Sentencia 2000-01112 de mayo 6 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 25000232600020000111201 (28681)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Ingeniería Construcción y Equipos S.A. Incoequipos

Demandado: Cooperativa Interregional de Colombia Ltda., Coinco

Acción: Contractual

Bogotá, D.C., mayo seis de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

Esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 14 de julio de 2004, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, por razón de la cuantía(1), de acuerdo con lo previsto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, según el cual esta jurisdicción conoce de las controversias originadas en los contratos celebrados por las entidades estatales.

2.2. Pruebas relevantes para adoptar la decisión.

Para adoptar la decisión en el presente proceso resultan relevantes las siguientes pruebas:

1. Copias del contrato de obra 68 de 1997, celebrado entre INCOEQUIPOS y COINCO LTDA., en el cual se señaló como objeto:

“El contratista se compromete a apoyar con toda su capacidad e infraestructura, a COINCO Ltda., en la ejecución de actividades relacionadas con la Ingeniería, Arquitectura y Urbanismo en el Territorio Nacional (fls. 1 a 5, cdno. pbas.).

2. Copia de la orden de obra 622/97, del 24 de noviembre de 1997, correspondiente al convenio 318/97 celebrado entre el Departamento de Cundinamarca y Coinco Ltda., cuyo objeto es la “Rehabilitación y Pavimentación de la carretera Chusacá-El Triunfo, sector K 27 + 179 al K 33+300, por valor de $ 843.954.142,70, un anticipo del 50% y plazo de tres meses (fls. 6 y 7, cdno. pbas.).

3. Constancia de no conciliación ante la Cámara de Comercio, suscrita el 5 de octubre de 1999 (fl. 13, cdno. pbas.).

4. Dictamen pericial aportado con la demanda, realizado por consultores en el tema, quienes conceptuaron que los pagos se hicieron de manera tardía, entre los dos y tres meses posteriores a la fecha de radicación de las cuentas de cobro, tema que fue discutido en las reuniones de obra y en las comunicaciones cruzadas entre las partes durante la ejecución de los trabajos. Los contratos fueron a precios unitarios fijos, sin reajuste. No se pactó plazo pero se tuvo en cuenta la costumbre mercantil de 30 días para cancelar cualquier cuenta.

Se advirtió en el dictamen que el descuento del 5% por concepto de Ley 418 de 1997, sólo se hizo sobre la última cuenta mensual.

Se establecieron montos de acuerdo a dos formas de calcular los intereses (fls. 15 a 37).

5. Oficio 0286 del 1º de agosto de 2001, mediante la cual se informa que por decisión de la Junta de Socios, del 18 de abril de 2001, la Cooperativa Coinco Ltda., fue declarada disuelta y en proceso de liquidación. Se anexó Certificado de Cámara de Comercio sobre esta circunstancia (fls. 38 a 41, cdno. pbas.).

6. Copia del convenio interadministrativo de obra pública SV-278 celebrado entre el Departamento de Cundinamarca y la Cooperativa Coinco Ltda., para la rehabilitación y pavimentación de la carretera Chusacá-El Triunfo, sector k27+179 al K33+300, por valor de $ 932.546.047 (fls. 44 a 49, cdno. pbas.).

7. Copia del oficio ICO-0728-97, calendada el 21 de noviembre de 1997, en la cual el Gerente General de Incoequipos S.A. presentó la propuesta económica para la obra, en el que se discrimina el AIU y el IVA sobre la utilidad. Allí se consignó:

“Es de anotar que el valor final de la oferta presentada incluye el descuento de:

• 2% correspondiente a la administración de COINCO LTDA.

• 2,5% correspondiente a la estampilla Prodesarrollo.

• 5% correspondiente al Impuesto de Guerra”.

Se anexó programa de inversión del anticipo (fls. 52 y 53, cdno. pbas.).

8. Acta de iniciación de obra, calendada el 9 de didiembre de 1997, correspondiente a la orden de obra 622/97 (fl. 56, cdno. pbas.).

