Sentencia 2000-01197 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Exp.: 54001233100020000119701

Nº Interno: 2643-2012

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Miriam Pérez Rojas

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico se contrae a establecer si los actos demandados deben ser declarados nulos por haber sido expedidos con falsa motivación, desviación de poder y de manera irregular.

Afirma la actora que al momento de ser retirada ostentaba derechos de carrera administrativa, pues no existía acto que hubiera cancelado su inscripción, motivo por el cual la administración debió informarle las prerrogativas que como tal le asistían, es decir, las posibilidades de ser incorporada de manera preferente a la nueva planta de personal o de recibir una indemnización. Al no cumplir con este deber, los actos acusados fueron expedidos de manera irregular.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander al proferir la sentencia se declaró inhibido respecto del Oficio 14 de enero de 2000 expedido por la directora regional del ICBF por el cual se comunicó a la demandante su no incorporación a la nueva planta de personal, por considerar que se trataba de un acto de trámite.

Sin embargo, la actora manifestó su inconformidad con dicha decisión, al considerar que ese es el acto que materializó la vulneración de sus derechos de carrera.

La Sala, en este caso particular, emitirá un pronunciamiento de fondo respecto del oficio antes relacionado, como quiera que si bien se trata de un acto de trámite como lo indicó el a quo, lo cierto es que de encontrarse probado que Miriam Pérez Rojas tenía derechos de carrera administrativa, el oficio demandado le impidió continuar con la actuación administrativa, al omitir brindarle las opciones que le asisten a quien goza de dichas prerrogativas, convirtiéndose así en un acto definitivo de conformidad con el artículo 50 inciso final del Código Contencioso Administrativo, que lo hace susceptible de control de legalidad.

En consecuencia, se revocará la decisión por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander se declaró inhibido respecto del oficio de 14 de enero de 2000, para en su lugar emitir un pronunciamiento de fondo.

Establecido lo anterior y antes de entrar al estudio del fondo de la controversia, la Sala considera conveniente efectuar un breve recuento de las actuaciones adelantadas para la modificación de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad demandada en el presente asunto.

Proceso de reestructuración del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”.

Mediante el Decreto Nacional 2206 de 1999 (fls. 12 a 16), el Presidente de la República modificó la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con fundamento en las atribuciones que le confiere el artículo 189 numeral 14 de la Constitución Política. Lo anterior, en consideración a que mediante Decreto 1137 de 1999, el Gobierno Nacional adoptó el sistema administrativo de bienestar familiar y reestructuró el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Con el primero de los decretos enunciados se estableció la organización interna del Instituto y como consecuencia de dichas disposiciones se cambió la denominación y funciones de las dependencias, se suprimieron, fusionaron, escindieron dependencias y se modificó sustancialmente la organización administrativa de la entidad. De igual manera, se decretó la supresión de unos empleos de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entre ellos 60 cargos de jefe de división código 2040 grado 20 (fl. 12), como el que venía desempeñando la actora.

El señalado decreto en su artículo 2º contempló tres cargos de jefe de división código 2040 grado 26 (fl. 34).

El 14 de enero de 2000, a través de la Resolución 2 proferida por la directora regional del ICBF Norte de Santander, se hicieron las incorporaciones a la nueva planta de personal del instituto sin incluir a la actora (fl. 91).

La anterior decisión fue comunicada mediante oficio de 14 de enero de 2000, suscrito por la directora del ICBF regional Norte de Santander (fl. 14, cdno. 2).

De lo probado

La señora Miriam Pérez Rojas, laboró al servicio del ICBF en el cargo de profesional especializado código 3010 grado 12 desde el 13 de agosto de 1979, hasta el 13 de enero de 2000, conforme consta en la certificación expedida el 17 de marzo de 2000 por la jefe de talento humano, y fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa mediante Resolución 4025 de 3 de agosto de 1989 (fl. 13, cdno. 2).

Por Resolución 1014 del 29 de noviembre de 1995, fue incorporada al cargo de jefe de división de servicios técnicos, código 2040 grado 18, en el que se posesionó en la misma fecha (fls. 27 y 28, cdno. de copias).

El Decreto 2206 de 11 de noviembre de 1999, suprimió los 60 cargos de jefe de división, código 2040, grado 20, que existían en la entidad (fls. 91 y 157).

A folio 120 del expediente obra copia del acta de inscripción de la actora al concurso convocado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 19 de marzo de 1999, para ocupar el cargo de jefe de división de servicios técnicos, código 2040, grado 20, en la que manifiesta que no se encuentra inscrita en carrera administrativa.

