Sentencia 2000-01205 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002326000200001205-01

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Expediente: 27.883

Demandante: Reimpodiesel S.A.

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, IDU

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D. C., nueve de julio de dos mil catorce.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 14 de abril de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Secc. Tercera - Sala de Descongestión), la cual declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante escrito radicado el 26 de mayo de 2000 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad Reimpodiesel S.A., actuando por conducto de apoderado, formuló demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, con el fin de obtener la declaración de nulidad del acto administrativo “… de adjudicación de la convocatoria IDU-CD-DTMV-005-2.000 …” (fl. 10, cdno. 1) y la condena al pago de los perjuicios materiales ocasionados por la ilegalidad del acto cuestionado, los cuales estimó en $ 70’459.900, discriminados así: i) $ 69.000.000, a título de lucro cesante, por concepto de la utilidad que el proponente esperaba percibir con la ejecución del contrato objeto de adjudicación, ii) $ 29.900, por el valor la póliza de seriedad del ofrecimiento, iii) $ 1’200.000, por concepto de los gastos administrativos en los que incurrió para la presentación de la oferta y , iv) $ 230.000, correspondientes al valor del pliego de condiciones; asimismo, solicitó la actualización de la condena que se imponga a título de lucro cesante y pidió que se condene en costas a la entidad demandada (fls. 10 y 11, cdno. 1).

2. Hechos.

La demandante presenta los hechos que fundamentan las pretensiones en dos capítulos: el primero de ellos, referido a las equivocaciones que, en su opinión, cometió la entidad demandada al rechazar el ofrecimiento de la demandante y, el segundo, orientado a revelar las falencias en las que incurrió la sociedad adjudicataria, por las cuales la oferta de esta última debió ser rechazada.

Se advierte que, mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la parte actora corrigió la demanda, para adicionar los hechos de la misma.

2.1. Los hechos que integran el primer capítulo se pueden compendiar así:

2.1.1. Mediante convocatoria IDU-CD-DTMV-005-2000, el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, solicitó “… los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo de vehículos y maquinaria de propiedad de la S.O.P., para EL PROGRAMA PLAN HUECOS, CONVENIO 015 DE 1998, celebrado entre el IDU, y la Secretaría de Obras Publicas (sic) de Santafé de Bogotá” (fls. 2 y 3, cdno. 1).

2.1.2. Reimpodiesel S.A. presentó su oferta con todos los documentos exigidos en el pliego de condiciones, “… incluyendo (sic) de igual forma, copia del radicado de la solicitud de paz y salvo hecha a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales D.I.A.N., de conformidad a lo ordenado en el numeral 2.13 el cual del pliego (sic) reza: ‘ESTA CERTIFICACIÓN SERA (SIC) SUBSANABLE DENTRO DEL TERMINO (SIC) ESTABLECIDO POR LA ENTIDAD PARA DICHO EFECTO, SO PENA DE RECHAZO DE LA PROPUESTA”’ (fl. 3, cdno. 1).

2.1.3. El 6 de marzo de 2000, el IDU solicitó a la demandante cumplir lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999 “… y allegar la certificación de encontrarse al día con las obligaciones tributarias nacionales…”, expedida por la DIAN (ibíd.).

2.1.4. Atendiendo el requerimiento hecho por la entidad pública, Reimpodiesel S.A. radicó la mencionada certificación (rad. 20759, mar. 6/2000).

2.1.5. Mediante comunicación del 6 de abril de 2000, el IDU informó que la convocatoria fue adjudicada a la sociedad Agrofilter Ltda.

Posteriormente, fueron entregadas las evaluaciones de las propuestas y en ella aparece que la propuesta de la demandante fue rechazada, porque “NO SUBSANO (SIC) CERTIFICADO DE PAZ Y SALVO DE LA DIAN LEY 5500790 (sic)” (ibíd.).

2.1.6. El 11 de abril de 2000, la sociedad demandante pidió al IDU que le explicara porqué su propuesta fue rechazada.

La entidad pública respondió la petición mediante oficio del 28 de abril de 2000, en el cual indicó que “… la certificación de la DIAN, donde consta que REIMPÓDIESEL (sic) S.A. se encuentra a paz y salvo con las obligaciones tributarias nacionales no se tuvo en cuenta debido a que ‘POR RAZONES ATRIBUIBLES A LA GRAN CANTIDAD DE CERTIFICACIONES DE LA DIAN QUE POR ESE ENTONCES SE ESTABAN ALLEGANDO A LOS MULTIPLES (SIC) PROCESOS DE CONTRATACIÓN (SIC) DEL IDU, QUE GENERARON LA CONFUSION (SIC) DEL DOCUMENTO DE USTEDES’…” (fl. 4, cdno. 1).

La respuesta a la petición puso en evidencia que la entidad demandada omitió valorar uno de los documentos de la propuesta y por ello fue rechazada, ocasionando enormes perjuicios a la sociedad demandante.

2.2. Los hechos que integran el segundo capítulo son, en síntesis, los siguientes:

2.2.1. La sociedad ganadora del proceso de selección —AGROFILTER Ltda. modificó unilateralmente el pliego de condiciones, por cuanto agregó dos (2) ítems al anexo dos (2) (grupo de mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para cargadores —mano de obra—). Los ítems que añadió y que, desde luego, no estaban previstos en el pliego de condiciones fueron denominados “REPARACION (SIC) DE CONVERTIDOR Y REPARACIÓN DE SERVO” (fl. 5, cdno. 1).

2.2.2. Por otra parte, dentro del anexo 2 (grupo rutinario, preventivo, correctivo e insumos para superbrigadier) del pliego de condiciones, se habla de “bomba de combustible” (ibíd.) y la sociedad AGROFILTER Ltda. lo cambió en su propuesta por “bomba de transferencia” (ibíd.).

Según el demandante, estos dos elementos, a pesar de que cumplen una función similar (abastecer de combustible a la bomba de inyección del motor diesel), no son iguales, pues técnicamente tienen distintas características y su funcionamiento también es distinto. Para corroborar su aserto, transcribió literatura sobre el tema.

2.2.3. Asimismo, en el grupo de mantenimiento rutinario, preventivo y correctivo de insumos para cargadores, la sociedad AGROFILTER Ltda. incluyó los elementos denominados “… CÍRCULO, TORNILLERÍA PARA CUCHILLAS, ESQUINERAS, PIÑONES LATERALES DEL TANDEM, RECONSTRUCCIÓN TANDEM, EMPAQUETADURA DEL TANDEM …” (fl. 7, cdno. 1); pero, estos elementos no se utilizan en cargadores, sino en motoniveladoras, lo cual significa que el adjudicatario incluyó en su oferta precios de ítems inexistentes.

2.2.4. Por otra parte, según el demandante, AGROFILTER Ltda. incluyó el IVA a los precios de los lubricantes; sin embargo, los responsables del recaudo de dicho impuesto, en este tipo bienes, son los productores o importadores, razón por la cual no podía trasladarle el impuesto a la entidad pública. En ese sentido, el adjudicatario vulneró el artículo 444 del Estatuto Tributario.

2.2.5. A lo anterior, añadió que en el anexo 2, “Mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para superbrigadier” (fl. 8, cdno. 1), el adjudicatario incluyó en su oferta el ítem “bomba de engrase”; sin embargo, ese equipo carece del componente cotizado.

