Sentencia 2000-001243 de febrero 12 de 2015 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón 

Exp.: 30.955

Rad.: 200012331000200001243 01

Actor: Manuel de Jesús Pérez Cantillo y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Ref.: Apelación sentencia - Reparación directa.

Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia de la Sala.  

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2004 por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, comoquiera que la demanda se presentó el 25 de septiembre de 2000 y la pretensión mayor se estimó en la suma de $480’000.000 por concepto de daño emergente a favor de ambos padres, cantidad que debe ser dividida entre los dos demandantes para quienes se pidió dicha suma, lo cual arroja el resultado de $240’000.000, el cual supera el monto exigido de $26’390.000 para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época(13).

Por otro lado, en cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que la misma se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que el daño por cuya indemnización se demandó, esto es la muerte del agente de Policía Manuel De Jesús Pérez Fontalvo, la cual se produjo el 6 de junio de 1999, razón por la cual, por haberse interpuesto la demanda el 25 de septiembre de 2000, se impone concluir que la misma se interpuso oportunamente.

La Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los hechos narrados en la demanda.

2.2. Las pruebas aportadas al proceso. 

Dentro de la respectiva oportunidad se recaudaron en el proceso los siguientes elementos probatorios:

— Copia auténtica del registro civil de defunción del señor Manuel De Jesús Pérez Fontalvo, el cual indica que su muerte se produjo el 6 de junio de 1999 en Valledupar; asimismo, se registró que la muerte se produjo por causa “violenta”(14).

— Copia auténtica del acta de levantamiento de cadáver practicado al cuerpo del señor Manuel Pérez Fontalvo, en el cual se manifestó que la muerte de la referida persona ocurrió en la vía que conduce a San José de oriente, jurisdicción del municipio de Valledupar; además se registró que el cuerpo presentaba múltiples heridas de arma de fuego en todo el cuerpo(15).

— Copia auténtica del Informe de Novedad suscrito el 6 de junio de 1999 por el Subcomandante Operativo del Departamento de Policía del Cesar, en el cual se manifestó lo siguiente:

“Respetuosamente me permito informar a mi coronel que en el día de hoy a las 15:30 horas aproximadamente, se impartieron instrucciones al señor teniente Peña Ávila Ernesto para que se trasladara a apoyar la seguridad en la Estación de Policía de La Paz con su grupo de reacción compuesto por 1-2-24, por cuanto se recibió la información que el grupo subversivo Bloque Caribe de las Farc que opera en esta región del país, estaba haciendo un retén a un (1) km. del área urbana, en el sitio denominado Los Chorros, secuestrando a un indeterminado número de profesores y alumnos que se encontraban en ese lugar. El mencionado grupo de apoyo al mando del Oficial se desplazó por el carreteable que del municipio de La Paz conduce al corregimiento de San José de Oriente, aproximadamente a (4) kilómetros sobre la vía principal, se presentó un enfrentamiento con el citado grupo guerrillero, por espacio de dos horas, recibiendo apoyo de unidades de la Sijin, Sipol, Unidad de Reacción Cobra y personal de la Estación La Paz, quienes al mando del suscrito retomamos el control del área, constatando las siguientes novedades de la acción:

Personal muerto en el enfrentamiento: TE. Ernesto Peña Ávila: Comandante; PT. De Luque Rodríguez Eider: Fusilero; PT. Mendoza Dávila Luis Fernando: Fusilero; PT. Mejía Cataño Luis Carlos: Fusilero; PT. Pérez Fontalvo Manuel De J: Conductor; PT. Vega Villarreal Manuel: Fusilero; PT. Vergara Cárdenas Luis A.: Fusilero y Amuniciador; PT. Torres Gómez Alfredo: Ametralladora M-60.

Hurto de material de guerra y comunicaciones: (…)”(16).

Copia auténtica del expediente prestacional remitido al proceso por el jefe de la oficina de asuntos jurídicos del Departamento de Policía del Cesar((17)), en el cual se recaudaron, entre otros, los siguientes elementos de convicción:

— Poligrama de actividades suscrito por el Comandante de Policía del Cesar, en el cual se informa que la patrulla conformada por un oficial, dos suboficiales y veinticuatro agentes de Policía sufrió una emboscada por parte de miembros de las Farc en el sitio denominado entrada San José de Oriente, en el municipio de La Paz, departamento del Cesar, resultando muertos un oficial y siete agentes patrulleros, entre ellos, el agente Manuel Pérez Fontalvo((18)).

