cualquier circunstancia existente antes de o a la fecha de iniciación de esta póliza y que los directores o administradores o la compañía sabían que o que debieron razonablemente haber sabido, que daría lugar a una reclamación”, como en este caso ocurrió.

e) Bajo esa perspectiva no admite censura, en sede de casación, la “apreciación probatoria de la cláusula 6. Literal b) de la póliza suscrita por Colseguros” que citó textualmente el fallador para resaltar que “una vez se haya dado la noticia como se estipula en el numeral 6º b) anterior, cualquier reclamo posterior será considerado que se hizo durante la vigencia del seguro”, porque el alcance que le confirió está acorde con la definición de acto erróneo que se asentó en el literal e) de la cláusula tercera, según el cual “aquellos actos erróneos o incorrectos, continuos o repetidos, o casualmente (sic) conectados constituirán un solo acto erróneo”.

Tampoco se materializaría la “preterición del texto contractual convenido en la cláusula 3, literal g) de la póliza 1015195”, que se refiere a la imposibilidad de negar injustificadamente “el consentimiento para incurrir en gastos necesarios y razonables”, puesto que si La Previsora no estaba obligada por el riesgo que fue objeto de reclamo, ninguna relevancia tendrían en el caso las estipulaciones que lo regían, siendo suficiente para el efecto verificar su cobertura temporal, como se hizo.

Mucho menos tendría incidencia el que el representante legal de La Previsora admitiera “haber recibido de manos de Henry Ávila todas las cotizaciones para su defensa que a su vez éste recibió de la firma Gamboa & Gamboa” y allegara “un cuadro ilustrativo de todas y cada una de ellas”, al ser un acto irrelevante que en nada modificaba los alcances del amparo ofrecido.

Y el que dicha sociedad en algún momento resaltara la importancia de “ejercer los recursos de ley contra las providencias dictadas por las autoridades”, en escritos de 26 de abril, 17 de agosto y 28 de septiembre de 2000, tampoco la vincula. En ellos de manera clara se hizo hincapié en que no implicaba aceptación de responsabilidad por su parte.

f) Las anteriores salvedades sirven de sustento para desestimar la indebida interpretación del libelo, por haber pasado inadvertidos los hechos atinentes a la reclamación, tanto a Colseguros como a La Previsora, que consisten en el envió de varias comunicaciones del promotor “fundamentalmente para informar a cada una de ellas de la ocurrencia y cuantía de los diferentes siniestros ocurridos, a medida que recibía distintas citaciones (‘Reclamos o reclamaciones’) provenientes de diferentes autoridades, principalmente de la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la Nación y los Jueces Penales del Circuito de Bogotá”, que ocurrieron en un período comprendido entre el 26 de mayo de 1999 y el 30 de agosto de 2000.

Esto por cuanto, se reitera, todas las cartas con que se busca constituir múltiples reclamos, corresponden a un solo “acto erróneo o incorrecto” amparado por la póliza 1438 y por ello se dijo que “la legitimación en la causa por pasiva solo se configura hacia la Aseguradora Colseguros S.A.”.

g) La unicidad entre el reporte del 28 de mayo de 1999, y “las solicitudes escritas enviadas por Henry Avila a Colseguros (…) con la contratación de Gamboa & Gamboa Abogados” de 23 de agosto, 2 de septiembre, 5 de octubre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1999, 11 de abril, 14 y 30 de agosto de 2000, en la forma como se concibió la legitimación por pasiva respecto de dicha aseguradora, conlleva a que la desestimación de las pretensiones por el incumplimiento del “deber de contar en materia de costos y gastos con la aquiescencia escrita y previa de éstos” las cobije sin excepciones, con mayor razón cuando todas se refieren a arreglos particulares entre el demandante y la firma cesionaria, en la mayoría de los casos refiriéndose a reajustes de los honorarios inicialmente acordados.

El hecho de que la representación se hiciera de manera escalonada no fraccionaba el evento ni exigía del fallador el pronunciamiento respecto de cada una de ellas, como si se trataran de reclamaciones individuales, lo que iría en contravención a lo que inicialmente dejó establecido.

De tal manera que el que hubiera recibido requerimientos “provenientes de diferentes autoridades (…) en forma adicional a la citación de la Contraloría General de la República del 18 de febrero de 1999”, como aconteció con los formulados por la Fiscalía General de la Nación el 17 de junio, 18 de agosto, 21 de septiembre, 15 de octubre y 16 de noviembre de 1999, dentro de los sumarios 358, 370, 374, 373 y 378; los de 6 de mayo y 27 de septiembre de 1999, de la superintendencias Bancaria y de Valores, respectivamente; el de la Contraloría de la República del 4 de abril de 1999, para notificar la apertura de juicio fiscal 059-99, y 2 de agosto de 2000, a fin de rendir versión libre en la investigación fiscal 058; no podía interpretarse como la ocurrencia de varios reclamos y, por ende, la consecuente revisión de todos ellos de forma individual, cuando no se advertían razones para ello, porque todos estaban íntimamente vinculados desde su génesis.

Incluso brilla en todo el material probatorio obrante que las investigaciones de la Fiscalía derivaron del sumario 358, que sufrió un fraccionamiento por criterio del ente investigador y, aquellos en los que se profirió resolución de acusación, terminaron acumulados en la etapa de juicio, lo que refuerza los fuertes lazos que los unían.

h) La correlación referida, hacía extensivos los efectos de la comunicación VCB-GRI-2703 del 20 de agosto de 1999 mediante la cual Colseguros objetó las reclamaciones de Henry Ávila, a todos los eventos que proponen los impugnantes, con mayor razón cuando el motivo que es pilar fundamental del fallo atacado se sostiene, esto es, que en ningún momento la aseguradora consintió expresamente en los honorarios que se pedía reconocer.

i) En cuanto a la forma en que se sopesó la cláusula 3 literal g) de la póliza expedida por Colseguros, sobre el requerimiento de autorización previa y expresa en la incursión de los costos y gastos perseguidos, no se aleja de su tenor literal cuando precisa que por estos se entienden “todos los honorarios y gastos razonables y necesarios incurridos por o en nombre de un director o administrador con el consentimiento escrito de los Aseguradores” (resaltado fuera de texto).

Al ser necesaria la aquiescencia del obligado para asumirlos, es razonable concluir que la misma debe ser con antelación a la prestación del servicio y no posterior, de lo que no debe quedar lugar a dudas, justificándose la prueba documentada que allí se refiere.

La advertencia de que “dicho consentimiento no será retirado irrazonablemente” no desvirtúa tal predicamento, sino que lo corrobora, pues, de ese agregado se concluye que es necesario conseguir ese visto bueno para que la representación sea permanente, mas no que la aceptación sea obligatoria para la aseguradora.

10. El cargo, en consecuencia, no prospera.

Segundo cargo de la cesionaria

Acusa el fallo de incongruente por mínima petita (citra petita) al no estar en consonancia con los hechos ni con las pretensiones de la demanda, aun tratándose de una sentencia desestimatoria.

