Sentencia 2000-01208 de mayo 6 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 250002326000200001208 01

Expediente: 30917

Consejero Ponente:

Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Departamento de Cundinamarca

Demandado: Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. “Coinco” y otro.

Referencia: Contractual

Bogotá, D.C., seis de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) pruebas aportadas al proceso; 3) caso concreto; 4) costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(1) de la citada Ley 80, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo y dado que el departamento de Cundinamarca es un ente territorial(2) y además de que se encuentra prevista específicamente como una entidad estatal para los efectos de la Ley 80, resulta evidente que su contratación se debe regir por los términos de la citada ley.

Se precisa que de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se definieron los contratos estatales con un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato, así:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”(3).

Adicionalmente se debe tener en cuenta que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y define el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de la policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”.

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo”.

1.2. Oportunidad para el ejercicio de la acción contractual.

En el presente asunto, el contrato fue liquidado unilateralmente por el departamento de Cundinamarca mediante Resolución 3930 de diciembre 30 de 1999, cuyo artículo tercero fue aclarado mediante 15(sic) del 21 de enero de 2000 y resuelto el recurso de reposición contra ellas mediante la Resolución 731 de marzo 29 de 2000 y, en atención a que la demanda se presentó el 25 de mayo de 2000, no cabe duda de su oportunidad, si se tiene en cuenta el tenor del artículo 136, numeral 10, literal d del Código Contencioso Administrativo, según el cual el término de caducidad será de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirva de fundamento y en los contratos que requieran liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, este término se comenzará a contar desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

1.3. Competencia por razón de la cuantía.

Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que la pretensión por perjuicios e indemnizaciones se estimó en suma no inferior a los $ 248´404.647, monto que resulta superior al exigido para que un proceso iniciado en el año 2000 pudiera tener vocación de doble instancia, esto es $ 26´390.000, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988(4).

2. Pruebas aportadas al proceso.

Las siguientes pruebas documentales fueron aportadas al proceso en original, por lo que serán valoradas por la Sala:

2.1. Certificado de existencia y representación legal de la entidad sin ánimo de lucro “Administración Cooperativa Interregional de Colombia Limitada “Coinco Ltda.”, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 2 y 3, cdno. 2).

2.2. Certificado de existencia y representación legal de La Previsora S.A. Compañía de Seguros, expedido por la Superintendencia Bancaria de Colombia.

2.3. Copia auténtica de la Resolución 1525 del 4 de mayo de 1998, por medio de la cual se da por terminado unilateralmente el convenio interadministrativo 185 de 1997, celebrado entre el departamento de Cundinamarca y Coinco Ltda.

2.4. Copia auténtica de la Resolución 2782 del 1º de octubre de 1999, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado contra la anterior resolución.

2.6.(sic) Copia auténtica de la Resolución 3930 del 30 de diciembre de 1999, por medio de la cual se liquida unilateralmente el convenio interadministrativo OJ-185 de 1997, celebrado entre el departamento de Cundinamarca y Coinco Ltda.

2.7. Copia auténtica de la Resolución 15 del 21 de enero de 2000, por medio de la cual se aclara el artículo tercero (3º) de la Resolución 3930 del 30 de diciembre de 1999 por medio de la cual se liquida unilateralmente el Convenio Interadministrativo OJ-185 de 1997, celebrando entre el departamento de Cundinamarca y Coinco Ltda.

2.8. Copia auténtica de la Resolución 731 del 29 de marzo de 2000, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por La Previsora S.A. Compañía de Seguros, contra las resoluciones 3930 de diciembre 30 de 1999 y 15 del 21 de enero de 2000, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el Convenio Interadministrativo OJ-185 de 1997, celebrado entre el departamento de Cundinamarca y Coinco Ltda.

2.9. Copia auténtica del certificado de existencia y representación legal de La Previsora S.A. Compañía de Seguros, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 30 y 31, cdno. 2).

2.10. Convenio Interadministrativo 185 de 1997, celebrado entre el departamento de Cundinamarca y la Administración Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. “Coinco Ltda.”.

2.11. Póliza de cumplimiento y manejo del anticipo —0210536680— con sus modificaciones, expedida por la Previsora S.A. Compañía de Seguros.

2.12. Acta de iniciación del Convenio OJ 185 de 1997. Todos los documentos hasta aquí indicados aparecen en el cuaderno 2 (pbas.).

3. Naturaleza jurídica del contrato OJ 185 de 1997.

El negocio jurídico celebrado entre el departamento de Cundinamarca y la Administración Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. “Coinco Ltda.”, según la ley corresponde a la denominación de “contratos o convenios interadministrativos”, toda vez que las dos tenían la calidad de entidades estatales según el artículo 2º de la Ley 80.

Sobre este tipo de contratos la Sección Tercera se ha pronunciado(5) en los siguientes términos:

“…los convenios interadministrativos son formas de gestión conjunta de competencias administrativas que asumen el ropaje del negocio jurídico y, al hacerlo, regulan intereses que aunque coincidentes son perfectamente delimitables, por tanto se trata de relaciones en la que mínimo participan dos partes. Adicionalmente, mediante este instrumento se crean vínculos jurídicos que antes de su utilización no existían y que se traducen en obligaciones concretas. Finalmente, dichas obligaciones son emanaciones de los efectos jurídicos que puedan llegar a desprenderse, son un reflejo directo de las voluntades involucradas. Esta conclusión es concordante con la aplicación de las normas en materia de contratación estatal y, por ende, la utilización de iguales cauces judiciales para solucionar las controversias o las dudas sobre la legalidad que puedan llegar a surgir. Por ende, la Sala considera que la acción contractual es la vía procesal adecuada para someter a conocimiento del juez contencioso administrativo las controversias que se deriven de los llamados convenios interadministrativos al ser estos una manifestación de la llamada actividad negocial de la administración pública.

La Sala reitera en esta oportunidad que los “convenios interadministrativos” cuando quiera que, como en el asunto sub judice, involucran prestaciones patrimoniales, asumen idéntica naturaleza obligatoria y, en consecuencia, idénticos efectos vinculantes y judicialmente exigibles en relación con los que se predican de cualquier otro “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial”, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio. Sobre el tema se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sección Tercera así:

“En tal sentido, si bien es cierto que en la práctica de las relaciones que se establecen en desarrollo de las actividades de la administración se suele utilizar en algunas oportunidades la misma denominación, “convenios interadministrativos”, para calificar otro tipo de negocios que no corresponden a su naturaleza y efectos —como los acuerdos interorgánicos y como aquellos en los que se presenta un concurso de voluntades, pero que no generan obligaciones susceptibles de ser exigidas jurídicamente— en realidad, los convenios en los cuales las partes se obligan patrimonialmente constituyen contratos en toda la extensión del concepto y con todos los efectos de esa particular institución jurídica.