— Declaración que rindió el Subteniente Fabio Ortega Álvarez, del cual resulta pertinente citar los siguientes apartes (se transcribe textualmente):

“Ese día mi teniente Peña mandó a formar al personal, le dijo a mi cabo Estrada y a mí que alistáramos el armamento de apoyo para dirigirnos hasta el municipio de La Paz, que mi Coronel J-2 había ordenado unos patrullajes en el municipio de La Paz, ya que la guerrilla había realizado un falso retén y en el cual secuestraron a unos ciudadanos, después de haber llegado a La Paz nos dirigimos al lugar de los hechos y nos confirmaron la veracidad de lo sucedido, por lo cual nos dispusimos a realizar un patrullaje a pie, caminamos desde el Chorro hasta la curva de la subida a San José de oriente, paramos un vehículo que venía de San José de Oriente y el conductor nos manifestó que si iban tres vehículos cargados de subversivos, yo le informé a mi teniente por radio y éste se acercó a mí ya que yo iba puntenado el grupo, cuando él llegó a mí ya se estaba desplazado en la patrulla, razón por la cual se le facilitó ir adelante, subiendo a un kilómetro aproximadamente de la vía que de Manaure conduce a San José de Oriente, tuvimos contacto con el grupo subversivo, donde nos enfrentamos a ellos y nos atacaron con bombas, en ese momento se perdió contacto visual con la camioneta 032 en la cual se desplazaba el teniente Peña y siete patrulleros, yo quedé a unos (50) metros del vehículo y la tripulación, en donde no nos dejaron subir a apoyarlos porque nos lanzaban granadas y ráfagas, las cuales unas dieron y averiaron la camioneta 070 en la que yo me desplazaba y sufrí una herida leve en el brazo izquierdo a la altura del codo, duramos aproximadamente como dos horas en fuego cruzado mientras que llegaba el refuerzo, ya que se le había informado al Comando por el Canal Departamental que estábamos o de la situación que teníamos para que nos apoyaran, perdiendo todo contacto y comunicación visual con mi teniente Peña y el personal que se encontraba con él en la patrulla, una vez llegado el apoyo se pudo constatar y llegar a la camioneta 032 y lamentablemente se observó que mi teniente y el personal bajo su mando habían fallecido”(19).

— Certificación laboral expedida por el coordinador del Grupo de Talento Humano de la Policía del Cesar, en el cual se hizo contar que el señor Manuel De Jesús Pérez Fontalvo se desempeñó como agente patrullero hasta el día 6 de junio de 1999, cuando falleció “durante una emboscada subversiva”; asimismo, se indicó que para el momento de su muerte contaba con un tiempo de servicio de 3 años, 9 meses y 29 días(20).

— Concepto emitido por el 23 de junio de 1999 por el Jefe de la Oficina de Asuntos Disciplinarios del Departamento de Policía del Cesar, en el cual se concluyó que la muerte del agente patrullero Manuel Pérez Fontalvo y de los otros seis efectivos policiales, se produjo “cuando iban a conocer un caso de Policía relacionado con el posible secuestro de unas personas que se encontraban en el sitio o balneario El Chorro, al igual que el hurto de varios vehículos, siendo emboscados por subversivos del Bloque Caribe de las Farc con cargas explosivas colocadas al lado y lado de la vía y falleciendo de manera inmediata. Teniendo en cuenta los hechos enunciados y lo establecido en los decretos 1212 del 080690, (…), este despacho considera que la muerte de los policiales ocurrió como muerte en actos especiales del servicio((21)).

— Resolución proferida el 24 de junio de 1999 por el Comando de Policía del Departamento del Cesar, en el cual se decidió “Que la muerte de los señores PT. Pérez Fontalvo Manuel De Jesús (…), según los hechos, ocurrió el día 060699 en la vía que de La Paz conduce al municipio de Manaure (Cesar), en momentos en que fue emboscada la patrulla del Grupo de Apoyo y Reacción DECES la cual conformaban, encuadra dentro de lo establecido en el Decreto 1029 del 200594, artículo 71, Muerte en actos especiales del servicio, por el cual previo el lleno de los requisitos de la Policía Nacional, tienen derecho a reconocerle a sus beneficiarios en el orden establecido las prestaciones a que haya lugar”((22)).

