Sentencia 2000-01336 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A

Radicación: 250002326000200001336 01

Expediente: 27.193

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Esperanza Navarrete Alonso y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro

Referencia: Apelación sentencia-Reparación directa

Bogotá, D.C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia de la Sala.

2.1.1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida el 28 de enero de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, comoquiera que la demanda se presentó el 19 de junio de 2000 y la pretensión mayor se estimó en la suma de $ 300.000.000 por concepto de indemnización de perjuicios fisiológicos, la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación para aquella época, esto es $ 26.390.000(16).

2.1.2. De otra parte, en cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que el daño por cuya indemnización se demandó, esto es la muerte del señor Rigoberto Hernández Barrios ocurrió el 17 de junio de 1998, lo cual significa que los demandantes tenían hasta el día 17 de junio de 2000 para presentar oportunamente su demanda; sin embargo, como esta fecha correspondió a un día sábado, el término de caducidad se trasladó hasta el siguiente día hábil(17), esto es el 19 de junio de esa misma anualidad y, comoquiera que ésta fue la fecha en la cual se presentó la demanda, se impone concluir que la misma se interpuso oportunamente.

2.2. Objeto del recurso de apelación.

Resulta necesario precisar, ab initio, que habida cuenta de que el recurso de apelación formulado por la parte demandante no cuestionó la decisión que absolvió de responsabilidad patrimonial a la Nación-Dirección ejecutiva de administración judicial, la Sala, en su condición de juez de segunda instancia, procederá a examinar y a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora exclusivamente a lo circunscrito a la existencia de responsabilidad de la Policía Nacional frente a la muerte del señor Rigoberto Hernández Barrios, y ninguna consideración efectuará respecto de las conductas desplegadas por la Fiscalía General de la Nación que conoció de los hechos, puesto que, se insiste, ningún ataque efectuaron los actores frente a dicha decisión, de manera que ese es un punto de la litis que ha quedado fijado con la decisión que profirió el tribunal a quo(18).

Al respecto, conviene recordar que a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con los propios argumentos del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella (...)” (resaltados adicionales).

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo(19).

2.3. El material probatorio recaudado en el expediente.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron en el proceso, los siguientes elementos de convicción:

— Copia auténtica del registro civil de defunción del señor Rigoberto Hernández Barrios, según el cual su muerte ocurrió el 17 de junio de 1998 a las 19:10 horas, en el municipio de Zipaquirá, Cundinamarca(20).

— Copia auténtica del informativo administrativo por muerte adelantado por el deceso del Mayor Wilson Bustamante Cardona, suscrito el 18 de junio de 1998, por la Teniente Piedad Constanza Zorro Arellano, en el cual se consagró la siguiente información (se transcribe literalmente, incluso con errores):

“Permítome informar ayer a las 18:45 horas en el municipio de Zipaquirá en el patio de automotores de la Sijin del Departamento de Policía de Cundinamarca, resultó herido el señor Mayor Wilson Alberto Bustamante Cardona, 31 años (...), oficial de la Policía Nacional, jefe Sijin Decun, quien fue trasladado por unidades propias al hospital de esta localidad donde posteriormente falleció. Presenta orificio en la región hemitórax izquierda, orificio en la región del flanco derecho, orificio en la región del tercio derecho distal, orificio en la cara anterior del muslo pierna derecha, orificio en la región capular lado derecho. En los mismos hechos resultó muerto Rigoberto Hernández Barrios, 35 años, sin más datos, quien portaba en su mano derecha una pistola marca Taurus, calibre 7,65, también fue aprehendido el sujeto Luis Henry Navarrete Alonso, c.c. (...). Los sujetos llegaron en el vehículo Chevrolet Lumina, color gris metalizado, modelo 1990, de placas CAI 809. Móviles por establecer, practicaron el levantamiento de cadáver el personal del CTI mediante actas 87 y 88”.

— Declaración juramentada del capitán Jhoner Edison Trujillo Cárdenas, Comandante del Distrito de Policía Zipaquirá, rendida ante el jefe de la oficina de control interno disciplinario de la Policía Nacional, en la cual narró lo siguiente (se trascribe tal cual aparece el original, inclusive con errores):