“Así, el principal efecto de los “convenios interadministrativos”. Al igual que el de los demás contratos, es el de crear obligaciones que sólo se pueden invalidar o modificar por decisión mutua de los contrayentes o por efecto de las disposiciones legales, tal y como claramente lo dispone el artículo 1602 del Código Civil; se advierte entonces que si en un convenio o contrato interadministrativo debidamente perfeccionado, en el cual han surgido las obligaciones correspondientes, una de las partes no cumple con los compromisos que contrajo, tal parte está obligada a responder por ello, salvo que la causa de su falta de cumplimiento encuentre justificación válida. En ese orden de ideas, otro efecto determinante que surge de los convenios referidos, es aquel que se denomina en la doctrina jurídica denomina(sic) como integración, el cual encuentra concreción en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, en cuya virtud hacen parte de los contratos o convenios, a título de obligaciones y derechos, al lado de aquello que las partes acordaron expresamente, todo lo que, de acuerdo con su naturaleza, emerja de la ley, de la buena fe, de la costumbre y de la equidad, como elementos que adicionan el contenido y los efectos del negocio jurídico respectivo.

“En atención a lo anterior y en relación específicamente con lo que interesa para el caso concreto, se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes:

(i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales;

(ii) tienen como fuente la autonomía contractual;

(iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley;

(iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra-venta, arrendamiento, mandato, etc.

(v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del estatuto general de contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio;

(vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles;

(vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas;

(viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales(6).

En relación con el procedimiento administrativo de selección, de conformidad con el literal C del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época en la cual se celebró el contrato OJ 185 de 1997, debía adelantarse el procedimiento de contratación directa, según lo disponía el artículo 7º del Decreto 855 de 1994.

4. La contratación directa y los principios de la contratación estatal.

Según el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deben ceñirse a los principios de transparencia, de economía y de responsabilidad, así como a los postulados que rigen la función administrativa, lo que significa que esta función está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad(7). Al principio de transparencia se ha referido esta Subsección en diversas oportunidades(8).

El artículo 24 de la Ley 80 de 1993(9), con el propósito de garantizar el principio de transparencia y después de estipular como regla general que la escogencia del contratista debía hacerse a través de licitación pública, señaló diversos tipos de contratos y situaciones en las cuales se podía contratar directamente, una de las cuales corresponde a los contratos interadministrativos, al cual aludía el literal C del numeral 1º del artículo 24 de esta ley, posteriormente derogado por el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, en cuyo numeral 4º, literal C, hace referencia a este específico tipo contractual.

Por su parte, el Decreto 855 de 1994 reglamentó la contratación directa y de conformidad con los dictados del artículo 2º, en esta forma de contratación directa debía tenerse en cuenta los principios de transparencia y de economía, así como el deber de selección objetiva, como ha sido puesto de presente por la jurisprudencia de esta Sección(10):

“(…).

“2.2.2. La contratación directa.

“Constituye una forma de escogencia del contratista, excepcional a la regla general de la licitación, mediante un procedimiento administrativo distinto al previsto para la referida regla general, de ordinario y en contraste con aquella, más ágil y expedito, atendiendo las circunstancias de cada caso particular según lo indicado por la ley, pero sin que ello signifique, en modo alguno, que la aplicación de este procedimiento faculte a la administración para apartarse de los principios que orientan su actividad, en general y el régimen de contratación estatal, en particular.

“(…).

“(…) el hecho de que la norma legal no hubiere consagrado un procedimiento claro y preciso para la contratación directa, por parte de las entidades estatales, no constituye razón justificativa alguna para que las mismas procedan a seleccionar discrecionalmente a los contratistas, toda vez que la Constitución Política y las leyes vigentes (L. 80/93) les imponen el deber de aplicar los principios que orientan la actividad contractual y la actividad administrativa general.

“Queda entonces claramente establecido que tanto la licitación y concurso públicos, como la contratación directa, constituyen procedimientos administrativos o formas de selección del contratista particular, previstos por la ley de contratación, los cuales, en todos los casos, deben estar regidos por los principios que orientan la actividad contractual y que son de obligatorio cumplimiento tanto para las entidades públicas como para los oferentes o contratistas según el caso.

“2.3. Los principios que rigen la selección de los contratistas por parte de las entidades estatales.

“Independientemente del procedimiento de selección del contratista que la ley ha establecido, según cada caso, existen muchos y variados principios de linaje constitucional y legal que informan la actividad contractual como función administrativa que es, los cuales, además, cumplen la función de incorporar en el ordenamiento positivo los valores éticos que deben orientar cada una de las actuaciones que adelantan las entidades del Estado.

“El procedimiento no puede confundirse con los principios que lo orientan, por esto, con justificada razón, la doctrina nacional autorizada ha sostenido que, ‘los principios de la contratación estatal son sustancialmente distintos a los simples y formales procedimientos administrativos de escogencia del contratista’. Así mismo, ha dicho que “El procedimiento es tan solo un medio para garantizar los principios(11).

“Con arreglo a los postulados del artículo 4º constitucional, a cuyo tenor ‘la Constitución es norma de normas’ y ‘en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales’, resulta claro que la Constitución como norma de jerarquía superior, así como los principios que de ella emanan, se proyecta sobre la totalidad del ordenamiento jurídico, incluidas en el tanto las leyes y los actos que se asimilan a ella, como también, todos los demás actos jurídicos(12), de tal suerte que no pueden concebirse sino con base en los principios constitucionales.

“La Carta Suprema en su artículo 209(13) ordena que el ejercicio de la función administrativa se encuentra sometido a los principios de igualdad, de moralidad, de eficacia, de economía, de celeridad, de imparcialidad y de publicidad, razón por la cual en la medida en que la contratación estatal puede identificarse como una actividad administrativa, necesariamente deben aplicársele estos mismos principios, sin perjuicio de muchos otros que también forman parte del texto constitucional y que revisten enorme importancia en relación con las actividades de las entidades del Estado.