2.2.6. Además, los precios de la adjudicataria se encontraban ostensiblemente por debajo de la media geométrica, lo que implicaba que la propuesta debió ser rechazada de plano.

2.2.7. La adjudicataria no cumplía con la exigencia de contar con todos los recursos necesarios para la ejecución del objeto del contrato, pues no tenía los equipos necesarios para reparar las bombas de inyección y los turbocargadores (fls. 2 a 10, cdno. 1).

2.2.8. El 28 de marzo de 2000, Agrofilter Ltda. presentó un escrito en el cual señaló que las firmas participantes no liquidaron los valores unitarios. Lo anterior significa que el proponente tuvo conocimiento anticipado de las demás propuestas, pues, para la fecha del escrito, las ofertas aún tenían carácter reservado.

2.2.9. En el escrito de adición de la demanda, la sociedad demandante afirmó que, además de todo lo expuesto, la propuesta de Agrofilter Ltda. debió ser rechazada, porque, según lo certificó la DIAN, no se encontraba al día en sus obligaciones tributarias y había suscrito un acuerdo de pago en relación con lo adeudado.

Por otra parte, señaló la demandante que Agrofilter Ltda. indicó en su oferta que para la ejecución del contrato ofrecía un taller de 1.550 m²; sin embargo, dijo la demandante, la adjudicataria realiza las reparaciones de la maquinaria y los equipos en la vía pública, pues no existe el suficiente espacio para realizar los trabajos dentro del lote donde funciona el taller de servicio (fls. 56 a 58, cdno. 1).

3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de violación.

La parte demandante invocó el preámbulo y los artículos 6º, 13 y 29 de la Constitución Política, 85, 87 (inc. segundo), 32 (num. 3º) de la Ley 80 de 1993, 3º, 4º, 24 (nums. 1º, 5º, 8º, 14 y 17), 26 (num. 6º), 27, 29, 31 y 75 del Decreto 855 de 1994, el Decreto 2251 de 1993 y demás normas concordantes.

Formuló los siguientes cargos de violación:

3.1. “Violación legal”.

Según la demandante, el acto administrativo cuestionado violó el derecho fundamental al debido proceso (C.P., art. 29), por cuanto la actuación que culminó con la expedición del acto administrativo cuestionado no estuvo ceñida a los procedimientos contemplados en la Ley 80 de 1993, en los decretos reglamentarios y en lo dispuesto en los pliego de condiciones.

En efecto, la entidad licitante rechazó la propuesta del demandado, sin observar que el certificado de encontrarse al día con las obligaciones tributarias fue allegado oportunamente a la actuación administrativa.

Lo anterior evidencia, en opinión de la demandante, que la entidad pública desconoció el documento aportado para subsanar la propuesta, con el ánimo de favorecer la oferta de otro participante, lo que, además, fue violatorio del derecho a la igualdad y de los principios de transparencia, de economía y de responsabilidad y del deber de selección objetiva.

Añadió que, aun cuando la demandante no hubiera aportado el documento señalado, la propuesta no podía ser descartada, porque la ausencia de documentos no necesarios para la comparación de las propuestas no puede servir de título suficiente para rechazar el ofrecimiento hecho.

3.2. “Desviación del poder”, “Vicios de forma” y “Falsa motivación”.

Como fundamento de la acusación, sostuvo también que la propuesta de la acá demandante fue desconocida a través de “… argucias, engaños y mala fe …” (fl. 18, cdno. 1), porque no de otra forma se puede explicar el hecho de que se rechace, a pesar de haber allegado la totalidad de los documentos requeridos por el pliego de condiciones. Los hechos aducidos para rechazar la oferta son falsos, como también lo fueron los que sustentaron la adjudicación (fls. 11 a 21, cdno. 1).

4. La actuación procesal.

Por auto del 18 de julio de 2000, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó la notificación personal de la providencia al Director del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, al representante legal de Agrofilter Ltda. (por tener interés directo en las resultas del proceso) y al agente del Ministerio Público, dispuso la fijación en lista del negocio y reconoció personería al apoderado de la parte demandante (fls. 29 y 30, cdno. 1).

Mediante auto del 5 de diciembre de 2000, el Tribunal admitió la corrección de la demanda y ordenó notificar la providencia a la parte demandada y al Ministerio Público y fijar en lista el negocio (fl. 73, cdno. 1).

4.1. La impugnación.

4.1.1. Dentro del término de fijación en lista, el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, por conducto de apoderado, contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos, otros como parcialmente ciertos y negó los demás.

Pidió la prueba de los hechos según los cuales la propuesta del adjudicatario debió ser rechazada.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó “INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO NECESARIO ACTIVO (SIC)” y “LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN (SIC) DE LA CONVOCATORIA IDU-CD-DTMV-005-2000” (fls. 41 y 42, cdno. 1).

Como razones de la defensa, señaló que “…La firma REIMPODIESEL S.A. se rechazó por error (sic) toda vez que presentó a tiempo el Certificado de la DIAN... Sin embargo (sic) para la prosperidad de esta excepción propuesta es necesario tener en cuenta que en el evento de ésta encontrarse habilitada no reunía los requisitos para ser la mejor propuesta aún habilitada…” (fl. 43, cdno. 1).

Para corroborar su aserto, sostuvo que la adjudicataria obtuvo la totalidad del puntaje previsto en el pliego de condiciones, en cuanto a la experiencia específica del proponente, capacidad de atención y precio, de modo que, aún cuando la demandante hubiera resultado habilitado, el resultado hubiera sido idéntico, es decir, no habría sido vencedora del proceso de selección (fls. 44 a 46, cdno. 1).

Por otra parte, aceptó como parcialmente ciertos algunos de los hechos de la demanda que fueron incluidos en el escrito de corrección y negó los restantes (fls. 82 a 85, cdno. 1).

4.1.2. Agrofilter Ltda. no contestó la demanda.

5. Los alegatos de primera instancia.

5.1. La parte demandada reiteró los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda, referidos a que, en el evento hipotético de que la oferta del demandante hubiera sido calificada, no habría sido la adjudicataria, pues la oferta presentada por Agrofilter Ltda. era la mejor y la más favorable para los intereses de la administración pública.

Por otra parte, solicitó que se declarara próspera la objeción que, por error grave, formuló contra el dictamen pericial rendido en el proceso. Para lo anterior, insistió en los fundamentos expuestos en el escrito correspondiente (fls. 149 a 16, cdno. 1).

5.2. La parte demandante, Agrofilter Ltda. y el Ministerio Público guardaron silencio.

6. La sentencia recurrida.

Mediante fallo del 14 de abril de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera —Sala de Descongestión— puso fin a la controversia, en primera instancia, en la forma indicada al inicio de esta providencia (negó las pretensiones).

Para llegar a lo anterior, el Tribunal comenzó por realizar una síntesis de los antecedentes y de las pruebas recaudadas dentro del proceso.

Enseguida, se pronunció en relación con las excepciones formuladas por el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, desestimó la atinente a la ineptitud de la demanda por falta de integración del litisconsorcio necesario, porque la sociedad adjudicataria fue vinculada al proceso, a través de la notificación del auto admisorio de la demanda a su representante legal y, en cuanto a la mencionada ilegalidad del acto administrativo de adjudicación, señaló que tal aspecto sólo se puede analizar al momento de examinar el fondo de la controversia.