9. Copia de las pólizas del convenio 318 entre Coinco y Departamento de Cundinamarca (fls. 57 a 59, cdno. pbas.).

10. Actas de obra 1 y 2 correspondientes a los meses de diciembre y enero, en los cuales se amortizó el anticipo y acta de modificación (fls. 60 a 62, cdno. pbas.).

11. Órdenes de pago 37582, 37606, 36346, 32299 emitidas por el Departamento de Cundinamarca a favor de la Cooperativa Coinco Ltda., correspondientes al convenio 278-97 (fls. 63 a 67, cdno. pbas.).

12. Comunicación remitida por el gerente liquidador de Coinco Ltda., en la que informa que de acuerdo con los documentos encontrados en el archivo de la cooperativa, hicieron los siguientes desembolsos:

1. Comprobante de egresos 012178 con fecha 97/12/02, por valor de $ 421.977.971, por concepto de anticipo orden de obra.

2. Comprobante de egreso 013148 con fecha 98/04/03, por valor de $ 58.911.331, por concepto de Acta 1.

3. Comprobante de egreso 013569 con fecha 98/06/17, por valor de $ 115.921.505, por concepto de Acta final.

Respecto de los pagos se dijo en esa comunicación:

“OBSERVACIONES:

a) No se encontró en el archivo contable el Comprobante de Egresos correspondiente al pago del Acta 02 por lo que podría estar dentro de un número de comprobantes extraviados.

b) De igual manera, no es posible verificar por el momento en el software contable, en razón de que este último fue “borrado accidentalmente”, el correspondiente a los años 1996-1997-1998-1999 y 2000, según información del exgerente de la Cooperativa.

c) En las constancias que se registraron en el Acta de Liquidación (que no se firmó), en el texto el segundo ítem se lee “Las partes se declaran a paz y salvo desde el momento de la firma de la presente acta” (resaltado fuera de texto).

Por lo anterior, de conformidad con los pagos efectuados por COINCO LTDA., mediante los comprobantes de egreso que se aportan, correspondientes al anticipo y las actas de obras sucesivas, a excepción del comprobante de egreso del acta 2 que no aparece; y de los términos del ítem segundo de las constancias del acta de liquidación se colige que el valor correspondiente al Acta 2 SÍ FUE CANCELADO en su oportunidad. Además, con el recibido a satisfacción del valor correspondiente al acta final mediante el comprobante de Egresos 013569, INCOEQUIPOS S.A. está demostrando que las actas 1 y 2 ya habían sido debidamente canceladas por la Cooperativa”.

Se anexaron copias de los comprobantes de egreso 012178, 013148, 013569, copia de la orden de obra y del presupuesto de obra, acta de inicio, factura 0741 con fecha 15-01-98, acta de obra 2 y acta de entrega final, además de un borrador del acta de liquidación no suscrita por las partes (fls. 69 a 83, cdno. pbas.).

13. Certificados de existencia y representación legal de Coinco Ltda. e Incoequipos S.A. (fls. 2 a 6, cdno. ppal.).

14. Comprobantes de egreso de Coinco a Incoequipos en los cuales se incluyeron los relativos al contrato de suministro de materiales para la obra (fls. 42 a 57, cdno. ppal.).

15. Dictamen pericial rendido al interior del proceso por dos economistas para determinar los daños y perjuicios causados a la demandante los cuales calcularon en $ 54.820.477, hasta octubre de 2001 (cdno. anexo).

2.3. Aspectos procesales previos.

En el recurso de apelación, el apoderado de la parte demandante solicitó que se analizara la posible nulidad del proceso por falta de integración del litisconsorcio necesario.

Al respecto debe señalarse que la figura del litisconsorcio se presenta cuando uno o los dos extremos de la relación jurídico-procesal está integrado por varios sujetos de derecho y puede ser facultativo, cuasinecesario o necesario.

En el CGP, el artículo 61 regula el litisconsorcio necesario en los siguientes términos:

“ART. 61.—Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas. Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los lítisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio”.