— Resolución 837 del 1º de septiembre de 1999 proferida por el Subdirector de la Policía Nacional, en la cual se reconoció una “indemnización por muerte” equivalente a $ 41’319.955 a favor del menor Jefferson Pérez Torres, hijo del hoy occiso Manuel Pérez Fontalvo, quien estaba representado por su madre; asimismo se decretó a su favor una pensión mensual por muerte por la suma mensual de $860.832((23)).

2.3. Régimen de responsabilidad aplicable en daños causados por la concreción de riesgos derivados de la profesión militar. 

Sea lo primero advertir que en sentencia de 19 de abril 2012((24)), la Sala que integra la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación.

Así pues, en tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de Policía o detectives del DAS, entre otros, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado de forma constante y reiterada ha considerado que, en principio, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación, y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. En todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)((25)).

Así, pues, se ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar, como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado.

Así mismo, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”((26)) y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que éstos puedan llegar a sufrir.

Contrario sensu, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado respecto de quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que el régimen bajo el cual ha de resolverse su situación es diferente al que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política impone a las personas, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”(27).

2.4. Caso concreto. 

Analizado el material probatorio que integra el proceso, se advierte ab initio que se revocará la decisión impugnada, por cuanto las conclusiones a las cuales ha llegado la Sala respecto de la responsabilidad de la demandada en el presente asunto, resultan diametralmente opuestas a las expuestas en la sentencia apelada. Lo anterior de conformidad con el siguiente razonamiento:

Se encuentra plenamente acreditado el daño antijurídico sufrido por los demandantes, en tanto la muerte del señor Manuel De Jesús Pérez Fontalvo, ocurrida el 6 de junio de 1999, constituye, por sí misma, una aminoración de distintos bienes jurídicos protegidos y amparados por el ordenamiento jurídico.

Así pues, establecida la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido a la Administración Pública demandada y, por lo tanto, si ésta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se derivan y, en consecuencia, si la sentencia apelada debe ser revocada.

Ahora bien, a partir de los elementos de convicción allegados al proceso, se tienen por acreditados los siguientes hechos:

i) Que el día 6 de junio de 1999 el Subcomandante Operativo de Policía del Cesar recibió información sobre la presencia de un retén subversivo en el sitio denominado El Chorro, en zona rural del municipio de La Paz, Cesar, razón por la cual impartió la orden al teniente Ernesto Ávila Peña, quien estaba al mando de un “grupo de reacción” o patrulla de contraguerrilla compuesta por dos oficiales y veinticuatro agentes patrulleros, entre ellos el agente Manuel Pérez Fontalvo, quien se desempeñaba como conductor de la patrulla.

ii) Que en momentos en que la patrulla transitaba por la vía que del municipio de la Paz conduce al corregimiento de San José de Oriente, Cesar, se presentó un enfrentamiento con miembros de las Farc, los cuales los atacaron con granadas y armas de fuego de diversos calibres, ocasionando la muerte de un oficial (teniente Ernesto Ávila Peña) y siete agentes patrulleros, incluido, el agente Manuel Pérez Fontalvo.

iii) Que para el momento de la muerte del referido agente de Policía, contaba con 3 años y 10 meses aproximadamente en la institución, y que su deceso fue calificado por la Dirección de la Policía Nacional mediante la Resolución del 24 de junio de 1999 como ocurrida en actos especiales o propios del servicio, razón por la cual su hijo menor, representado por su madre, recibió una indemnización equivalente a $ 41’319.955 y una mesada pensional por valor de $860.832 mensuales.