Lo desarrolla así:

1. Como la causal segunda a que se acude no admite discusiones sobre errores in judicando, esto quiere decir que se acepta la congruencia de la denegación de todas las reclamaciones contra La Previsora, “si se tiene en cuenta que la sentencia encontró probada una falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de [ella], lo que en sí mismo hace congruente la denegación de todas y cada una de las pretensiones que se hubieren formulado en su contra”.

2. El descontento radica en “las Primeras pretensiones subsidiarias agrupadas en el numeral 3.2 del capítulo de pretensiones de la demanda, pues en ellas las declaraciones y condenas se dirigen exclusivamente en contra de Colseguros”.

Esto si se tiene en cuenta que “de conformidad con lo expuesto en el numeral 3.2.1 del capítulo de pretensiones de la demanda se pidió en primer lugar declarar que la póliza 1438 expedida a favor del Banco del Estado por Colseguros amparaba y cubría honorarios de abogados y gastos incurridos por Henry Ávila con ocasión del ejercicio de su defensa dentro de siete (7) investigaciones y reclamos que le fueron formulados por diferentes autoridades públicas, a saber: a) Investigación fiscal 040 ante la Contraloría General de la República; b) Juicio fiscal 059 ante la Contraloría General de la República; c) Investigación 058 ante la Contraloría General de la República; d) Sumarios 358, 370, 374, 371, 373 y 378 tramitados ante la Fiscalía General de la Nación; e) Juicio penal 2000-112 adelantado ante el Juzgado 29 del Circuito; f) Requerimientos efectuados por la Superintendencia Bancaria y; g) Requerimiento efectuado por la Superintendencia de Valores”.

Nos encontramos, por ende, ante una acumulación de pretensiones que es fácil de establecer “si se tiene en cuenta que en el numeral 3.2.2 del capítulo de pretensiones de la demanda se pide la declaración de la existencia de uno o varios siniestros amparados por la póliza 1438 de Colseguros, referidos a las siete (7) reclamaciones referidas”; lo que corrobora el punto 3.2.3 en el que se pide declarar que Colseguros “está obligada a indemnizar a Henry Ávila por las sumas que con ocasión de su defensa éste haya pagado o tenga que pagar a sus abogados respecto de las siete (7) reclamaciones” y el 3.2.4 en el que “se precisan y cuantifican las declaraciones de condena” por cada uno de esos conceptos.

3. Se produjo, en consecuencia, inconsonancia con los hechos del libelo porque “el tribunal solo hizo pronunciamiento expreso sobre los honorarios de Gamboa & Gamboa derivados de la propuesta de fecha 19 de mayo de 1999 que fuera aceptada por Henry Ávila en esa misma fecha y que estaba referida en forma limitada y específica a los servicios legales requeridos por este último”.

Quedaron, entonces, pendientes “las pretensiones indemnizatorias a cargo de Colseguros por los honorarios profesionales de Gamboa & Gamboa derivados de la restantes propuestas”, esto es, las ocho formuladas entre el 19 de agosto de 1999 y el 21 de agosto de 2000. “Desde luego, cada uno de los hechos referidos a las anteriores propuestas de honorarios profesionales, que no fueron materia de pronunciamiento por la Sentencia, sirvieron de causa petendi para sendas pretensiones de condena en contra de Colseguros, lo que implica que desde el punto de vista sustancial y material tampoco hubiese existido pronunciamiento sobre tales pretensiones”.

4. Se produjo, en consecuencia, “una conducta del tribunal de tipo mínima petita, este error in procedendo se concretó en el desconocimiento del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que impone el deber a cargo del juzgador de ajustar su sentencia a los hechos y pretensiones aducidos en la demanda, y del artículo 311 ib. que impone la adición del fallo cuando sin ninguna explicación allí se ha omitido la resolución de ‘cualquiera de los extremos de la litis o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento’”.

Consideraciones

1. El promotor, acumulando pretensiones, buscó que se condenara a Aseguradora Colseguros S.A. y La Previsora S.A. a pagar, en la proporción que les correspondiera, la indemnización por concepto de costos y gastos en la asesoría que le prestó Gamboa & Gamboa Abogados Ltda. en múltiples actuaciones penales, juicios fiscales y requerimientos, cuyo cubrimientos contemplaban las pólizas de responsabilidad civil para directores y administradores en el sector financiero 1438 y 1310159195.

2. La sentencia adversa de segunda instancia advirtió la falta de legitimación en la causa por pasiva de La Previsora, por cuanto el primer reclamo a que se contraen los hechos ocurrió por fuera de su vigencia, y negó las pretensiones respecto de Colseguros S.A. porque dicha aseguradora no aprobó con antelación y por escrito los estipendios pactados.

3. La litisconsorte del gestor aduce, entendiendo que sus aspiraciones por la senda de la incongruencia obligan a admitir la separación del trámite de La Previsora, que en sus expectativas respecto de Colseguros quedaron pendientes por definir los reclamos presentados entre el 19 de agosto de 1999 y el 21 de agosto de 2000, toda vez que la objeción de dicha compañía sólo se refirió al del 19 de mayo de 1999.

4. Un ataque por incongruencia, que corresponde a la segunda causal de esta vía extraordinaria, requiere verificar el cumplimiento del deber que le asigna al fallador el artículo 305 del estatuto procesal, en virtud del cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley (…) No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente de la invocada a ésta”.

Quiere decir que validada la suficiencia del texto de la demanda, mediante su admisión, y concedida la oportunidad de contradecir a aquellos contra quienes se dirige, no puede el funcionario dirimir la disputa por fuera de los lineamientos que le imponen las partes, ya sea al hacer ordenamientos excesivos frente a las expectativas de éstas, al dejar de lado aspectos sometidos a su escrutinio o al resolver puntos que no han sido puestos a consideración, salvo cuando procede en estricto cumplimiento de las facultades oficiosas conferidas por la ley.

La corporación tiene dicho al respecto que “[e]l principio dispositivo que inspira el proceso civil, conduce a que la petición de justicia que realizan las partes delimite la tarea del juez y a que éste, por consiguiente, al dictar sentencia, deba circunscribir su pronunciamiento a lo reclamado por ellas y a los fundamentos de hecho que hubieren delineado, salvo el caso de las excepciones que la ley permite reconocer de oficio, cuando aparecen acreditadas en el proceso (…) Sobre el particular, la Sala ha sido insistente en que ‘(…) son las partes quienes están en posesión de los elementos de juicio necesarios para estimar la dimensión del agravio que padecen, con el fin de que sobre esa premisa restringente intervenga el órgano jurisdiccional, a quien le está vedado por tanto, sustituir a la víctima en la definición de los contornos a los que ha de circunscribirse el reclamo y por tanto ceñirse la sentencia, salvo que la ley expresamente abra un espacio a la oficiosidad (…) Al fin y al cabo, la tarea judicial es reglada y, por contera, limitada, no sólo por obra de la ley, sino también con arreglo al pedimento de las partes’ (cas. civ., sent. ene. 22/2007, exp. 11001-3103-017-1998-04851-01) (…) En este escenario, el principio de congruencia establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil impide el desbordamiento de la competencia del juez para resolver la contienda más allá de lo pedido por las partes (ultra petita), o por asuntos ajenos a lo solicitado (extra petita) o con olvido de lo que ellas han planteado (citra petita) (…) En caso de presentarse tal descarrío, su ocurrencia puede denunciarse en casación a través de la causal segunda prevista en el artículo 368 ibídem, pues, valga decirlo, una sentencia judicial de esos contornos agravia súbitamente a la parte que actuó confiada en los límites trazados durante el litigio, toda vez que al ser soslayados por el juez al momento de definirlo, le impiden ejercer a plenitud su derecho a la defensa” (sent. dic. 9/2011, exp. 1992-05900).