Del texto de la norma se infiere claramente que lo fundamental a la hora de definir el carácter del litisconsorcio es la naturaleza de las relaciones jurídicas objeto del litigio, que impide un pronunciamiento de fondo sin la obligada comparecencia de un número plural de personas.

La característica esencial del litisconsorcio necesario es que la sentencia tiene que ser única y de igual contenido para la pluralidad de sujetos que integran la relación jurídico-procesal, unidad que impide adoptar decisiones que no incidan en todos los integrantes, en tanto que en el litisconsorcio facultativo como la pluralidad de partes corresponde también a una pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas, es posible que las causas reunidas se separen en cierto momento y cada uno vuelva a ser objeto de un proceso separado(2).

De acuerdo con lo anterior, el elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la unicidad de la relación sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate.

Sobre el efecto de la falta de integración del litisconsorcio necesario, la jurisprudencia nacional ha precisado lo siguiente:

“a) Según el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 51 ibídem, hay relaciones jurídicas sustanciales o pretensiones respecto de las cuales, ya por su propia índole o por mandato de la ley, no es posible hacer un pronunciamiento judicial de mérito sin la comparecencia plena de las personas que son sujetos de ellas, toda vez que la sentencia debe comprenderlas a todas y de manera uniforme; se configura de ese modo un litisconsorcio necesario, que se denomina por activa si tal pluralidad se hace imperativa en la parte demandante, o por pasiva si lo es en la parte demandada.

b) Empero, no a toda relación jurídica o pretensión que tenga fuente en un acuerdo de voluntades cabe extender, sin distingo, la precedente noción de litisconsorcio necesario; la secuela que deriva su presencia, según la cual, “la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas...”, sólo encuentra fiel expresión en todas aquellas pretensiones encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez, modificación, disolución o alteración de determinado acto jurídico; por lo tanto, lo que se impone es hacer un cuidadoso examen de la demanda a fin de verificar exactamente, con vista en ella, cuál es la naturaleza y el alcance personal de la relación sustancial sometida a controversia, para deducir de allí si el litisconsorcio es o no necesario”(3).

Se deduce de todo lo anterior que el litisconsorcio necesario tiene su fundamento en la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o determinada mediante la interpretación de los hechos y derechos materia del proceso. En el primer evento basta estarse a lo dispuesto por la ley, pero cuando se trata de establecerlo con fundamento en la relación objeto del litigio, se impone un análisis cuidadoso para establecer la naturaleza del asunto y la imposibilidad de proferir un pronunciamiento de fondo, sin la comparecencia de un número plural de sujetos.

Así las cosas, en el sub judice, pese a que el contrato objeto del proceso se celebró para desarrollar el convenio suscrito entre Coinco y el Departamento de Cundinamarca, no es indispensable la presencia de este último para adoptar la decisión que en derecho corresponda, como quiera que se trata de relaciones contractuales independientes y por ello la condena en caso de ser procedente, no necesariamente debe cobijar al Departamento.

Adicionalmente es necesario tener en cuenta que el Departamento de Cundinamarca fue llamado en garantía pero no se logró su comparecencia al proceso, por causas imputables al llamante.

2.4. La solución del caso concreto.

De acuerdo con las pretensiones de la demanda, dos son los aspectos sobre los cuales debe pronunciarse la Sala, uno consistente en la mora o retardo en el pago de las órdenes de obra parciales y otro, que lo constituye el presunto rompimiento del equilibrio económico del contrato por el descuento del impuesto fijado por la Ley 418 de 1994.

En cuanto a la pretensión de reconocimiento de una indemnización por la mora en los pagos parciales, en primer lugar debe señalar que esta se presenta cuando hay una tardanza en el cumplimiento del contrato, que produce un daño al acreedor, que debe ser reparado por el deudor, es decir, de acuerdo con el artículo 1608 del Código Civil, cuando, transcurrido el plazo para el pago de la obligación ella no se ha satisfecho, se incurre en mora, salvo que la ley o el contrato exija requerimiento o reconvención para tal efecto y no se hubiere renunciado.