Analizó la objeción que por error grave formuló el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, y sostuvo que la experticia presentaba inconsistencias que impedían que fuera estimada.

En relación con los cargos de nulidad del acto administrativo cuestionado, sostuvo que “No cabe duda (sic) que el rechazo de la propuesta de Reimpondiesel (sic) S.A. fue desde todo punto de vista injustificada, violándose el debido proceso, el principio de igualdad y todas las normas concordantes con los mismos así como la Ley 80/93 y el Pliego de Condiciones (sic), ya que se encuentra plenamente demostrado que la firma Reimpondiesel (sic) allegó el mencionado paz y salvo de manera oportuna (fls. 346-349, cdno. 2), máxime cuando la misma entidad demandada así lo reconoce” (fl. 172, cdno. Consejo).

A continuación, analizó las supuestas falencias denunciadas por la sociedad demandante, en relación con la oferta presentada por la adjudicataria y señaló que los ítems de reparación de convertidor y reparación de servo hacen parte de la descripción de la mano de obra y están contenidos en el pliego de condiciones, de modo que, contrario a lo que sostuvo la parte actora, no hubo modificación del pliego. Cosa distinta es que la demandante y Diesel del Oriente no hayan presentado cotización por la mano de obra.

Añadió que la bomba de combustible y la bomba de transferencia cumplen la misma función, tal como lo dijo la demandante, de manera que no existe razón para afirmar que el adjudicatario incumplió, en este aspecto, lo previsto en los pliegos de condiciones.

Por otra parte, sostuvo que los ítems denominados “círculo, tornillería para canillas, piñones laterales del tandem, construcción de tandem, empaquetadura del tandem” (fl. 174, cdno. Consejo) estaban previstos en el pliego de condiciones (anexo 2, fl. 74, cdno. de pbas. 2), de modo que la sociedad Argrofilter Ltda. cotizó los mencionados elementos, porque así lo exigía la entidad pública.

Asimismo, señaló que la sociedad demandante, al igual que las demás participantes, cotizaron el ítem de lubricantes con IVA; sin embargo, la misma entidad efectuó la corrección aritmética y eliminó el valor del impuesto al efectuar la ponderación de las ofertas.

En relación con la presunta inclusión de precios artificialmente bajos en la propuesta de Agrofilter Ltda., el Tribunal señaló que “El precio es por excelencia el único elemento que puede variar a criterio del proponente, en lo demás rige el Principio (sic) de adhesión al pliego, pues la ofertas en una licitación deben ajustarse al pliego de condiciones, sin que pueda haber elementos cuya determinación se deje libremente a los proponentes, a excepción del precio. De esta manera los proponentes en el caso Sub Lite (sic) tenían libertad en la fijación de los precios objeto de la propuesta” (fl. 175, cdno. Consejo).

El Tribunal señaló que no fue probado que la firma ganadora careciera de experiencia en la reparación de bombas de inyección y de turboalimentadores y que, por el contrario, Agrofilter Ltda. acreditó experiencia por 12 años en el mantenimiento preventivo y correctivo de vehículos (fl. 175, cdno. Consejo). Además, no quedó demostrado que la adjudicataria hubiera conocido las propuestas de los demás oferentes antes de hacerse públicas, pues fue del “… Acta de cierre de urna…” (fl. 175, cdno. Consejo) que se enteró que las otras participantes no liquidaron los precios unitarios.

Finalizó el fallo señalando que, “… según acta 22 de 2000 (sic) del Comité de Adjudicaciones del IDU se habilitó a manera de ejercicio (sic) la firma REIMPONDIESEL (SIC) S.A. en la evaluación técnica y se corroboró que el adjudicatario en primer orden no variaba… es decir, que de acuerdo con las evaluaciones realizadas por la entidad del IDU, la mejor propuesta era de la Agrofilter Ltda. y en segundo lugar quedaba la de Reimpondiesel (sic) S.A.” (fls. 175 y 176, cdno. Consejo).

7. El recurso de apelación

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico (fls. 178 a 182, cdno. Consejo), con el fin de obtener que se revoque la sentencia impugnada y se acceda a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que la sentencia de primera instancia reconoció que la oferta presentada por ella fue rechazada con violación al debido proceso y al derecho a la igualdad, pues, a pesar de que había aportado el certificado de paz y salvo de las obligaciones tributarias, la entidad licitante lo desconoció y, por consiguiente, ella (la demandante) debía ser indemnizada.

Reiteró que la propuesta presentada por Agrofilter Ltda. debió ser rechazada, por cuanto incluyó los ítems denominados “REPARACIÓN DE CONVERTIDOR Y REPARACIÓN DE SERVO”, los cuales no se hallaban incluidos en el pliego de condiciones; además, incluyó en su propuesta la bomba de transferencia de superbrigadier, cuando el pliego hacía referencia a la bomba de combustible.

Por otra parte, cuestionó que “… no se tuvo en cuenta al momento de fallar el cuadro de media geometrica (sic) revisado por ALEJANDRO BARRERA GARCÍA, al afirmar que los precios se encuentran por debajo de (sic) ostensiblemente de una manera sospechosa, lo que (sic) según la ley 80 esta propuesta debía ser rechazada de plano por NO GUARDAR RELACIÓN CON LOS OTROS PROPONENTES…” (fl. 181, cdno. Consejo).

Sostuvo que la propuesta ganadora desconoció que “El artículo 444 del Estatuto Tributario consagra que los responsables del IVA en el caso de los lubricantes son los productores o importadores por lo tanto no se deben cobrar al consumidor cosa que si (sic) cotizó la firma AGRIFILTER LTDA (SIC) dentro de su propuesta, esta irregularidad se encuentra dentro del grupo de motoniveladoras pagina (sic) 10 compactadores y compresores pagina (sic) 1. Esto también configura, otra causal de rechazo para la propuesta beneficiada” (fl. 182, cdno. Consejo).

Insistió en que la propuesta presentada por la sociedad demandante era la mejor (fls. 178 a 182, cdno. Consejo).

8. El traslado para alegar en segunda instancia y el concepto del Ministerio Público.

8.1. La parte actora reiteró los planteamientos expuestos en el escrito de sustentación del recurso (fls. 191 a 194, cdno. Consejo).

8.2. El Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, reiteró lo expuesto en el escrito de alegatos de conclusión de primera instancia.

8.3. El Delegado del Ministerio Público guardó silencio

Consideraciones

I. La competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera - Sala de Descongestión) el 14 de abril de 2002, por cuanto la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor, asciende a la suma de $ 69’000.000(1). Para la época de interposición de la demanda(2), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía excediera la suma de $ 6’050.000(3), monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

II. Acción procedente respecto de los actos previos y término para su ejercicio oportuno.

Previo a examinar los fundamentos que informan el recurso de apelación interpuesto, la Sala considera conveniente precisar cuál es la acción procedente cuando lo que se pretende es obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación y la condena al pago de los perjuicios ocasionados por la expedición del acto que se considera ilegal, pues debe recordarse que con la subrogación del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, por cuenta del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (norma que se hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda), la acción procedente para cuestionar la legalidad del acto previo puede ser la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho o la de controversias contractuales, dependiendo de las particulares circunstancias que se presenten en cada caso.

El inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por la L. 446/98, art. 32), norma que se hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda (mayo 26/2000), dispone que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.

La norma en cita introdujo, nuevamente(4), la noción de actos previos o separables del contrato(5) y añadió varios aspectos que merecen ser destacados: i) permitió varias opciones para ejercer su control por vía jurisdiccional, mediante tres clases de acciones, la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual propiamente dicha, ii) estableció como condición para incoar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos separables, que el contrato no hubiera sido celebrado(6), iii) la oportunidad para ejercer las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos separables del contrato, es decir, aquellos proferidos antes de la celebración del mismo, con ocasión de la actividad contractual(7), fue fijada en 30 días, contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto, lo cual constituye una excepción a la regla general, puesto que se aplica un plazo de caducidad diferente al previsto para estas mismas acciones cuando se impugnan actos administrativos de naturaleza distinta(8) y después de celebrado el contrato, iv) los actos precontractuales pueden ser impugnados mediante la acción contractual, pero con el único propósito de obtener la nulidad absoluta del contrato, como resultado de la ilegalidad del acto demandado.

Las anteriores notas características fueron destacadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, a través de la cual analizó la constitucionalidad de la norma en cita. Así se advierte de los siguientes apartes:

“La nueva versión del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, (sic) pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso sí a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio.

(…)

“De su parte, la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual. La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende (sic) desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun (sic) ser declarada de oficio por el juez administrativo.

(…).

“De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos solo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo —interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes—. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato” (resaltado fuera del texto).

En una línea similar de entendimiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que el derecho del proponente a presentar la demanda por vía de la acción contractual persiste aunque se hubiere vencido el término de caducidad de los 30 días.

“(…) el perfeccionamiento del contrato estatal conlleva la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto previo y, en consecuencia, estableció que el acto previo deja de ser separable una vez firmado el contrato estatal, por lo cual podría ser demandado dentro del curso de los dos (2) años siguientes mediante la acción contractual orientada a obtener la declaración de nulidad del contrato, caso en el cual debe demandarse también la nulidad del acto de adjudicación”(9).

Así, pues, la Corte Constitucional y esta corporación han coincido en señalar que la acción de nulidad y restablecimiento contra los actos previos subsiste siempre y cuando, por una parte, no haya sido celebrado el contrato que surge de aquel acto administrativo y, por otra parte, no haya fenecido el término de los treinta (30) días que consagra el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la forma en la que fue subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

Ahora, si el contrato ha sido celebrado antes de la expiración del mencionado término de 30 días, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se extingue anticipadamente y se abre la posibilidad de que el demandante promueva la acción de controversias contractuales, con el fin de obtener la nulidad absoluta de aquel, con fundamento en la declaración de nulidad del acto previo; no obstante, recientemente esta subsección precisó que, para lograr el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios irrogados por la expedición del acto ilegal, se requiere que la acción contractual se ejercite dentro de los mismos treinta (30) días siguientes a la fecha de “comunicación, notificación o publicación” del acto, tal como lo consagra la norma en cita(10); pero, si el término de los treinta (30) días ha finalizado y el demandante no ha interpuesto la acción contractual, la posibilidad de obtener el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios causados por la expedición del acto administrativo que se considera ilegal se extingue y el demandante solo podrá pretender la declaración de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto previo, dentro de los dos (2) años siguientes, contados a partir del perfeccionamiento del mismo o dentro de los cinco (5) años siguientes, si la vigencia es superior a dos (2) años, tal como lo prevé el numeral 10, letra e), del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por la L. 446/98, art. 44).

En este caso, la sociedad demandante promovió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación de la Convocatoria IDU-CD-DTMV-005-2000 del Instituto de Desarrollo Urbano, cuyo objeto era “(…) contratar en forma directa, a precios unitarios fijos, El (sic) Mantenimiento (sic) preventivo y correctivo de los vehículos y maquinaria de propiedad de la SOP para el programa Plan Huecos (…)” (fl. 2, cdno. 2) y la condena al pago de los perjuicios que se afirman irrogados por la expedición del acto ilegal.

La Sala estima que la acción incoada es la correcta, pues dentro del expediente no se tiene noticia de que a la fecha de interposición de la demanda haya sido celebrado el contrato que debió surgir del citado proceso de selección; además, la demanda fue promovida dentro de los treinta (30) días que dispone el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por la L. 446/98, art. 32), para este tipo de acción.

En efecto, mediante Oficio 035764 del 6 de abril de 2000 (visible a fl. 139, cdno. 3), el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU— comunicó a Reimpodiesel S.A. que la Convocatoria IDU-CD-DTMV-005-2000 fue adjudicada a la sociedad Agrofilter Ltda. La parte actora corroboró la anterior afirmación en el escrito de demanda (hecho 6, fl. 3, cdno. 1), de modo que, a partir del día siguiente, esto es, el 7 de abril de 2000, comenzó a correr el término de caducidad de los treinta (30) días de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Es de anotar que, para efectos de contar el término de caducidad, por tratarse de días, deben entenderse suprimidos los días feriados y los de vacancia judicial, tal como lo disponen los artículos 62 de la Ley 4ª de 1913(11) y 121 del Código de Procedimiento Civil(12), de tal suerte que, descontados los sábados domingos, festivos y los de vacancia judicial por la semana santa, el término de los treinta días venció el 26 de mayo de 2000, fecha en la cual, precisamente, Reimpodiesel S.A., interpuso la demanda, de donde se sigue que la acción fue promovida oportunamente.

III. Análisis del recurso

Lo primero que advierte la Sala es que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia.

Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia.

Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador(13), revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues estos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia.

En suma, tal como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia de la Sala(14), solo puede ser materia del pronunciamiento al desatar el recurso de apelación aquello que expresamente haya sido refutado por el impugnante en el escrito de sustentación, siempre que se hayan aducido las razones de inconformidad. Lo único que puede ser calificado de desfavorable a los intereses del recurrente es, entonces, aquello que está comprendido en las razones de su inconformidad (tantum devolutum quantum appellatum)(15) y, por ende, tales son los aspectos que delimitan la competencia del superior funcional(16).

Lo anterior reviste importancia, porque en el asunto sub lite el tribunal de primera instancia señaló que “(…) el rechazo de la propuesta de Reimpondiesel (sic) S.A. fue desde todo punto de vista injustificada, violándose el debido proceso, el principio de igualdad y todas las normas concordantes con los mismos (sic) así como la Ley 80/93 y el Pliego de Condiciones (sic) (…)” (fl. 172, cdno. consejo), pues halló acreditado que la razón aducida por la entidad demandada para rechazar la oferta presentada por la demandante era falsa, debido a que el certificado de encontrarse a paz y salvo con las obligaciones tributarias nacionales fue allegado por la demandante a la actuación administrativa precontractual, en forma oportuna, lo cual significa que la propuesta de la parte actora estaba habilitada para ser calificada en los factores de ponderación previstos en los pliegos de condiciones.