“Uno de tales principios, por ejemplo, es el de legalidad previsto en los artículo 6º y 121 de la Constitución Política, según el cual, todas las actuaciones que adelanten, las autoridades del Estado deben estar previamente atribuidas por la Constitución Política y la ley; este principio fundamental en modo alguno podría considerarse ajeno a la actividad contractual del mismo Estado, puesto que solo en la medida en que las actuaciones que adelanten las entidades públicas, durante las etapas de selección de los contratistas o durante la ejecución de los contratos se ajusten rigurosamente al ordenamiento jurídico, se podrán tener por válidos los actos y contratos correspondientes.

“De la misma manera el principio de prevalencia del derecho sustancial que la Carta Política consagra en su artículo 228, aunque podría considerarse rector de la administración de justicia, indudablemente resulta de importante aplicación en relación con el ejercicio de la función que cumplen las autoridades administrativas, de tal suerte, que si en ese campo se presenta alguna colisión entre aspectos o regulaciones de índole objetiva para con el derecho sustancial, éste está llamado a prevalecer.

“También es posible identificar otros principios de orden legal que orientan la actividad contractual de las entidades estatales, como por ejemplo aquellos previstos expresamente por la Ley 80, como el de transparencia, el de economía y el de responsabilidad, los cuales no pueden concebirse como únicos o exclusivos, es decir, ellos no agotan la totalidad de los principios que deben tenerse en cuenta en el desarrollo de la actividad contractual de los entes públicos, por cuanto hay muchos otros como el de la buena fe, el de la libre concurrencia, el de selección objetiva, que son consustanciales a aquellos, en la medida en que dependen uno del otro, como a continuación se analizará.

“(…).

“2.3.4. El principio de selección objetiva.

“(…).

“(…) en aplicación de este principio, la oferta que sea seleccionada deberá ser aquella que haya obtenido la más alta calificación como resultado de ponderar los factores o criterios de selección establecidos en los documentos de la licitación, concurso o contratación directa; en consecuencia, la escogencia de un ofrecimiento que no haya logrado la máxima puntuación, obedecería a criterios diferentes a los plasmados en los documentos que rigieron la selección, lo cual viciaría de nulidad tanto el acto de adjudicación como el contrato celebrado bajo estas condiciones, en razón de haberse desconocido el principio de selección objetiva.

“Este principio no puede concebirse como algo independiente de los principios de transparencia, publicidad, igualdad, imparcialidad y buena fe, que son de la esencia de la contratación estatal, en la medida en que, el principio de selección objetiva se sirve de aquellos para cumplir su finalidad.

“En efecto, en los pliegos de condiciones se establecen las reglas de juego que deben servir de fundamento para la selección del contratista y la futura contratación; en consecuencia, tales documentos deben contener reglas claras, objetivas e imparciales para que los interesados participen en igualdad de condiciones, así como deben contener los criterios de selección y la ponderación precisa, detallada y completa de los mismos, con sujeción a lo cual debe realizarse la evaluación comparativa de las ofertas.

“Dichas reglas deber ser puestas en conocimiento de todos los interesados en participar, sin que sea posible modificarlas al momento de efectuar la selección del contratista, con lo cual se honran los principios de transparencia, publicidad, igualdad, imparcialidad y buena fe. Pero además, las reglas contenidas en los pliegos de condiciones constituyen el fundamento para la valoración de los ofrecimientos hechos y la selección del contratista que sólo será objetiva si se cumplen a cabalidad.

“La selección objetiva del contratista, en el procedimiento de contratación directa, debe aplicarse con el mismo rigor y alcance que le son propios, sin que pueda confundirse la observancia de dicho principio con el solo hecho de haber exigido pluralidad de ofertas, pero dejando de lado el aspecto más importante, cual es el consistente en que, antes de adelantar el procedimiento administrativo de selección inspirado por los principios de transparencia y de selección objetiva, la entidad pública debe fijar las pautas, criterios y reglas que serán aplicables al momento de evaluar las ofertas y, con arreglo a ellas, elegir la más favorable.

“(…).

“2.4. La aplicación de los principios de la contratación en la modalidad de la contratación directa.

“En el acápite anterior se manifestó insistentemente que las entidades públicas están obligadas a respetar los principios que orientan la actividad contractual, no sólo cuando la selección del contratista se cumple mediante el procedimiento de la licitación o concurso públicos, sino también cuando se adelante a través de la modalidad de contratación directa, puesto que esta forma de escogencia del contratista, debe obedecer por igual a criterios objetivos y de interés general, con el fin de que el ofrecimiento seleccionado sea el más beneficioso para la entidad, sin que sea posible que los funcionarios encargados de la contratación, de manera discrecional, se eximan de su aplicación y procedan a seleccionar el contratista movidos por razones de índole subjetiva o de interés o conveniencia particular”(14) (resaltado por fuera del original)(15).

4. La nulidad absoluta del contrato estatal OJ 185 de 1997.

Según el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además en los diferentes numerales de este artículo.

Luego, los contratos estatales serán nulos de manera absoluta, i) en los eventos establecidos en el Código Civil como constitutivos de la nulidad absoluta de los actos o contratos, según las previsiones de sus artículos 6º y 1741 y ii) en los casos específicamente determinados en los diferentes numerales del artículo 44 de la Ley 80.

En el presente caso el departamento de Cundinamarca en el Acto Administrativo 1525 del 4 mayo de 1998 en virtud del cual declaró la terminación del contrato OJ 185 de 1997, afirmó que:

“(…) la administración omitió en la contratación directa con la Cooperativa Interregional de Colombia Limitada “Coinco Ltda.”, el deber de la selección objetiva señalado, por cuanto sin mediar trámite administrativo, suscribió el Convenio Interadministrativo 185, con el objeto de la “Construcción del parque recreativo la Merced en el municipio de Fusagasugá (…)”.

Por lo tanto, dicho contrato estaba viciado de nulidad absoluta por expresa prohibición legal, razón por la cual, interesa en el sub lite, examinar la causal de nulidad absoluta que se configura en el evento de que la entidad, al seleccionar a su co-contratante eluda los procedimientos de selección.