De esta manera, el deudor está en mora cuando no cumple la obligación dentro del término estipulado (excepto cuando se exige requerir al deudor para constituirlo en mora), y según el artículo 1617 del Código Civil, “el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo”. Como consecuencia de la mora, deben reconocerse intereses al contratista, hasta tanto se pague lo adeudado.

Al respecto debe precisarse que el pago del precio dentro de los términos y plazos pactados en el contrato, por lo general, constituye la obligación principal a cargo de la administración, por lo cual es de esperarse que dé cumplimiento a la misma en aplicación del principio de buena fe y de colaboración de los cocontratantes.

Ahora bien, en cuanto a la tasa de los intereses por mora que deben ser reconocidos al contratista, debe señalarse que a partir de la Ley 80 de 1993 en la contratación estatal, si ellos no se pactan se aplicará la tasa establecida 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, con independencia de que la actividad ejercida sea o no de carácter civil o comercial, sin perjuicio de que ellas puedan estipular otro tipo de tasa incluso la civil o comercial sin incurrir en interés de usura.

En el sub judice, en relación con la mora en el pago de las órdenes de entrega parcial de obra, sea lo primero indicar, que en el contrato no se estableció un plazo para éste.

En efecto, en el clausulado contractual el pago se pactó en los siguientes términos:

“CLÁUSULA OCTAVA. VALOR. El valor del presente contrato se determinará por la suma de las respectivas órdenes de obra. PAR. PRIMERO.—Los pagos que se realice por la ejecución de las órdenes de obra estarán sujetos a los desembolsos, que se realicen a Coinco Ltda., por los convenios que dan origen a la respectiva cuenta de cobro. PAR. SEGUNDO.—De igual manera EL CONTRATISTA autoriza a COINCO LTDA., para que de los saldos de las órdenes de obra, descuenten las sumas correspondientes, que por impuestos, tasas, contribuciones, estampillas, etc., se llegasen a descontar con relación a la ejecución del objeto contratado en relación a cada orden de obra asignada”.

Debe advertirse previamente, que desde el primer momento para el contratista era claro que cuando se hablaba del convenio que dio origen a las obras se refería al SV 278/97, celebrado por Coinco Ltda., con el Departamento de Cundinamarca, en el cual la cláusula de pago fue del siguiente tenor:

“CLÁUSULA OCTAVA. FORMA DE PAGO. EL DEPARTAMENTO pagará a COINCO el valor del presente convenio así: Cincuenta por ciento (50%) del valor del convenio como anticipo y el resto por cuentas mensuales, afectando en cada una la amortización del valor del anticipo, sin que el valor del último pago sea inferior al 15% del valor del convenio”.

Y adicionalmente, en otra cláusula se dispuso:

“CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA. RECIPROCIDAD. INTERESES MORATORIOS Y MULTAS. EL DEPARTAMENTO pagará a COINCO intereses moratorios del 1.5% mensual cuando transcurridos TREINTA (30) días hábiles después de presentada el acta de recibo parcial o total de la obra, junto con el cumplimiento de los demás requisitos exigidos, no hubiere efectuado el pago correspondiente, por otra parte, en caso de incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales, LAS PARTES de común acuerdo autorizan al DEPARTAMENTO para que tase y cobre multas diarias sucesivos hasta por el cero cinco por ciento (0.5%) del valor del convenio, sin que estas sobrepasen el diez por ciento (10%) del valor del mismo. De las multas impuestas se informará a la Cámara de Comercio.

Aunado a lo anterior, en otras oportunidades, siguiendo la jurisprudencia de esta Sección, se ha considerado que “en la aplicación del artículo 885 del Código de Comercio, referentes a partir de cuándo puede entenderse que la Administración o el contratista, según su caso, han incurrido en mora en el pago de cuentas de cobro: La jurisprudencia ha considerado en ese punto, con base en la ley, la existencia de un plazo de gracia, “un mes después de pasada la cuenta”, tratándose de pago de actas parciales de obra, en aquellos casos en los cuales no se haya estipulado plazo para el pago(4).