La jefe de la oficina asesora del departamento administrativo de la función pública certificó que revisados los archivos, la señora Miriam Pérez Rojas fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa mediante Resolución 4025 de 3 de agosto de 1989 en el cargo de profesional universitario grado 06 del ICBF Norte de Santander, actualizada en el escalafón de carrera mediante resoluciones 1076 de 16 de noviembre de 1993, en el cargo de profesional universitario código 3020 grado 08; 3656 de 24 de abril de 1995, en el cargo de profesional especializado código 3010 grado 12 de la regional Norte de Santander, y con Resolución 1014 de 29 de noviembre de 1995, el ICBF reportó el retiro de carrera administrativa de la actora y la pérdida de los derechos inherentes a ella, por haber sido designada por nombramiento ordinario provisional en el empleo de jefe de división código 2040 grado 20 (fl. 167).

Pérdida de derechos de carrera por el desempeño de otro cargo

Sostiene la entidad demandada que la demandante perdió los derechos de carrera administrativa, puesto que el 29 de noviembre de 1995 pasó del cargo de profesional especializado código 3010 grado 12 en carrera administrativa, al de jefe de división código 2040 grado 20, al tenor de lo dispuesto en la Ley 61 de 1987 en concordancia con la Ley 27 de 1992, según las cuales el nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción traía consigo la pérdida de los derechos de carrera administrativa.

Para efecto de establecer si Miriam Pérez Rojas perdió los derechos de carrera administrativa por haberse posesionado en un cargo de libre nombramiento y remoción, se tiene lo siguiente:

La Ley 61 de 1987 consagró como causal de pérdida de los derechos de carrera, la siguiente:

“ART. 2º—El retiro del servicio por cualquier causa implica el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo en el caso de cesación por motivo de supresión del empleo. Cuando un funcionario de carrera administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de carrera” (resaltado fuera del texto)”.

La Corte Suprema de Justicia al pronunciarse sobre la exequibilidad de la disposición transcrita y resaltada, mediante Sentencia 130 del 17 de octubre de 1991, expresó:

(…) Pero además es esta una disposición que supone la libre opción y determinación del funcionario de carrera que es nominado sin el cumplimiento de los requisitos propios de la selección en carrera o para un cargo de libre nombramiento y remoción e implica la autónoma asunción de las consecuencias jurídicas de su conducta; por otra parte no es cierto que el simple nombramiento en las condiciones señaladas por la norma que se examina implique desconocimiento de los derechos del funcionario de carrera, todo lo contrario, exige que haya posesión efectiva, la que se supone libre y no condicionada.

En este sentido es el funcionario el que decide optar por configurar dentro de las posibilidades que le da la ley una conducta que es causal de retiro de la carrera y de la pérdida de los derechos de la misma, o no hacerlo y la administración, bien puede ofrecerle o no el empleo de libre nombramiento y remoción sin que medie responsabilidad de ésta, si lo hace sin desviación o abuso de poder. (…)

En lo que interesa al presente asunto, el artículo 1º de la Ley 61 de 1987 estableció como cargos de libre nombramiento y remoción, en consideración a la naturaleza jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los siguientes:

(…).

b) En los establecimientos públicos; Los del presidente, director o gerente y rector; los de vicepresidente, subdirector o subgerente, vicerrector y decano; los de secretario general, secretario de junta y secretario privado; los de asesor, consejero, jefe de división y los demás empleos de jefe de unidad que tengan una jerarquía superior a jefe de sección; además los que señalen en los estatutos orgánicos de dichas entidades; (…) (resaltado fuera de texto).

La anterior preceptiva se mantuvo en la Ley 27 de 1992 y en consecuencia, el cargo de jefe de división que ostentaba la actora se encuentra dentro de aquellos clasificados como de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, el artículo 4º de la Ley 27 de 1992 prevé:

De los empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción. Los empleos de los organismos y entidades a que se refiere la presente ley son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y a la ley, los de libre nombramiento y remoción determinados en la Ley 61 de 1987, en los sistemas específicos de administración de personal, en los estatutos de las carreras especiales, en el nivel territorial, los que se señalan a continuación:

1. Secretario general, secretario y subsecretario de despacho, director y subdirector, asesor(1), jefe de oficina, jefe de sección, jefe de división, jefe de departamento, secretario privado y jefe de dependencia, que tenga un nivel igual o superior a jefe de sección y los equivalentes a los anteriores. (…) (se resalta).