Observa la Sala que en el proceso no existe elemento probatorio que dé cuenta de que se hubiese adelantado por la entidad contratante el procedimiento de selección que acreditara, entre otras, de las siguientes actividades: i) la realización de estudios en los que se soportara la necesidad de efectuar la contratación, a los cuales alude, entre otros, el artículo 25, numeral 12 de la Ley 80; ii) justificación del contrato interadministrativo, en comparación con otros tipos contractuales y otros procedimientos de selección; iii) consagración de unas reglas claras, objetivas e imparciales que permitiesen a Coinco participar y ser seleccionada, respetando el principio de selección objetiva, como tampoco unos criterios de selección y ponderación del o de los ofrecimientos; iv) invitación a formular propuesta para la realización de la obra, v) rastros de que se hubiere presentado propuesta o de que ésta hubiese sido evaluada y con base en ella se hubiere seleccionado la presentada por la Administración Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. “Coinco Ltda.”.

Si ello es así, no cabe duda que para la celebración del aludido contrato se pretermitió el procedimiento de selección objetiva, vulnerándose los principios de transparencia, igualdad, libre concurrencia, planeación y selección objetiva que orientan la contratación estatal, poniendo de relieve que el contrato OJ 185 de 1997 adolece de uno de los elementos necesarios para su validez, cual es la inobservancia del procedimiento determinado por la ley para la selección del contratista.

Si bien el procedimiento administrativo de selección lo era el de contratación directa, ello no constituía óbice para soslayar el análisis obligatorio de factores de selección y evaluación de conveniencia, capacidad, idoneidad, experiencia, entre otros, según la preceptiva del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, debido a que a los contratos o convenios interadministrativos les aplican los principios rectores de la función pública y, en particular, los de la contratación estatal.

Lo acabado de anotar da lugar a la configuración de las causales de nulidad previstas en los artículos 6º y 1519 del Código Civil, las dos incorporadas a la Ley 80 de 1993 según lo normado en el primer inciso del artículo 44, consistente en la vulneración de normas legales de orden público, concretamente de las que condicionan el procedimiento de formación del contrato, en este caso, de la prohibición general contenida en el ordinal 8º del artículo 24 de la Ley 80, que prohíbe a las entidades estatales eludir los procedimientos administrativos de selección objetiva de sus contratistas, lo que acarrea su nulidad por objeto ilícito, según el citado artículo 1519, causal que se configura cuando un acto o un contrato contraviene al derecho público de la Nación.

Evidenciado que el contrato OJ 185 de 1997 está viciado de nulidad absoluta, como acaba de decirse y dado a que en este proceso concurrieron las dos partes que celebraron el referido contrato, procederá la Sala de manera oficiosa a declarar la nulidad del mismo.

5. El contrato de seguro y la nulidad absoluta del contrato OJ 185 de 1997.

En este caso La Previsora S.A., Compañía de Seguros, fue demandada por el departamento de Cundinamarca, y si bien no apeló la decisión de primera instancia, materia de análisis en el sub lite, la Sala considera oportuno precisar que si bien se celebraron dos contratos vinculados entre sí —el interadministrativo y el de seguro—, se trató de negocios jurídicos distintos, gozando cada uno de su propia individualidad y regidos cada uno por normas propias, interdependencia esta que ha sido explicada a través de la figura de la coligación o conexión negocial, aplicable al sub judice donde existen dos causas contractuales claramente identificables y diferenciales entre sí, por un lado, la del contrato OJ 187 de 1997, dirigida a que Coinco Ltda. ejecutara una obra pública y, de otra parte, la del contrato de seguro propiamente dicho, que quedó contenido en la póliza U-0536680 con sus modificaciones, para amparar los riesgos derivados del manejo del anticipo y del cumplimiento del contrato mencionado.

Tales causas, aunque identificables de manera autónoma, una respecto de la otra, para la entidad pública contratante perseguían un fin global determinado, cual era lograr el cumplimiento del objeto del contrato y la salvaguardia del patrimonio público.

Para la Sala, si bien se trató contratos coligados, dada su individualidad, la nulidad del contrato asegurado no acarrea la nulidad del contrato de seguro, por lo que en el evento de que, producto de la ejecución del contrato asegurado, hubiese surgido para la aseguradora obligaciones, éstas no desaparecen por la declaratoria de nulidad del contrato.

En este caso, en la vigencia del contrato surgieron obligaciones, tanto para las partes del contrato interadministrativo como para las del contrato de seguro, cuya validez únicamente se comprometería a partir de la declaratoria de nulidad del contrato asegurado, en razón a que solo a partir de ese momento carecería de objeto.

7. La terminación unilateral en el caso concreto.

En este asunto, se observa que en la Resolución 1525 de mayo 6 de 1998 se dio por terminado el Convenio Interadministrativo OJ 185 de 1997 por adolecer de nulidad absoluta por desconocerse en el procedimiento de selección del contratista el principio de selección objetiva, tal acto fue recurrido por Coinco y al desatar el recurso mediante la Resolución 2782 del 1º de octubre de 1999, la entidad contratante confirmó la Resolución 1525 de mayo 6 de 1998, y revocó el numeral segundo de dicha resolución, el cual ordenaba efectuar la liquidación del contrato dentro de los cuatro meses siguientes a la ejecutoria de dicho acto.

La primera de las resoluciones en su artículo primero de la parte resolutiva decide aplicar el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 y en consecuencia da por terminado el Convenio Interadministrativo 185, cuyo objeto era la “Construcción del parque recreativo la Merced en el municipio de Fusagasugá”, decisión esta que expresamente fue confirmada por la segunda de las resoluciones mencionadas, cuando resuelve: “PRIMERO: Confirmar, con excepción de su artículo segundo, la Resolución 1525 de mayo 6 de 1998, “Por medio de la cual se da por terminado unilateralmente un contrato”, el Nº 185 de 1997 suscrito entre el departamento de Cundinamarca y Coinco Ltda., y en su artículo SEGUNDO, dispone: “REVOCAR EL ARTÍCULO segundo de la Resolución 1525 de mayo 6 de 1998 en cuanto ordena liquidar el contrato con base en la terminación unilateral y en su lugar ordenar que se efectúe la liquidación del contrato OJ 185 de 1997 como consecuencia de la expiración del plazo contractual”.

Esta motivación pone de presente, que, la terminación unilateral del contrato fue en aplicación del inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80, prescindiéndose de liquidar el contrato en el estado en que se encontraba, ordenándose su liquidación por expiración del plazo contractual.

Según la jurisprudencia de esta Sección, la potestad atribuida a las entidades estatales contratantes para que puedan dar por terminado de manera unilateral algunos contratos estatales, de conformidad con el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, se limita a la configuración de cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la citada ley, por lo tanto, no podrá ejercer dicha potestad cuando la situación irregular no corresponda a alguno de los tres supuestos.