“.... Yo salí raudo en ese momento y le manifesté si mal no estoy, al Agente que se encontraba con una moto prendida que me llevara al hospital porque al parecer mi Mayor el de la Sijin estaba herido y salimos hacia el hospital, el lapso de tiempo cuando me entere por el canal cinco y el recorrido para Yo llegar al hospital, no fueron más de tres a cinco minutos, llegue al hospital, el portero me dejó acceder a la parte interna y cuando llegué, a la sala de urgencias, salía de allí, un médico y me decía, acaba de fallecer (...). Salí de ese lugar y me encontré con dos unidades policiales que desconozco sus nombres, uno era Subintendente y el otro era un Agente al parecer de la Sijin Decun, quienes me preguntaron que si ya estaba bien, les dije no, que él había acabado de fallecer, inmediatamente su reacción fue bastante altiva en llanto, les dije que se calmaran, que necesitaba saber que había pasado, (...), una vez las dos unidades se calmaron de llorar, les indague y me dijeron tanto el Agente como la Subintendente, que un tipo que estaba en un vehículo esperando a mi Mayor Bustamante, en la parte de afuera había entrado al parqueadero de la Sijin, se había entrevistado con él y que a los pocos minutos, no dijeron cuantos minutos, ellos habían escuchado varios disparos y que al salir varios de los de la Sijin, al parqueadero habían observado a mi Mayor bastante herido, y que había quedado otro cuerpo haya botado porque se habían agarrado a disparos los dos, ya con esa información logre comunicación con mi Coronel Valencia (J-3-2), después de varias insistencias, y le comente, lo poco que hasta el momento había recaudado de información (...). El vehículo se encontraba estacionado en la parte del fondo del parqueadero, con el capote delantero con vista a la puerta de acceso al parqueadero, y el cadáver se encontraba en posición bocabajo con la cabeza hacía la parte trasera del vehículo a una distancia de aproximadamente metro y medio, de la puerta del copiloto del vehículo (...). No observé otro rastro de sangre, como tampoco pude saber en dónde había caído mi Mayor, supongo que las dos personas que lo sacaron herido, podrán manifestar ese lugar exacto (...). Cuando salí de la Sijin, a cumplir la orden de mi Coronel Barragán, como lo dije anteriormente, hasta esa hora no observe ninguna persona retenida, a pesar de que indague por él y a esta fecha nunca lo vi, ni lo he visto”.

— Copia auténtica del informe administrativo por muerte suscrito el 26 de junio de 1998 por el Comandante del Departamento de Policía de Cundinamarca, en el cual se calificó la muerte del Mayor Wilson Alberto Bustamante Cardona como producida “en actos del servicio”. Al respecto el aludido documento reza lo siguiente:

“Para la fecha 17 06 98, siendo aproximadamente las 16:45 horas, el señor Mayor Wilson Bustamante Cardona, se encontraba en las instalaciones de la Sijin, unidad en la que se desempeñaba como comandante en la localidad de Zipaquirá, cuando una camioneta se parqueó frente a las instalaciones descendiendo de la misma un sujeto que solicitó lo comunicaran con el oficial citado, momentos después el señor Mayor ordenó que el individuo entrara el vehículo al parqueadero, una vez dentro de este lugar el individuo entabló dialogo con el mayor Bustamante. Pasados algunos minutos se escucharon varios disparos en el lugar antes descrito, de inmediato el personal que se encontraba en las instalaciones acudió al lugar de donde provenían las detonaciones encontrando en la superficie el cuerpo del oficial y del sujeto, ambos presentaban heridas con arma de fuego hallándose aún con vida el señor mayor quien de inmediato fue trasladado al hospital San Juan de Dios de Zipaquirá donde fue atendido siendo infructuoso el esfuerzo médico pues debido a la gravedad de las lesiones que presentaba falleció en esta unidad hospitalaria.

“Calificación del extinto My. Wilson Alberto Bustamante Cardona:

“1. Las lesiones causadas al señor Mayor que produjeron su deceso, fueron adquiridas en servicio activo de la Policía Nacional, en momentos en que se encontraba dialogando con un individuo en el parqueadero de las instalaciones de la Sijin, en jurisdicción del municipio de Zipaquirá y se escucharon disparos, por lo que el personal que se encontraba en la unidad policial de inmediato acudió al sitio de las detonaciones hallando muerto al sujeto y gravemente herido al señor oficial quien fue transportado de manera rápida al hospital de la localidad donde posteriormente falleció. Por tal razón estos hechos se enmarcan dentro del contenido del Decreto 1212 de 1990, en su artículo 164, es decir la muerte del señor Mayor Wilson Alberto Bustamante Cardona se produjo ‟En actos del servicio” toda vez que estos hechos tuvieron lugar cuando el señor mayor se encontraba ejerciendo sus funciones como jefe de dicha unidad policial” (se ha resaltado)(21).

