Sentencia 2000-01198 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad. 250002326000200001198 02

Exp.: 27098

Actor: Seguros del Estado S.A.

Demandado: Fondo Rotatorio del Ejército

Referencia: Acción contractual

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Bogotá, D.C., julio nueve de dos mil catorce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada en contra de la sentencia del 3 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

La compañía Seguros del Estado S.A., por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, el día 25 de mayo del 2000(1), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del Fondo Rotatorio del Ejército.

En el escrito de la demanda se solicitó la suspensión provisional de los actos demandados y se formularon las siguientes pretensiones(2):

1. Que es NULO el acto administrativo contenido en la Resolución 0600 del 12 de noviembre de 1997, proferida por el Director General del Fondo Rotatorio del Ejército en uso de sus facultades Legales y Contractuales Coronel Gustavo Álvaro Porras Amaya, por medio del cual se hace efectiva una póliza de calidad resolviendo: Declarar el siniestro amparado por la póliza de calidad y correcto funcionamiento de los equipos de radiogoniometría según contrato de compraventa 252 de 1994; y ordena hacer efectiva la Póliza 9493221 expedida por la Compañía de Seguros del Estado S.A., vigente hasta el día 30 de enero de 1998 hasta por el valor que cubra los gastos para su correcto funcionamiento.

2. Que es nula la Resolución 0009 del 20 de enero de 1998 suscrita por el Director General del Fondo Rotatorio del Ejército Coronel Gustavo Álvaro Porras Amaya, mediante la cual resuelve el Recurso de Reposición confirmando en todas y cada una de sus partes la Resolución 600 del 12 de noviembre de 1997.

3. Que es NULO el acto administrativo contenido en la Resolución 0908 del 22 de noviembre de 1999, proferida por el Director General del Fondo Rotatorio del Ejército Coronel Ismael Silva Masmela en uso de sus facultades Legales y Contractuales, por medio del cual se revoca directamente en forma parcial los artículos 1º y 2º de la parte resolutiva de la Resolución 0600 del 12 de noviembre de 1997, los cuales quedaron así: Artículo 1º: Declarar que ha ocurrido el siniestro amparado por la póliza de calidad de los equipos de radiogoniometría, según contrato de Compraventa 252/94. Artículo 2º: Hacer efectiva la Póliza 94.3231, expedida por la compañía de Seguros del Estado S.A., vigente hasta el día 30 de enero de 1998, por su valor asegurado de trescientos noventa y un mil cuarenta y tres con veinticinco dólares americanos (US$ 391.043.25).

4. Que es nula la Resolución 000056 del 10 de febrero de 2000 suscrita por el Director General del Fondo Rotatorio del Ejército Coronel Luis Alberto Guerrero Martínez, mediante la cual resuelve el Recurso de Reposición confirmando en todas y cada una de sus partes la Resolución 908 del 12 de noviembre de 1999.

5. Que en su lugar se declare que la sociedad demandante no está obligada a cancelar suma alguna a la entidad demandada con las resoluciones cuya nulidad se pretende por no existir causa alguna para hacer efectiva la Póliza de Calidad y que en caso de que al momento de dictarse sentencia se haya cancelado la suma de trescientos noventa y un mil cuarenta y tres con veinticinco dólares americanos (US$ 391.043.25), deberá ordenarse el reintegro de tal suma y de todas aquellas que hubiere cancelado en exceso o por fuera de las exigencias de ley, junto con sus frutos y rendimientos, y debidamente actualizadas.

6. Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento de los derechos que le asisten a mi poderdante, con la expedición de los actos cuya nulidad se pretende, se condene al Fondo Rotatorio del Ejército a pagar a la compañía de Seguros del Estado S.A., el monto de los perjuicios morales y materiales sufridos con la expedición de los actos cuya nulidad se pretende.

7. Las condenas se actualizarán en su valor al momento de su pago, siguiendo para ello los métodos empleados por el Código Contencioso Administrativo.

8. A la sentencia se le dará cumplimiento dentro del término establecido por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo previa la comunicación a que se refiere el precepto citado.

9. Las condenas devengarán intereses corrientes dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que las reconozca y moratorios después de pasado dicho término” (negrillas son del original).

2. Hechos.

Como fundamentos fácticos de su demanda, la parte actora expuso los que la Sala se permite resumir a continuación:

2.1. La entidad demandada celebró el Contrato 252 de 1994 con la firma Aegis Enteprises Inc., cuyo objeto constituyó la venta y entrega por parte de la empresa contratista de equipos de radiogoniometría.

2.2. Para amparar las obligaciones del Contrato 252 de 1994, la firma Aegis Enteprises Inc., tomó con la compañía Seguros del Estado S.A., la Póliza 9493221 modificada con el Certificado 150762, mediante el cual se prorrogó la vigencia de la misma hasta el 30 de enero de 1998, por un valor asegurado de trescientos noventa y un mil cuarenta y tres con veinticinco dólares americanos (US$ 391.043.25).

2.3. El 29 de diciembre de 1994, el contratista entregó los equipos objeto del contrato de compraventa de forma satisfactoria, los cuales funcionaron en perfectas condiciones hasta el 18 de julio de 1997, fecha en la que el Fondo Rotatorio del Ejército resolvió unilateralmente enviar los equipos fuera del país para ser revisados, manifestando que “el sistema R6 Waths Jhnson no cumple con las expectativas ni las ventajas que ofreció el vendedor”.

2.4. Por recomendación de tres técnicos de la firma Watkins Johnson Company en el mes de abril de 1997, el Fondo Rotatorio del Ejército entregó los equipos de radiogoniometría al sr. Edgardo Bulla, agente de servicios aduaneros, para que los enviara a la mencionada compañía en Washington. El transporte fue encargado a la empresa Tampas S.A. Airlines Cargo, quien debía llevar los equipos hasta la fábrica de Washington, sin embargo, en un momento determinado se perdieron y no pudieron llegar a su destino.

2.5. Mediante Resolución 0006000 del 12 de noviembre de 1997, el Fondo Rotatorio del Ejército, con el fin de recuperar los equipos que se extraviaron por su cuenta y riesgo al autorizar unilateralmente su envío sin ninguna clase de protección a través de un seguro de transporte, procedió a hacer efectiva la póliza de calidad 9493221 hasta por el valor que cubriera los gastos para su correcto funcionamiento.

2.6. La compañía de Seguros del Estado S.A., interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 0006000 del 12 de noviembre de 1997, el cual fue resuelto en su contra mediante Resolución 0009 del 20 de enero de 1998.

2.7. Durante los primeros días del mes de febrero de 1998, las firmas Aegis Enteprises Inc. y Watkins Johnson Company ubicaron los equipos en el Estado de Alabama y los enviaron a Colombia para ser instalados sin ningún costo para el Fondo Rotatorio del Ejército.

2.8. El Fondo Rotatorio del Ejército inició demanda ejecutiva en contra de la compañía Seguros del Estado S.A., de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió no librar mandamiento de pago por no existir un título ejecutivo que cumpliera con el lleno de los requisitos exigidos por la ley.

2.9. Como consecuencia de lo narrado en el hecho anterior, el Fondo Rotatorio del Ejército modificó el amparo de correcto funcionamiento por el de calidad del bien, con el propósito de ejecutar a la compañía de seguros, acomodando una revocatoria ilegal y expidiendo la Resolución 0908 de 22 de noviembre de 1999 que buscaba convertirlo en un título ejecutivo que sí cumpliera los requisitos. La compañía Seguros del Estado S.A., interpuso recurso de reposición contra la mencionada resolución, la cual fue confirmada en todas sus partes por el Fondo Rotatorio del Ejército, mediante Resolución 000056 del 10 de febrero de 2000.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

La parte demandante afirmó que se vulneraron las siguientes normas jurídicas: artículos 1º, 2º, 6º, 25 y 29 de la Constitución Política y artículos 69, 36, 84 y 85 del Decreto 1 de 1984.

Consideró la actora que los actos demandados se encontraban afectados por los siguientes vicios:

i) Violación de la ley, en tanto la demandada al expedir los actos acusados desconoció los deberes constitucionales y legales propios de los servidores públicos y de las entidades públicas.

ii) Abuso o desviación de poder, toda vez que olvidó las restricciones para el uso de las potestades o privilegios de las autoridades encargadas y expidió los actos administrativos demandados con unos fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico colombiano para ese tipo de actos.

iii) Errónea e inexacta motivación, por cuanto el Fondo Rotatorio del Ejército, al pretender hacer efectiva la póliza de calidad 943231, expedida por la compañía de Seguros del Estado S.A., vigente hasta el día 30 de enero de 1998, a través de las resoluciones demandadas incurrió en el error de hacer efectivo el valor de la póliza basándose en “supuestos fácticos distorsionados y alejados por completo de la realidad jurídica y contractual”.

4. Actuación procesal.

La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de mayo del 2000(3).

El 13 de julio del 2000, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación personal al Director del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional; además, dispuso la fijación en lista para los fines previstos en la ley y ordenó librar oficio al Fondo Rotatorio solicitándole que enviara al proceso copia auténtica de la totalidad de los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición de las resoluciones acusadas(4).

En el mismo auto negó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

5. Contestación de la demanda del Fondo Rotatorio del Ejército.

Dentro del término de fijación en lista, la entidad pública demandada, mediante escrito presentado el 12 de septiembre del 2000, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma; sostuvo que unos hechos eran ciertos y otros no y argumentó que el Fondo Rotatorio del Ejército actuó en todo apegado a la Constitución y a las leyes que rigen los contratos estatales, pues en ningún momento impidió al contratista y menos a la Compañía Aseguradora que ejercieran las defensas jurídicamente consagradas a su favor(5).

No propuso excepciones.

Solicitó pruebas documentales y testimoniales.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

El Tribunal Administrativo a quo, mediante auto de 27 de marzo del 2003(6), ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto, oportunidad de la cual solamente hizo uso la demandada y el Ministerio Público.

6.1. Alegatos de conclusión del Fondo Rotatorio del Ejército.

En síntesis, el Fondo Rotatorio del Ejército argumentó que(7):

“Los hechos en que se basa la demanda y que no fueron aceptados en la contestación por parte del Fondo Rotatorio del Ejército, son contrarios a lo que realmente se aprecia en el contenido de los mismos una veces, y en otras son de total irrelevancia para el asunto discutido y con los cuales pretendió la demandante conformar la nulidad de las resoluciones legalmente proferidas.

(…).

Las cargas procesales que abandonó la parte actora y que como es de conocimiento para todo litigante, son de trascendental importancia para que sus pretensiones sean acogidas; puesto que las cargas mencionadas están establecidas en el interés de la parte necesitada de las mismas, y su omisión conlleva consecuencias desfavorables que se ven reflejadas en el rechazo de lo solicitado en su demanda, pues el Juez administrativo debe tener la certeza sobre la existencia de la ocurrencia de los hechos que alega la demandante; certeza que no puede derivarla sino de las pruebas que se encuentren en el plenario.

(…).

En las condiciones presentadas en este proceso como son, la ausencia probatoria que acompaña las pretensiones de la aseguradora, la presunción de legalidad que cobija a las resoluciones en que se basaron las mismas y la pésima calidad de los equipos que infructuosamente trató de remediar la firma contratista, es por lo que respetuosamente se solicita al Despacho que sean rechazadas las pretensiones elevadas, sin ningún fundamento por parte de la firma Aseguradora con las consecuentes condenas que para este tipo de actuaciones ordena la ley”.

6.2. Concepto del Ministerio Público.

El Ministerio Público conceptuó lo siguiente(8):

“Procede la nulidad de las resoluciones 0600 del 12 de noviembre de 1997, 0009 del 20 de enero de 1998, 0908 del 22 de noviembre de 1999 y 0056 del 10 de febrero del 2000, expedidas por el Director General del Fondo Rotativo del Ejército en relación con el contrato de compraventa 252 del 3 de octubre de 1994 celebrado con la firma Aegis Interprises Inc. que ordenó la adquisición de unos equipos de radiogoniometría para el Ejército Nacional, pero sin que haya lugar a ningún tipo de reconocimiento y pago de perjuicios por la expedición de aquellas, ni por cualquier otro concepto”.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 3 de febrero de 2004(9), a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En síntesis, el a quo expresó lo siguiente:

i) En cuanto a la Resolución 000600 del 12 de noviembre de 1997 que fue confirmada posteriormente mediante Resolución 0009 del 20 de enero de 1998, consideró que aunque aquella fue expedida en el tiempo en que estaba vigente la prórroga de la póliza de cumplimiento, fue emitida con errores. Primero, porque la póliza amparaba la calidad de los equipos, como se desprende de la lectura del objeto de la misma y no como lo dice la resolución “calidad y correcto funcionamiento de los equipos de radiogoniometría” y segundo, porque no se estableció la cuantía que debía pagar la demandante en su totalidad por la garantía de calidad.

ii) A través de la Resolución 0908 del 22 de noviembre de 1999 (época para la cual ya había expirado la póliza), el Director General del Fondo Rotatorio del Ejército declaró la revocatoria directa parcial de los artículos 1º y 2º de la Resolución 000600 del 12 de noviembre de 1997, resultando evidente que la intención del Fondo era la de modificar la Resolución 000600, con el propósito de hacer efectiva la póliza, para que se tomara como entendido que lo decidido el 21 de noviembre de 1997 era lo expresado en la nueva resolución.