El mencionado artículo 44 prevé en dichos numerales las siguientes causales de nulidad absoluta:

“De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

(…).

4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten…”.

Sobre este particular la corporación expuso lo que se transcribe a continuación:

“(…).

Desde esta perspectiva resulta claro que el jefe o representante de la entidad estatal contratante se encuentra en el deber legal de declarar la terminación unilateral del contrato, mediante acto administrativo, con el fin de preservar el orden jurídico y el interés público, cuando quiera que se compruebe la existencia de alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sin embargo, no podrá ejercer esta facultad, aunque existiere un vicio de nulidad absoluta que afectare la legalidad del contrato, cuando la situación irregular no corresponda a alguno de los supuestos establecidos en los tres numerales antes referidos, sencillamente porque la ley no le ha otorgado competencia para ello y, por tanto, en estos otros eventos la única opción que tendría la entidad sería la de demandar judicialmente la declaratoria de nulidad del contrato.

En virtud del principio de legalidad(16), principio básico en un Estado de derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la administración pública deben encontrarse asignadas por la Constitución Política o la ley de manera expresa, tal como lo ordena la Carta en sus artículos 4º, 6º, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de dichos órganos se encuentra sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.

La jurisprudencia de la Sección Tercera(17) ha enseñado que la competencia constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general mientras que la competencia constituye la excepción, comoquiera que la misma se restringe a los casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que ‘la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse’(18).

Igualmente ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia lo siguiente(19):

‘(…) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina(20), ha considerado que ‘… por tratarse del cargo de incompetencia (…) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (C.P., arts. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador’(21).

Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo (…)’ (lo resaltado no es del texto original).

La actividad contractual de la administración no escapa al principio de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad.

Es por ello que la terminación unilateral a cuya aplicación obliga el artículo 45 de la Ley 80, mal podría ejercerse en casos distintos a los expresamente previstos en esa norma legal(22)”.

En línea con lo anterior, la terminación unilateral sólo debe ser declarada por el jefe o representante legal de la entidad contratante en aquellos eventos en los cuales, después de haber celebrado el contrato, encontrándose este vigente, concurra algunas de las tres causales de nulidad absoluta a las que se hizo previamente referencia y en los demás casos no cuenta con la competencia para terminar el contrato de manera unilateral y debe acudir ante la jurisdicción a solicitar la declaratoria de nulidad del contrato.

En consecuencia, en este caso no se terminó unilateralmente con fundamento en las mencionadas causales, por lo tanto tales actos administrativos serán declarados nulos.

8. La liquidación del contrato en el caso concreto.

Según se expuso en la demanda, el contrato OJ 185 de 1997 fue liquidado unilateralmente por el departamento de Cundinamarca mediante la Resolución 3930 del 30 de diciembre de 1999, siendo aclarado su artículo tercero (3º) por la Resolución 15 del 21 de enero de 2000, confirmados en todas sus partes por la Resolución 731 del 29 de marzo de 2000, luego de haber sido recurrida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros.

Los considerandos entre otros de la resolución de liquidación unilateral del contrato fueron: i) Que se entregó a “Coinco” un anticipo de $ 1.550.000.000; ii) que el convenio debe liquidarse no con base en la terminación unilateral, sino por la expiración del plazo contractual; iii) Que las obras objeto del convenio sólo fueron parcialmente ejecutadas por el contratista y no fueron entregadas al departamento por su personal técnico, debiendo aquél revisar y cuantificar los ítems y las cantidades construidas; iv) Que el interventor y el contratista, en contra de lo previsto en el contrato, modificaron los ítems y las cantidades de obra en las actas, con lo cual se alteró inconsultamente el objeto contractual; v) Que “el conjunto del objeto del contrato no puede catalogarse como una obra servible en la mayoría de sus frentes trabajados” como reza el “informe anexo a las actas de recibo y liquidación final de obra y liquidación” del director de construcciones del departamento; vi) Que de conformidad con la comunicación de fecha noviembre 12 de 1999 el departamento invitó a liquidar bilateralmente el contrato, intento que resultó infructuoso ante las pretensiones del contratista; vii) Que en la liquidación resulta un saldo a cargo del contratista y a favor del departamento de doscientos cuarenta y ocho millones cuatrocientos cuatro mil seiscientos cuarenta y siete pesos m/cte. ($ 248.404.647). En la resolución se ordenó al contratista y a la compañía se seguros reintegrar al departamento la suma de $ 248.404.647 en el término máximo de un mes.

La Resolución 3930 de diciembre 30 de 1999 fue recurrida por la contratista como por la compañía aseguradora, siendo resuelto negativamente a través de la Resolución 731 de marzo 29 de 1999.

Es del caso precisar que si bien la liquidación se realizó respecto del contrato que se impone anular y, en ese orden de ideas, la consecuencia es que opere el fenómeno del decaimiento respecto de ese acto(23), no lo es menos que éste surtió sus efectos y que las obligaciones que se hubieren establecido para la aseguradora se encuentran vigentes.

6.5. La celebración del contrato.

La entidad pública solicitó, como primera pretensión, la declaratoria de que entre el departamento de Cundinamarca y la Administración Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. “Coinco Ltda.” se celebró el Convenio Interadministrativo OJ 185 de 1997, cuyo objeto constituyó “la construcción del parque recreativo La Merced en el municipio de Fusagasugá”.

Frente a esta pretensión el tribunal de primera instancia se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno debido a que obra en el expediente copia del convenio interadministrativo celebrado entre las partes litigantes, prueba que de por sí sola demuestra la existencia del mencionado acuerdo contractual.

No obstante lo anterior, la Sala precisa que de conformidad con lo prescrito por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el contrato se perfecciona cuando se logre acuerdo sobre la contraprestación y ésta se eleve a escrito.

En este caso, dado que se aportó al proceso el documento suscrito por las partes, en el cual se dejó constancia del acuerdo logrado por éstas, no cabe duda alguna de que el contrato se perfeccionó y generó efectos jurídicos, tanto así que a través de esta providencia se declarará su nulidad absoluta, por lo cual, al encontrarse probados los fundamentos de hecho que sustentan esta pretensión de la demanda, la misma deberá resolverse de manera favorable.