Algunos de los apartes de la norma descrita fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-306 de 1995, así:

(…) Estima la corporación en relación con los empleos acusados del numeral 1º del artículo 4º de la Ley 27 de 1992, en atención a su naturaleza y en perfecta armonía con los criterios expuestos, no existe fundamento valedero para incluir como cargos de libre nombramiento y remoción los de jefes de oficina, de sección, de división, de departamento y de dependencia que tengan un nivel igual o superior a jefe de sección, toda vez que el desempeño de estos cargos no comporta la adopción de actuaciones primordiales dentro de la función pública, con carácter definitivo o el señalamiento de directrices generales, ni se ubican en la más alta jerarquía dentro de la estructura organizativa de las entidades territoriales y tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter de intuitu personae, cuyos motivos indican claramente que no hay razón para excluirlos de la garantía de estabilidad que el artículo 125 superior reconoce a los trabajadores del Estado, puesto que siendo por completo compatibles con el sistema de carrera, nada explica ni justifica que se les someta a las reglas propias del empleado de libre nombramiento y remoción. (…)

De acuerdo con lo anterior, el cargo de jefe de división es de carrera administrativa, sin embargo, dado que la norma sobre el cual la Corte Constitucional efectuó el control abstracto de constitucionalidad hacía referencia al nivel territorial, es a dicho nivel al que atañe la declaratoria de inexequibilidad.

En consecuencia, al ser el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar un establecimiento público del orden nacional (L. 75/68), el cargo de jefe de división estaba clasificado como de libre nombramiento y remoción.

Nótese que los servidores públicos sometidos a la Ley 27 de 1992, solo pierden los derechos de carrera por las causales expresamente señaladas en sus normas, dentro de las cuales no aparece el haberse posesionado en un empleo de carrera sin haber superado las etapas de un concurso de méritos, o, de un empleo de libre nombramiento y remoción.

Si bien es cierto la Ley 61 de 1987 consagraba tal hecho como causal de pérdida de los derechos de la carrera administrativa, lo cierto es que el cambio de cargo se produjo en vigencia de la Ley 27 de 1992, la cual no contemplaba esa situación como causa para la pérdida de los derechos de carrera, por lo que se puede decir que al entrar en vigencia derogó la causal prevista en el artículo 2º inciso final de la Ley 61 de 1987(2).

Cuando la administración dispone la incorporación de personal de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción, sin el debido procedimiento, no se pierden los derechos de carrera en el empleo en que se está inscrito porque se trata de una decisión administrativa unilateral impuesta por la administración que de no ser aceptada por el empleado podría acarrearle la pérdida del empleo.

Situación distinta es la del empleado que busca y obtiene la nominación en un empleo diferente sin las formalidades de ley o cuando el nominador, sin retirarlo del servicio, le ofrece otro cargo para su libre escogencia.

En el sub lite está demostrado que bajo la vigencia de la Ley 27 de 1992, a la actora se le realizó una última actualización de su inscripción en el escalafón de la carrera administrativa en el ICBF regional Norte de Santander, en el cargo de profesional especializado código 2040 grado 12 (Res. 3656, abr. 24/95), y que posteriormente, sin solución de continuidad, fue incorporada en el cargo de jefe de división código 2040 grado 18 de la planta global de la regional Norte de Santander (Res. 1014, nov. 29/95), conforme se aprecia del acta de posesión y de la comunicación visible a folio 27 y 28 del cuaderno de pruebas, las cuales señalan lo siguiente:

Acta de posesión 48.

En Cúcuta el 29 de noviembre de 1995 se presentó en el despacho del director regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el señor (a) Miriam Pérez Rojas identificada con la cédula de ciudadanía 41.637.557, con el objeto de tomar posesión del cargo de jefe de división 2040-18 de la planta global de la regional Norte de Santander para el cual fue incorporado(a) por Resolución 1014 de 29 de noviembre con una asignación básica mensual de $ 90,8.736.00(sic) (…) (resaltado fuera de texto).

En el mismo sentido obra a folio 28 del cuaderno de pruebas la comunicación de 29 de noviembre de 1995, que le informó:

“Me permito comunicarle que mediante Resolución 1014 de 29 de noviembre ha quedado incorporada al cargo de jefe de división 2040-18 de la planta global de la regional Norte de Santander…” (resaltado fuera de texto).