Lo resuelto por el tribunal de primera instancia, a este respecto, no fue recurrido por ninguna de las partes y, por ello, la Sala se abstendrá de volver sobre el tema y analizará, exclusivamente, los fundamentos de la apelación, según los cuales, la propuesta que resultó vencedora en el proceso de selección no se ajustaba a la totalidad de las condiciones previstas en los pliegos y, por el contrario, la oferta de la sociedad demandante se ajustaba a todos los requerimientos de los mismos pliegos y era la mejor y la más favorable para los intereses de la administración.

La parte actora sostuvo que la propuesta de Agrofilter Ltda. no cumplió estrictamente las condiciones del pliego y, por ende, debió ser rechazada(17); no obstante, en el recurso de apelación solo reiteró algunos de los argumentos expuestos en la demanda. En efecto, adujo que la propuesta de la adjudicataria debió ser rechazada porque: (i) en el grupo de mantenimiento correctivo, rutinario, preventivo, correctivo e insumos para cargadores incluyó los subítems de mano de obra de reparación de convertidor y reparación de servo, sin que se hallaran previstos en los pliegos de condiciones, (ii) ofertó el ítem “bomba de transferencia” en el grupo de mantenimiento rutinario, preventivo y correctivo e insumos para superbrigadier, pese a que en el pliego de condiciones no estaba previsto ese ítem, sino el denominado “bomba de combustible”, (iii) cotizó precios excesivamente bajos, que se hallaban por debajo de la media geométrica, (iv) no se hallaba al día en las obligaciones tributarias nacionales e (v) incluyó el IVA en los lubricantes, cuando tales insumos estaban exentos de dicho impuesto.

Añadió la apelante que su propuesta era la mejor y la más favorable para los intereses del IDU.

Así las cosas, tal como se señaló en precedencia, el análisis en esta instancia se reducirá a los fundamentos de la apelación.

1. Reparación de convertidor y reparación de servo (mano de obra - cargadores).

Los pliegos de condiciones de la Convocatoria IDU-CD-DTMV-005-2000, cuyo objeto era contratar de forma directa, bajo la modalidad de precios unitarios fijos, el mantenimiento preventivo y correctivo de los vehículos y maquinaria de propiedad de la SOP, para el programa Plan Huecos (Convenio 15/98), contenían las especificaciones técnicas de los elementos y servicios requeridos por el IDU, para satisfacer la necesidad del servicio, así:

Ítem 1: “Mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para motoniveladoras” (ver anexo 2 del pliego, fls. 28 a 40, cdno. 2).

Ítem 2: “Mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para la retroexcavadora de llantas” (ver anexo 2 del pliego, fls. 41 a 51, cdno. 2).

Ítem 3: “Mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para devibros (sic) compactadores y compresores” (ver anexo 2 del pliego, fls. 52 y 53, cdno. 2).

Ítem 4: “Mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para volquetas” (ver anexo 2 del pliego, fls. 54 a 64, cdno. 2).

Ítem 5: “Mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para cargadores” (ver anexo 2 del pliego, fls. 65 a 76, cdno. 2).

Ítem 6: “Mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para superbrigadier” (ver anexo 2 del pliego, fls. 77 a 82, cdno. 2).

Los anteriores ítems comprendían varios grupos y estos, a su vez, varios subítems que indicaban las especificaciones técnicas de los insumos, los servicios requeridos por la administración, en relación con la maquinaria y los equipos cuyos repuestos y servicios se necesitaban para su adecuado funcionamiento.

Particularmente, la censura del apelante se refiere a lo ofertado por Agrofilter Ltda. en cuanto al ítem 5, pues, según afirmó, la adjudicataria incluyó varios subítems que no estaban previstos en los pliegos de condiciones.

La Sala verificó uno a uno los ítems, los grupos y los subítems contenidos en los pliegos de condiciones de la convocatoria (fls. 28 a 83, cdno. 2) y efectuó el correspondiente ejercicio comparativo en relación con lo ofertado por cada uno de los proponentes y pudo constatar que el ítem 5 (Mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para cargadores) comprendía los grupos de mantenimiento preventivo, insumos, motor, convertidor y servo, transmisión, housing, frenos, sistema de dirección, sistema hidráulico, chasis, sistema eléctrico, sistema de inyección y turboalimentador (fls. 65 a 76, cdno. 2); sin embargo, el grupo de convertidor y servo, a pesar de que tenía enunciado el subítem mano de obra, no especificaba en qué consistía o qué debía comprender.

Desconoce la Sala cuál sea la razón por la cual no se efectuó la discriminación del subítem mano de obra, dentro del citado grupo; pero, lo que resulta cierto es que ninguno de los oferentes observó tal aspecto dentro de la oportunidad procedimental pertinente y el único de los participantes que incluyó deliberadamente los conceptos “Reparación convertidor” y “Reparación servo” —como mano de obra— (fl. 50, cdno. 2) fue, precisamente, la adjudicataria, es decir, la sociedad Agrofilter Ltda.

En principio, podría decirse que, al incluir subítems que no se hallaban previstos en los pliegos de condiciones, la adjudicataria desconoció las condiciones establecidas en el pliego, pues debe recordarse que, tal como lo dispone el artículo 30 (num. 2º), en armonía con el artículo 24 (num. 5º) de la Ley 80 de 1993, los pliegos de condiciones son los documentos que orientan el proceso de escogencia del contratista, porque, por una parte, determinan los factores objetivos de selección y las demás circunstancias de modo, tiempo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas que aseguren una escogencia imparcial del contratista y, por otra parte, porque en los citados pliegos se definen los aspectos atinentes al objeto del contrato que se pretende celebrar, se establecen con precisión las condiciones de costo y de calidad de los bienes (características técnicas) que planea adquirir y de las obras o de los servicios indispensables para satisfacer la necesidad que determina la contratación, se fija la regulación jurídica y se definen los derechos y las obligaciones de las partes del futuro contrato.

En suma, en ejercicio de la potestad de configuración de los pliegos de condiciones, las entidades estatales (potenciales contratantes) se encuentran facultadas “para exigir el cumplimiento y observancia de los requisitos y condiciones que tanto a la luz de los principios constitucionales y legales que orientan la contratación estatal, como de su cometido misional, resulten pertinentes y necesarios para la consecución del fin público que se pretende satisfacer”(18) y, por consiguiente, los interesados, al confeccionar sus ofrecimientos, deben ceñirse a las requerimientos previstos en los pliegos de condiciones, siempre y cuando las exigencias allí previstas se ajusten —reitera la Sala— a los postulados constitucionales y legales que regulan la materia; de lo contrario, es decir, si el ofrecimiento no se ajusta a los pliegos de condiciones no puede ser aceptado, porque se vulneraría el derecho de igualdad frente a los demás oferentes.

Lo anterior significa que las ofertas deben ser valoradas a la luz de los requerimientos mínimos contenidos en los pliegos (generales y técnicos), tal como lo establece el artículo 30 (num. 6º) de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de lo dispuesto por la misma norma, en relación con las ofertas alternativas, mejoradas o distintas y las excepciones técnicas y económicas, cuyo contexto no es necesario abordar, porque no es el caso que se presenta en el sublite.