6.6. El recibo del anticipo y la ocurrencia del riesgo de mal manejo e incorrecta inversión del anticipo.

En la segunda pretensión la entidad pidió que se efectuaran dos declaratorias, la primera, que Coinco Ltda., recibió el anticipo correspondiente al contrato OJ 185 de 1997 y, la segunda, que esta cooperativa “no invirtió debidamente una parte considerable del mismo, absteniéndose de aplicarlo a fines del convenio”.

En el presente caso, la póliza mencionada amparaba unos riesgos, entre ellos el de mal manejo e inversión del anticipo, el cual según la liquidación unilateral realizada por la contratante no se invirtió completamente, lo que se colige del contenido de la Resolución 3930 del 30 de diciembre 1999, en la cual se dijo:

“Que el departamento, acogiendo entre otros los argumentos de la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal de la Procuraduría General de la Nación, mediante Resolución 1525 del 4 de mayo de 1998, dio por terminado unilateralmente el contrato, en razón a que en la contratación directa se omitió el deber de selección objetiva, acto administrativo que, recurrido por el contratista, fue confirmado por el departamento mediante Resolución 2782 de octubre 1º de 1999.

Que con la interposición del recurso de reposición del contratista quedaron suspendidos los efectos del acto administrativo recurrido y antes de que éste fuera resuelto expiró el término de duración del contrato, de acuerdo con lo cual, el convenio debe liquidarse no con base en la terminación unilateral, sino por la expiración del plazo contractual.

Que las obras objeto del convenio sólo fueron parcialmente ejecutadas por el contratista y no fueron entregadas al departamento por su personal técnico, debiendo aquel revisar y cuantificar los ítems y las cantidades construidas.

Que el interventor y el contratista, en contra de lo previsto en el contrato, modificaron los ítems y las cantidades de obra en las actas, con lo cual se alteró inconsultamente el objeto contractual.

Que “el conjunto del objeto del contrato no puede catalogarse como una obra servible en la mayoría de sus frentes de trabajos” como reza el “informe anexo a las actas de recibo y liquidación final del obra y liquidación” del director de construcciones del departamento”.

(…).

Que de la liquidación resulta un saldo a cargo del contratista y a favor del departamento de doscientos cuarenta y ocho millones cuatrocientos cuatro mil seiscientos cuarenta y siete pesos m/cte. (248.404.647).

(…).

RESUELVE:

(…).

ART. SEGUNDO.—Ordenar al contratista y a la compañía de seguros reintegrar al departamento la suma de doscientos cuarenta y ocho millones cuatrocientos cuatro mil seiscientos cuarenta y siete pesos m/cte. ($ 248.404.647), en el término máximo de un mes.

ART. TERCERO.—Notifíquese a la Administración Cooperativa Interregional de Colombia Limitada “Coinco Ltda.” y a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. “Confianza” la presente resolución, en la forma prevista en los artículos 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo”.

El artículo tercero fue aclarado por la Resolución 15 del 21 de enero de 2000, de la siguiente manera:

“ART. PRIMERO.—Aclarar el artículo tercero de la Resolución 3930 de diciembre 30 de 1999 en el sentido de ordenar que dicha resolución sea notificada al representante legal de la Compañía Aseguradora La Previsora S.A. y no a la aseguradora que allí se indica”.

Luego, de lo visto, para la Sala es claro que el riesgo asegurado se materializó y así fue declarado por la entidad contratante, acto que fue recurrido por la aseguradora La Previsora y resultó confirmada por la entidad y por ende se encuentra en firme, sobre todo si se tiene en cuenta que Coinco Ltda. como tampoco la aseguradora desvirtuaron su legalidad.

Si ello es así, se materializó el riesgo asegurado, y con fundamento en la póliza misma, ese riesgo resulta exigible a la compañía aseguradora, por haberse materializado el riesgo de no inversión y mal manejo del anticipo, esta afirmación se hace con fundamento en lo establecido en las consideraciones de la Resolución 2782 de octubre 1º de 1999 y 3930 de 30 de diciembre de 2000, confirmada esta última a través de la Resolución 731 del 29 de marzo de 2000.

De acuerdo con el contenido de las citadas resoluciones, el evento que daría lugar a requerir el pago amparado mediante la póliza de seguro U0536680 lo constituye la no inversión de la totalidad del anticipo pues aparece demostrado que la obra solo fue ejecutada parcialmente cuando se había recibido el 90% del valor del contrato con lo cual ha debido ejecutar el 100% de la obra y como quiera que el 40% se lo habían pagado por obra ejecutada, lo que quiere decir, que el anticipo no se invirtió a cabalidad.

No sobra advertir el aspecto de la vigencia de la póliza de seguro U0356680 para el caso sub lite, el cual, dicho sea de paso, no presentó reparo alguno por parte de la aseguradora La Previsora, por lo que la obligación de pagar la suma que cubre el buen manejo del anticipo nació desde la fecha misma en que quedó ejecutoriada la resolución por medio de la cual se dio por terminado el contrato OJ 185 de 1997 y, por tanto, surgió en vigencia de la póliza de seguro tantas veces citada, por manera que el riesgo quedó cubierto por la respectiva garantía, lo cual fue ratificado con posterioridad a ello, en la liquidación del contrato donde se hizo se estableció el valor dejado de invertir por la contratista.

Precisa la Sala que si bien no se expidió por la entidad un acto administrativo por medio del cual se declaró la ocurrencia del siniestro relativo mencionado, en el acto administrativo a través del cual se liquidó unilateralmente el contrato OJ 185 de 1997 fue determinado que expirado el plazo contractual no se había invertido la totalidad de lo pagado al contratista, que como viene dicho corresponde al anticipo, pues da cuenta solamente de su ejecución parcial y además que expirado el plazo contractual quedó un saldo que resultó a cargo de Coinco, y a favor del contratante, ordenándose el reintegro de esa suma tanto a la contratista como a la aseguradora, en virtud de la póliza de seguro Nº U 0536680 expedida por la aseguradora La Previsora S.A., pretensión que se persigue en este litigio que ahora se resuelve, ante la inobservancia de la obligación por parte de Coinco y de la misma aseguradora.

También se advierte que en este caso para Coinco la devolución del saldo a favor del contratista se hizo exigible como consecuencia de la expedición de las resoluciones a través de las cuales se declaró y se confirmó la terminación del contrato, y de la liquidación del mismo, con fundamento en la no inversión de la totalidad de los dineros recibidos por el contratista, resultando exigible la devolución de dicha suma, por cuanto, tal obligación se incorporó a la liquidación unilateral del contrato, contra la que no se formuló cargo alguno de nulidad, por lo que se encuentra en firme y surte plenamente sus efectos.