5. Este motivo de impugnación, en principio, es ajeno a los fallos completamente adversos a quien provoca el conflicto, en la medida que brindan una solución íntegra frente a lo requerido y sus alcances totalizadores no dejan campo para la duda o la ambivalencia. En otras palabras, se niega lo que se pide y, por ende, no puede decirse que exista una contradicción por el sólo hecho de que el reclamante insista en un propósito y el funcionario no encuentre soporte al mismo.

Sin embargo, en el caso de que la decisión absolutoria sea el producto de un desvío considerable de los hechos consignados en el libelo o haciendo caso omiso a los alegatos oportunamente presentados por los intervinientes, desbordando los límites allí trazados al elaborar una interpretación personal del asunto, que dista del querer expreso de las partes, tal proceder constituye un defecto que puede ser objeto de revisión. Lo que también ocurre si se tienen por probadas, de oficio, las defensas que omitió plantear el opositor al apersonarse del proceso, estando a su exclusivo cargo, como sucede con la prescripción, la nulidad relativa y la compensación.

Ese es el criterio reiterado por la Sala, en sentencia del 16 de junio de 2009, expediente 2003-00003, al recordar que “un fallo totalmente absolutorio, como el que es motivo del presente recurso, no es, en principio, susceptible de ser combatido por la vía de la incongruencia, toda vez que en esta clase de proveídos, dada la adversidad que padecen las súplicas de la actora, el fallador adopta una decisión que necesariamente armoniza con una de las posibilidades procesales que se dan al resolver un asunto, como es el de denegar los pedimentos y, en consecuencia, exonerar de todo cargo a la parte accionada (…) A pesar de lo acabado de exponer y en armonía con lo esbozado antes, el criterio atinente a que la sentencia totalmente absolutoria no es susceptible de ser cuestionada por la vía de la inconsonancia, se atempera en casos como, en primer lugar, cuando el fallador se aparta sustancialmente de la relación fáctica expuesta por las partes en la demanda o en su contestación para acoger, sin fundamento alguno, su personal visión de la controversia, esto es, ‘al considerar la causa aducida, no hace cosa distinta que despreocuparse de su contenido para tener en cuenta únicamente el que de acuerdo con su personal criterio resulta digno de ser valorado’, o expresado de otra manera, corresponde a ‘un yerro por invención o imaginación judicial, producto de la desatención o prescindencia de los hechos de la demanda’ (fallo 225, nov. 27/2000, exp. 5529); y, en segundo término, cuando, en tratándose de excepciones de fondo, declara probada alguna de las que por mandato legal deben ser invocadas expresamente por la parte demandada, como son la prescripción, la nulidad relativa y la compensación, ya que ‘no es factible descartar que un fallo de ese linaje sea el producto de haberse declarado una excepción respecto de la cual no operaba el principio inquisitivo, como la prescripción, la compensación o la nulidad relativa, excepciones estas que, como se sabe, para su estudio y reconocimiento deben ´alegarse en la contestación de la demanda’ (CPC, art. 306)’, sentencia de casación 007 de 7 de febrero de 2000, reiterada en la 166 de 24 de noviembre de 2006, expediente 9188-01”.

6. Tienen relevancia, en el despacho de este ataque, los hechos que se destacan a continuación:

a) Que Aseguradora Colseguros S.A. expidió al Banco del Estado y sus filiales “Póliza seguro infidelidad y riesgos financieros” 1438, con amparos de “Responsabilidad para directores y funcionarios” y “Responsabilidad del reembolso a la compañía”, que estuvo vigente del 7 de noviembre de 1996 al 8 de marzo de 1998 (fls. 14 al 26, 29 y 31, cdno. 1).

b) Que Henry Ávila Herrera, en su calidad de ex directivo de la entidad financiera, avisó el 28 de mayo de 1999, a Colseguros sobre la existencia de “reclamación para afectar la póliza”, en vista de la investigación que por responsabilidad fiscal le adelantaba la Contraloría General de la Nación, según auto del 12 de febrero de ese mismo año, que ameritó la contratación de una firma de abogados para que lo representara (fl. 453, cdno. 1).

c) Que lo complementó el 8 de junio de 1999, haciendo llegar acuerdo definitivo sobre honorarios, ya que se requirió un reajuste por la complejidad del asunto (fls. 454 y 455, cdno. 1).

d) Que Colseguros objetó el siniestro el 20 de agosto de 1999 (fls. 470 al 472, cdno. 1).

e) Que Ávila Herrera allegó a la aseguradora escritos el 24 de agosto, 5, 21 y 22 de octubre, y el 22 de noviembre de 1999; el 12 de abril, 5 de agosto y 11 de septiembre de 2000; informando sobre las citaciones recibidas en los sumarios 370, 371, 373, 374 y 378; el inicio de juicio penal 2000-112; así como la apertura de juicio fiscal por la Contraloría y una nueva investigación por el mismo ente; advirtiendo sobre la necesidad de constituir apoderado y los honorarios convenidos (fls. 486 al 512, cdno. 1).

f) Que el 11 de diciembre de 2000 el demandante presentó libelo planteando como primeras pretensiones subsidiarias, en cuanto a las aspiraciones económicas (fls. 54 al 81):

“3.2.1. Declarar que la póliza 1438 expedida a favor del Banco del Estado por Aseguradora Colseguros S.A. ampara o cubre los honorarios de abogado y gastos en que ha incurrido el señor Henry Ávila Herrera, con ocasión del ejercicio de su defensa dentro de (…) A. Investigación Fiscal 040 hoy Juicio Fiscal DIJF-003-2000 que se tramita ante la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República; (…) B. Juicio o proceso fiscal 059 que se adelanta ante la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República; (…) C. Investigación Fiscal 058 que se adelanta ante la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva - Dirección Investigaciones - de la Contraloría General de la República; (…) D. Sumarios 358, 370, 374, 371, 373 y 378 que se tramitan o se tramitaron en la Unidad Delegada ante los Tribunales de Santa Fe de Bogotá y Cundinamarca; (…) E. Proceso Penal 2000-112 que se adelanta en el Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá, D.C.; (…) F. Requerimientos efectuados por la Superintendencia Bancaria de Colombia al Dr. Ávila, mediante comunicaciones de fechas mayo 6 de 1999 y 29 de junio de 1999 y; (…) G. Requerimiento efectuado por la Superintendencia de Valores de Colombia al Dr. Ávila mediante comunicación del 27 de septiembre de 1999”.