Según el Tribunal, lo decidido en la Resolución 0908 significaba otorgarle efectos retroactivos a esta resolución para darle vida jurídica a los efectos de la Resolución 000600 y acomodarla a su contenido. Consideró que tales efectos retroactivos vulneraban el principio de la irretroactividad de los actos jurídicos, cuyos efectos son a futuro, por lo cual la mencionada Resolución 0908 se encontraba viciada de nulidad por expedirse con desviación de poder y por contrariar arbitrariamente la ley.

iii) En relación con la Resolución 000600 del 12 de noviembre de 1997, anterior a la revocatoria, advirtió que al igual que la Resolución 0908 del 22 de noviembre de 1999, se encontraba viciada de nulidad, debido a que su parte considerativa no resultaba acorde con su parte resolutiva, además de que en la parte resolutiva se presentaba falsa motivación por ir en contra de la parte motiva, convirtiéndose así en un acto violatorio de la ley y de la trasparencia contractual al querer hacer efectiva una póliza distinta a la contratada por las partes.

iv) Consideró nulas las resoluciones 0009 del 20 de enero de 1998 y 00056 del 10 de febrero de 2000, a través de las cuales se resolvieron los recursos de reposición interpuestos por la aseguradora, por las mismas razones expuestas para las otras resoluciones —000600 y 0908—.

v) De la petición de restablecimiento del derecho realizada por la parte actora, consideró que, después de analizar el acervo probatorio, no se encontraron elementos que demostraran que la compañía Seguros del Estado S.A., hubiese realizado pago alguno a la demandada por concepto del amparo de la póliza, por lo que no se constituía el presupuesto de daño o perjuicio para reparar.

8. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, concedido por el Tribunal mediante auto de 30 de septiembre del 2004(10). Solicitó la revocatoria del fallo en razón de que consideró que “con las consideraciones que erradamente tuvo el Tribunal, se estaría contrariando lo dispuesto por las normas que contemplan la presunción de legalidad de las resoluciones emanadas con apego a las normas, pues las atacadas reúnen todos y cada uno de los requisitos para que se hagan efectivas las declaraciones que en ellas se incluyeron, evitando así un menoscabo patrimonial a la Entidad”. Como sustento de su inconformidad, manifestó, en resumen, lo siguiente(11):

La Sala incurrió en un error al concluir que “la Resolución 000600 del 12 de noviembre de 1997 está viciada de nulidad por expedirse con desviación de poder y contrariando abiertamente la ley”, porque en tratándose de pólizas expedidas con base en la Ley 80 de 1993, como la del caso, es necesario realizar el cómputo atendiendo a que el siniestro debe declararse dentro de los dos años siguientes a su ocurrencia y, tanto la resolución como la póliza, se tienen que hacer efectivas dentro de los cinco años siguientes a la fecha en que adquirió firmeza el acto administrativo, so pena de incurrir en pérdida de fuerza ejecutoria de las resoluciones.

9. El trámite de la segunda instancia.

El recurso así presentado el 12 de febrero de 2004(12) y sustentado el 15 de julio de 2004, fue admitido por auto del 30 de noviembre del 2004 y, ejecutoriado éste, mediante proveído del 15 de diciembre del 2004(13), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

De esta oportunidad procesal hicieron uso las partes para insistir en los argumentos expuestos en la demanda, recurso de apelación y contestación de la demanda, respectivamente(14).

2. Consideraciones.

1. Competencia.

Dado que el litigio del cual se ocupa la Sala en esta oportunidad se originó en un contrato estatal, esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(15) de la Ley 80 de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de la controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción contenciosa administrativa.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico y, por tanto, al haberse adoptado un criterio orgánico en la ley, serán considerados contratos estatales todos aquellos que celebren las entidades que gocen de esa misma naturaleza. En tal sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliaros, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(16) (negrilla fuera del texto).

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, como lo es en este caso el Fondo Rotatorio del Ejército(17), por contera habrá de concluirse que los contratos que el mismo celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable(18).

Esta competencia se mantuvo con la expedición de la Ley 1437 de 2011 que en su artículo 104, numeral 2º, preceptuó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

Adicionalmente se señala que esta corporación es competente en segunda instancia, en tanto la pretensión mayor ascendió a la suma de trecientos noventa y un mil cuarenta y tres con veinticinco dólares (US$ 391.043,25)(19), suma que para la fecha de la presentación de la demanda(20) resulta ser superior a la entonces legalmente exigida para tramitar el proceso en dos instancias: $ 26.390.000 (D. 597/88).

2. Pruebas aportadas al proceso.

En este proceso se aportaron y practicaron las pruebas que se mencionan a continuación, todas ellas decretadas como tales por el tribunal administrativo a quo(21).

2.1. Pruebas documentales.

La parte recurrente allegó en fotocopia los siguientes documentos, en orden cronológico:

— Contrato de compraventa 252 de 1994 celebrado entre el Fondo Rotatorio del Ejército y la firma Aegis Enterprises Inc., del cual se destaca la siguiente cláusula(22):

“Cláusula decima de garantía de calidad.—Además de la garantía prevista en la cláusula novena con las condiciones y requisitos allí establecidos, el contratista se obliga a constituir: garantía de calidad de los equipos de radiogoniometría vendidos y entregados, equivalente al 50% del valor del contrato, liquidada a la tasa representativa del mercado a la fecha de constitución de la garantía, se otorgará simultáneamente en la fecha de recibo de los elementos a satisfacción de el Fondo Rotatorio del Ejército y permanecerá vigente por el término de dos (2) años”.

— Acta de entrega de los elementos objeto del contrato 252 de 1994, por parte de la firma Aegis Enterprises Inc., al Fondo Rotatorio del Ejército, calendada el 29 de diciembre de 1994(23).

— Póliza de cumplimiento 9493221 del 30 de diciembre de 1994, contentiva del amparo de calidad, cuyo tomador es Aegis Enterprises Inc., y beneficiario el Fondo Rotatorio del Ejército(24).

— Certificado 150762 del 8 de junio 1995, mediante el cual se modificó la póliza 9493221, en el sentido de prorrogar su vigencia(25).

— Comunicación del 31 de julio de 1995 dirigida al representante legal de Aegis Enterprises Inc., por el director general del Fondo Rotatorio del Ejército, a través de la cual le solicitó información acerca de la fecha en la cual serían entregados los equipos para ser operados nuevamente en el país(26).

— Comunicación del 15 de agosto de 1995, dirigida por el director general del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional al representante legal de la contratista, a través de la cual le solicitó información acerca de la fecha en la que serían entregados los equipos para ser operados nuevamente en el país(27).

— Oficio del 27 de octubre de 1995, expedido por la empresa Aegis Enterprises Inc., dirigido al director general del Fondo Rotatorio del Ejército, informándole sobre las actividades cumplidas en coordinación con el comité técnico de la entidad, relacionadas con las pruebas de campo de los sistemas de radiogoniometría(28).

— Comunicación calendada el 18 de julio de 1997, dirigida al coronel de inteligencia del Ejército por el comandante del Batallón de Inteligencia, en el cual le expresó que los equipos fueron entregados con inconsistencias y le recomendó que considerara la posibilidad de enviar a Washington a un oficial de la dirección de inteligencia y al almacenista del Batallón de Inteligencia Técnica, para que realizaran pruebas a los equipos(29).

— Oficio del 14 de agosto de 1997, suscrito por Aegis Enterprises Inc., y dirigido al directo de inteligencia del comando del Ejército Nacional, en el que le describió el procedimiento que se había empleado para el embarque y el transporte de los equipos, hacia los Estados Unidos, por parte de la entidad(30).

— Oficio del 20 de agosto de 1997, suscrito por Aegis Enterprises Inc., dirigido al director de inteligencia del comando del Ejército Nacional, en el cual le expresó que no le cabía responsabilidad alguna en la pérdida de los equipos(31).

— Comunicación del 6 de octubre de 1997, suscrita por el director de inteligencia del Ejército y dirigida al comandante del mismo, informándole la situación de los equipos, que no cumplían con las características de funcionamiento contratadas(32).

— Resolución 600 del 12 de noviembre de 1997, expedida por el director general del Fondo Rotatorio del Ejército, a través de la cual se decidió hacer efectiva la póliza de calidad y buen funcionamiento y se resolvió lo siguiente(33):

“ART. PRIMERO: Declarar que ha ocurrido el siniestro amparado por la póliza de calidad y correcto funcionamiento de los equipos de radiogoniometría según contrato de compraventa 252/94.

ART. SEGUNDO: Hacer efectiva la póliza 9493221 expedida por la Compañía de Seguros del Estado S.A., vigente hasta el día 30 de enero de 1998 hasta por el valor que cubra los gastos para su correcto funcionamiento.

(…)”.

— Oficio del 27 de noviembre de 1997, suscrito por Aegis Enterprices Inc., y dirigido a Seguros del Estado S.A., en el cual le explicó a la aseguradora lo ocurrido con el envío de los equipos(34).

— Memorial contentivo del recurso de reposición del 27 de noviembre de 1997, interpuesto por Seguros del Estado S.A., contra la Resolución 600 del 12 de noviembre de 1997. En el recurso se expuso que existía falta de comprobación del siniestro, falta de demostración de la cuantía, modificación al estado del riesgo y violación al derecho de defensa afianzado(35).

— Oficio del 1º de diciembre de 1997, suscrito por el presidente de Aegis Enterprices Inc., dirigido al representante legal de la contratista en Colombia, en el cual le expresó que “existe la posibilidad de que el embarcado Ministerio de Defensa Nacional, comando Ejército/Bitec, no haya asegurado el embarque” (negrilla propia del texto original)(36).

— Resolución 9 del 20 de enero de 1998, expedida por el director general del Fondo Rotatorio del Ejército, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 600 del 12 de noviembre de 1997, confirmándola en todas sus partes(37).

— Oficio del 8 de febrero de 1998, suscrito por el presidente de la firma Aegis Enterprices Inc., dirigido al representante legal de la sociedad en Colombia, en el que le comunicó que se recuperó el material perdido sin ningún daño y que sería devuelto sin costo al Ejército Nacional(38).

— Oficio del 10 de febrero de 1998, suscrito por la firma Aegis Enterprices Inc., dirigido al director del Fondo Rotatorio del Ejército, en el que le comunicó que se recuperó el material perdido sin ningún daño y que sería devuelto sin costo al Ejército Nacional(39).

— Oficio del 19 de febrero de 1998, suscrito por Aegis Enterprices Inc., dirigido al subdirector de inteligencia del Ejército Nacional, en el que se le informó que pese a que ya tenían conocimiento acerca del paradero de los equipos en los Estados Unidos, aún no habían sido recibidos por ella(40).

— Acta de recibo e inspección de posibles daños sufridos por los equipos durante el embarque del 13 de marzo de 1998, firmado por el Ejército de Colombia, Aegis Enterprices Inc., Barrv N. Wrgrit, Manager Product Assurance Watkins - Johnson Company(41).

— Oficio del 14 de abril de 1998, suscrito por Aegis Enterprices Inc., dirigido a la demanda, por medio del cual le informaron que todos los equipos entregados funcionaban perfectamente y le recomendaron que debido a que ya tenían varios años de funcionamiento, debían ser reemplazados(42).

— Oficio del 19 de abril de 1998, suscrito por Aegis Enterprices Inc., dirigido al director de Dinte del Ejército Nacional, en el que le expresó que realizar una instrucción técnica no hacía parte de la garantía original que el fabricante asignaba a sus productos y que por ello la sociedad no podía aceptar esa responsabilidad(43).

— Comunicación del 31 de julio de 1998, suscrita por Aegis Enterprices Inc., dirigida al director del Dinte del Ejército Nacional, informándole que los equipos ya habían sido transportados y, una vez probados, habían sido encontrados en excelente estado operacional(44).

— Oficio del 4 de septiembre de 1998, suscrito por Aegis Enterprices Inc., dirigido al director del Dinte del Ejército Nacional, en el que le expresó que el contrato suscrito entre ellos había sido cumplido a cabalidad y se había terminado completamente(45).

— Oficio del 7 de septiembre de 1999, suscrito por Seguros del Estado S.A., dirigido al director general del Fondo Rotatorio del Ejército; en el que le informó que no resultaba viable ni legalmente procedente exigir la efectividad de una póliza de calidad, sobre unos equipos que se encontraban en poder de la entidad desde hacía un año y funcionaban perfectamente(46).

— Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera del 4 de noviembre de 1999, mediante la cual se resolvió no librar mandamiento de pago en contra de Seguros del Estado S.A., en razón de que la Resolución 600 no contenía una obligación clara, expresa y exigible(47).

— Resolución 908 del 22 de noviembre de 1999, expedida por el director general del Fondo Rotatorio del Ejército, a través de la cual se revocaron los artículos 1º y 2º de la parte resolutiva de la Resolución 600 del 12 de noviembre de 1997(48).

— Resolución 56 del 10 de febrero de 2000, expedida por el director general del Fondo Rotatorio del Ejército, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 908 del 22 de noviembre de 1999, confirmándola en su totalidad(49).