Así las cosas, dado a que se encuentra probado en el proceso que Coinco, como tampoco la aseguradora La Previsora, no restituyeron el saldo a favor del contratante, la Sala, con base en el contenido del acto de liquidación, cuya validez no ha sido desvirtuada, declarará la ocurrencia del siniestro en la cuantía arrojada en el citado acto administrativo y, en consecuencia, ordenará a la compañía aseguradora que proceda a su pago.

Según se deduce tanto de los documentos allegados al proceso, así como de la prueba pericial, además de que este hecho fue aceptado parcialmente por Coinco, y no se controvirtió por la compañía aseguradora debido a que contestó extemporáneamente la demanda, se tiene que en efecto, el departamento entregó a la contratista un anticipo del cincuenta por ciento (50%) y dos pagos más uno por el 30% y otro por el 10% del valor del contrato, equivalente a la suma de $ 2.727.399.7150.

Lo cual se infiere de la oposición a la pretensión segunda de la demanda, que dice:

“SEGUNDA. Me opongo. Si bien es cierto que la Administración Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. “Coinco Ltda.” recibió como anticipo al Convenio Interadministrativo OJ 185/97 la suma de $ 2.727.399.7150, tal como consta en la Resolución 3930 de diciembre 30 de 1999 emitida por el gobernador de Cundinamarca. No es menos cierto que, dicho dinero fue invertido de manera eficaz y total en la ejecución de la obra objeto del contrato”.

De conformidad con el acta de liquidación incorporada a las resoluciones 3930 del 30 de diciembre de 1999 —por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato OJ 185 de 1997—, 15 del 21 de enero de 2000 por la cual se aclaró el artículo tercero de la anterior resolución y 731 del 29 de marzo de 2000 —por medio de la cual se resolvió el recurso interpuesto por la compañía aseguradora— y que se encuentran en firme, únicamente se ejecutó el contrato hasta un valor de $ 2.478.995.068.

En la cláusula cuarta del convenio se estableció la forma de pago, así: “A. un 50% como anticipo, es decir la suma mil quinientos cincuenta millones de pesos m/cte. ($ 1.500.000.000) al perfeccionamiento. B. El saldo de la siguiente manera: Un 30% según el avance de la obra previo Vo. Bo. del interventor y el gerente del proyecto, siempre y cuando exista un avance de obra de por lo menos el 30%. Un 10% a la ejecución del 60% de la obra previo Vo. Bo. del interventor y del gerente del proyecto y el último 10% a la entrega final de la obra previo Vo. Bo. del interventor y del gerente del proyecto.

Es decir, que entregado el anticipo, una vez ejecutase el 30% de la obra le sería pagado el 30% del valor del contrato y una vez ejecutado el 60% le pagarían otro 10% del valor del contrato, y una vez ejecutado el 100% del objeto contractual se le pagaría el restante 10%, lo que significa que pagado el 90% del valor del contrato debía ejecutar el 100% del objeto contractual para que le fuera pagado el 10% que se le adeudaba.

De las sumas arrojadas por la liquidación unilateral, el contratista no había alcanzado a ejecutar el 80% de la obra, cuando a esa altura debió haber ejecutado el 100%, lo que significa que no invirtió el anticipo para los efectos propios que no son otros que su inversión en la obra, dado a que el 40% del valor de la obra se lo pagaron por obra ejecutada.

Si ello es así, se evidencia que no se invirtió la totalidad del anticipo, materializándose el riesgo asegurado, y por ende esa suma de dinero no invertida debía reintegrarse al departamento contratante.

La entidad demandante en la pretensión segunda manifestó que la contratista recibió el anticipo y no invirtió debidamente una parte considerable del mismo, absteniéndose a aplicarlo a fines del convenio y en la pretensión tercera afirmó que se verificó el riesgo de mal manejo e incorrecta inversión del anticipo previsto en la póliza única de cumplimiento distinguida con el Nº U0536680 expedida por La Previsora, luego, por lo expuesto esta pretensión tiene vocación de prosperidad, por lo que la suma establecida en la liquidación unilateral, será actualizada, conforme a la fórmula de matemática financiera, de donde:

IPC inicial: mayo de 2000, correspondiente al mes de ejecutoria de la Resolución 3930 del 30 de diciembre de 1999: 60,99170.

IPC final: marzo de 2015: 120,98456.

Valor actualizado =$ 248´404.647 X 120,98456 (IPC final)
 60,99170 (IPC inicial)

Valor actualizado: $ 492´741.256

Respecto de los intereses dejados de percibir sobre esa suma reclamados en la pretensión quinta, la Sala considera que bien pudo la demandante iniciar el cobro coercitivo con fundamento en el acto administrativo de terminación y liquidación como título ejecutivo complejo, sin embargo prefirió incluirlo como pretensión de este proceso, por lo que los intereses moratorios se causarán a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

6.7. Restituciones mutuas.

Según el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.

En el sub lite, de las pruebas vertidas al expediente, encuentra la Sala que el contrato que se impone anular se celebró bajo la modalidad de tracto sucesivo, por lo cual, en relación con las restituciones mutuas y de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, se debe determinar el valor de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

En este proceso se probó que la entidad pública demandada liquidó unilateralmente el contrato OJ 185 de 1997. La liquidación, después de efectuar el balance de las actividades realizadas por la cooperativa contratista y los pagos efectuados por la entidad, arrojó un saldo a favor de ésta de $ 248´404.647, liquidación que alcanzó firmeza.

Es del caso precisar que si bien la liquidación unilateral se realizó respecto del contrato que se impone anular y, en ese orden de ideas, la consecuencia es que opere el fenómeno del decaimiento respecto de ese acto, no lo es menos que éste ya surtió sus efectos.

Así pues, comoquiera que en la liquidación se refleja el balance realizado por la entidad respecto de las inversiones y las prestaciones ejecutadas por la cooperativa en desarrollo del referido contrato y había cuenta de que no hay elementos probatorios que permitan determinar la ejecución de otras inversiones y prestaciones diferentes a las incluidas en la liquidación, menos aún, el valor de las mismas, la Sala le otorgará pleno valor a las sumas arrojadas por esta liquidación y, en consecuencia, no ordenará restituir suma diferente a esos conceptos, la cual deberá ser actualizada, conforme a las fórmulas de matemática financiera utilizadas para ello.