“3.2.2. Declarar que en virtud de la vinculación del Dr. Henry Ávila Herrera dentro de” los mismos trámites “y el ejercicio de su defensa, se produjo o se produjeron uno o varios siniestros amparados por la póliza 1438 expedida por Aseguradora Colseguros S.A. y que esta incumplió la obligación de indemnizar a Henry Ávila Herrera según dispone la citada póliza y la ley”.

“3.2.3. Declarar que con base en lo dispuesto en la póliza 1438 expedida a favor del Banco del Estado por Aseguradora Colseguros S.A. y el o los siniestros que se produjeron con la vinculación del Dr. Henry Ávila Herrera” en esos asuntos “tal aseguradora se encuentra obligada a indemnizar al Dr. Henry Ávila Herrera las sumas que con ocasión de su defensa éste tenga que pagar a sus abogados”.

“3.2.4. Condenar a Aseguradora Colseguros S.A. a indemnizar al Dr. Henry Ávila Herrera pagándole las sumas que [con] ocasión de su defensa éste haya pagado o tenga que pagar a sus abogados así:”

“A. Por concepto de la propuesta de honorarios de fecha mayo 19 de 1999 efectuada por la firma Gamboa & Gamboa Abogados Limitada y aceptada por el Dr. Henry Ávila Herrera”, doscientos quince millones de pesos ($ 215'000.000), con sus intereses de mora, tomando en cuenta que se fraccionó el pago en diez (10) cuotas mensuales por veintiún millones quinientos mil pesos ($ 21’500.000), con vencimiento la última el 6 de febrero de 2000.

“B. Por concepto de la propuesta de honorarios de fecha 19 de agosto de 1999 efectuada por Gamboa & Gamboa Abogados Limitada para la atención del sumario 370 y que fue aceptada por el Dr. Henry Ávila Herrera”, noventa millones de pesos ($ 90'000.000), con los intereses moratorios, precisando que se dividió su pago en una primera cuota por treinta millones de pesos ($ 30’000.000) y las cuatro (4) restantes por veintiún millones quinientos mil pesos ($ 21’500.000), siendo exigible la última el 21 de diciembre de 1999.

“C. Por concepto de la propuesta de honorarios de fecha 4 de octubre de 1999 efectuada por Gamboa & Gamboa Abogados Limitada para la atención del Sumario 374 y que fue aceptada por el Dr. Henry Ávila Herrera”, noventa millones de pesos ($ 90'000.000), con sus intereses por mora, cuyo pago se convino fraccionado en similares términos al anterior y último vencimiento el 25 de enero de 2000.

“D. Por concepto de la propuesta de honorarios de fecha 4 de octubre de 1999 efectuada por Gamboa & Gamboa Abogados Limitada para la atención del sumario 371 y que fue aceptada por el Dr. Henry Ávila Herrera”, pactado en pagos periódicos de manera idéntica al de la misma data.

“E. Por concepto de la propuesta de honorarios de fecha 19 de octubre de 1999 efectuada por Gamboa & Gamboa Abogados Limitada para la atención del sumario 373 y que fue aceptada por el Dr. Henry Ávila Herrera”, noventa millones de pesos ($ 90'000.000), que acordó satisfacer en cinco instalamentos de la forma como quedaron los anteriores y último vencimiento 9 de febrero de 2000.

“F. Por concepto de la propuesta de honorarios de fecha 19 de noviembre de 1999 efectuada por Gamboa & Gamboa Abogados Limitada para la atención del sumario 378 y que fue aceptada por el Dr. Henry Ávila Herrera”, cuya satisfacción dividieron en los mismos términos expuestos y finiquito el 10 de marzo de 2000.

“G. Por concepto de la propuesta de honorarios de fecha 11 de abril del 2000 efectuada por Gamboa & Gamboa Abogados Limitada para la atención del Juicio Fiscal 059 y que fue aceptada por el Dr. Henry Ávila Herrera”, por quince millones de pesos ($ 15’000.000) como anticipo, quince millones de pesos ($ 15’000.000) “que se causará al cierre de pruebas” y diez millones de pesos ($ 10’000.000) “sin hay lugar a apelación en la fecha que se sustente la misma”, con los consecuentes réditos desde que se hagan exigibles.

“H. Por concepto de la propuesta de honorarios de fecha 14 de agosto de 2000 realizada por Gamboa & Gamboa Abogados Limitada para la atención de la investigación fiscal 058 y que fue aceptada por el Dr. Henry Ávila Herrera”, cuarenta millones de pesos ($ 40'000.000), con sus intereses.

“I. Por concepto de la propuesta de honorarios de fecha 21 de agosto de 2000 efectuada por Gamboa & Gamboa Abogados Limitada para la atención del Proceso Penal 2000-112 y que fue aceptada por el Dr. Henry Ávila Herrera”, cincuenta millones de pesos ($ 50'000.000) de la primera cuota, igual suma de la segunda que se causó “el día que se inició la audiencia pública de juzgamiento (…), es decir el día 24 de octubre de 2000” y ciento cincuenta millones de pesos ($ 150’000.000) “al momento en que se profiera sentencia de primera instancia”, todas con sus intereses.

“3.2.5. Condenar a Aseguradora Colseguros S.A. y La Previsora S.A. Compañía de Seguros a indemnizar al Dr. Henry Ávila Herrera, la suma de treinta y cinco millones de pesos moneda corriente ($ 35'000.000) por concepto de los honorarios que él le pagó a la firma Gamboa & Gamboa Abogados Limitada, los días 5 y 30 de marzo de 1.999, lo cuales fueron tenidos en cuenta por la citada firma en la propuesta de honorarios de fecha mayo 19 de 1.999”, con sus intereses.

g) Que el fallo del ad quem revocó la decisión estimatoria de primer grado y dispuso en su lugar “denegar las pretensiones de la demanda propuesta por Henry Ávila Herrera en contra de la Aseguradora Colseguros S.A. (…) por los motivos expuestos en la parte considerativa de este fallo. (…) Como consecuencia de lo anterior, no se estudian las excepciones de mérito propuestas” (fl. 496).

7. No se configura el desacierto enunciado, toda vez que la sentencia adversa comprendió todos los pedimentos principales y subsidiarios planteados en el libelo, sin que exista un resquicio de duda sobre la falta de solución a los aspectos que extraña la recurrente.

El que no se despachara en forma individual cada una de las pretensiones, no desvirtúa los efectos devastadores en su integridad respecto de las expectativas generadas para el accionante y su cesionaria, que incluso era previsible por la forma como se direccionaron los numerales 3.2.2 y 3.2.3 del escrito introductor.

En el primero se pide “[d]eclarar que (…) se produjo o se produjeron uno o varios siniestros amparados por la póliza 1438 expedida por Aseguradora Colseguros S.A.” y en el último recalca que con base en lo allí dispuesto “y el o los siniestros que se produjeron con la vinculación del Dr. Henry Ávila Herrera” en los diferentes trámites “tal aseguradora se encuentra obligada a indemnizar al Dr. Henry Ávila Herrera las sumas que con ocasión de su defensa éste tenga que pagar a sus abogados”.