2.2. Prueba testimonial.

La parte actora solicitó al tribunal que se llamara a declarar sobre los hechos de la demanda y sobre lo relacionado con el contrato de la firma Aegis Enterprices Inc., a los señores Iván Rodríguez Muñoz, Néstor G. Pino Marín y Manuel A. Granado Díaz.

Mediante auto obrante a folio 81 del cuaderno 1, el a quo decretó los testimonios solicitados y fijó la diligencia para el día 24 de septiembre del 2001. Constituida la audiencia, el apoderado de la demandante manifestó que no logró ubicarlos pese a haber insistido en los teléfonos y direcciones que reposaban en el certificado de Cámara de Comercio de la firma Aegis Enterprices Inc., de la que hacían parte. El apoderado solicitó que se fijara nueva fecha y hora para llevar a cabo la diligencia, debido a la importancia de los testimonios de los mencionados testigos.

En la segunda oportunidad en la cual se llevó a cabo la diligencia (nov. 1º/2002), una vez constituida la audiencia y contando únicamente con la presencia del apoderado del Fondo Rotatorio del Ejército, se dio espera por un término prudencial, sin que los testigos se hicieran presentes, razón por la cual se terminó la audiencia.

3. La acción instaurada.

La parte actora solicitó que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones: 600 del 12 de noviembre de 1997; 9 del 20 de enero de 1998; 908 del 22 de noviembre de 1999 y de la 56 del 10 de febrero de 2000, proferidas por el director general del Fondo Rotatorio del Ejército, por medio de las cuales se declaró el siniestro de calidad y buen funcionamiento de unos equipos de radiogoniometría adquiridos por la entidad en desarrollo del contrato de compraventa 252 de 1994 y amparados a través de la póliza 9493221, expedida por la sociedad Seguros del Estado.

Como se observa, los actos administrativos cuestionados fueron proferidos por la entidad pública demandada en desarrollo de su actividad contractual y con posterioridad a la celebración del contrato 252 de 1994, razón por la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en su texto modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, vigente para la fecha en la cual se presentó la demanda —25 de mayo de 2000—, la acción procedente para adelantar el juicio de legalidad era la de controversias contractuales, aspecto procesal que para esa época se encontraba plenamente decantado(50).

Revisado el texto del libelo introductorio, se observa que la parte actora manifestó que presentaba “demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”, con el objeto de obtener la nulidad de los citados actos administrativos, sin embargo, una vez revisado detalladamente el referido documento a la luz del imperativo constitucional consagrado en el artículo 228 superior, en virtud del cual en las actuaciones jurisdiccionales deberá hacerse prevalecer el derecho sustancial, encuentra la Sala que, a pesar de lo dicho en la demanda, debe entenderse que la acción ejercida fue la contractual, pues, además de que se cumplieron con todos los presupuestos necesarios para ello, no se configura en este caso una ineptitud sustantiva de la demanda que impida resolver de mérito sus pretensiones, tal y como a continuación pasa a explicarse:

En la actualidad es criterio claro, pacífico, reiterado y soportado en la ley el supuesto ineludible según el cual, para que una pretensión pueda ser resuelta a través de la acción contractual, esta debe tener por origen un contrato. Tal presupuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del estado general de la contratación de la administración pública, cobija a “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual”, los cuales, de conformidad con la norma, “solo serán de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual”, acción que se encuentra regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y por medio de la cual las partes de un contrato estatal pueden solicitar que “se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”.

En este caso, se observa sin ninguna dificultad que la parte demandante circunscribió tanto sus pretensiones anulatorias como resarcitorias a las actuaciones adelantadas por la entidad demandada con motivo y ocasión de su actividad contractual, concretamente en lo concerniente a la ejecución y desarrollo del contrato 252 de 1994, suscrito entre la entidad demandada y la sociedad Aegis Enterprices Inc., cuyas obligaciones fueron amparadas por la compañía Seguros del Estado S.A., tal y como de manera diáfana puede extraerse a partir de los supuestos fácticos, de los fundamentos de violación expuestos en el libelo introductorio y de las pruebas con sustento en las cuales la parte actora pretende sacar avante sus pedimentos, vale decir, de la demanda íntegramente considerada.

En efecto, como quedó descrito en el acápite de antecedentes de la presente providencia, los supuestos fácticos en los que se apoyó la parte demandante para incoar la acción se encaminaron a relatar todo lo acontecido a partir de la celebración del mencionado contrato de compraventa. Igualmente, los fundamentos de violación se orientaron a señalar unas presuntas irregularidades en las que habría incurrido la entidad demandada al proferir las resoluciones demandadas.

De manera coherente con lo anterior, las pruebas que se aportaron y se solicitaron estuvieron dirigidas a demostrar, de una parte, la existencia del contrato, como presupuesto necesario e ineludible para que las pretensiones de la demanda pudieran resolverse a través de la acción contractual y, de otra, las presuntas irregularidades en la que habría incurrido la entidad accionada al expedir los actos administrativos contractuales demandados, así como aquellas concernientes a sus pretensiones resarcitorias.

En ese mismo sentido, encuentra también la Sala que la parte demandante cumplió con la carga procesal que le imponía el numeral 4º de artículo 137 del Código Contencioso Administrativo —Decreto 1 de 1984— en relación con la obligación de indicar las normas vulneradas y el fundamento de su violación, requisito que, como ya en otras oportunidades lo ha dicho Subsección, no es predicable en forma exclusiva de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el presupuesto se debe acreditar siempre que se ‘trate de la impugnación de un acto administrativo’, aun cuando sea este de carácter contractual(51).

El anterior fue el marco jurídico del litigio en el que se soportó la parte actora para solicitar por vía judicial el reconocimiento de sus reclamaciones, marco este que fue aceptado sin reproche alguno por la entidad demandada quien, por el contrario, además de referirse exactamente a las mismas circunstancias fácticas aducidas por la demandante, aportó al proceso medios probatorios concordantes con estas.

Adicionalmente, se observa que la demanda se interpuso dentro del término legal dispuesto para las acciones contractuales, tal y como en el acápite correspondiente la Sala se permitirá explicar.

Así las cosas, resulta razonable concluir que, como hasta ahora ha ocurrido y no ha sido cuestionado, el juicio se desarrolló sobre la base de una acción contractual, tanto así que el tribunal administrativo al admitir la demanda señaló que esta se había interpuesto en ejercicio de dicha acción, afirmación frente a la cual las partes no presentaron reclamo alguno.

De otra parte, en cuanto a la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción se refiere, cabe destacar que, según lo expuesto en repetidas oportunidad por esta corporación, tal defecto no tiene la connotación de ser meramente formal sino eminentemente sustancial, en tanto que es un aspecto que tiene relación directa con la causa petendi y el objeto de la acción escogida(52) y, por ende, afecta tanto la competencia del juez, como el debido proceso de la contraparte, de tal manera que cuando este se configura impide que se profiera un pronunciamiento de mérito en el respectivo proceso.

En ese sentido, resulta oportuno señalar que el carácter sustantivo de la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción se explica porque cada una de las acciones fueron contempladas en el Decreto 1 de 1984 tienen una causa y un objeto propios que delimitan el marco del litigio que a través suyo podrá tramitarse y resolverse, es decir, el asunto alrededor del cual ha de versar la controversia jurídica —la causa que le da origen—, así como las declaraciones que según el objeto de la acción de la que se trate podrán válidamente realizarse, aspectos estos que demarcan la competencia del juez y garantizan a la vez el derecho de defensa de la contraparte, pues le aseguran mínimo de certeza jurídica en cuanto a los términos en los que ha de desarrollarse y fallarse el proceso(53).

Ahora bien, a pesar de que en aplicación de un criterio meramente formal pudiera llegar a considerarse que la demanda presentada fuera inepta por indebida escogencia de la acción, en tanto que la parte actora indicó que ejercía la “demanda de nulidad y restablecimiento del derecho” con el objeto de que se declara la nulidad de unos actos contractuales, lo cierto es que, en este caso, entender que la acción ejercida fue la contractual no afecta sustancialmente el litigio, en tanto que la demanda, como ya se vio, se encuadró dentro de los supuestos procesales propios de la acción contractual y, además, por cuanto tal entendimiento no altera en forma alguna la causa petendi en la que se sustentó la parte actora al iniciar el proceso, así como tampoco el objeto que con ella se persiguió, por las razones que pasan a exponerse:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo —Decreto 1 de 1984— la causa que origina la acción de nulidad y restablecimiento es un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado.

En cuanto a los actos contractuales se refiere, es decir “los que se expiden por la entidad pública contratante como consecuencia de la ejecución de un contrato y durante el desarrollo del mismo, tales como la caducidad, terminación, modificación, interpretación o liquidación(54), debe tenerse en cuenta que, no obstante su especial condición, estos son también actos administrativos, razón por la cual, al igual que el resto, están amparados por la presunción de legalidad, de ahí que cuando el origen del daño se atribuye a su supuesta falta de validez sea necesario, para la procedencia y prosperidad de las pretensiones de restablecimiento y/o indemnizatorias consecuenciales, que dicha presunción se desvirtúe, sin embargo, de conformidad con la ley(55) y a diferencia de lo que ocurre con los demás actos administrativos, en estos casos la anulación del acto deberá intentarse a través de la acción contractual y no de la de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese contexto y, expresamente se advierte, sin desconocer la previsión legal contenida en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, es evidente que a pesar de que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual dirigida en contra de actos administrativos de esta misma naturaleza son diferentes, tanto en una como en otra su origen o causa se determina en razón de la presunta existencia de una causal que, a juicio de la parte demandante, torna el acto administrativo correspondiente en ilegal, circunstancia que de manera coherente impone que en ambos casos el objeto que se persiga sea la declaratoria de nulidad del acto y, consecuencialmente, el restablecimiento del derecho y/o la indemnización de perjuicios a que haya lugar(56).

Sobre este particular, reitera la Sala que a pesar de que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual dirigida en contra de actos administrativos comparten la misma causa y objeto, dicha circunstancia en forma alguna implica que pueda ser indiscriminado el ejercicio de la acción que uno u otro caso deba adelantarse, pues, por disposición expresa del legislador, a diferencia del resto de los actos administrativos, los expedidos con motivo u ocasión de la actividad contractual deben demandarse a través de la acción contractual, no obstante lo cual, es obligación del juez, en cada caso concreto, dar un sentido útil a la demanda, evitar sentencias inhibitorias y, en lo posible, adecuar al trámite que corresponda la demanda que pueda ser defectuosa.

En el caso sub judice, la parte demandante, al considerar que la entidad accionada habría actuado con desviación de poder y violación de la ley —causa petendi—, solicitó que se declarara la nulidad de las mencionadas resoluciones, por medio de las cuales declaró un siniestro amparado por la póliza que garantizaba las obligaciones emanadas del mencionado contrato 252 de 1994 y que, como consecuencia de tal declaración, le fueran restablecidos los derechos patrimoniales que habrían sido afectados con su expedición —objeto de la acción—, causa y objeto que resultan ser perfectamente coherentes con los de la acción contractual dirigida en contra de actos administrativos, aspecto este que unido al hecho de que la demanda se encuadró bajo los presupuestos propios de la referida acción, permite a la Sala entender que en realidad fue la acción contractual y no la de nulidad y restablecimiento del derecho la que en efecto se instauró.

En consecuencia, estima la Sala que a pesar de que la parte actora señaló que presentaba “demanda de nulidad y restablecimiento del derecho” con el fin de obtener la nulidad de unos actos administrativos contractuales, no es posible afirmar que esta hubiera sido sustantivamente inepta por indebida escogencia de la acción, toda vez que, además de haberse cumplido a cabalidad con todos los presupuestos propios de la acción correspondiente, la causa petendi y el objeto de la misma, tal y como fueron presentados, no se modifican en forma alguna y resultan ser absolutamente compatibles con la acción de controversias contractuales.

Cabe destacar que el razonamiento que se deja expuesto no altera la competencia del juez ni vulnera el debido proceso, por cuanto el marco del litigio que se fijó desde el inicio del proceso sigue siendo el mismo y las pretensiones de la demanda, en la forma en que fueron formuladas, pueden ser declaradas a través de la acción de controversias contractuales, de tal manera que con el entendimiento que la Sala estima debe dársele a la demanda en este caso concreto se hace gala del imperativo constitucional previsto en el artículo 228 constitucional, pues entender lo contrario daría lugar, en forma absolutamente injustificada y con sustento en un aspecto que en el presente caso se ha mostrado meramente formal, a denegar justicia a pesar de que se cuenta con todos los elementos necesarios para emitir un pronunciamiento de fondo.

Así las cosas, dado que la demanda se dirigió en contra de los actos administrativos que fueron proferidos con posterioridad a la celebración del contrato y se trata, en consecuencia, de actos contractuales propiamente dichos, no puede menos que concluirse que la acción procedente para demandarlos era la de controversias contractuales y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, como la denominó la parte demandante, pese a lo cual, debido a las circunstancias que vienen de exponerse, tal manifestación en este caso particular no constituye óbice para que haya de entenderse que la acción promovida fue la contractual y es dentro de dicho marco —que no en el de cierto modo más restringido que supone la de nulidad y restablecimiento del derecho— que habrán de estudiarse las pretensiones planteadas con en el presente litigio.