En lo que al punto objeto de análisis concierne, debe decirse que el hecho de que el oferente haya incluido en la mano de obra del grupo de convertidor y servo (ítem 5) los conceptos “Reparación convertidor” y “Reparación servo” (fl. 50, cdno. 2) significa que el oferente no se ajustó rigurosamente a los puntos contenidos en el pliego condiciones, por exceso de lo ofertado; sin embargo, no siempre que se presenta un incumplimiento de este orden se produce la descalificación automática de la propuesta, pues lo que se persigue con esta medida es asegurar que no se distorsionen los fines que se propone la administración con la celebración del contrato y que el proceso de selección se desarrolle garantizando los principios de transparencia e igualdad de los oferentes, de modo que si el incumplimiento por ofrecer más de los pedido no tiene la trascendencia de afectar el objeto del futuro contrato o la igualdad de los proponentes o, dicho en otros términos, si el incumplimiento por ofrecer más de lo solicitado no tiene la virtualidad de cambiar, en esencia, lo que la administración se propone adquirir, construir o el servicio que requiere satisfacer y no pone en situación de desigualdad de trato a las demás ofertas, no hay razón para inadmitir o rechazar el ofrecimiento y, por ende, lo procedente será evaluar la propuesta, pues, en lo posible, la administración debe propender por tener el mayor número de ofertas, para escoger de ellas la mejor entre las mejores, la más favorable y la más conveniente para los intereses públicos, con base en los factores de ponderación dispuestos en los pliegos de condiciones. 

En este caso, el hecho de que Agrofilter Ltda. haya incluido en su oferta unos subítems por mano de obra que no estaban especificados en los pliegos de condiciones no tuvo la virtualidad de alterar el fin propuesto por la administración, en relación con el futuro contrato, pues en nada se modificaron las especificaciones de los bienes y la finalidad de los servicios que se querían contratar, a lo que se añade que su inclusión no afectó la igualdad de los oferentes, por cuanto no se trató de un aspecto que pudiera generar ventaja indebida al momento de ponderar los factores objetivos de selección; de hecho, la inclusión de los subítems no previstos lo único que podía generar era que el precio de la oferta de Agrofilter Ltda. fuera mayor, lo cual solo afectaba de manera negativa la evaluación de la propuesta de esta última frente a tal aspecto, esto es, frente al precio. 

Por lo expuesto, la Sala considera que la inclusión de los subítems “Reparación convertidor” y “Reparación servo” (fl. 50, cdno. 2) en la oferta presentada por Agrofilter Ltda. no tenía, contrario a lo que afirma el demandante, la trascendencia suficiente para rechazar el ofrecimiento.

2. La cotización de la bomba de transferencia en lugar de la bomba de combustible.

Tal como lo afirmó la demandante, Agrofilter Ltda. cotizó en su oferta la “bomba de transferencia” en el grupo de mantenimiento rutinario, preventivo y correctivo e insumos para superbrigadier, pese a que en el pliego de condiciones no estaba previsto ese componente, sino el denominado “Bomba de combustible” (cfr. pliego de condiciones, fl. 80, cdno. 2 y propuesta de Agrofilter Ltda., fl. 61, cdno. 3).

Como lo dijo la Sala párrafos atrás, cuando el proponente se aparta de las condiciones establecidas en el pliego y cotiza un bien de características esenciales distintas a las indicadas en aquel documento la oferta resulta inadmisible, porque ofrece un bien que la administración no requiere para satisfacer la necesidad que lo obliga a contratar.

Por esta razón, los proponentes, al confeccionar sus ofrecimientos, se deben ceñir a los requisitos mínimos generales y técnicos previstos en los pliegos de condiciones, tal como dispone el artículo 30 (num. 6º) de Ley 80 de 1993.

Así, pues, para que el cargo de ilegalidad contra el acto de adjudicación, fundando en la diferencia entre el elemento ofrecido por Agrofilter Ltda. y el requerido por la administración en los pliegos de condiciones, pudiera tener éxito, la demandante debió acreditar que la bomba de transferencia y la bomba de combustible son elementos técnicamente distintos y que, por ende, no cumplía la misma función en el motor del superbrigadier o, simplemente, que los motores de este tipo de equipo no contaban con el componente cotizado (bomba de transferencia); sin embargo, para demostrar que se trataba de dos elementos distintos, Reimpodiesel S.A. se limitó a transcribir en su demanda apartes de un texto sobre motores diesel que, lejos de precisar las diferencias que existen entre estos dos componentes, lo que permite deducir de su contenido es que la bomba de combustible es también conocida, técnicamente, con el nombre de bomba de transferencia. Así se desprende del siguiente aparte (transcrito como aparece en el texto de la demanda, fl. 5, cdno. 1):

“(…) ‘Bomba de combustible: Se le conoce como bomba elevadora, de alimentación, de suministro o transferencia (…)” (resaltado fuera del texto)(19).

En suma, Reimpodiesel S.A. no demostró que Agrofilter Ltda. haya incumplido las condiciones técnicos exigidas en los pliegos de condiciones, específicamente, en lo que al subítem bomba de combustible se refiere; por el contrario, como se acaba de ver, la misma demandante precisó que se trataba de un mismo elemento que recibe distintos nombres, razón por lo cual la censura está condenada al fracaso.

3. Agrofilter Ltda. cotizó precios por debajo de la media geométrica.

En sentir del apelante, la oferta de Agrofilter Ltda. debió ser rechazada porque incluyó precios artificialmente bajos.

Lo primero que debe advertir la Sala es que la Ley 80 de 1993 no contiene una disposición que establezca el rechazo de la oferta por contener precios artificialmente bajos y tampoco define los criterios que identifican este tipo de situaciones; sin embargo, algunas disposiciones de ese cuerpo normativo hacen referencia al tema, como aspecto determinante en la comparación de las ofertas (arts. 26 —num. 6º(20)— y 29 ibíd.(21)).

Específicamente, lo dispuesto por el artículo 26 tiene como finalidad, de una parte, eximir de toda responsabilidad a la administración frente al contratista cuandoquiera que haya ofertado con precios inferiores a los del mercado y que, por tal razón, en plena ejecución del contrato formule reclamaciones económicas tendientes a obtener un simulado desequilibrio de la ecuación económico-financiera o cuando tal circunstancia conlleve a la inejecución del contrato, con los consecuentes perjuicios para la entidad contratante, que no tendría por qué soportarlos.

Por otra parte, la norma pretende que sea el contratista quien asuma las consecuencias que puede implicar el presentar un precio equivocado, cuando su conducta sea intencional y con ella pretenda obtener la adjudicación del contrato. Esta consecuencia se extiende a aquellos eventos en los cuales el contratista haya incurrido en error al elaborar su propuesta.

Todo lo anterior implica que el precio señalado por el proponente debe guardar proporcionalidad con el valor del objeto ofrecido(22), pues, de lo contrario, se generaría una evidente discrepancia entre el objeto contratado y su valor.

Lo expuesto significa que el precio no puede ser irrisorio (tampoco excesivo), pues ello puede significar un eventual incumplimiento del contrato o eventuales conflictos por imprevisión, lesión, abuso del derecho etc., que la administración debe evitar(23).

El denominado “precio artificialmente bajo” al cual se refiere la Ley 80 de 1993 es aquel que resulta “artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado”(24), por lo tanto, la administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio, responsabilidad e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual del Estado.