En el cuaderno 3 se aprecian copias simples de varias piezas del proceso penal(22) tramitado por Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá y el Juzgado Primero Penal Especializado de Descongestión de Bogotá, adelantado con ocasión de homicidio de los señores Wilson Alberto Bustamante Cardona y Rigoberto Hernández Barios, en hechos ocurridos el día 17 de junio de 1998, prueba que fue decretada y debidamente incorporada al expediente, no obstante lo cual, habida cuenta de que fue solicitada única y exclusivamente por la parte demandante(23), no cumple con la regla de traslado del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil(24) y, por lo tanto, de dicha actuación solo es posible valorar la de tipo documental que contenga, por cuanto —según los lineamientos de la corporación— fue decretada en primera instancia, ha obrado en el proceso y respecto de ella se ha surtido el principio de contradicción(25).

Así las cosas, de tales piezas procesales traídas de la indagación preliminar se tendrán en cuenta, únicamente, los siguientes medios de convicción:

— Protocolo de necropsia practicada al cadáver del señor Rigoberto Hernández Barrios, documentos en los cuales se indicó que falleció el 17 de junio de 1998, como consecuencia de tres impactos de proyectil de arma de fuego, que le causaron las siguientes lesiones:

“Lesiones por proyectil arma de fuego.

“1.1. Orificio de entrada de 0.8 por 0.8 centímetros a 6.0 centímetros del vértice, 4.0 centímetros posterior a orificio óseo auricular derecho y 6.5 centímetros de la línea media posterior en región parietal derecha, sin ahumamiento, sin tatuaje.

1.2. Orificio de salida de 1.5 por 1.5 centímetros a 6.0 centímetros anterior al vértice y 1.0 centímetros de la línea media anterior hacía el lado izquierdo en región frontotemporal.

1.3. Lesiones (en orden topográfico): lacera cuero cabelludo, fractura tabla ósea donde se observa claramente cráter interior, lacera encéfalo, lóbulos parietal derecho, temporal y frontal bilateral, fractura tabla ósea frontotemporal, con claro cráter exterior, lacera piel cuero cabelludo, el sujeto presenta escoriaciones en región frontal izquierda, que cubre un área de aproximadamente 100 centímetros cuadrados.

“1.4. Trayectoria anatómica: DERECHA-IZQUIERDA; INFEROSUPERIOR; POSTEROANTERIOR.

“2.1. Orificio de entrada de 0.8 por 0.8 centímetros a 39.0 centímetros del vértice y 16.0 centímetros de la línea media anterior en región hemipectoral izquierdo, sin ahumamiento, sin tatuaje.

“2.2. Orificio de salida de 0.8 por 0.8 centímetros del vértice y 20.0 centímetros de la línea media anterior en región línea axilar media en 8 espacio intercostal derecho.

“2.3. Lesiones (en orden topográfico) lacera piel, lacera músculos de séptimo espacio intercostal izquierdo, lacera pulmón, lacera diafragma, lacera hígado en su cara superior, lacera diafragma, lacera pulmón derecho, lacera músculos de octavo espacio intercostal derecho.

“2.4. Trayectoria anatómica: IZQUIERDA-DERECHA; ANTEROPOSTERIOR.

“3.1. Orificio de entrada de 0.8 por 0.8 centímetros a 62.0 centímetros del vértice y 13.0 centímetros de la línea media anterior en región flanco izquierdo, sin ahumamiento, sin tatuaje.

“3.2. Proyectil alojado en región pélvica por detrás de vejiga.

“3.3. Lesiones (en orden topográfico) lacera piel, lacera pared abdominal produce 8 heridas en asas intestinales delgadas, cuatro en meso de intestino delgado, fractura hueso iliaco derecho (ilegible) hacia cavidad pélvica donde se aloja dentro de vejiga.

“3.4. Trayectoria anatómica: IZQUIERDA-DERECHA, SUPEROINFERIOR, ANTEROPOSTERIOR.

“CONCLUSIÓN: ADULTO MASCULINO CON HERIDAS POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO. MECANISMO DE MUERTE SHOCK NEUROGÉNICO CAUSA DE MUERTE LESIONES POR PASO DE PROYECTIL ARMA DE FUEGO PROBABLE MANERA DE MUERTE HOMICIDIO”(26) (mayúsculas originales, resaltados adicionales).

— Protocolo de necropsia del otro fallecido para el día de los hechos en cuestión, el Mayor Wilson Alberto Bustamante Cardona; en aquel documento se consignó que su muerte, obedeció a cuatro disparos por arma de fuego(27); además se expuso lo siguiente:

“Lesiones por proyectil arma de fuego.

“1.1. Orificio de entrada de 0.8 por 0.8 centímetros a 50.0 centímetros del vértice y 7.0 centímetros de la línea media anterior en región precordial sin ahumamiento, sin tatuaje.