4. La legitimación en la causa de la compañía aseguradora para incoar acción contractual.

En el presente proceso la parte actora se encuentra conformada por la sociedad Seguros del Estado S.A., empresa esta última que suscribió el contrato de seguro de cumplimiento 9493221, modificada con el Certificado 150762, con vigencia hasta el 30 de enero de 1998, con la sociedad Aegis Enterprices Inc., con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato 252 de 1994, celebrado con el Fondo Rotatorio del Ejército.

Si bien la compañía de seguros, demandante en el proceso, no celebró el contrato 252, este instauró demanda en contra del Fondo Rotatorio del Ejército, con el fin de impugnar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se declaró el siniestro de calidad y buen funcionamiento del mencionado contrato, en la medida en que tales actos la afectan directamente, toda vez que la sociedad Seguros del Estado S.A., era la garante de las obligaciones surgidas del Contrato 252 de 1994.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala:

“[E]l acto que declaró la ocurrencia del siniestro tenía un destinatario que podría calificarse como principal, cual es la seguradora que otorgó la garantía; y otro, también interesado en su cuestionamiento, o sea el contratista de la administración que celebró con aquella el contrato de seguro. Aseguradora y contratista que fueron debida y oportunamente notificados del acto que declaró la ocurrencia del siniestro.

Se hace la precisión precedente para afirmar que tanto la aseguradora como el contratista tenían interés en impugnar ese acto. La primera, para liberarse, con su nulidad, del pago de la garantía de estabilidad y buena calidad de la obra; y el contratista, porque la invalidación del acto lo liberaría de la acción que como subrogatario tendría la aseguradora contra él, una vez cubierto el valor de la suma asegurada, en los términos del artículo 1096 del Código de Comercio (ver cláusula 9ª del contrato de seguro, a fls. 116)”(57) (destacado del original).

La Sala ha ratificado el pronunciamiento antes aludido al sostener que las compañías aseguradoras se encuentran legitimadas para incoar la acción contractual contra los actos administrativos mediante los cuales la administración pública declara el siniestro por incumplimiento de las obligaciones contractuales, entre otras, en la sentencia cuyos términos se trascriben a continuación:

“Es por lo anterior que la Sala, fija su posición, por primera vez, en el sentido de afirmar que la aseguradora, dentro del caso en estudio, es titular de acción de controversias contractuales, aun cuando no sea parte del contrato estatal, comoquiera que tiene un interés directo en el acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual o postcontractual, el cual como ya dijo, solo es susceptible de ser enjuiciado a través de dicha acción toda vez que el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece la vía procedente para controvertirlo sin cualificar el sujeto activo de la misma.

Sostener lo contrario, esto es, que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que la aseguradora no es parte del contrato estatal, supone desconocer de manera directa el postulado del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, antes citado, y genera una contradicción lógica en tanto aplica frente a una misma situación jurídica dos consecuencias diferentes que se excluyen entre sí.

Esta posición, ha sido asumida recientemente por la Sala mediante auto de 3 de agosto de 2006, en el cual se desestimó definitivamente la posibilidad de que coexistan acciones diferentes, con sus respectivas caducidades, para controvertir los mismos actos administrativos, en el correspondiente evento, los precontractuales; entonces, en relación con estos últimos, se hace igualmente extensiva para los actos de naturaleza contractual y postcontractual, en la medida que se garantiza el acceso a la administración de justicia bajo parámetros claros y definidos, sin que existan dicotomías al momento de interponer las acciones contencioso administrativas, dependiendo de la persona que ejercite las mismas.

Adicionalmente, dada la estructura, contenido, y alcance de la acción contractual, esta permite que se formulen de manera conjunta o autónoma pretensiones anulatorias, declarativas, indemnizatorias, entre otras, situación que permite excluir la acción de nulidad y restablecimiento para el ejercicio de una esas mismas pretensiones”(58).

En jurisprudencia posterior la Sala ha ratificado que además de que el acto mediante el cual se declara el siniestro es de naturaleza contractual, su contenido se encamina directamente a la exigibilidad de obligaciones surgidas de un contrato de seguro, el cual tiene, respecto del contrato asegurado, el carácter de accesorio; así se expresó la Sala(59):

“Agrega la sala, que a más de que los actos son de naturaleza contractual por lo que su impugnación procede por la vía de la acción contractual con independencia del sujeto que la instaure, el sustrato o contenido de aquel es la exigibilidad de la obligación de amparo que surge del contrato de seguro, contrato que en términos del artículo 1499 del Código Civil tiene la naturaleza de accesorio al contrato estatal, en cuanto ampara el cumplimiento de las obligaciones emanadas de este y que como tales son obligaciones principales, razón para que el cuestionamiento de tal acto deba hacerse por la vía de la acción contractual”.

Así pues, en el presente asunto no le asiste duda a la Sala de Subsección acerca de que la sociedad Seguros del Estado S.A., se encontraba legitimada en la causa para formular demanda en el presente asunto.

5. El cómputo del término de la acción en el caso concreto.

Para determinar si la demanda fue formulada dentro del término establecido en la ley para la caducidad de las acciones contractuales, o con posterioridad a la configuración de ese fenómeno, resulta necesario remitirse al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con los términos en que fue modificado por el artículo 23 del Decreto 2304, vigente tanto para la época en que se celebró el contrato en mención como para la época en la cual este se terminó y empezaron a computarse los términos para el ejercicio de la correspondiente acción judicial, norma legal que reguló el término de caducidad de las diferentes acciones judiciales y que en punto de la acción contractual dispuso lo siguiente:

“Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”.

También resulta oportuno insistir en que la jurisprudencia de la Sección Tercera(60) ha sido reiterada y conteste en considerar que para el inicio del cómputo del término de caducidad de la acción contractual deben distinguirse, por un lado, los contratos que requieren de una etapa posterior para su liquidación y, de otro lado, aquellos que no la requieren.

En este último caso, es decir para los eventos en que no se requiere la liquidación del contrato, se ha señalado que el término para incoar la acción se computa a partir de la terminación del respectivo vínculo contractual, cualquiera sea la causa que origine dicha finalización, mientras que cuando se exige su liquidación se ha indicado que el término debe contarse a partir de la fecha en que efectivamente se hubiere liquidado el contrato o, en su defecto, desde la fecha en que tal liquidación debió realizarse.

Si bien la norma actualmente vigente, contenida en el numeral 2º letra j, del artículo 164 de la Ley 1437, expedida en 2011(61), precisa, en materia contractual, el momento a partir del cual debe contabilizarse el término para la caducidad de la acción, para la fecha en la cual se celebró el contrato y para aquella en que terminó, se encontraba vigente el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en la forma en que fue modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, a cuya aplicación debe procederse en cumplimiento de los mandatos y las previsiones consagradas en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 —en armonía con el numeral 1º del artículo 38 ibídem—, disposición según la cual las normas procesales son de aplicación inmediata, con excepción de los términos que hubieren empezado a correr, los cuales se regirán “por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Para el caso concreto, el término de caducidad del contrato de compraventa, suscrito entre el Fondo Rotatorio del Ejército y la sociedad Aegis Enterprices Inc., debe contabilizarse desde el día siguiente a la fecha en que ocurrió su vencimiento por expiración del plazo convenido para su duración, anterior por cuanto, además de que el contrato no era que requirieran de liquidación, por ser de ejecución instantánea, adicionalmente, las partes no estipularon término alguno para su liquidación.

Ahora bien, cuando se trata de la impugnación de actos administrativos expedidos con motivo u ocasión de la actividad contractual, pero expedidos con posterior a la terminación, o de la liquidación, como el que declara la ocurrencia del siniestro de calidad o de estabilidad, la Sala ha entendido que si bien se deben demandar a través de la acción de controversias contractuales(62), en ese caso, la caducidad de la acción se deberá contar a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo. En efecto, así discurrió la Sala respecto de la posibilidad de impugnar un acto administrativo a través del cual se declaró un siniestro:

“ii) Cuando la póliza solo puede hacerse efectiva después de la terminación o liquidación del contrato.

En esa hipótesis prima la fecha de ejecutoria del acto administrativo que declaró el siniestro, para efecto de la contabilización del término de caducidad de la acción, tal como se explicará a continuación:

En presencia de una póliza que verbigracia, garantiza la estabilidad de las obras ejecutadas por un contratista, su efectividad solo podrá cumplirse después de la terminación y liquidación del contrato, puesto que es después de ejecutadas y entregadas las obras, y puestas al servicio de la comunidad, que la administración puede detectar defectos en la construcción y amenaza de su deterioro prematuro; situación que como resulta obvio, genera perjuicios al Estado. En tal evento, el acto administrativo mediante el cual se declara el siniestro, necesaria e inevitablemente, será expedido después de la liquidación del contrato y, por lo tanto, el término a partir del cual empezará a contabilizarse la caducidad de la acción contractual, será el de la ejecutoria del acto que declara el siniestro.

De otra parte cuando se trata de un contrato que según la ley no requiere de liquidación, como en el de compraventa de un bien, si este presenta vicios ocultos, después de finalizado el negocio jurídico y ello determina la declaratoria del siniestro por parte de la administración, es decir, después de agotado el contrato, dado que se trata de aquellos que la ley denomina de ejecución instantánea, la fecha a partir de la cual se contabilizará el término para la caducidad de la acción será también el de la ejecutoria del acto administrativo que declaró el siniestro”(63).

En el presente caso se demandó la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró la ocurrencia del siniestro de calidad y buen funcionamiento, amparado por la sociedad Seguros del Estado S.A., y la consecuente indemnización de perjuicios.

El contrato celebrado entre las partes del presente proceso se terminó con la entrega de los equipos el día 29 de diciembre de 1994. En cuanto a los actos administrativos, notificados por edicto, se encuentra lo siguiente:

i) Las resoluciones por medio de las cuales se declaró la ocurrencia del siniestro de calidad y buen funcionamiento y se resolvió el recurso de reposición, confirmando la decisión en todas sus partes —resoluciones 600 de noviembre 12 de 1997 y 9 de enero 20 de 1998—, quedaron en firme el 10 de febrero de 1998(64).

ii) Aquellas por medio de las cuales se revocó parcialmente la Resolución 600 y se resolvió la reposición - 908 de noviembre 22 de 1999 y 56 del 10 de febrero de 2000, quedaron en firme el 28 de febrero de 2000(65).

En razón de que por medio de las segundas resoluciones se revocó el contenido de las dos primeras es necesario entenderlas integradas y por ello el término de caducidad debe contarse a partir de la ejecutoria de la Resolución 56, confirmatoria de lo decidido en la Resolución 908 de noviembre 22 de 1999, la cual adquirió firmeza el 28 de febrero de 2000.

Se tiene entonces que la demanda se interpuso dentro del término de caducidad, por cuanto para la época de su presentación, mayo 28 de 2000, no habían transcurrido los dos años exigidos para que caducara la acción.

6. La ocurrencia del siniestro y el término para declararlo.

Desde tiempo atrás la Sala ha considerado que la administración pública cuenta con una facultad especial consagrada en la ley —artículo 68 numerales 4º y 5º del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época en la cual se expidieron los actos acusados(66)— para declarar la ocurrencia del riesgo amparado, en virtud de las garantías que se hayan otorgado en su favor(67).

También se pronunció la Sala en los siguientes términos respecto de esa facultad, con ocasión de la expedición del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, a través del cual el legislador atribuyó al juez de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales:

“De modo que la derogatoria ocurrida, según lo entendió entonces la Sala(68), se circunscribe a la atribución de competencias, para los procesos ejecutivos, a la jurisdicción contencioso administrativa, despojando de la misma a la jurisdicción coactiva, pero no se extiende a la posibilidad de dictar los actos administrativos a que dicha norma se refiere, ni a la conformación del título ejecutivo; luego el numeral 4º del artículo 68 sigue vigente, en cuanto al hecho de que indiscutiblemente los actos allí relacionados prestan mérito ejecutivo, pues esto no contraviene de la Ley 80 de 1993, luego no se ha operado una derogación táctica en este sentido; lo que sí quedó derogado fue el hecho de que dichos actos presenten mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, pues el artículo 75 de la Ley 80 ha dispuesto que los procesos de ejecución, derivados de los contratos estatales, sean de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.

En segundo lugar, y partiendo de la vigencia del numeral 4º citado, este regula y se refiere expresamente a las relaciones de naturaleza contractual, cuando los contratistas constituyen pólizas a favor del Estado, las cuales, junto con el acto administrativo de liquidación, la declaratoria de caducidad o la terminación, prestan mérito ejecutivo. Ahora bien, el numeral 5º establece que cualquiera otra garantía presta mérito ejecutivo a favor del Estado, junto con el acto administrativo que declara la correspondiente obligación.

Para la Sala estas dos normas se deben integrar, para comprender su alcance y significado plenos, integración de la cual resulta que cualquier póliza contractual, constituida a favor del Estado, presta mérito ejecutivo —aunque no por jurisdicción coactiva—, pues no es lógico —ni es el sentido de la norma— fraccionar el mérito ejecutivo de las garantías contractuales a favor del Estado, cuando es claro que el numeral 4º citado incluye todos los amparos que puede contener una póliza; y el numeral 5º incluye cualquier otro tipo de garantía a favor del Estado, de donde se deduce que el propósito mismo de la norma es el de otorgar una prerrogativa a las entidades estatales para que puedan declarar ellas mismas el siniestro, y hacerlo exigible en forma efectiva.