De esta manera, el argumento de la entidad contratante, sobre la improcedencia de la mora debido a la indeterminación del plazo para pagar la obligación, y el hecho de haber sido condicionado éste a los desembolsos realizados al contratista en virtud de otros convenios, porque no existía una fecha límite para el cumplimiento de la obligación no está llamado a prosperar.

En efecto, si el pago estaba condicionado a los desembolsos efectuados en virtud del convenio y allí fueron establecidos en un anticipo del 50% y luego pagos mensuales, y además se pactó el pago de intereses moratorios después de los 30 días hábiles siguientes a la presentación del acta de recibo, estas mismas previsiones eran aplicables al contrato 068/97 suscrito por INCOEQUIPOS.

Por otra parte, a juicio de la Sala, le asiste razón al apelante en cuanto afirma que el haber pactado precios unitarios sin reajuste, no impide el cobro de la mora en que pudo incurrir la entidad, puesto que ambas obligaciones tienen naturaleza diferente, y como se dijo, la mora, tiene origen en la ley que la establece como sanción por el incumplimiento de las obligaciones contractuales.

No obstante lo anterior, del análisis de las pruebas obrantes en el proceso no es posible establecer si en la ejecución y pago del contrato 068/97 se incurrió en mora, puesto que no se probó con los documentos correspondientes la fecha en que fueron presentadas las facturas para el pago o cuando se radicaron en la entidad contratante las actas de recibo de obra para su cancelación, elemento que es indispensable para establecer cuándo inició el cómputo del término para que COINCO cumpliera con el pago.

Revisados los documentos, se pudo constatar que en el informe pericial adjuntado por el demandante, se habla de la existencia de las facturas 0741, 754 y 762(5), pero de éstas, sólo se allegó al proceso copia simple de la factura 0741 en la cual no aparece tampoco la fecha de su presentación ante el contratante para su pago, lo cual impide establecer entonces si en el trámite del pago se incurrió en mora por haber sido superado el término para su cancelación sin que sea posible tampoco deducirlo de los comprobantes de egreso expedidos por Coinco, o de los comprobantes de las órdenes de pago de la Gobernación de Cundinamarca puesto que allí tampoco aparece registrada esa información y sin que sea suficiente lo afirmado en el informe del perito aportado con la demanda o del dictamen pericial rendido en el proceso porque ambos se basaron en la información suministrada por el contratista y no allegaron los soportes documentales correspondientes.

Así las cosas, la Sala no accederá a esta pretensión por no encontrar acreditada la mora que se reclama por el contratista.

Ahora bien, en relación con la pretensión orientada al restablecimiento económico del contrato por el cobro del impuesto previsto en la Ley 418 de 1994, por cuanto ella no estaba vigente al momento de celebración del contrato y en consecuencia, al descontar el tributo allí previsto se desconocieron las normas sobre aplicación de la ley en el tiempo y el perjuicio causado debe ser indemnizado en aplicación de la teoría del “hecho del príncipe”.

Al respecto debe precisarse que de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 las leyes procesales —de sustanciación y ritualidad de los juicios— rigen desde su vigencia y prevalecen sobre las anteriores y, que por lo tanto, son de aplicación inmediata, excepto cuando se trata de términos que hubieren empezado a correr, actuaciones o diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues, todos estos aspectos se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación, pero en materia de leyes sustanciales la aplicable es la vigente al momento del hecho, de manera que la ley se aplica retroactivamente sólo por excepción y en los casos que las normas así lo establecen(6). Así mismo, según los artículos 38 y 39 ibídem, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, mientras que para dirimir las controversias que surjan entre las partes durante su ejecución se aplicarán las normas vigentes al momento de su ocurrencia.

Aclarado el argumento planteado por el demandante sobre las normas aplicables, vale la pena señalar que en materia de impuestos, el artículo 338 de la Constitución Política determina, que las contribuciones sólo pueden aplicarse a partir del período siguiente al de inicio de la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo, es decir que se aplican hacia el futuro.