Pese a lo anterior, puede suceder que el precio bajo encuentre razonabilidad y justificación por circunstancias especiales, las cuales deben ser evaluadas por la administración en su contexto y en cada caso específico, para determinar si la oferta puede o no ser admitida.

En este orden de ideas, para que pueda establecerse si el precio de la oferta es artificialmente bajo, el punto de referencia al cual ha de acudirse es, en primer lugar, los precios del mercado, los cuales deberán ser consultados por la administración, previo al inicio del proceso de selección (análisis previos, L. 80/93, art. 29, inc. tercero), para que, a partir de los análisis preliminares, pueda realizar un cotejo minucioso en relación con los precios que han sido determinados en las propuestas para los diferentes ítems, teniendo especial cuidado en relación con aquellos que tienen mayor repercusión o incidencia en el valor global de la oferta.

Otro parámetro para establecer si la propuesta presentada incluye precios artificialmente bajos consiste en fijar, en los pliegos de condiciones, márgenes porcentuales a partir del promedio de los precios de las ofertas que se ajusten al presupuesto oficial(25) para la respectiva contratación (el cual debe guardar relación con las condiciones del mercado), promedio que, generalmente, se determina a través de una media geométrica (MG) o de una media aritmética (MA), de manera tal que las propuestas cuyos precios se encuentren por fuera del margen porcentual definido se excluyen del proceso de selección por considerarlas que tienen precios artificialmente bajos (cuando son inferiores al porcentaje definido) o anormalmente elevados (cuando son superiores a dicho porcentaje).

Así, pues, a pesar de que la Ley 80 de 1993 no establece expresamente que las propuestas con precios artificialmente bajos deben ser rechazadas, lo cierto es que faculta a la administración pública para que en los pliegos de condiciones, como ley del proceso de selección, fije los parámetros con miras a establecer si una propuesta contiene precios artificialmente bajos o anormalmente excesivos (arts. 25 —num. 12—, 26 —num. 6º— y 29) y en ambos casos permite que sean excluidas.

En este caso, la apelante afirmó que la propuesta de Agrofilter Ltda. contenía precios artificialmente bajos; pero, más allá de esa circunstancia, lo que se desprende de las pruebas válidamente allegadas al expediente es que el proceso de selección estuvo rodeado de una serie de irregularidades que no pueden pasar inadvertidas, a pesar de no haber sido mencionadas en el recurso de apelación, porque se trata de anomalías detectadas por la Sala al revisar las propuestas presentadas en el proceso de selección, para determinar si la oferta de la demandante se ajustaba a la totalidad de las exigencias previstas en los pliegos de condiciones y, por, ende, si tenía el derecho de ser favorecida con la adjudicación de la convocatoria pública, de tal modo que se trata de aspectos que se hallan íntimamente ligados con la impugnación y que, como tales, deben ser analizados por el ad quem, conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

El presupuesto oficial para la Convocatoria IDU-CD-DTMV-005-2000 era de doscientos treinta millones de pesos ($ 230’000.000), según quedó definido en el acto de apertura de la convocatoria (ver cdno. 3, sin foliar) y por esa suma fue expedido el certificado de disponibilidad presupuestal 378, del 14 de enero de 2000 (ibíd.), que garantizaba la existencia de una partida por ese monto, para adelantar la citada contratación.

Ahora bien, el numeral 1.3 de los pliegos de condiciones (ibíd.) establecía el presupuesto oficial, así (se transcribe como aparece en los pliegos de condiciones que obran el cdno. 3, sin foliar):

“El presupuesto oficial para la presente convocatoria es la suma de doscientos treinta millones de pesos ($ 230’000.000) m/cte., incluido el IVA, para lo cual se cuenta con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal 378 del 14 de enero de 2000. El valor total de la propuesta, teniendo en cuenta lo indicado en el numeral anterior, deberá ser por suma igual al valor del presupuesto oficial, so pena de rechazo de la propuesta” (resaltado y subraya del texto original).

Del tenor literal de la cláusula antes transcrita se desprende que el valor total de las propuestas debía ser exactamente igual al del presupuesto oficial; sin embargo, la Sala considera que una lectura en tal sentido sería contraria a los postulados que informan la actividad contractual del Estado, pues, sencillamente, si se exigiera que todas las propuestas tuvieran el mismo precio, no existiría competencia entre los oferentes, por lo menos en cuanto a este factor de escogencia que la misma Ley 80 de 1993 (art. 29, inc. segundo, vigente para la época de los hechos)(26) incluyó como uno de los criterios que garantizaban la selección objetiva del contratista.

Por lo anterior, la lectura correcta y ajustada al ordenamiento jurídico de la disposición en cita sería que el valor total de cada una de las propuestas no podía superar el tope del presupuesto oficial fijado por la entidad, so pena de rechazo.

Pese a lo dicho, lo que se desprende de las pruebas válidamente allegadas al proceso es que el valor de cada una de las propuestas presentadas sobrepasó en exceso el presupuesto fijado y, en tales condiciones, todas ellas debieron ser excluidas del proceso de selección y, por ende, la convocatoria debió ser declarada desierta.

En efecto, como se dijo anteriormente, la convocatoria estaba integrada por seis (6) ítems, de modo que el valor total de la propuesta resultaba de sumar el valor ofertado en relación con cada uno de dichos ítems.

La sumatoria de los ítems que integraban las ofertas arrojaba el siguiente resultado (ver documentos de evaluación, cdno. 3, sin foliar):

ProponenteÍtem 1Ítem 2Ítem 3Ítem 4Ítem 5Ítem 6Valor total de la propuesta
1. Diesel del OrienteValor propuesto$ 379’900.789$ 389’951.209$ 58’672.193$ 240’274.169$ 352’592.726$ 274’704.046$ 1.696’095.132
Valor corregido$ 379’896.959.$ 389’951.209$ 58’655.435$ 240’277.220$ 352’588.830$ 274’704.046$ 1.696.073.699
2. Agrofilter Ltda.Valor propuesto$ 200’552.125$ 179’504.024$ 26’841.275$ 89’041.963$ 204’782.276$ 163’577.226$ 864’298.889
Valor corregido$ 200’549.215$ 181’892.474$ 26’838.275$ 89’041.963$ 205’138.166$ 163’574.316$ 867’034.409
3. Reimpodiesel S.A.Valor propuesto$ 332’208.032$ 346’168.550$ 53’498.180$ 209’982.571$ 305’866.355$ 236’734.054$ 1.483’457.742
Valor corregido$ 332.204.702344.788.55053.494.850209.982.571305.863.025236.734.054$ 1.510’067.752

Del anterior cuadro, se desprende que el valor total de cada una de las propuestas excedía ampliamente el presupuesto oficial de la contratación y, por ende, ninguna debió ser admitida.

Empero, más allá de la consecuencia jurídica que se desprende de las condiciones del pliego, lo que advierte la Sala es que el presupuesto oficial para la citada contratación fue bastante reducido en comparación con las cotizaciones que presentaron los oferentes, lo cual significa que la entidad estatal no realizó adecuadamente los análisis previos y los estudios de mercado, para determinar el precio estimado de los bienes y servicios que pretendía contratar, con lo cual incumplió los principios de planeación, de responsabilidad y de transparencia.