Como encontró el juzgador que en las disposiciones de reclamos, al tenor de la cláusula sexta de la póliza de Colseguros, en el inciso final del literal b), se pactó que “una vez se haya dado la noticia como se estipula en el numeral 6b anterior [esto es, poner en conocimiento por escrito sobre cualquier circunstancia que los directores o funcionarios de la Compañía sean advertidos y las cuales se espera razonablemente puedan dar surgimiento a un reclamo en contra de aquellos, otorgando razones para la anticipación del mismo], cualquier reclamo posterior será considerado que se hizo durante la vigencia del seguro”, lo que a su vez se consideraba un solo acto erróneo a la par del literal e) de las definiciones, todos los hechos narrados se tomaron como la ocurrencia de un siniestro único.

Así lo precisó cuando dijo que “como la citación oficial al actor para rendir versión libre ante la Contraloría General de la Nación se surtió el 18 de febrero de 1999 (fls. 70 y 534, cdno. 1) ésta resulta ser el siniestro y por ende la ‘reclamación’”.

En resumen el tribunal llegó a la conclusión, insinuada en el libelo, de que los costos y gastos derivados de las múltiples investigaciones penales, fiscales y de toda índole, como consecuencia de los actos erróneos de quien ejerció como Director del Banco del Estado, constituían un solo siniestro por ser conexos, lo que no ameritaba una discriminación punto por punto, cuando todos compartían la debilidad de no haber sido autorizados previa y expresamente por la aseguradora.

Por esto el fallador de segundo grado resaltó, aunque de manera genérica, que con lo dicho por el accionante en el interrogatorio absuelto “se corrobora que Henry Ávila no concertó con la aseguradora en forma anticipada, lo relativo a los honorarios de su defensa y aunque manifestó que ello se debió a que se dedicó de tiempo completo a proveer su defensa hacia las entidades que le iniciaron las investigaciones fiscales, penales y administrativas, estas resultan ser exculpaciones que no permiten exonerarlo de su obligación contractual”.

8. No se abre paso, por ende, la acusación.

Segundo cargo del demandante

Censura la violación directa, por falta de aplicación de los artículos 1078 inciso 1º, 1162 y 1074 del Código de Comercio, “que debieron constituir la base esencial del fallo”, y por la aplicación indebida del artículo 1061 ibídem, que trajo como consecuencia adicional la falta de aplicación del 822, 835, 870, 871, 899, 1072, 1077, 1080, 1127 y 1128 numeral 2º id; 44 de la Ley 45 de 1990; 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; 29 de la Constitución Política; 16, 769, 1546, 1602, 1603, 1608, 1613,1614,1615, 1741, 1742 y 1743 del Código Civil; y 38 de la Ley 153 de 1887.

Sustenta el reproche estos supuestos:

1. La naturaleza del descontento “implica mantener intactas las premisas que respecto de los hechos encontró probadas la sentencia, a saber: (1) Que la póliza de Colseguros 1438 adosada con la demanda cumple con los requisitos del Contrato de Seguros según lo estableció el juzgador de primero grado, que no la aportada por la demandada Aseguradora Colseguros; (2) Que este seguro cubre tanto a los directores y funcionarios como a la Compañía (Banco del Estado); (3) Que se trata de un seguro de responsabilidad civil como consecuencia de un incumplimiento negligente de obligaciones profesionales; (4) Que Henry Ávila tiene efectivamente la legitimación en la causa por activa respecto de Colseguros como quiera que ostentó la condición de presidente del Banco del Estado desde el 20 de agosto de 1998 hasta el 12 de febrero de 1999; (5) Que el siniestro o reclamo, en tanto realización del riesgo asegurado, corresponde a la citación que le hiciera la Contraloría General de la República a Henry Ávila Herrera en escrito de febrero 18 de 1999; (6) Que la cobertura de la póliza 1438 de Colseguros no se truncó al no elevar Henry Ávila ‘la reclamación’ dentro de la vigencia del contrato porque ello implica confundir el término ‘aviso’ con el de ‘reclamo’; (7) Que Colseguros tenía la carga de demostrar los perjuicios que la omisión de aviso oportuno le irrogó y esta situación ‘no se divisa en el paginario’ (sic); (8) Que en la citada fecha del 18 de febrero de 1999 se encontraba vigente la póliza con la Aseguradora Colseguros, lo que implica que cualquier reclamo posterior será considerado dentro de la vigencia de su póliza; (9) Que teniendo en cuenta la anterior fecha, solo existe legitimación en la causa por pasiva contra Colseguros pues la vigencia de la póliza de Previsora solo empezó su vigencia hasta el 8 de marzo de 1999; (10) Que el reconocimiento de los gastos de honorarios y la asistencia a las citaciones estaba supeditado contractualmente a la autorización escrita de la Aseguradora Colseguros; (11) Que Henry Ávila no cumplió con la obligación de haber obtenido dichas autorizaciones escrita porque solo se dirigió a la aseguradora el día 28 de mayo de 1999 cuando ya había aceptado los honorarios propuestos por la firma Gamboa & Gamboa”.

2. En el fallo se concluyó que al incumplir el deber de conseguir esa aquiescencia previa y expresa, se cerraron “las puertas de un tajo a la viabilidad de reconocerle el pago de honorarios”, desconociendo los efectos del artículo 1078 del Código de Comercio, cuya única sanción para el incumplimiento de las obligaciones establecidas en caso de siniestro es la de que “el asegurador solo podrá deducir de la indemnización el valor de los perjuicios que le cause dicho incumplimiento”, lo que refuerza el 1162 ibídem al advertir que “sólo podrán modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario los consignados”, entre otros, en el precepto e inciso referidos.

Por ende, cualquier “modificación convencional a lo dispuesto en el artículo 1078 ib. estaría afectada de nulidad absoluta que, como tal en el evento de existir, debe ser declarable de oficio, según el mandato del artículo 1742 del Código Civil”.

3. De no haber ocurrido semejante equivocación “en lugar de haber negado el derecho que le asistía a Henry Ávila a obtener el pago y reconocimiento de los gastos y costos de honorarios de abogados incurridos por causa de su defensa, habría concedido tal derecho previa deducción de los perjuicios que hubiere demostrado Colseguros y que tuvieren su origen en el indicado incumplimiento. Perjuicios que, de paso y a su vez, jamás entendió o dio por probados la sentencia del tribunal”.

4. Comprobada la “coincidencia del supuesto de hecho de la norma (el incumplimiento de una obligación del asegurado y beneficiario al momento del siniestro), con lo que efectivamente se dio por probado en el caso concreto, (el incumplimiento de Henry Ávila de haber obtenido al momento del siniestro permiso previo para la contratación de abogados), la conclusión que forzosamente debió adoptar el tribunal —y que no adoptó— era aplicar la voluntad de la ley en el sentido de declarar la obligación de Colseguros a pagar la indemnización correspondiente, previa deducción del monto correspondiente a los perjuicios demostrados sufridos por causa del incumplimiento de Henry Ávila”.