Lo anterior, por cuento se encuentra probado con el informe anexo a las actas de recibo final de obra y liquidación que unas obras fueron ejecutadas parcialmente y dos de ellas fueron culminadas en su totalidad, lo cual a no dudar sirve al contratante para satisfacer el interés público.

IPC inicial: mayo de 2000, correspondiente al mes de ejecutoria de la Resolución 3930 del 30 de diciembre de 1999: 60,99170.

IPC final: marzo de 2015: 120,98456.

Valor actualizado =$ 248´404.647 X 120,98456 (IPC final)
 60,99170 (IPC inicial)

Valor actualizado: $ 492´741.256

7. Costas del proceso.

Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 9 de marzo de 2005, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

2. DECLARAR que entre el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y la ADMINISTRACIÓN COOPERATIVA INTERREGIONAL DE COLOMBIA LIMITADA ‘COINCO LTDA.’, se celebró el contrato OJ 185 de 1997.

3. DECLARAR que se verificó la realización del riesgo de incorrecta inversión del anticipo del contrato OJ 185 de 1997, en los términos expuestos en las consideraciones de la presente sentencia.

4. CONDENAR a LA PREVISORA S.A., COMPAÑÍA DE SEGUROS a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS, ($ 492.741.256) por concepto del valor actualizado de la indemnización por la ocurrencia del riesgo de incorrecta inversión del anticipo por parte de la COOPERATIVA INTERREGIONAL DE COLOMBIA LIMITADA “COINCO LTDA.”.

5. DECLARAR la nulidad de las resoluciones 1525 del 4 de mayo de 1998 y 2782 del 1º de octubre de 1999, por medio de las cuales el departamento de Cundinamarca decidió terminar unilateralmente el contrato OJ 185 de 1997, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

6. Declarar la nulidad absoluta del contrato OJ 185 de 1997, por las razones expuestas en las consideraciones de esta sentencia.

7. DECLARAR que no hay lugar a restituciones mutuas, producto de la nulidad absoluta del contrato OJ 185 de 1997, diferentes a las sumas arrojadas por su liquidación, debidamente actualizadas, las cuales ascienden a CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($ 492.741.256), a favor del demandante y a cargo de la demandada COINCO LTDA.

8. DECLARAR la ineptitud sustantiva de la demanda interpuesta por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA en contra de la COOPERATIVA NACIONAL DE DESARROLLO TERRITORIAL LIMITADA —COINCO LTDA.— y de la COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. —LA PREVISORA S.A.—, en relación con las pretensiones cuarta, séptima y parcialmente quinta y octava, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

9. NEGAR las demás pretensiones de la demanda interpuesta por el departamento de Cundinamarca contra Coinco y la Previsora Compañía de Seguros, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

10. Sin condenas en costas.

En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 Ley 80 de 1993. “ART. 75.—Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

2 Artículos 286, 287, 298, 299 y 303 de la Constitución Política. Y según la Ley 80 de 1993 a los departamentos también se les denomina entidades estatales.

3 Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las providencias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. (…)” (lo resaltado no es del texto).

4 La demanda se presentó el 12 de mayo de 2000 y el recurso de apelación se interpuso el 25 de mayo de 2004, con anterioridad a la expedición de la Ley 954 de 2005 mediante la cual se modificaron las cuantías para efectos de la segunda instancia en los respectivos procesos (fl. 194, cdno. 2 instancia).

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, número interno (35476), C.P. Enrique Gil Botero.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de junio 23 de 2010, expediente 17860, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).

7 Artículo 209 de la Constitución Política.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de marzo 24 de 2011, expediente 18118, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

9 Ya derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de agosto 29 de 2007, expediente 15324. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

11 Original de la Sentencia en cita: Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Contratación Indebida, Universidad Externado de Colombia, 2004, Bogotá, pág. 226.

12 Original de la sentencia en cita: Rodríguez Rodríguez, Libardo, “Derecho Administrativo”, 14ª edición, Bogotá, Editorial Temis, 2005, pág. 236.

13 Original de la sentencia en cita: “ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (…)”.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de agosto 29 de 2007, expediente 15324, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de agosto 29 de 2007, expediente 15324, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

16 Nota original de la sentencia citada: La legalidad ha sido definida por Georges Vedel como “la cualidad de lo que es conforme a la ley. La legalidad expresada así la conformidad al derecho y es sinónimo de regularidad jurídica”. Cfr. Vedel, Georges, Derecho Administrativo, traducción de la sexta edición francesa, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, pág. 219.

17 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2006; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; expediente 13414.

18 Nota original de la sentencia citada: Giraldo Castaño, Jesael Antonio, Derecho Administrativo General, 5ª edición, Editorial Marín Vieco Ltda., Medellín, 1995, pág. 59.

19 Nota original de la sentencia citada: Sentencia de 16 de febrero de 2006, expediente 13414, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

20 Nota original de la sentencia citada: Betancur Jaramillo, Carlos; Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, 5ª ed., pág. 209. Afirma el profesor Betancur, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “…permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo a su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (Dromi, Roberto; ob. cit., págs. 244 y 245).

21 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 1999; expediente 10.196. Actor: Sociedad Brogra Ltda.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007); C.P. Mauricio Fajardo Gómez; expediente 850012331000030901; radicación 15324; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007); C.P. Mauricio Fajardo Gómez; expediente 850012331000033901; radicación 15599.

23 “El decaimiento de un acto administrativo, entre otras circunstancias, se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias sobre las cuales se sustenta o se fundamenta su expedición desaparecen del ordenamiento jurídico, como consecuencia, bien de la declaratoria de inexequibilidad o de la nulidad de la norma en la cual se sustenta el acto administrativo, lo cual genera su decaimiento; este fenómeno también se presenta si los actos administrativos son anulados o suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa; una vez ocurre el decaimiento de un acto administrativo, la consecuencia jurídica que se produce es impedir que hacia el futuro siga produciendo efectos.

(…).

El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“ART. 66.—Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

(…).

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho (…)”.

La jurisprudencia de esta corporación23 ha señalado que “…todos los actos administrativos, ya que la ley no establece distinciones, en principio, son susceptibles de extinguirse y, por consiguiente, perder su fuerza ejecutoria, por desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico…”.