La contribución especial o impuesto de guerra fue creada mediante el Decreto Legislativo 2009 del 14 de diciembre de 1992, con el fin de dotar a las fuerzas armadas de fuentes de financiación y establecía que todas las personas que suscribieran contrato de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, deberían pagar una contribución equivalente al 5% del valor del contrato. Dicha norma fue prorrogada por el Decreto Legislativo 1515 de 1993, la Ley 104 de 1993, y luego por las leyes 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999, 782 de 2002 y la Ley 1106 de 2007.

Sobre la aplicación de dicha contribución, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 637 del 19 de septiembre de 1994, se dijo:

“... los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales, son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas, porque obviamente se excluyen del incumplimiento y de la modificación unilateral del contrato; respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes, se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica, que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno, es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato, no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato, como sucede, en el asunto estudiado, con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado.

“Este impuesto grava, a partir de la vigencia de la ley, la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías, colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas.

“De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto, ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante, con desconocimiento de la Constitución y de la ley.

“En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley, no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales, por lo mismo, no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar”(7).

Por otra parte, en cuanto se refiere al equilibrio financiero del contrato, conviene señalar que en la moderna teoría de los contratos, y en Colombia, a partir de la Constitución de 1991, el contrato estatal va más allá de los criterios del derecho civil, que se apoyan en la autonomía de la voluntad y la inmutabilidad, para incorporar postulados como la reciprocidad y la buena fe, contenidos en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 según el cual “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

Entre los principios integradores del régimen de los contratos estatales, merece especial mención el de reciprocidad o equivalencia de las prestaciones, como resultado del carácter sinalagmático y conmutativo del contrato, que permite detectar las irregularidades o desequilibrios surgidos en la ejecución contractual, que deben ser corregidos para lograr los cometidos estatales ínsitos en la contratación pública.

Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:

“En nuestro derecho positivo, al margen de las previsiones específicas que sobre la materia regulan los artículos 4º, 5º-1, 14-1 y 25 de la Ley 80 de 1993, el artículo 27 de ese mismo ordenamiento, a la manera de cláusula general, fija una fórmula que permite aplicar el principio de la equivalencia económica a todas las situaciones en que se pueda alterar o modificar la relación jurídico contractual por causas ajenas al contratista, al disponer que: “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.

Bajo este supuesto, se radica en cabeza del contratista el derecho a que la administración respete el carácter sinalagmático del contrato, cuando la igualdad de las prestaciones —derechos y obligaciones contractuales— se vean afectadas si sobrevienen hechos imprevistos o de suficiente identidad durante la celebración, ejecución y liquidación del contrato —áleas anormales o extraordinarios—, ya sea que éstos procedan de fenómenos administrativos (poderes exorbitantes, hechos del príncipe y responsabilidad contractual), coyunturales (causas económicas, políticas o sociales) o naturales (fuerza mayor o factores exógenos imprevisibles). En este sentido, la relación sinalagmática del contrato se asume como un mero desarrollo del principio de justicia conmutativa que, con carácter de derecho imperativo, —se ha dicho ya— justifica la traslación de los riesgos extraordinarios que operan durante la vigencia del negocio jurídico a la Administración Pública, con independencia de que éstos se hubieren pactado o no en el texto formal del acuerdo de voluntades.

En cuanto el principio de reciprocidad de prestaciones comporta una de las bases de la estructura de los contratos administrativos y, desde esta perspectiva, desarrolla el ideal ético jurídico de la justicia conmutativa, fuerza es concluir que el mismo cumple una doble función: (i) la de interpretar e integrar la normatividad que regula los contratos —determinante en la etapa de celebración como límite al principio de la autonomía de voluntad—, y (ii) la de complementar el régimen de los derechos y obligaciones acordadas expresamente por las partes en el negocio jurídico —relevante en la etapa de ejecución contractual como ordenamiento legal imperativo.