Así pues, comoquiera que el agente Jaimes Tarazona asumió de manera voluntaria los riesgos que la profesión policial conlleva, los daños sufridos como consecuencia de los riesgos inherentes propios de su actividad –como se concretó en este caso con la muerte del referido agente de Policía en un enfrentamiento con miembros de un grupo subversivo–, le fueron reconocidos a través de una indemnización y una pensión por muerte a su hijo menor —representado por su madre—, las cuales por ley están determinadas para los daños producidos con ocasión de la prestación del servicio, dentro del marco de la relación laboral que lo vinculaba con la institución demandada.

Ahora bien, verificadas las circunstancias en las cuales se produjo la muerte del agente Manuel Pérez Fontalvo, la Sala considera que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en tanto esta no se acreditó y además se probó en el proceso que la víctima perdió la vida como consecuencia de la materialización del riesgo propio, permanente y continuo, del ejercicio de sus funciones como agente del grupo de contraguerilla de la Policía Nacional —enfrentamiento armado con grupos ilegales—–, el cual fue asumido de manera voluntaria por el hoy occiso.

De otra parte, resulta necesario precisar que la parte actora no logró demostrar la alegada falla en el servicio, toda vez que las pruebas resultan insuficientes para acreditar la falla -omisión- imputada en la demanda, presuntamente porque “el Comandante de Policía del Cesar no adoptó las medidas de seguridad pertinentes, al exponer imprudentemente a un riesgo grave a los agentes de Policía”.

Ciertamente, reitera la Sala que para el momento de los hechos, el agente patrullero Manuel Pérez Fontalvo se encontraba realizando una misión en compañía de 24 agentes, dos suboficiales y un oficial, que conformaban la patrulla, para repeler un retén armado por parte de miembros de las Farc en zona rural del municipio de La Paz, Cesar y fue, precisamente, en desarrollo de dicha labor que se produjo un enfrentamiento armado en el cual el hoy occiso perdió la vida junto con otros seis soldados y un oficial de la Policía Nacional.

Por otro lado, el ataque perpetrado por el referido grupo subversivo fue sorpresivo e imprevisible, es decir que no existía conocimiento de la inminencia de ese ataque como para que se hubieren adoptado medidas de seguridad excepcionales, amén que de conformidad con los medios probatorios antes relacionados, el grupo de policiales recibió apoyo mediante refuerzos y finalmente lograron repeler el ataque subversivo.

Asimismo, tampoco se probó que dicha zona rural hubiese sido blanco de amenazas específicas para que se hubiere tenido la obligación de tomar con anticipación medidas especiales para evitar el ataque por parte de miembros armados al margen de la ley.

En conclusión, no se acreditó que el daño hubiere sido imputable a la demandada, pues no se demostró que el daño hubiere sido producto de una falla del servicio, así como tampoco se probó que el agente fallecido hubiere estado sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad al agente Manuel Pérez Fontalvo se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiere producido su muerte.

A lo anterior se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria((28)) que le impone la norma legal en cita, toda vez que –se reitera–, no allegó al proceso prueba alguna que permita atribuir tan lamentable hecho al ente público demandado.

Por fuerza de las razones que se dejan expresadas, se impone para la Sala la necesidad de revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, denegar las súplicas de la demanda.

2.5. Condena en costas. 

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia apelada, esto es la proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y César, el 29 de octubre de 2004.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, DENEGAR la totalidad de las pretensiones de la demanda.

3. Sin condena en costas.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

13 Decreto 597 de 1988.

14 Folios 3 cdno. 1.

15 Folio 4 cdno. 1.

16 Folios 86 a 144 cdno. 1.

17 Folios 173 a 174 cdno. 3.

18 Folio 93 cdno. 1.

19 Folios 104 a 105 cdno. 1.

20 Folio 135 cdno. 1.

21 Folio 140 cdno. 1.

22 Folio 140 a 143 cdno. 1.

23 Folios 11 a 13 cdno. 1.

24 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21.515.

25 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 26 de mayo de 2010, exp. 19.158 y del 14 de julio de 2005, exp. 15.544, ambas con ponencia de la señora consejera Ruth Stella Correa Palacio.

26 En Sentencia de 3 de abril de 1997, exp. Nº 11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”.

27 Al respecto, consultar por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 30 de julio de 2008, exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008, exp. 18.586 M.P. Enrique Gil Botero.
28 De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones”.
Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Bogotá, Ed. Temis. 2002, pág. 405.