5. A pesar de que el inciso segundo del citado artículo 1078 “contempla efectivamente la pérdida del derecho a la indemnización en la hipótesis de haber existido mala fe del asegurado o del beneficiario en la reclamación o comprobación del derecho al pago de determinado siniestro”, esto jamás se alegó, por lo que “su hipotética aplicación escapa al alcance de la presente demanda de casación al no existir evidencia que hubiera sido el texto legal seleccionado por el tribunal como fundamento legal de su decisión”.

6. La contratación de abogados para la defensa del asegurado forma parte de las cargas que tiene éste, “tendiente a evitar la extensión y propagación del siniestro en los términos que establece el artículo 1074 del Código de Comercio”, pues, si “las pérdidas fueran mayores, mayor sería la extensión y propagación del siniestro, entendidas dichas pérdidas como los daños y costos fallados en contra de los directores o funcionarios según el clausulado ‘adosado a la demanda’ que reconoció la sentencia”.

Precisamente esos “actos de defensa técnica a través de abogados, apuntan necesariamente a disminuir los daños y costos fallados en contra de los directores y administradores (pérdidas) y a desvirtuar o atenuar la existencia de actos erróneos a su cargo. Todo lo cual se traduce en que efectivamente la defensa de un director y administrador por conducto de abogados especializados —como fue lo ocurrido en el caso de Henry Ávila con los profesionales de la firma Gamboa & Gamboa—, implique el cumplimiento de la obligación a su cargo en el sentido de evitar la extensión y propagación del siniestro”, como bien lo ha entendido la doctrina.

7. Esto quiere decir que tampoco se aplicó el artículo 1074 ejusdem, de “haberse percatado el sentenciador de la pertinencia de esta norma, habría proferido fallo condenatorio contra Colseguros, basado en el indiscutible hecho de que la contratación de abogados —con o sin autorización escrita previa—, reflejaba claramente el cumplimiento de una obligación legal” y, en el último caso “no genera la pérdida de la indemnización sino tan solo su disminución con los perjuicios que tal incumplimiento o cumplimiento imperfecto le hubiera causado al asegurador y estuvieren debidamente acreditados”.

8. Si bien no se citó en el fallo el artículo 1061 del Código de Comercio, su motivación permite deducir que éste fue el precepto seleccionado por el ad quem para fundamentar el sentido de la sentencia impugnada, porque al hacer mención “al vocablo técnico ‘garantía’ y al indicar que el fundamento para haberse acogido ‘las inconformidades planteadas por la parte pasiva’, es precisamente el ‘incumplimiento de la garantía pactada en materia de honorarios’, existe una clara remisión” a esa norma.

La aplicación de esta norma es indebida porque “[n]o se percató el Tribunal que en realidad la obligación a cargo de Henry Ávila de obtener autorización previa para ‘contestar cualquier proceso legal’ o para contratar abogados para su defensa, no corresponde desde el punto normativo al concepto legal de una garantía en los términos que señala el artículo 1061 del Código de Comercio sino a una obligación del asegurado y beneficiario al momento del siniestro, según lo regulan los artículos 1074 al 1078 ib.”.

9. Las garantías guardan relación “con el estado del riesgo, es decir son obligaciones que deben ser cumplidas por el tomador o asegurado de manera previa a cualquier siniestro, pues este último por definición es la realización del riesgo”, como lo señalan autores autorizados sobre el tema y la jurisprudencia de la Corte de 30 de septiembre de 2002, expediente 4799.

Esta connotación no la tiene la necesidad de “obtener permiso previo para la contratación de abogados, cuando en realidad se trata de una obligación que corresponde a aquellas que debe cumplir el asegurado una vez se presenta el siniestro, y que forma parte de su compromiso de evitar la extensión y propagación del siniestro”, cuyo incumplimiento, a lo sumo ocasionaba la disminución de la indemnización por “el valor de los perjuicios demostrados que este incumplimiento le hubiera ocasionado a la aseguradora”.

10. Además, sin perjuicio de lo dicho, las consecuencias previstas para la infracción a lo dispuesto por el artículo 1061 del Código de Comercio “será la anulabilidad (rescisión) del contrato, lo que en sí mismo comporta el ejercicio por parte del asegurador de una acción o una excepción de nulidad relativa (no declarable de oficio a la luz de lo establecido en el C.C., art. 1743), o su terminación anticipada opcional a favor del asegurador con efectos ex tunc desde el momento de la infracción”, lo que tampoco hubiera producido “en forma automática la pérdida del derecho a la indemnización, como en forma equivocada lo entendió el sentenciador de segunda instancia”.

11. Al dejar de aplicar los artículos 1078, 1162 y 1074 del Código de Comercio, no obstante su pertinencia, también se infringieron las demás normas sustanciales que se mencionan como vulneradas.

Consideraciones

1. Con base en las pólizas 1438 y 1310159195, tomadas por el Banco del Estado con Aseguradora Colseguros S.A., se persigue el pago de la indemnización por la ocurrencia del riesgo amparado, en lo que se ciñe a los costos y gastos causados a un exdirectivo de la entidad financiera, por diversas investigaciones en las que se vio involucrado.

2. El fallo del ad quem desató adversamente la litis en lo que se refiere a Colseguros, en vista de que quien formula el reclamo contrató directamente con una firma de abogados, para que lo agenciara en los diferentes asuntos a los que fue convocado, sin obtener con anticipación permiso escrito de la aseguradora.

3. El impugnante argumenta que es excesivo el efecto que se confiere en el pronunciamiento sobre ese particular, cuando esa omisión fue un simple incumplimiento de las obligaciones que le correspondían, lo que no acarrea la pérdida del derecho, sino que se deduzca del valor a indemnizar el monto del perjuicio causado a la aseguradora, que por demás no fue alegado.

4. La violación directa ocurre cuando el fallador no tiene en cuenta los preceptos esenciales que gobiernan el caso concreto, aplica los que son completamente ajenos a la controversia o, a pesar de acertar y atinar en su selección o escogencia, les da un alcance o efecto que no acompasa ni se ajusta a la situación examinada.

Como el quebranto radica en la interpretación dada a las normas sustanciales, ningún reparo se admite en esta clase de embate a los aspectos fácticos y probatorios consignados en el fallo, que corresponden a la senda indirecta.

La Corte ha sostenido que en esta causal se “requiere de la aceptación de todos los hechos que en ella se tuvieron por probados y sin que se pueda exteriorizar inconformidad con los medios de convicción obrantes en el plenario, toda vez que la labor argumentativa del censor sólo puede estar orientada a descubrir los falsos juicios sobre las normas materiales que regulan el caso, ya sea por falta de aplicación, al no haberlas tenido en cuenta; por aplicación indebida, al incurrir en un error de selección que deriva en darles efectos respecto de situaciones no contempladas; o cuando se acierta en su escogencia pero se le da un alcance que no tienen, presentándose una interpretación errónea. (…) Corresponde, por ende, a una causal de pleno derecho, encaminada a develar una lesión producida durante el proceso intelectivo que realiza el fallador, por acción u omisión, en la labor de escogencia y exégesis de la regulación que considera aplicable, con un resultado ajeno al querer del legislador” (sent. nov. 15/2012, exp. 2008-00322-01, reiterada abr. 4/2013, exp. 2004-00457-01).