No sobra reseñar, que el ejercicio legítimo de estas funciones confluye en el objetivo único de reconocer a favor del contratista una indemnización o compensación, o la revisión administrativa o judicial del contrato, en todos aquellos eventos en que se afecte la base económica que ha sido pactada al momento de la celebración del contrato, evitando un enriquecimiento sin causa de la Administración y el empobrecimiento correlativo del particular. En efecto, si la situación económica del sujeto que colabora con el Estado en la consecución de sus fines, resulta ser modificada por el surgimiento de nuevas obligaciones o cargas, la Administración Pública tiene el deber jurídico de restablecer el sinalagma económico del contrato y entrar a satisfacer los derechos del contratista afectado por los mayores costos, dando así aplicación a los principios constitucionales de justicia conmutativa (art. 2º), igualdad (art. 13) y garantía de los derechos adquiridos (art. 58) a los que ya se ha hecho referencia(8).

El equilibrio económico del contrato, constituye una regla contenida en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, bajo cuyo tenor, en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, que resulta de la aplicación del principio de conmutatividad, contenido en el contrato y que vincula a las partes; cuando dicha igualdad se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes deben adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento.

Se predica el desequilibrio económico del contrato en los eventos en que durante la ejecución se presentan circunstancias que afectan gravemente su economía y conducen a que la entidad adopte las medidas pertinentes para tratar de restablecer al contratista a la condición inicialmente pactada, para lo cual deberá verificarse dicha ecuación en cada caso, frente a las obligaciones contenidas en el contrato, ya que sólo puede predicarse el desequilibrio en contratos conmutativos y de tracto sucesivo, y ello, cuando de manera posterior a la celebración del contrato se alteran las condiciones pactadas en su celebración.

De tiempo atrás se ha reconocido que la ecuación financiera del contrato puede alterarse durante su ejecución por las siguientes causas: 1) actos o hechos imputables a la administración contratante, por incumplimiento de las obligaciones contractuales; 2) actos de la administración ya no como contratante sino como Estado, analizados a luz de la teoría del hecho del príncipe; y 3) actos o hechos ajenos a las partes del contrato, o factores sobrevinientes, abordados generalmente desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión.

Sobre el hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión, como factores que alteran el equilibrio financiero del contrato, la Sala dijo:

“1.1. El hecho del príncipe.

“(...) El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos:

a. La expedición de un acto general y abstracto.

b. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.

c. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto.

d. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato”.

En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general, para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato, lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa(9). La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley, por cuanto el autor del acto —Nación, Congreso de la República— puede ser distinto de la administración contratante. No obstante no se priva al contratista de la indemnización, ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión. Al respecto sostiene Riveró:

“La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante, sino de otra persona pública, por ejemplo, cuando un decreto acto del Estado, agrava, en materia social, la situación de los cocontratantes de las colectividades locales. En este caso, hay una asimilación del álea administrativo al álea económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión.

“La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante; pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la ejecución del contrato)”(10).

En esta misma línea, el profesor argentino HÉCTOR JORGE ESCOLA(11) afirma: “En primer lugar, debe precisarse qué se entiende, a los fines de esa teoría, por “poder” o “autoridad pública”, designación, esta última, que hemos de preferir.

“En este sentido, y compartiendo la opinión sostenida por una parte importante de la doctrina, entendemos que el hecho del príncipe debe ser siempre una decisión o una conducta que pueda imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato.

“De tal modo, no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que se trate ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto.

“En este sentido, el hecho del príncipe se diferencia del hecho de la administración en que mientras que este último se relaciona directamente con el contrato, con el carácter que tiene la administración en él como parte contratante, es decir, con verdaderas conductas contractuales, el hecho del príncipe se vincula a decisiones o conductas que la autoridad pública adopta, no como parte en el contrato, sino en su carácter de tal, no influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. No hay una conducta contractual, sino la conducta de una autoridad que está actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carácter y condición de autoridad pública.

“...Por tanto, se entenderá que existe hecho del príncipe cuando se esté frente a decisiones o conductas que emanen de la misma autoridad pública que celebró el contrato administrativo y que ésta realiza en su carácter de tal autoridad pública (...)”(12).

La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Si la misma proviene de otra autoridad, se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión.

Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe.

El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo.