De lo anterior se concluye que el cambio de un cargo de carrera administrativa a uno de libre nombramiento y remoción, obedeció a la decisión de incorporación por parte de la administración y no a un acto voluntario de la actora, evento en el cual y como ya lo ha manifestado esta corporación, no perdió los derechos de carrera.

Advierte la Sala igualmente que con la entrada en vigencia de la Ley 443 de 1998 “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, el cargo de jefe de división pasó a ser de carrera administrativa.

Establecido como está que la actora conservaba los derechos de carrera administrativa, en virtud de la inscripción que se le hizo en el año de 1995 en el empleo de profesional especializado código 3010 grado 12, que su paso al cargo de jefe de división se debió a una incorporación y que dicho cargo en la Ley 443 de 1995, artículo 5º, fue contemplado de carrera administrativa, la administración debió brindarle las opciones contempladas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para los empleados de carrera.

Por el contrario, el oficio de 14 de enero de 2000 expedido por la directora regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Norte de Santander, no informó a la recurrente los derechos que le asistían. Textualmente le expresó:

“Me permito comunicarle que mediante Resolución 2 del 14 de enero de 2000, emanada de esta dirección regional, no ha sido incorporado(a) en la nueva planta de personal del ICBF, establecida mediante Decreto 2206 del 11 de noviembre de 1999.

Atentamente le solicito hacer entrega a su jefe inmediato, de los elementos a su cargo y, a la oficina encargada de talento humano de esta regional, de los carnés que lo acreditan como empleado del instituto y beneficiario de la caja de compensación familiar.

Por otra parte, atendiendo lo establecido en el artículo 23 de la Ley 190 (estatuto de anticorrupción) le solicito actualizar la declaración juramentada de bienes y rentas que posee a la fecha, para lo cual le anexo el formulario respectivo.

Sea la oportunidad para expresarle en nombre del ICBF, el reconocimiento al desempeño de las funciones que le fueron encomendadas y a la vez le auguramos muchos éxitos en sus nuevas actividades” (fl. 23).

Los derechos que le asisten al empleado que goza de las prerrogativas de la carrera administrativa cuando le suprimen el cargo, se materializan en el acto de comunicación, al poner en su conocimiento las opciones que le otorga la ley, esto es, el trato preferente a ser incorporado a la nueva planta de personal o a recibir una indemnización, en caso de ser imposible su vinculación.

Al no proceder la administración de la forma indicada en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, y negar a la actora la posibilidad de escoger entre las opciones de ley, también se produjo la nulidad de la Resolución 2 de 2000, pues la administración omitió darle un trato preferente para su incorporación, generándose la ilegalidad de los actos acusados.

Establecida como está la violación de los derechos emanados de la carrera administrativa se configuró la causal de expedición irregular, razón suficiente para declarar la nulidad de los actos que dispusieron el retiro de la demandante. En consecuencia, sin consideraciones adicionales, se revocará la sentencia de primera instancia para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.

Por último y en relación con la solicitud de nulidad del Decreto 2206 de 11 de noviembre de 1999, la Sala no se pronunciará por cuanto la parte demandante no expuso las razones en que fundamenta su inconformidad con el acto demandado.

Por las razones que anteceden, se revocará la sentencia que denegó las súplicas de la demanda y, en su lugar, se dispondrá la anulación de la Resolución 2 de 2000 y el oficio de 14 de enero del mismo año, con el consecuente restablecimiento del derecho, en los términos que se precisarán en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de treinta (30) de septiembre de (2011), proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el proceso promovido por Miriam Pérez Rojas contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 2 de 14 de enero de 2000, que realizó las incorporaciones a la planta de personal de la demandada, expedida por el director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Norte de Santander.

2. DECLÁRASE la nulidad del oficio de 14 de enero de 2000, proferido por la directora regional Norte de Santander del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por medio del cual se le comunicó a la actora su no incorporación a dicha entidad.

3. No hay lugar a pronunciamiento alguno en relación con el Decreto 2206 de 11 de noviembre de 1999, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la entidad demandada reintegrar a la señora Miriam Pérez Rojas al cargo que venía ocupando en carrera administrativa, o a otro de igual o superior jerarquía, y pagar el valor correspondiente a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos causados.

El valor de la condena será ajustado en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

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En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos desde la fecha del retiro hasta la de ejecutoria de esta sentencia por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó la suma adeudada.

4. DECLÁRASE que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la demandante.

5. DÉSE cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.»

(1) Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-408 de 1997.

(2) Sentencia 6 de julio de 2011; expediente: 2347-08; M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.