Ahora bien, de los cuadros de evaluación que militan en el expediente (ver cdno. 3, sin foliar) se deduce que la entidad pública estableció la media geométrica preliminar con fundamento en el precio corregido de la propuesta presentada por Agrofilter Ltda. (única oferta que, en sentir de la entidad pública, se hallaba habilitada para ser evaluada) y, al parecer, entendió que el presupuesto oficial se hallaba establecido en función de cada uno de los ítems; pero, tal situación no era la que estaba prevista en los pliegos de condiciones (ver num. 1.3 de los pliegos, transcrito en precedencia) y, además, una interpretación de ese talante resultaba sencillamente absurda, pues, como resulta apenas obvio, no todos los ítems podían sumar lo establecido en el presupuesto oficial de la entidad.

Todo lo anterior implica que el acto administrativo de adjudicación nació viciado de nulidad, por falsa motivación (CCA, art. 84), pues no es cierto que la propuesta ganadora se ajustara a la totalidad de las condiciones previstas en los pliegos, de modo que se accederá a la primera pretensión de la demanda.

Ante la prosperidad de la causal que daba lugar al rechazo de la oferta de Agrofilter Ltda. y, por consiguiente, a la nulidad del acto administrativo de adjudicación, la Sala se abstendrá de analizar las demás causales que, en opinión del recurrente, daban lugar a la inadmisión de la oferta de la adjudicataria.

Pese a lo anterior, se negarán las demás pretensiones de la demanda, pues la propuesta de la demandante, al igual que las demás, no se ajustaba a las previsiones del pliego y, por consiguiente, no podía resultar favorecida con la adjudicación.

IV. Costas

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. REVÓCASE la sentencia proferida el 14 de abril de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sala de Descongestión—.

Segundo. DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo proferido por el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—, a través del cual adjudicó la Convocatoria Pública IDU-CD-DTMV-005-2000 a la sociedad Argofilter Ltda.

Tercero. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cuarto. Sin condena en costas.

Quinto. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Pretensión 2 de condena.

(2) 26 mayo de 2000.

(3) Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

(4) El texto original del artículo 87 del Decreto 1 de 1984 acuñaba la noción de actos separables del contrato, cuyo control se ejercía a través de las “otras acciones” previstas en el mismo código.

(5) Sobre los actos previos o separables del contrato ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2011, expediente 14.827.

(6) En una reciente sentencia de esta subsección, la Sala analizó las distintas hipótesis que se pueden presentar respecto de la declaración de nulidad de los actos previos al contrato, con ocasión de la actividad contractual y el término de caducidad aplicable a cada caso específico (C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Secc. Tercera, sent. nov. 13/2013, exp. 25.646).

(7) Con la aclaración de que la actuación administrativa no siempre culmina con la celebración del contrato; sin embargo, desde 2006, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido que todos los actos previos proferidos con ocasión de la actividad contractual pueden ser demandados dentro de los treinta (30) días que prevé la norma, incluso aquel que declara desierta la licitación, porque este también es proferido con ocasión de esa actividad (C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Secc. Tercera, auto ago. 2/2006, exp. 29.231).

(8) Por regla general, los actos administrativos pueden ser demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (CCA, art. 136, num. 2º) y a través de la acción de simple nulidad en cualquier tiempo (num. 1º ibíd.).

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de noviembre de 2013, expediente 28.479. En similar sentido ver: sentencia del 15 de febrero 2012, expediente 19.880 (Subsección C).

(10) Esta precisión fue destacada recientemente por esta subsección en las ya mencionadas sentencias proferidas dentro de los expedientes 28.479 y 25.646, ambas del 13 de noviembre de 2013.

(11) “ART. 62.—En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

(12) “ART. 121.—Términos de días, meses y años. (Modificado por el D. 2282/89, art. 1º, num. 65). En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos (sic) en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho.

“Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario”.

(13) El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “(…) en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella (…)” —conexidad—. También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer grado (ver CSJ, S. de Casación Civil, casación de sep. 8/2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).

(14) Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, expediente 18.950. Ver también sentencia proferida el 16 de septiembre de 2013, por la Subsección A de la misma Sección de la corporación, expediente 19.705.

(15) Al respecto, ver Sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(16) En reciente pronunciamiento, esta subsección realizó un completo análisis acerca de los límites funcionales del ad quem al desatar el recurso de apelación (C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Secc. Tercera, Subsección A, sent. oct. 30/2013, exp. 36.863).

(17) En la demanda, la parte actora sostuvo que la propuesta de Agrofilter Ltda. no cumplió estrictamente las condiciones del pliego, para lo cual adujo que esta última sociedad: (i) incluyó dos ítems de mano de obra (reparación de convertidor y reparación de servo) dentro del grupo de mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para cargadores, que no se hallaban previstos en el pliego de condiciones, (ii) ofertó el ítem “bomba de transferencia” en el grupo de mantenimiento rutinario, preventivo y correctivo e insumos para superbrigadier, pese a que en los pliegos de condiciones no estaba previsto ese subítem, sino el denominado “bomba de combustible”, (iii) incluyó en el grupo de mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para cargadores los elementos denominados “Círculo, tornillería para cuchillas, esquineras, piñones laterales del tándem, reconstrucción tándem, empaquetadura del tándem” (fl. 7, cdno. 1), sin tener en cuenta que tales dispositivos no se utilizan en ese tipo de maquinaria, sino en las motoniveladoras, (iv) incluyó el IVA en los lubricantes, cuando tales insumos estaban exentos de dicho impuesto, (v) cotizó en el grupo de mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para superbrigadier el ítem denominado “bomba de engrase”, pero no tuvo en cuenta que ese equipo no tiene ese elemento, (vi) ofreció unos precios excesivamente bajos, que se encontraban al margen de los precios del mercado, (vii) no contaba con la maquinaría requerida para reparar bombas de inyección y turboalimentadores, (viii) no se hallaba al día en las obligaciones tributarias nacionales y (ix) no contaba con las instalaciones físicas ofrecidas para realizar las actividades propias de taller; sin embargo, en el recurso de apelación redujo sus planteamientos a solo unos de estos asuntos (los señalados en los puntos i, ii, iv , vi y viii).

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, expediente 24.845.

(19) Según la demanda, la transcripción fue extraída del texto “mecánica para motores diesel - Tomo 2”. Ed. Mc. Graw Hill, México 1988”.

(20) “ART. 26.—Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:

(…).

“6. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato”.

(21) “ART. 29.—Del deber de selección objetiva. La selección de contratistas será objetiva.

“Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

“Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, solo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. Si el plazo ofrecido es menor al previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, no será objeto de evaluación.

“El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

“En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización” (norma derogada por la L. 1150/2007, art. 32).

(22) Dromi, José Roberto: “La licitación pública”. Editorial Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2010, pág. 342.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, expediente 17.783.

(24) Ibídem.

(25) La determinación del presupuesto oficial debe obedecer a estudios serios, completos y suficientes elaborados por la entidad pública con antelación a la apertura del proceso de selección, con fundamento en las condiciones del mercado en un momento dado, tal como lo dispone el artículo 25 (num. 6º y 12) de la Ley 80 de 1993.

(26) A la luz de la Ley 1150 de 2007 (art. 5º), el precio no puede ser incluido como factor de ponderación en la selección de consultores.