5. Cobra importancia para los fines de este cuestionamiento lo que a continuación se destaca:

a) Que entre el Banco del Estado y Aseguradora Colseguros S.A. se celebró contrato de seguro documentado en la “Póliza seguro infidelidad y riesgos financieros” 1438, con amparos de “Responsabilidad para Directores y Funcionarios” y “Responsabilidad del Reembolso a la Compañía” (fl. 14, cdno. 1).

b) Que los costos y gastos constitutivos de pérdida, cuyo pago está a cargo de los directores o funcionarios, en las cláusulas se definieron como “todos aquellos honorarios y gastos necesarios y razonables incurridos por o en nombre de los Directores y Funcionarios con autorización escrita (dicho consentimiento no será retirado irrazonablemente) de los Aseguradores como resultado únicamente de la investigación y/o defensa y/o monitoreo y/o liquidación de cualquier reclamo y apelaciones que surjan del mismo (i) Los Aseguradores igualmente pagarán en nombre de los directores y funcionarios costos y gastos que surjan del proceso (criminal u otro) de cualquier director o funcionario o por la asistencia de cualquier director o funcionario en cualquier investigación oficial, interrogatorio, solicitud u otros procesos ordenados o comisionados por cualquier organismo oficial o debido a un acto erróneo” (fl. 18, cdno. 1).

c) Que el 11 de febrero de 1999, Henry Ávila Herrera que para ese momento se desempeñaba como Presidente del Banco del Estado, fue enterado por la Contraloría General de la República sobre irregularidades advertidas en Auditoria Especial y la compulsación de copias “a las autoridades competentes en lo financiero, administrativo, disciplinario y penal para que inicien, si así lo consideran, la investigaciones que sean del caso en sus respectivos ámbitos de competencia” (fl. 66, cdno. 1).

d) Que Ávila Herrera contrato con la firma Gamboa & Gamboa Abogados Limitada para que lo asistiera en diligencia a llevarse a cabo ante ese ente de control el 22 del mismo mes y año (fls. 67 al 70).

e) Que el investigado puso al tanto a Colseguros de lo que estaba sucediendo, el 28 de mayo de 1999, por intermedio del respectivo corredor, y le pidió afectar la póliza para el pago de los honorarios que, sin su anuencia, convino (fl. 453, cdno. 1).

f) Que complementó el reclamo con el escrito de 3 de junio de 1999, al que anexó “el acuerdo definitivo al que llegué con la firma de abogados Gamboa & Gamboa, el cual se reajustó en consideración a que ya se ha podido dimensionar más claramente el alcance de los temas que comprenderá mi defensa” (fls. 454 y 455, cdno. 1).

g) Que Colseguros la objetó el 20 de agosto de 1999, entre otros motivos, por la discrecionalidad que le asistía para hacer avances de costos y gastos al tenor de la condición 9 literal a), lo que la “exonera de responsabilidad indemnizatoria alguna” (fls. 470 al 472, cdno. 1).

h) Que con posterioridad a la objeción la firma de abogados contratada siguió prestando sus servicios a Henry Ávila Herrera y su remuneración se pactó únicamente entre ellas.

6. Los planteamientos de la acusación no logran derruir el fallo por lo siguiente:

a) El raciocinio parte de una indebida exposición de hechos que se tuvieron por probados en el proveído cuestionado, como si fueran concordantes, sin serlo, en el sentido de que “Colseguros tenía la carga de demostrar los perjuicios que la omisión de aviso oportuno le irrogó” y que la obtención de autorización escrita de la aseguradora para el reconocimiento de costos y gastos por honorarios era una obligación para Henry Ávila Herrera, mas no un condicionamiento que afectaba la exigibilidad de la obligación y condujo a la desatención de los reclamos del promotor, como se precisa:

(i) La primera afirmación surge del aparte del fallo según el cual “no es dable entender, como al parecer lo pretende la aseguradora, que la cobertura se truncó al no elevar Henry Ávila Herrera la ‘reclamación’ a aquella dentro de la vigencia del contrato, pues ello implica confundir el término ‘aviso’ con el de ‘reclamo’, que si bien aquél —el aviso— no se cumplió en la forma pactada, dado que el demandante no lo envió dentro de los 7 días siguientes a la ‘citación’ a versión libre para el 18 de febrero de 1999 —que corresponde a la reclamación—, sino que lo vino a hacer hasta el 28 de mayo de 1999 cuando radica la misiva adiada mayo 26 de 1999 (f.453) no lo es menos que la sanción no resulta ser otra distinta a la de entrar a responder por los posibles perjuicios que le irrogue a la compañía el hecho de no noticiar dentro del término pactado, tal como lo regla el artículo 1078 del Código de Comercio al indicar: ‘Si el asegurado o el beneficiario incumplieren las obligaciones que les corresponden en caso de siniestro, el asegurador sólo podrá deducir de la indemnización el valor de los perjuicios que le cause dicho incumplimiento...’, por lo que la aseguradora corría con la carga de demostrar cuáles fueron los perjuicios que la omisión en dicho aviso le irrogó, situación que no se divisa en el paginario”.

En su contexto ninguna relevancia tiene para los resultados del pleito el que el respectivo aviso se hubiera presentado por fuera del tiempo convenido, puesto que ese no fue el fundamento que esgrimió el tribunal para desestimar los requerimientos del accionante. Tal manifestación se hizo con el fin de desvirtuar una de los supuestos por los cuales se objetó el reclamo, dejando esbozado, a título de ejemplo, lo que hubiera sucedido si no existieran otros que derivaban en su improsperidad.

(ii) La segunda cita del impugnante referente a que “Henry Ávila no cumplió con la obligación de haber obtenido dichas autorizaciones escritas porque solo se dirigió a la aseguradora el día 28 de mayo de 1999 cuando ya había aceptado los honorarios propuestos por la firma Gamboa & Gamboa”, es una adecuación de lo recalcado por el ad quem en el sentido de que “lo indefectible es que no contó con el pedimento previo de autorización a la aseguradora, haciendo caso omiso a lo contemplado en el numeral 3º literal g) del numeral 3º de la póliza, relativa a definiciones y numeral 6º, literales d) y e) de disposiciones de reclamos, que le imponían el deber de contar en materia de costos y gastos con la aquiescencia escrita y previa a éstos del asegurador, lo que cierra las puertas de un tajo a la viabilidad de reconocerle el pago de honorarios”.

Es decir que de la interpretación del clausulado en ningún momento se tuvo esa carga como una obligación, cuya insatisfacción afectaba el monto a indemnizar, sino de una imposición que de no obedecerse neutralizaba cualquier aspiración económica por los conceptos que requerían de dicho permiso.

La enunciación de los hechos probados, con los anteriores matices, constituyen un defecto del ataque, en la medida que se involucran con aspectos fácticos que son ajenos a esta senda.

b) La desatención de las obligaciones que deriva en la disminución de la indemnización a que alude el artículo 1078 del Código de Comercio, está concebido para aquellos casos en que el asegurado no evita la extensión y propagación del daño, cuando deja de proveer el salvamento de las cosas aseguradas, si demora el aviso del siniestro o no declara al dar noticia del siniestro los seguros coexistentes, en los términos de los artículos 1074 al 1076 ibídem, sin perjuicio en este último caso de lo previsto por el artículo 1093 id.