Incluso una interpretación exegética de las normas citadas permite llegar a esta conclusión, pues bien dice el numeral 5º que todas las garantías constituidas a favor del Estado —sin exclusión— prestan mérito ejecutivo; y el numeral 4º se refiere específicamente a las contractuales, normas estas que no se excluyen entre sí, sino que se complementan en su interpretación.

Con mayor razón un análisis finalístico de los numerales 4º y 5º citados ratifica esta posición, pues del haz de amparos que contienen las garantías a favor del Estado, resultaría que solo en algunos casos —caducidad, terminación y liquidación— pudiere declararse el siniestro, lo que iría en contra de la filosofía de estos preceptos y del privilegio que ellos mismos pretenden otorgar a la administración pública.

De hecho, el Consejo de Estado ha dicho, respecto a la posibilidad de hacer efectivas las pólizas de cumplimiento, por medio de actos administrativos dictados por la administración, que indiscutiblemente esto es viable, teniendo en cuenta que:

De otro lado no debe perderse de vista que el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal, si este se desarrolla normalmente, y proyecta su eficacia en el tiempo solo si el contratista incumple las obligaciones derivadas del contrato.

Lo anterior permite deducir que, una vez declarado el incumplimiento de las obligaciones del contratista y configurado el siniestro, se ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, mediante acto administrativo, el cual podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa, pero la ejecución no podrá tramitarse mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva, sino mediante el proceso ejecutivo ante esta jurisdicción…’ (destacado fuera de texto). Sentencia de 24 de agosto de 2000, Expediente 11318, C.P. Jesús María Carrillo”(69).

Posteriormente la Sala reiteró su posición respecto de la potestad con la cual cuenta la administración pública para declarar el siniestro derivado de la ejecución de los contratos estatales, a través de actos administrativos, en los siguientes términos:

“La Sala reitera el criterio que de años ha consolidado en el sentido de que la administración goza de la prerrogativa de declarar el siniestro derivado de la ejecución de los contratos estatales, de hacer efectiva la garantía que ha sido constituida a su favor, y en esta oportunidad precisa que tal prerrogativa conlleva la de cuantificar el perjuicio, aún después de la terminación del contrato, mediante la expedición de actos administrativos, los cuales están sujetos al control gubernativo y judicial, en consecuencia, podrán ser impugnados ante la propia administración mediante la interposición de los recursos que la ley ha previsto para el efecto y por vía judicial mediante el ejercicio de la acción contractual.

En relación con las prerrogativas que posee la administración frente a las garantías contractuales, también resulta pertinente establecer, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, que en materia de contratación estatal no aplica el procedimiento previsto en los artículos 1075 y 1077 del Código de Comercio, relativos a la reclamación por parte del asegurado y a la objeción que puede formularle el asegurador(70), toda vez que tal reclamación se suple a través de la expedición de un acto administrativo mediante el cual la administración unilateralmente declarada ocurrido el siniestro y ordena la efectividad de las garantía sin la aquiescencia del segurador, decisión que puede ser impugnada por este y también por el contratista, administrativa y judicialmente”(71) (destacado del original).

En relación con la época dentro de la cual la administración pública se encuentra facultada para expedir el acto administrativo por medio del cual declara la ocurrencia del siniestro, se citará in extensum la sentencia proferida por esta Sección el 22 de abril de 2009(72):

“Cabe precisar que la declaratoria del siniestro, materializada mediante un acto administrativo, deberá hacerse por la administración, a más tardar dentro de los dos años siguientes a la fecha en que tenga conocimiento de la ocurrencia del siniestro, hecho que necesariamente debe acaecer durante la vigencia del seguro, así la declaratoria se produzca después de su vencimiento. Lo anterior tiene sustento tanto en la ley, artículo 1081(73) del Código de Comercio, como en la doctrina y la jurisprudencia que sobre el tema, en particular, ha desarrollado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

El artículo 1081 del Código de Comercio consagró un término de dos años para la prescripción ordinaria y uno de cinco años para la extraordinaria, la primera de ellas corre desde el momento en que el interesado haya tenido conocimiento real o presunto del hecho que da base a la acción, (factos subjetivo) mientras que la extraordinaria por ser objetiva, correrá contra toda clase de personas sin consideración alguna del citado conocimiento, desde el momento en que nace el respectivo derecho(74).

De otra parte ha señalado la doctrina que los términos de prescripción ordinaria y extraordinaria corren simultáneamente, es decir, que dentro del plazo de los cinco años puede operar el término de los dos años, lo cual no significa que el interesado pueda acogerse indistintamente, a su conveniencia, a una u otra de las prescripciones anotadas(75) toda vez que aquella que primero se agote está llamada a producir el efecto extintivo de la obligación o del derecho correlativo(76).

A su vez, el Consejo de Estado, en sentencia de 6 de octubre de 2005, reiteró el criterio que de tiempo atrás había sostenido en relación con el término del cual disponía la administración para declarar el siniestro acaecido en un contrato estatal, amparado por un contrato de seguro. En el siguiente sentido se pronunció(77):

‘El acaecimiento del siniestro, o sea, el incumplimiento, debe ocurrir dentro del plazo de vigencia del seguro fijado en la póliza, para que el asegurador resulte obligado a la indemnización. Empero, dicho término no es el mismo dentro del cual las autoridades aduaneras deben declarar el incumplimiento. La Sala siguiendo este mismo criterio, se ha pronunciado reiteradamente en los siguientes términos(78):

‘Cosa distinta la constituye el término para proferir el acto administrativo que ordene hacer efectiva la garantía, que junto con la póliza otorgada constituye el título ejecutivo conforme lo preceptúa el artículo 68 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo.

Término que contrariamente a lo expresado por el a-quo no necesariamente debe coincidir con el de vigencia de la póliza de garantía, porque este tiene por objeto amparar el riesgo (incumplimiento) que se produzca en su vigencia. Ocurrencia que puede tener lugar en cualquier momento incluido el último instante del último día de vigencia. Hecho muy diferente al de reclamación del pago o a la declaratoria del siniestro ocurrido, que pueden ser coetáneos o posteriores a la de la vigencia de la póliza’(79).

Por regla general, la administración dispone del término de (2) dos años para declarar el siniestro y la consiguiente de la ocurrencia del siniestro, o de la fecha en que razonablemente podía tenerlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio, que establece los términos de prescripción en el contrato de seguros, a ese tenor’.

De lo anteriormente expuesto se colige que la administración tiene como termino máximo para declarar el siniestro, el de dos años después de haber tenido conocimiento de la ocurrencia de los hechos constitutivos del mismo, de tal suerte que expidió el acto administrativo que lo declara y ejecutoriado el mismo, mediante el agotamiento de la vía gubernativa, empezará a correr el término de los dos años que la ley ha previsto para el ejercicio de la acción contractual. Lo anterior no significa que el acto administrativo que declara el siniestro deba encontrarse en firme dentro de los dos años siguientes al conocimiento del hecho por parte de la administración, sino basta con que haya sido declarado por ella dentro de este término; lo contrario significaría limitar la competencia de la administración para expedir el acto”.

En esta oportunidad la Sala reitera la postura según la cual el acto administrativo por medio del cual se declara el siniestro debe ser expedido por la administración pública a más tardar dentro de los siguientes a la fecha en la que esta tenga conocimiento de la ocurrencia del siniestro, hecho que necesariamente deberá acaecer durante la vigencia del seguro.

7. La facultad oficiosa del juez para examinar los eventos de falta de competencia.

Toda vez que la parte actora solicitó, entre otras, la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad pública demandada declaró la ocurrencia del siniestro de calidad de los bienes adquiridos en virtud de la celebración y ejecución del contrato 252 de 1994, para la Sala resulta importante examinar el tema relacionado con la competencia ratio temporis de la entidad para el ejercicio de esta potestad.

Lo anterior en razón a que: primero, la naturaleza de orden público propia de las normas que regulan y determinan la competencia, sea esta de carácter jurisprudencial(80)o administrativa(81), exige un control de aquellos eventos en los cuales estas se transgreden, así este aspecto no se constituya como pretensión, comoquiera que la incompetencia se erige en la más grave de las distintas formas o clases de ilegalidad(82); y segundo, teniendo en cuenta que la liquidación constituye el finiquito del contrato administrativo, resulta igualmente necesario que el juez, adelante el examen del punto, aun cuando este no se hubiere solicitado en el proceso. Sobre este asunto, la Sala señaló en anterior oportunidad:

“En el caso que se examina se encuentra que la extemporaneidad alegada no fue objeto de las pretensiones de la demanda y esta consideración solo la hace la parte actora en el alegato de conclusión ante esta instancia. Sin embargo, por tratarse del cargo de incompetencia temporal o ratione temporis que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (C.P., arts. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”(83).

Posteriormente, en igual sentido y resaltando la trascendencia del principio de legalidad en las actuaciones administrativas, esta Sección expresó al respecto:

“En virtud del principio de legalidad(84), principio básico en un Estado de derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la administración pública deben encontrarse asignadas por la Constitución Política o la ley de manera expresa, tal como lo ordena la Carta en sus artículos 4º, 6º, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de dichos órganos se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.

La jurisprudencia de la Sección Tercera(85) ha enseñado que la competencia constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general mientras que la competencia constituye la excepción, comoquiera que la misma se restringe a los casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse’(86).

Igualmente ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia lo siguiente(87):

‘… dada la gravedad que representa la ausencia de este de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina(88), ha considerado que ‘... por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (C.P., arts. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador’(89).

Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo...’ (destacado fuera de texto).

La actividad contractual de la administración no escapa al principio de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad.

Es por ello que la terminación unilateral a cuya aplicación obliga el artículo 45 de la Ley 80, mal podría ejercerse en casos distintos a los expresamente previstos en esa norma legal”(90).

Con base en lo expuesto y considerando la naturaleza de orden público, propia de las normas que regulan y atribuyen competencia y los postulados del principio de legalidad, se concluye que en aquellos casos en los cuales el juez advierta falta de competencia en determinado caso, debe abordar oficiosamente su estudio, debido a que esta constituye una grave causal de ilegalidad.

8. El caso concreto.

Declaró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las resoluciones 600 del 12 de noviembre de 1997, 9 del 20 de enero de 1998, 908 de noviembre 22 de 1999 y 56 del 10 de febrero de 2000, en virtud de que consideró que se presentaba el vicio de desviación de poder, asimismo porque encontró vulnerado el principio de irretroactividad de la ley y, adicionalmente, porque se expidió después del vencimiento de la póliza que amparaba la calidad de los bienes adquiridos en ejecución del Contrato 252 de 1994.

La parte demandada apeló la decisión del Tribunal Administrativo a quo, en razón de que consideró que el tribunal erró en sus consideraciones y decisión, en tanto, en su concepto, la entidad al expedir las resoluciones demandadas obró de conformidad con la ley y, además, contrario a lo sostenido por el a quo, se encontraba dentro del término para hacer efectivas las garantías.

8.1. Lo probado en el proceso.

En relación con la expedición de los acatos administrativos demandados se encuentra probado lo siguiente:

i) El 3 de octubre de 1994 se celebró el contrato de compraventa 252 de 1994 entre el Fondo Rotatorio del Ejército y la firma Aegis Enterprices Inc. Entre las obligaciones del contrato se encontraba la de constituir una garantía de calidad de los equipos de radiogoniometría, la cual debía permanecer vigente por el término de dos (2) años.

ii) El 8 de junio de 1995 se suscribió entre la sociedad Seguros del Estado S.A., y la sociedad Aegis Enterprices Inc., la póliza de cumplimiento 9493221, la cual fue modificada mediante el certificado 9493221, con vigencia hasta el 30 de enero de 1998, para amparar la calidad de los equipos de radiogoniometría.

iii) La entidad recibió los equipos objeto del contrato 252 de 1994 el 29 de diciembre de 1994, mediante acta suscrita por las partes del contrato.

iv) Encuentra la Sala que desde antes de julio de 1995 la entidad estuvo enterada de que los equipos presentaban problemas de calidad, como dan cuenta los oficios que se mencionan a continuación:

• Un oficio calentado el 31 de julio de 1995, remitido por el director general del Fondo Rotatorio del Ejército a la sociedad contratista da cuenta de que los equipos adquiridos en virtud del contrato 252 de 1994 debieron ser “reexportados a su lugar de origen en los Estados Unidos, a fin de lleva a cabo las reparaciones y arreglos técnicos necesarios para ajustarse a las especificaciones o calidades técnicas ofertadas las cuales hacen parte integral del contrato, teniendo en cuenta las imprecisiones y deficiencias en el funcionamiento de los equipos, solicito de la manera más atenta que a la mayor brevedad posible se informe por escrito a esta dirección, la fecha en la cual serán entregados los equipos para ser operados nuevamente en el país”. En el oficio le recordó a la contratista la existencia de la garantía de calidad de los bienes suministrados.