La doctrina coincide en que para aplicar la teoría, la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, “cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante”, ya que “el álea “normal”, determinante de perjuicios “comunes” u “ordinarios”, aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato(13).

De ahí que la dificultad que enfrenta el juez, al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, consiste en la calificación de la medida, toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley, no existe, en principio, como consecuencia de ésta, responsabilidad del Estado. Ese principio, sin embargo, admite excepciones y se acepta la responsabilidad por acto legislativo cuando el perjuicio sea especial con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas.

La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato; debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes, que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración.

En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe, demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante, surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo.

Como puede observarse, hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe, puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes contratantes, en el segundo el acto general proviene de una de ellas, de la entidad pública contratante.

Concluyó la Sala en esa oportunidad, de acuerdo con los planteamientos anteriores, y con fundamento en la jurisprudencia sobre las cargas impositivas en los contratos estatales(14), que las mismas “no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista”. Exigencia que está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley, con fundamento en el daño especial, ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su “especificidad y gravedad, sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación”(15).

Al analizar el caso concreto, encuentra la Sala que no se configuró el desequilibrio financiero por cuanto la aplicación de la teoría del hecho del príncipe y la de la imprevisión exigen como presupuesto común, que la medida sea imprevista, es decir, que al momento de la celebración del contrato no se pudiera precaver la ocurrencia del suceso que afecta la economía del contrato.

En el caso concreto, si bien la Ley 418 de 1994 no había entrado en vigencia antes de la celebración del contrato, dicha contribución venía cobrándose desde tiempo atrás como antes se indicó al reseñar la evolución legislativa de la misma, es decir, que no es posible alegar que esta norma introdujo una situación imprevisible para el contratista, al punto que en la cláusula octava, parágrafo segundo del contrato, arriba transcrito, el contratista autorizó a la entidad para que “de los saldos de las órdenes de obra, descuenten las sumas correspondientes, que por impuestos, tasas, contribuciones, estampillas, etc., se llegasen a descontar con relación a la ejecución del objeto contratado en relación a cada orden de obra asignada”,

Pero además, en el oficio CO-0728-97, mediante el cual el contratista presentó la propuesta económica para la obra, consignó:

“Es de anotar que el valor final de la oferta presentada incluye el descuento de:

• 2% correspondiente a la administración de COINCO LTDA.

• 2,5% correspondiente a la estampilla Prodesarrollo.

• 5% correspondiente al Impuesto de Guerra”.

De esta forma, no puede ahora alegar que el descuento efectuado fue imprevisto, ya que desde el momento en que formuló la propuesta para que se le adjudicara el contrato era conocedor de la existencia de dicho impuesto, previsto en una norma distinta, pero de contenido igual, razón por la cual no hubo alteración del equilibrio económico del contrato y por ello no puede accederse a las pretensiones de la demanda.

Finalmente, se confirmará lo relacionado con la liquidación del contrato efectuada por el Tribunal, por encontrarse ajustado a derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 14 de julio de 2004, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero de por los motivos expuestos en la presente providencia.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 La mayor pretensión de la demanda era de $ 40.089.812 y la mayor cuantía para la fecha de presentación de la demanda era de $ 18.350.000.

2 Sentencia del 14 de junio de 1971, Gaceta Judicial CXXXVIII, pág. 389.

3 Sala de casación civil, sentencia del 6 de octubre de 1999, proceso 5224. En esta sentencia la Corte rectificó la posición jurisprudencial que tenía en cuanto debía producirse fallo inhibitorio cuando en el trámite de la segunda instancia se encontrara la falta de integración del litisconsorcio necesario de cualquiera de las partes.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2004, radicación 14292, C.P. María Helena Giraldo Gómez.

5 Folio 122, cuaderno principal.

6 Corte Constitucional, Sentencia C-769 de 1998.

7 (sic).

8 Corte Constitucional; Sentencia C-892 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

9 (sic).

10 (sic).

11 (sic).

12 (sic).

13 (sic).

14 (sic).

15 (sic).