La consagración de condiciones para la ocurrencia del riesgo, como sucede en este caso, no es más que el uso de la facultad que confiere el artículo 1056 del Código de Comercio, según el cual “con las restricciones legales, el asegurador pondrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado”.

Para el caso concreto, al quedar consignado que son costos y gastos “todos aquellos honorarios y gastos necesarios y razonables incurridos por o en nombre de los directores y funcionarios con autorización escrita (…) de los aseguradores”, quiere decir que los que carecen de ella quedan por fuera del amparo, como lo dedujo el sentenciador y sin que tal estipulación sea contraria a las normas que rigen los seguros.

c) Como el convenio de obtener autorización expresa antes de encarar el pleito en que se vea involucrado el director o funcionario cobijado por la póliza, no desconoce las condiciones inmodificables del contrato de seguro, ni mucho menos los preceptos a que alude el artículo 1162 id, entre ellos el citado 1078, tampoco se evidencia la infracción recta de estos preceptos.

d) Ni siquiera es de recibo el que se diga que el proceder del gestor del pleito, cuando motu proprio contrató los servicios de Gamboa & Gamboa Abogados Limitada para su representación en todos los diligenciamientos que se iniciaron en su contra, como consecuencia del informe de auditoría a que alude la primera comunicación de la Contraloría General de la Nación de 11 de febrero de 1999, se hizo sin contar con la aquiescencia de Colseguros con el fin de evitar la extensión o propagación del siniestro, como lo dispone el artículo 1074 ejusdem.

Esto por cuanto dicha situación se pudo solventar con el aviso oportuno y la concertación con la aseguradora, para que definiera la estrategia a seguir, sin que, como llamó la atención el ad quem, las justificaciones dadas permitan “exonerarlo de su obligación contractual”.

Es más, no puede pasarse por alto que es una de las facultades de la aseguradora optar por asumir directamente la representación del director o funcionario, por medio de personas designadas a su criterio, de lo que fue privada por la actitud asumida por el reclamante.

e) El que al establecer la legitimación en la causa por pasiva en cabeza de Colseguros y entrar a estudiar las inconformidades que esa aseguradora planteo, mencionara que “tendrán acogida ante el incumplimiento por parte del asegurado de la garantía pactada en materia de honorarios” no alcanza a constituir una infracción al artículo 1061 del Código de Comercio.

Esa cita tangencial no es determinante en cuanto a la aplicación del precepto en cuestión, si se tiene en cuenta que no se le dieron los alcances de anulabilidad por la falta de cumplimiento estricto a una “garantía” pactada expresamente. El tribunal concluyó en últimas que como “lo indefectible es que no contó con el pedimento previo de autorización a la aseguradora, haciendo caso omiso a lo contemplado en el numeral 3º literal g) del numeral 3º de la póliza, relativa a definiciones y numeral 6º, literales d) y e) de disposiciones de reclamos, que le imponían el deber de contar en materia de costos y gastos con la aquiescencia escrita y previa a éstos del asegurador, lo que cierra las puertas de un tajo a la viabilidad de reconocerle el pago de honorarios”.

f) En consecuencia, como la ausencia del reclamo no provino del incumplimiento de las obligaciones que dan lugar a la reducción de la indemnización, sino en un motivo del fracaso de sus expectativas, sin que se estructure la contravención de los preceptos que se denuncian infringidos, quiere decir que permanece incólume la decisión cuestionada.

7. La validez de la cláusula que es objeto de reparo y sus efectos fue objeto de pronunciamiento de la Sala, en sentencia de 28 de junio de 2010, expediente 2001-01023, al señalar que “[a]un cuando fuese admisible hipotéticamente la interpretación realizada por el recurrente y por ende los errores endilgados al sentenciador, sin que la Corte entre a prohijar una u otra hermenéutica, esa equivocación sería en este caso intrascendente, porque cuando menos prosperaría la excepción de mérito planteada por la accionada denominada ‘ausencia de amparo por el incumplimiento del asegurado de su deber de contar con el consentimiento escrito del asegurador antes de acordar los honorarios para su defensa’, la que enervaría la pretensión (…) La referida defensa encuentra sustentáculo en lo pactado en la cláusula 3ª, literal g) del negocio jurídico referido, que reza: ‘‘Costos y gastos’ significarán todos los honorarios y gastos razonables y necesarios incurridos por o en nombre de un director o administrador con el consentimiento escrito de los aseguradores (dicho consentimiento no podrá ser negado injustificadamente), como resultado exclusivo de la investigación y/o defensa y/o monitoreo y/o conciliación o pago de cualquier reclamación y apelación de la misma’, al igual que en lo acordado en los puntos d) y e) de la estipulación sexta sobre disposiciones de reclamación, que en lo pertinente refieren: ‘d) Los directores y administradores y la compañía no admitirán responsabilidad por (…), ni incurrirán en costos y gastos sin el consentimiento escrito de los aseguradores, quienes tendrán el derecho en cualquier momento de tomar y conducir en nombre del director o administrador o la compañía, la defensa (…)’, y ‘e) Los directores o administradores o la compañía no estarán obligados a contestar ningún proceso legal a menos que su abogado (a ser acordado por mutuo acuerdo por los directores y administradores, la compañía y los aseguradores) aconseje que tales procesos sean contestados’ (…) Se observa que el mismo demandante al responder la excepción reconoció que no concertó esa actividad con la aseguradora y aunque insinúa que ello se debió a que sólo tuvo conocimiento de la póliza en septiembre de 2000 (cdno. 1, t. 1, 434-435), no representa este hecho una causa con la potencialidad de liberarlo de su cumplimiento, pues no constituye, verbi gratia, un evento de fuerza mayor o caso fortuito, fenómeno que la jurisprudencia ha señalado, que (…) debe estar revestido de dos características esenciales como son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Tiene lugar la primera cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional o de rara ocurrencia, mientras que la segunda se tipifica cuando tal acontecer sea inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias’ (sent. cas. jul. 4/2002, exp. 6461)”.

8. La censura, por tanto, fracasa.

9. Teniendo en cuenta que la decisión es adversa a los recurrentes, de conformidad con el último inciso del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 19 de la Ley 1395 de 2010, se les condenará en costas. Se fijarán en esta misma providencia las agencias en derecho. Para su cuantificación se tendrá en cuenta que los libelos fueron replicados (fls. 205 al 269, 273 al 329, 346 al 427 y 432 al 492).

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 28 de febrero de 2011, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de Henry Ávila Herrera, quien cedió los derechos litigiosos a Gamboa & Gamboa Abogados Limitada, contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros y Aseguradora Colseguros S.A.

Costas a cargo de los recurrentes las que serán liquidadas por la Secretaría, e incluirá en estas la suma de seis millones de pesos ($ 6’000.000) por concepto de agencias en derecho.

Notifíquese y devuélvase.»