• En oficio del 18 de julio de 1997, remitido por el comandante del Batallón de Inteligencia Técnica al director de inteligencia del Ejército se expresó que los equipos presentaban problemas en su funcionamiento, por lo cual debieron ser enviados a los Estados Unidos, país en el cual se extraviaron. Se trascriben algunos de sus apartes(91):

“Teniendo en cuenta que el sistema RG Watkins Johnson se encontraba agregado a la BRIM 1 sin presentar resultados positivos, el comando del Batallón de Inteligencia Técnica con fecha 6 de noviembre de 1996, dio trámite al oficio 4731-BR20-BITEC-INTAC-252 en el cual se concluye que el equipo no cumple con las expectativas ni las ventajas que ofreció el vendedor al ser adquirido y recomienda recoger el sistema en su totalidad para su revisión, calibración, y mantenimiento de sus componentes dentro de la garantía que tiene el sistema y no aceptarse hasta que cumpla con todas las ventajas ofrecidas”.

El mismo oficio da cuenta de lo siguiente: a) el 19 de noviembre de 1996 se solicitó a la contratista el envío de sus técnicos para que efectuaran una revisión y la calibración de los equipos; b) la visita de los técnicos se realizó los días 6, 7 y 8 de febrero de 1997 y se detectaron fallas en los equipos; c) los equipos se enviaron a los Estados Unidos para su mantenimiento; c) los equipos se extraviaron en los Estados Unidos y se responsabiliza de ello a la sociedad contratista. El oficio hace referencia a todos los pasos y comunicaciones enviadas y recibidas relacionadas con el envío de la mercancía, con diferentes autoridades de los dos países, así como de los agentes de aduana y de la aerolínea Tampa.

• En relación con el estado de los equipos se trascriben algunos aparates de la cronología, contenida en la comunicación remitida por el director de inteligencia del Ejército al comandante general del Ejército, el 6 de octubre de 1997(92):

“FEB-96 El comité técnico efectuó las pruebas de aceptación del sistema Watking Jhonson, fue agregado al grupo Únase de la BR-13 para que trabajara en la gama de frecuencia de HF, debido a la baja intensidad de la señal registrada en el equipo y las inconsistencias de las marcaciones no se le pudo dar credibilidad, sin embargo los equipos de montaría (sic) registraron una señal óptima con buena intensidad.

FEB-96 Entre los meses de febrero y mayo el sistema permaneció agregado al CO-3 Batallón de Contraguerrillas Nº 21, en el área general al sur oriente del departamento de Cundinamarca, en donde se evidenció la baja calidad con la que está elaborada la antena, ya que es un material frágil que no permite proteger el interior de las antenas de VHF - UHF, de la misma forma los cables de bajada que van desde la antena al procesador no presentan las características técnicas para ser un equipo móvil de radiolocalización.

JUN-96 En los meses de junio y julio, fue agregado al Batallón de Contraguerrillas Nº 19, área general del municipio de Cabrera, en las gamas VHF - UHF en donde se evidenció la pésima recepción del equipo. En las marcaciones obtenidas se encontró un desface (sic) de más de 10 grados con relación a los posibles sitios de emisión de la señal, los controladores de mano presentaron fallas en el software, lo que obligó en repetidas ocasiones a reiniciarlizarlo para iniciar el trabajo del programa; de igual forma se bloquean dentro de un parámetro o salen del programa sin permitir continuar al (sic) secuencia del mismo.

Cuando el sistema fue traslado al puesto de mando de la BRIM-1, en el municipio de Fusagasugá, los controladores presentan fallas en el funcionamiento de sus baterías lo que obligó a recogerlos y reemplazarlos por los computadores, pero estos dan una credibilidad no mayor de 13 puntos sobre 100, el equipo pierde en su totalidad el audio y obliga a un audio auxiliar, no admite cambios en la desviación de la antena (offside) lo que aumenta la falla en el momento de obtener un vector, las marcaciones varían en más de 40 grados lo que hace muy poco confiable la marcación.

JUL-96 La subdirección de inteligencia técnica pide al Bitec concepto técnico del funcionamiento de los sistemas de acuerdo a lo ordenado a (sic) la Ley 80.

13-NOV96 La subdirección de inteligencia técnica mediante oficio /CE-DINTE-INT7-252, de fecha 13-NOV-96, recomienda que con base en el concepto emitido por el Bitec, y teniendo en cuenta que la garantía del sistema táctico radiogoniometría Watking Jhonson Inc., vence en el mes de noviembre, es urgente exigir a la firma Aegis Enterprices para que por garantía efectúe una calibración, revisión del software y mantenimiento total de los sistemas enunciados, en razón a que los equipos no han cumplido con las expectativas de operación que motivaron su adquisición.

19-NOV96 La dirección de inteligencia mediante oficio 108414/CE-DINTE-SDAD-023, de fecha 19-nov-97 solicita a la firma Aegis Enterprices Inc., el envío de sus técnicos con carácter urgente a fin de efectuar una calibración y revisión general del software y mantenimiento total de los equipos portátiles de radiogoniometría HF/VHF/UHF (manpack). Asimismo se solicita que la revisión se efectúe a no más tarde del 20-NOV-97.

05-DIC-96 La firma Aegis Enterprices Inc., mediante oficio AEI 031-96, de fecha 05-DIC-96, informa que el presidente de la firma estaría los días 9, 10 y 11 de diciembre revisando los equipos para evaluar y resolver los problemas presentados.

10-11-12-DIC-96 Se realizaron las inspecciones a las diferentes estaciones de la jurisdicción de la BRIM-1 ubicadas en Fusagasugá, cerro La María, cerro Campanario, zona rural de Pasca. Los representantes de la empresa realizaron un test interno a través del software. El SS. Molano inspector de la Dinte hizo la observación que los técnicos no ejecutaron pruebas reales sobre los 4 puntos cardinales.

10-ENE97 Mediante oficio 1 la subdirección de inteligencia técnica recomienda a la dirección de inteligencia, los siguientes aspectos:

• Ya que después de un año de operaciones los sistemas no han presentado resultados positivos, se exija la garantía correspondiente.

• Recoger el sistema para que la firma actualice el software, corrija las fallas, haga mantenimiento, reprograme el sistema y de (sic) un nuevo adiestramiento al personal que va a operar el sistema.

• Realizar estudio del terreno para su reubicación (Fusagasugá y Pasca) por la producción de monitoria en 2 meses.

• Realizar pruebas en el terreno.

• Se hace la observación [de] que los sistemas presentan gran limitación técnica y operacional en DF.

• Se debe tramitar en forma urgente de acuerdo al informe presentado por la mencionada firma, lo propuesto en la página 4 literal B numeral 3º.

• De acuerdo a lo anterior se recomendó revistas (sic) y efectuar mantenimiento al material entre el 8 al 15 de febrero.

04-FEB-97 La firma Aegis Enterprices Inc., envía oficio 1-97-AEI, en donde se relaciona la lista de componentes de radiogoniometría que se requieren para la revisión técnica que efectuarán los técnicos de la Watking Jhonson en Tolemaida.

07-08-09 FEB-97 Se realizan las pruebas de mantenimiento de los equipos de R.G., Watking Jhonson, por ingenieros norteamericanos.

10-FEB-97 Se informa a la dirección de inteligencia los resultados obtenidos en la (sic) pruebas de mantenimiento de los equipos de R.G.: (...).

17-FEB-97 Mediante oficio dirigido a la dirección de inteligencia la firma Aegis Enterprices Inc., asume las siguientes responsabilidades:

• Gastos referentes a mano de obra, servicios, repuestos o actualizaciones que sean necesarios para reacondicionar los equipo.

• Además incluye cualquier gasto generado por el proceso de importación temporal en EE. UU. y de exportación a Colombia, así como los costos de empaque y transporte del equipo en su regreso desde EE. UU. al aeropuerto El Dorado.

Actividades desarrolladas por la dirección:

La dirección de inteligencia ordenó iniciar una investigación preliminar a la Vigésima Brigada, nombrando como funcionario de instrucción al señor Mayor (...).

El día 08-AGOSTO-97, se llevó a cabo una reunión en nuestras instalaciones asistiendo las firmas Aerolíneas Tampa S.A., Coltrans LTDA. y Servicios Aduaneros.

Se contrató un asesor en derecho administrativo para el proceso.

Recomendación:

a) Denuncia Fiscalía.

b) Demanda civil (vinculación solidaria Compañía de Servicios Aduaneros Integrados “SIA” Coltrans Ltda., Aerolíneas Tampa Carga, Aegis Enterprices, Quick Delivery, Connors).

c) Demanda contra contratista (Aegis Enterprices) incumplimiento contrato (calidad).

d) Hacer efectiva la póliza de calidad a la firma Aegis Enterprices Inc., la cual tiene como fecha de vencimiento el 30-ENERO-98”.

v) El 12 de noviembre de 1997 se expidió la Resolución 600, confirmada en todas sus partes por la Resolución 9 de enero 20 de 1998, en algunos de cuyos considerandos se expresó lo siguiente:

“Que de conformidad a: 1) Informe 2574 de julio 18/97 del señor comandante del Batallón de Inteligencia Técnica al señor director de inteligencia del Ejército, el sistema R6 Watkins Johnson no cumplen con las expectativas ni las ventajas que ofreció el vendedor al ser adquirido, recomienda recoger el sistema en su totalidad para revisión, calibración y mantenimiento.

Que con oficio 108414 CE-DINTE-SDAAD-023 de noviembre 19/96, la dirección de inteligencia requirió a la firma contratista Aegis Enterprices Inc., el envío de sus técnicos para que efectúen una calibración y revisión general del software y mantenimiento total de los equipos, toda vez que presentan fallas de orden técnico.

Que en oficio 1096 BR-BITEC-S3-351 de febrero 14 de 1997 se describen las fallas presentadas en los equipos durante visita realizada por representantes de la firma vendedora.

Que como consecuencia de lo anterior, se determinó su envío a los Estados Unidos de Norteamérica para su mantenimiento de acuerdo a las instrucciones recibidas de Aegis Enterprices Inc., en carta de febrero 17 de 1997.

Que mediante Acta 240 de abril 14/97 se hace entrega real y material por parte del Batallón de Inteligencia Técnica al señor Edgardo Bulla, representante de servicios aduaneros para ser enviados a la compañía Watkins Johnson Company de Washington de los Estados Unidos.

Que mediante oficio 117953-CE-DINTE-SDAD-023 de fecha noviembre 04/97 de la dirección de inteligencia dirigido al Fondo Rotatorio del Ejército, comunica que los equipos no han sido entregados a satisfacción por parte de la firma contratista Aegis Enterprices Inc., y dado que los equipos de radiogoniometría no han cumplido con la calidad ofrecida, se hace necesario hacer efectiva la póliza de seguros en lo relativo al amparo de calidad de los equipos”.

vi) El 22 de noviembre de 1999 se expidió la Resolución 908, de noviembre 22 de 1999, confirmada mediante la Resolución 56 del 10 de febrero de 2000. Se trascribe a continuación el contenido de la primera resolución:

“Que mediante Resolución 600 de noviembre de 1997, se dispuso en su artículo primero ‘declarar que ha ocurrido el siniestro amparado por la póliza de calidad y correcto funcionamiento de los equipos de radiogoniometría según contrato de compraventa 252/94 y en su artículo segundo ‘Hacer efectiva la póliza 9493221 espedida (sic) por la compañía de Seguros del Estado S.A., vigente hasta el día 30 de enero de 1998 hasta por el valor que cubra los gastos para su correcto funcionamiento’, resolución que fue confirmada mediante Resolución 9 del 20 de enero de 1998.

Que el contrato 252/94 suscrito entre el Fondo Rotatorio del Ejército y la firma Aegis Enterprices Inc. tiene por objeto (…).

Que el contratista con fecha diciembre 29 de 1994, hizo entrega del objeto contratado mediante Acta 1755 radicada al folio 351 el día 30 de diciembre, al Fondo Rotatorio del Ejército y este a su vez a la dirección de inteligencia del Ejército Nacional, según contrato interadministrativo 444/93.

Que los equipos contratados y entregados no cumplen con las especificaciones fijadas en el contrato (…).

Que analizada la cobertura otorgada por la póliza 9493221 esta se refiere específicamente a la calidad del bien o servicio que es un amparo que de acuerdo con el anexo de amparos específicamente en el numeral 1.6 de las condiciones generales de la póliza cubre a las entidades estatales contra el incumplimiento de las especificaciones o requisitos mínimos fijados en el contrato, del bien o servicio contratado.

Que, sin embargo, de acuerdo con los artículos primero y segundo de la Resolución 600 de 1997 citada, se declaró la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza de calidad y correcto funcionamiento de los equipos objeto del contrato y consecuencialmente se dispuso hacer efectiva la póliza citada hasta por el valor que cubra los gastos para su correcto funcionamiento, con lo cual se incurrió en la impropiedad de mezclar dos amparos diferentes, el de la calidad del bien, con el de correcto funcionamiento de equipos, lo que condujo a apreciar equivocadamente el monto por el cual se dispuso hacer efectiva la póliza citada puesto que allí se indicó que ‘Hasta por el valor que cubra los gastos para su correcto funcionamiento’; cuando por razón del incumplimiento, de las especificaciones del contrato, que es el verdadero amparo afectado, de debió ordenar hacer efectiva dicha póliza, por la totalidad del valor asegurado, teniendo en cuenta que por no satisfacer los equipos suministrados con las especificaciones contratadas, no cumplen en absoluto con el propósito para la (sic) cual fue adquirido, habiéndose pagado por los equipos un precio total de (…).

Que la confusión anotada, que aparece plasmada en los artículos primero y segundo de la Resolución 600 implica una violación a la ley, en la medida en que ordena hacer efectivo el amparo no contratado de correcto funcionamiento de los equipos, con lo que igualmente se violó el artículo 1603 del Código Civil, que dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligar a las partes no solo a lo que en ellos se expresa y así mismo, no está conforme con el interés público, en la medida que no determinó el monto preciso de la suma por la cual debe hacerse efectiva la Póliza 9493221, perjudicando el interés patrimonial del Fondo Rotatorio del Ejército, por lo cual procede la revocatoria directa parcialmente de los artículos primero y segundo de la Resolución 600 del 12 de noviembre de 1997, en el sentido indicado, a lo cual se procede con base en los numerales 1º y 2º del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

Por lo expuesto:

Resuelve:

ART. PRIMERO.—Revocar parcialmente los artículos primero y segundo de la Resolución 600 del 12 de noviembre de 1997, los cuales quedarán así:

ART. PRIMERO.—Declarar que ha ocurrido el siniestro amparado por la póliza de calidad de los equipos de radiogoniometría, según contrato de compraventa 252/94.

ART. SEGUNDO.—Hacer efectiva la póliza 943221, expedida por la Compañía de Seguros del Estado S.A., vigente hasta el día 30 de enero de 1998, por su valor asegurado de trescientos noventa y un mil cuarenta y tres con veinticinco dólares americanos (US$ 391.043,25).

(…)”.

8.2. Competencia temporal de la entidad para la declaratoria de ocurrencia del siniestro.

De entrada se advierte que si bien el vicio de incompetencia temporal no fue alegado en la demanda, no obstante, según se expresó, la Sala oficiosamente puede examinar los eventos de falta de competencia y, en el caso de que tal vicio se presente, pude declarar la nulidad del acto así expedido.

En cuanto a la Resolución 600 del 12 de noviembre de 1997, que fue confirmada a través de la Resolución 9 del 20 de enero de 1998, consideró el a quo que aunque aquella había sido expedida en el tiempo en que estaba vigente la prórroga de la póliza de cumplimiento, esta fue emitida con errores. Primero, porque la póliza amparada la calidad de los equipos, como se desprende de la lectura del objeto de la misma y no como lo dice la resolución “calidad y correcto funcionamiento de los equipos de radiogoniometría” y segundo, porque no se estableció la cuantía que debía pagar la demandante en su totalidad por la garantía de calidad.

Expresó el a quo que la Resolución 600 se encontraba viciada de nulidad, debido a que su parte considerativa no resultaba acorde con su parte resolutiva, además de que en la parte resolutiva se presentaba falsa motivación por ir en contra de la parte motiva, convirtiéndose así en un acto violatorio de la ley y de la trasparencia contractual al querer hacer efectiva una póliza distinta a la contratada por las partes.

Según el Tribunal, con lo decidido en la Resolución 908 se le otorgaban efectos retroactivos a esta resolución para darle vida jurídica a los efectos de la Resolución 600 y acomodarla a su contenido. Consideró que tales efectos retroactivos vulneraban el principio de la irretroactividad de los actos jurídicos, por lo cual la mencionada Resolución 908 se encontraba viciada de nulidad por expedirse con desviación de poder y por contrariar arbitrariamente la ley.

Sostuvo el a quo que la Resolución 908 se encontraba viciada de nulidad en tanto se pretendió generar efectos sobre una garantía que se encontraba vencida. Al respecto afirmó:

“Resulta bastante obvio que se quería modificar la resolución con el objetivo de hacer efectiva la póliza, para que se tomara como entendido, que lo decidido el 21 de noviembre de 1997 era lo expresado en la nueva resolución, para revivir la póliza y así acomodarla a lo que ella contenía. Aplicar retroactividad a la resolución, estaría violando el principio de la irretroactividad de los actos jurídicos, que tienen efectos a futuro. Por ello esta resolución estaría viciada de nulidad por expedirse con desviación de poder porque se querían producir efectos retroactivos para lograr la aplicación de la garantía de calidad, estando vencida la misma, lo que contraría abiertamente la ley…”.

Por su parte la entidad demandada y ahora recurrente expresó lo siguiente:

“El error que se pone de manifiesto en el parágrafo anterior, es la confusión en que la sala de primera instancia incurrió, respecto de cuándo debe darse por expirada la póliza, pues en cuanto a ellas se refiere, las que se otorgan para ante la administración, es decir que se expiden con base en la Ley 80 de 1993, debe realizarse dicho cómputo, teniendo en cuenta que el siniestro debe declararse dentro de los dos años siguientes desde que se declaró el mismo, mediante la respectiva resolución, adicionado a que se haga efectiva la mencionada resolución y la póliza dentro de los cinco años siguientes a la fecha en que se adquirió firmeza el acto administrativo, so pena de incurrir en pérdida de fuerza ejecutoria de las resoluciones…”.

Tal como se ha expuesto por la jurisprudencia de la Sala, la declaratoria del siniestro a través de un acto administrativo deberá efectuarse por la administración, a más tardar, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que tenga conocimiento de su ocurrencia, lo cual debe suceder durante la vigencia del seguro, aunque su declaración se produzca después de su vencimiento. 

Se reitera en esta ocasión que si bien el artículo 1081 del Código de Comercio consagró un término de dos años para la prescripción ordinaria y uno de cinco años para la extraordinaria y que, asimismo, según lo han reiterado la doctrina y la jurisprudencia(93), los términos corren simultáneamente, es decir que, “dentro del plazo de los cinco años puede operar el término de los dos años”(94), sin que el interesado pueda acogerse, según su conveniencia, a una de tales prescripciones “toda vez que aquella que primero se agote está llamada a producir el efecto extintivo de la obligación o del derecho correlativo”(95)

Asimismo se precisa que para declarar el siniestro no es necesario que el contrato y la póliza se encuentren vigentes, lo importante es que los hechos constitutivos del siniestro hubieren ocurrido en vigencia de la póliza. 

De otro lado, también se reitera que, de conformidad con el artículo 68 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo, las pólizas de seguro y demás garantías expedidas a favor de entidades estatales, junto con el acto administrativo que declaró la ocurrencia del siniestro y el respectivo contrato, conforman un título ejecutivo complejo, el cual para hacerse efectivo, en esa época, debía demandarse en acción ejecutiva ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, durante el término de caducidad de cinco años.

En este caso, la nulidad de las resoluciones demandas no deviene del hecho de haberse expedido después del vencimiento de la póliza, sino del hecho de que la entidad tuvo noticia de los problemas de calidad de los equipos desde hacía más de dos años, según se desprende del contenido de los citados oficios de julio 31 de 1995, julio 18 de 1997 y de 6 de octubre de 1997, correspondientes a comunicaciones internas de la entidad demandada, entre otros.

En cuanto a la Resolución 600 del 12 de noviembre de 1997, confirmada a través de la Resolución 9 de enero de 1998, encuentra la Sala que fue expedida cuando habían transcurrido más de dos años, contados desde que la entidad tuvo conocimiento de los hecho constitutivos del siniestro, toda vez que la entidad conoció de los problemas asociados a la calidad de los equipos desde antes de julio 31 de 1995, según lo confirma un oficio de esta misma fecha, en el cual la entidad informó a la sociedad contratista que los equipos adquiridos debieron ser “reexportados a su lugar de origen en los Estados Unidos, a fin de lleva a cabo las reparaciones y arreglos técnicos necesarios para ajustarse a las especificaciones o calidades técnicas ofertadas las cuales hacen parte integral del contrato, teniendo en cuenta las imprecisiones y deficiencias en el funcionamiento de los equipos” y, adicionalmente, le advirtió a la contratista que “Es de anotar que el contrato 252/94 en su cláusula décima prevé la garantía única de calidad vigente por dos años, la cual garantiza dicho riesgo”.

Asimismo, encuentra la Sala que para la fecha de expedición de la Resolución 908, noviembre 22 de 1999, confirmada a través de la Resolución 56 del 10 de febrero de 2000, habían transcurrido más de dos años a los cuales se ha hecho referencia, como tiempo máximo para declarar el siniestro, en virtud de que, según se dejó consignado, tal conocimiento tuvo lugar desde antes del 31 de julio de 1995.

Observa la Sala que la Resolución 908 de noviembre 22 de 1999 en sus considerandos hace referencia a septiembre de 1998. En efecto, así expresó:

“Que los equipos contratados y entregados no cumplen con las especificaciones fijadas en el contrato, por cuanto entregados nuevamente los equipos aludidos, en el mes de septiembre de 1998, según las circunstancias que reseñan los actos administrativos arriba citados, continuaron presentando un desfase promedio de 10 grados de distancia comprendida entre 3 y 4 kilómetros, que los hacen totalmente inútiles para el propósito para el cual fueron adquiridos, puesto que la exactitud ofrecida por el vendedor fue menor a 3 grados”.

Considera la Sala que la entidad al citar una nueva fecha no hizo más que intentar revivir la competencia para efectos de la declaratoria del siniestro, pero, no obstante, las pruebas allegadas al proceso acreditan que la demanda tuvo conocimiento de los hechos desde hacía mucho más de dos años, por lo cual, carecía de competencia temporal para su declaratoria a través de un acto administrativo, por cuanto una vez que se vencieron los dos años, posteriores a la ocurrencia de los hechos constitutivos del siniestro, se produjo para la entidad el efecto extintivo de su derecho a declarar el siniestro, sin que opere, en ese caso, el término de los cinco años correspondientes a la prescripción extraordinaria. 

Así pues, por lo antes expuesto, las resoluciones 600 del 12 de noviembre de 1997, 9 del 20 de enero de 1998, 908 de noviembre 22 de 1999 y 56 de 2000, se encuentran afectadas de nulidad, en virtud de la ocurrencia del vicio de incompetencia temporal. 

Confirmará entonces la Sala la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante sentencia calendada el 3 de febrero de 2004.

9. Costas del proceso.

Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

10. Respuesta a memorial.

Mediante memorial presentado ante esta corporación el día 9 de noviembre de 2012, la parte demandada solicitó que el asunto sub judice sea resuelto de manera simultánea con el proceso ejecutivo radicado bajo el número 20000076402, el cual se adelanta en contra de Seguros del Estado S.A., con el objeto de ejecutar las obligaciones contenidas en los actos administrativos respecto de las cuales la Sala se pronunció en esta oportunidad. El proceso ejecutivo se encuentra a despacho para fallo, asignado para su conocimiento al mismo magistrado ponente del proceso ordinario que se resuelve a través de la presente providencia.

La Sala no accederá a la solicitud presentada, toda vez que para fallar respecto de las pretensiones de este proceso, no se requiere de la decisión previa o simultánea que se vaya a adoptar en el proceso ejecutivo.

En todo caso, de ser procedente según las normas de derecho que rigen el procedimiento ejecutivo contractual, la Sala, al momento de resolver sobre las pretensiones del proceso radicado bajo el número 20000076402, tendrá en cuenta lo resuelto en el presente asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de febrero de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, de acuerdo con el contenido de la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón.—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Folios 6 a 42 del cuaderno 1.

(2) Folios 10 y 11 del cuaderno 1.

(3) Folios 6 a 42 del cuaderno 1.

(4) Folios 45 a 49 del cuaderno 1.

(5) Folios 51 a 59 del cuaderno 1.

(6) Folio 139 del cuaderno 1.

(7) Folios 140 a 142 del cuaderno 1.

(8) Folios 144 a 153 del cuaderno 1.

(9) Folios 157 a 173 del cuaderno principal.

(10) Folio 188 del cuaderno principal.

(11) Folios 184 a 186 del cuaderno principal.

(12) Folio 175 del cuaderno principal.

(13) Folio 190 del cuaderno principal.

(14) Folios 192 a 197 y 199 a 213 del cuaderno principal.

(15) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(16) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, auto de 20 de agosto de 1998, Expediente 14.202, C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Expediente 14519; auto de 7 de octubre de 2004, Expediente 2675.

(17) El Fondo Rotatorio del Ejército es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional.

(18) Afirmación que encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato, según este artículo, “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación…”.

(19) La tasa representativa del mercado para mayo 25 de 2000 ascendió a la suma de $ 1.991,17, por lo cual la pretensión, en pesos, equivalía a la suma de 778.633.588,10.

(20) 25 de mayo de 2000.

(21) Se deja constancia de que la parte recurrente solicitó que se llevara a cabo un interrogatorio de parte al director del Fondo Rotatorio del Ejército, no obstante, mediante auto del 26 de octubre del 2000 el tribunal dispuso no decretarlo argumentando que de llevarse a cabo se estaría induciendo a la parte demandada a una confesión de los hechos. Así mismo, la parte actora solicitó que se practicara una inspección judicial a la entidad demandad con el objeto de revisar los equipos, su funcionamiento y manejo. Al respecto, el a quo en el auto mencionado, ordenó no decretar tal inspección argumentando que el juez no tiene el conocimiento técnico para saber el estado se encuentran los equipos. Como consecuencia, la recurrente interpuso recurso de apelación que fue resuelto de forma favorable por esta corporación (fls. 66 a 70, cdno. 3), sin embargo, como la demandante no canceló los gastos periciales, el tribunal tuvo como desistida la inspección judicial.
De igual forma, se precisa que la parte demandada solicitó que se decretaran cuatro testimonios que solicitó en la contestación de la demanda, pero en auto del 26 de octubre del 2000, se negó el decreto de dichos testimonios. La demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado desierto.

(22) Folios 1 y 9 del cuaderno de pruebas.

(23) Folios 71 y 72 del cuaderno de pruebas.

(24) Folios 73 del cuaderno de pruebas.

(25) Folios 74 del cuaderno de pruebas.

(26) Folio 78 del cuaderno 1.

(27) Folio 79 del cuaderno 1.

(28) Folios 21 y 22 del cuaderno de pruebas.

(29) Folios 63 a 69 del cuaderno 1.

(30) Folios 23 y 24 del cuaderno de pruebas.

(31) Folios 25 y 26 del cuaderno de pruebas.

(32) Folios 70 a 75 del cuaderno 1.

(33) Folios 10 y 11 del cuaderno de pruebas.

(34) Folios 27 y 28 del cuaderno de pruebas.

(35) Folios 30 a 36 del cuaderno de pruebas.

(36) Folios 37 y 38 del cuaderno de pruebas.

(37) Folios 12 a 14 del cuaderno de pruebas.

(38) Folios 39 y 40 del cuaderno de pruebas.

(39) Folios 41 y 42 del cuaderno de pruebas.

(40) Folios 43 y 44 del cuaderno de pruebas.

(41) Folios 45 y 46 del cuaderno de pruebas.

(42) Folios 47 y 48 del cuaderno de pruebas.

(43) Folios 50 a 52 del cuaderno de pruebas.

(44) Folios 53 a 57 del cuaderno de pruebas.

(45) Folios 58 y 59 del cuaderno de pruebas.

(46) Folios 60 y 64 del cuaderno de pruebas.

(47) Folios 66 a 70 del cuaderno de pruebas.

(48) Folios 15 y 16 del cuaderno de pruebas.

(49) Folios 17 a 19 del cuaderno de pruebas.

(50) De manera previa a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 —específicamente del artículo 32 que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo— la jurisprudencia de esta Sección admitió, en aplicación del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y en atención a la disparidad de criterios que en torno a la acción pertinente existían, que los actos administrativos contractuales fueran demandados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho; no obstante lo anterior, con la entrada en vigencia de la citada norma, la discusión quedó zanjada, por cuanto con esta se restituyó en el derecho positivo nacional la distinción entre actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato pero por razón o con ocasión de la actividad contractual, por una parte y, por la otra, las decisiones administrativas unilaterales producidas durante la ejecución o la liquidación del contrato, igualmente con ocasión de la actividad contractual; en relación con los primeros se estableció que las acciones procedentes con el propósito de ventilar ante el juez competente los litigios a los cuales pueda dar lugar el cuestionamiento de la validez o la legalidad de las correspondientes determinaciones administrativas serán las de nulidad y de nulidad y restablecidas de derecho, las cuales podrán intentarse dentro de un término especial de caducidad de treinta (30) días hábiles contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto cuestionado, sin perjuicio de precisar que si el cuestionamiento de tales actos administrativos previos a la celebración del respectivo contrato estatal se promoviere ante el juez del contrato con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad del vínculo negocial y con posteridad al perfeccionamiento del mismo la procedente solo será la acción contractual; en lo que atañe a los segundos, esto es, los actos administrativos posteriores a la celebración del contrato, se precisó que su impugnación solamente podrá llevarse a cabo a través de la instauración de la acción contractual, así lo ha reiterado la jurisprudencia y esta última es la normativa vigente en la materia. (Al respecto ver, entre otras, sentencia proferida el 18 de marzo de 2010, dentro del proceso radicado bajo el Número Interno 14390 y sentencia proferida el 27 de enero de 2012, dentro del proceso radicado bajo el Número Interno 16104).

(51) Ver sentencia del 10 de mayo de 2012, proferida por la Subsección dentro del proceso radicado bajo el Número Interno 18117; sentencia del 7 de noviembre de 2012, proferida por la Subsección dentro del proceso radicado bajo el Número Interno 25915, sentencias proferidas el 27 de febrero de 2013 por la Subsección dentro de los procesos radicados bajo los números internos 20812 y 22946.

(52) Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias proferidas por la Sección Tercera de la corporación: providencia proferida el 22 de mayo de 2003, dentro del proceso radicado bajo el Número Interno 23532; providencia proferida el 28 de abril de 2010, dentro del proceso radicado bajo el Número Interno 18530; providencia proferida el 23 de junio de 2010, dentro del proceso radicado bajo el Número Interno 18319; providencia proferida el 12 de febrero de 2012, dentro del proceso radicado bajo el Número Interno 22244 y providencia proferida el 28 de marzo de 2012, dentro del proceso radicado bajo el Número Interno 21606 y providencia proferida el 2 de mayo de 2013 bajo el Número Interno 23949.

(53) Así, por solo citar un ejemplo, el Código Contencioso Administrativo —Decreto 1 de 1984— establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño (objeto de la acción) cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (causa petendi) (art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica (causa petendi), podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (objeto) (art. 85), de tal manera que no lo está dado a las partes adelantar un juicio de legalidad de un acto administrativo a través de la acción de reparación directa, ni al juez declarar probada una pretensión anulatoria en desarrollo de esta.

(54) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Expediente 16211, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(55) Artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo —Decreto 1 de 1984—.

(56) Al respecto, debe tenerse en cuenta que, como lo ha dicho la corporación al referirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que resulta plenamente aplicable a la acción contractual dirigida en contra de actos que comparten esta misma naturaleza, la necesidad de declarar nulidad de un acto administrativo para efectos de restablecer un derecho o indemnizar un daño causado con él, proviene de una regla práctica: “si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que el restablecimiento del derecho y la reparación sean posibles será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, solo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo” (Consejo de Estado, sentencia proferida dentro del proceso radicado bajo el Número Interno 31789).

(57) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 1997, Expediente 9286, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(58) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 18 de julio de 2007, Expediente 33476, C.P. Enrique Gil Botero.

(59) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 22 de 2009, Expediente 14.667, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(60) Entre otras, sentencias de 31 de octubre de 2001, Expediente 12278; de 30 de agosto de 2001, Expediente 16256; de 13 de julio de 2000, Expediente 12513; y auto de 8 de abril de 1999, Expediente 15872.

(61) “ART. 164.—Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:
(...).
2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:
(...).
j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Cuando se presenta la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente.
En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:
i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;
ii) En los que no requieren de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa;
iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta;
iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;
v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;
(…)”.

(62) “En efecto, la pretensión de nulidad del acto que declara el siniestro del incumplimiento del contrato para efectos de hacer exigible la garantía de calidad del bien es pasible jurisdiccionalmente de la acción relativa a controversias contractuales en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en forma modificada por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989 —texto vigente para la época de presentación de la demanda el 29 de abril de 1994(62)—, que fue la escogida por el actor, porque, es claro que una vez celebrado el contrato, todos los actos administrativos que se produzcan con el motivo u ocasión de la actividad contractual son susceptibles de esta clase de acción, teniendo en cuenta que estos no se conciben sin existencia de aquel”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de febrero 23 de 2012, Expediente 20.812, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(63) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de abril 22 de 2009, Expediente 14667, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(64) Folio 94 del cuaderno de pruebas.

(65) Folio 20 del cuaderno de pruebas.

(66) Artículo 68 del Código Contencioso Administrativo. “Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos: (…)
4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de las entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad o la terminación según el caso.
5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutorio que declare la obligación”.

(67) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 14 de 2005, Expediente 135.599, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(68) Cita original de la sentencia de 14 de abril de 2005, Expediente 13599 “Se refiere la Sala a la sentencia de 24 de agosto de 2000 ya citada, con ponencia del consejero Jesús María Carrillo”.

(69) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 14 de 2005, Expediente 13.599, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(70) Cita original de la sentencia de abril 22 de 2009, Expediente 14.667: “La objeción a la reclamación según el tratadista Hernán Fabio López Blanco, se entiende como ‘la manifestación realizada por la compañía aseguradora frente a la reclamación debidamente formulada, indicando que no está obligada a indemnizar por no operancia del amparo o porque existiendo el mismo la cuantía reclamada excede de lo considerado como cantidad equitativa y correlativa al daño experimentando efectivamente, evento este en que la objeción viene a ser parcial pues está aceptando la operancia del amparo y parte de la cuantía. Para realizar esa manifestación la empresa cuenta con un perentorio término legal de, por lo mismo inmodificable, de 60 días, contados a partir de aquel en que se haya completado la reclamación’ (Revista Fasecolda Nº 9, Aviso de siniestro, reclamación, objeción y subrogación dentro del contrato de seguro)”.

(71) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 22 de 2009, Expediente 14.667, C.P. Miryam Guerrero de Escobar.

(72) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 22 de 2009, Expediente 14.667, C.P. Miryam Guerrero de Escobar.

(73) Cita original de la sentencia de abril 22 de 2009, Expediente 14.667: “ART. 1081.—La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripción ordinaria será de dos (2) años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.
La prescripción extraordinaria será de cinco (5) años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes”.

(74) Cita original de la Sentencia de abril 22 de 2009, Expediente 14.667 Al: “respecto puede consultarse la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 3 de mayo de 2000, Expediente 5360, M.P. Nicolás Bechara Simancas”.

(75) Cita original de la sentencia de abril 22 de 2009, Expediente 14.667: “López Blanco, Hernán Fabio, Aviso de siniestro, reclamación, objeción y subrogación dentro del contrato de seguro. Revista Fasecolda, Nº 9”.

(76) Cita original de la sentencia de abril 22 de 2009, Expediente 14.667: “Ossa, Efrén, Teoría del contrato de seguros, Segunda Edición, Editorial Temis, 1991, Bogotá, Colombia, pág. 443”.

(77) Cita original de la sentencia de abril 22 de 2009, Expediente 14.667: “Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 6 de octubre de 2005, Expediente 7840, M.P. Camilo Arciniegas Andrade; sobre el mismo tema pueden consultarse las siguientes sentencias: de la Sección Cuarta, sentencia de 31 de octubre de 1994, Expediente 5759; de la Sección Primera, sentencia de 21 de septiembre de 2000, Expediente 5796”.

(78) Cita original de la Sentencia de abril 22 de 2009, Expediente 14.667: “Cita original del texto, sentencia de 11 de julio de 2002 (C.P. Gabriel Mendoza Martelo), Expediente 11001-03-24-000-1999-0376-01 (actor: Avianca S.A.)”.

(79) Cita original del texto transcrito, sentencia de 31 de octubre de 1994, C.P. Guillermo Chaín Lizcano, Expediente 5759, actor: Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A.

(80) En este sentido, el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil dispone: “Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresada en la ley.
Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas”.

(81) Al respecto, los artículos 121 y 122 de la Constitución Política, prescriben, en su orden:
Artículo 121: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.
Artículo 122: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

(82) La doctrina ha expuesto sobre el tema: “De todas las formas de ilegalidad [la incompetencia], es la más grave: los agentes públicos no tiene (sic) poder sino con fundamento en los límites de los textos que fijan sus atribuciones; más allá, ellos dejan de participar en el ejercicio de la potestad pública. Es por lo que las reglas de competencia son de orden público: la incompetencia debe ser declarada de oficio por el juez, incluso si el demandante no la ha invocado en apoyo de su demanda. Ella no puede ser convalidada por la aprobación ulterior de la autoridad competente” (resalta la Sala) (Rivero, Jean. Derecho Administrativo, Instituto de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984, pág. 274).

(83) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia de mayo 11 de 1999, Expediente 10.196, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(84) Nota original: La legalidad ha sido definida por Georges Vedel como “la cualidad de lo que es conforme a la ley. La legalidad expresada así la conformidad al derecho y es sinónimo de regularidad jurídica” Cfr. Vedel, Georges, Derecho Administrativo, traducción de la sexta edición francesa, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, pág. 219.

(85) Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, Expediente 13414.

(86) Nota original: Giraldo Castaño, Jesael Antonio, Derecho Administrativo General, 5ª edición, Editorial Marín Vieco Ltda., Medellín, 1995, pág. 59.

(87) Nota original: Sentencia de 16 de febrero de 2006, Expediente 13414, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(88) Nota original de la sentencia citada: Betancur Jaramillo, Carlos; Derecho Procesal Administrativo Señal Editora, 5ª ed.; pág. 209. Afirma el profesor Betancur, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “... permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no lo haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (Dromi, Roberto; ob. cit., págs. 244 y 245).

(89) Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 1999, Expediente 10.196, actor: Sociedad Broga Ltda.

(90) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de agosto 29 de 2007, Expediente 15.324.

(91) Folios 65 a 69 del cuaderno 1.

(92) Folios 70 a 75 del cuaderno 1.

(93) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 22 de 2009, Expediente 14.667, C.P. Miryam Guerrero de Escobar.

(94) Cita original de la Sentencia de abril 22 de 2009, Expediente 14.667: “López Blanco, Hernán Fabio, Aviso de siniestro, reclamación, objeción y subrogación dentro del contrato de seguro, Revista Fasecolda, Nº 9”.

(95) Cita original de la sentencia de abril 22 de 2009, Expediente 14.667: “Ossa, Efrén, Teoría del contrato de seguro, Segunda Edición, Editorial Temis, 1991, Bogotá, Colombia, pág. 443”.