“1.2. Orificio de salida de 0.8 por 0.8 centímetros, bordes evertidos a 46.0 centímetros del vértice y 6.0 centímetros de la línea media posterior hacia el lado derecho, en región inter escapular.

“1.3. Lesiones (en orden topográfico). Lacera piel, lacera músculos del quinto espacio intercostal izquierdo. Lacera pericardio, lacera ventrículo derecho cerca de la base de la válvula tricúspide, se produce taponamiento cardiaco, lacera pulmón, lacera músculos del octavo espacio intercostal derecho a nivel dorsal, lacera piel y sale.

1.4. Trayectoria anatómica: IZQUIERDA-DERECHA, SUPERIOR-INFERIOR, ANTEROPOSTERIOR.

“2.1. Orificio de entrada de 0.8 por 1.2 centímetros a 51.5 centímetros del vértice y 7.0 centímetros de la línea media anterior en región precordial-sin ahumamiento, sin tatuaje.

“2.2. Orificio de salida de 0.8 por 0.8 centímetros a 53.0 centímetros del vértice y 16.0 centímetros de la línea media anterior, en región hemicostal derecha.

“2.3. Orificio de entrada de 0.8 por 0.8 centímetros a 53.0 centímetros en región cara interna de brazo derecho, sin ahumamiento, sin tatuaje.

“2.2.(sic) Orificio de salida de 0.8 por 0.8 centímetros a 50.0 centímetros del vértice, en región brazo derecho cara dorsal.

“2.4. Lesiones (en orden topográfico) lacera piel tejido celular subcutáneo, lacera piel, lacera piel tejido celular subcutáneo, músculos regionales fractura humero derecho en tercio distal y lacera piel.

“2.5. Trayectoria anatómica: IZQUIERDA-DERECHA; SUPEROINFERIOR; ANTEROPOSTERIOR.

“3.1. Orificio de entrada de 0.8 por 0.8 centímetros a 61.0 centímetros del talón en región tercio medio dorsal de muslo derecho, sin ahumamiento, sin tatuaje, bordes invertidos.

“3.2. Proyectil alojado en región cara interna de rodilla derecho a 47.0 centímetros del talón.

“3.3. Lesiones (en orden topográfico) lacera piel, lacera músculos regionales fractura fémur tercio distal, se aloja en tejido celular subcutáneo

“3.4. Trayectoria anatómica. DERECHO-IZQUIERDA; SUPEROINFERIOR; POSTEROANTERIOR.

“4.1. Orificio de entrada de 0.8 por 0.8 centímetros a 36.6 centímetros del talón en región tercio proximal cara externa de pierna derecho, sin ahumamiento, sin tatuaje.

“4.2. Proyectil alojado en tercio medio de pierna derecha cara dorsal a 34.0 centímetros del talón.

“4.3. Lesiones (en orden topográfico) lacera piel y músculos regionales se aloja en tejido celular subcutáneo.

“4.4. Trayectoria anatómica: DERECHA-IZQUIERDA; SUPEROINFERIOR; ANTEROPOSTERIOR.

“CONCLUSIÓN: ADULTO MASCULINO CON HERIDAS DE PROYECTIL ARMA DE FUEGO MECANISMO DE MUERTE SHOCK HIPOVOLÉMICO CAUSA DE MUERTE LESIONES POR PASO DE PROYECTIL ARMA DE FUEGO PROBABLE MANERA DE MUERTE HOMICIDIO” (mayúsculas originales, subrayas adicionales).

— En los aludidos protocolos de necropsia se realizó un plano de las trayectorias seguidas por los proyectiles que impactaron a los señores Bustamante Cardona y Hernández Barrios, en los cuales se aprecia que los disparos que los impactaron provinieron de distintas direcciones, así(28):

PROTOCOLO S2000-1336.jpg
 

— En el acta de inspección de cadáver del señor Wilson Bustamante Cardona, se consignó la siguiente información:

“Relato del hecho: Según lo expuesto por el Agente de la Sijin Luis Alfredo Gutiérrez Cárdenas, quien es el conductor de la jefatura de la Sijin de Cundinamarca. Comenta al respecto: ‘Todo el día estuvimos en Bogotá, ya por la tarde decide el jefe de la Sijin trasladarse a la base de la Sijin aquí en Zipaquirá, llegamos a la Sijin como a las cuatro de la tarde más o menos, entró el carro al parqueadero y él saca el radio de comunicaciones, el celular, el maletín y subió a la oficina de la jefatura, ahí duró un rato en la oficina, posteriormente, baja al buen rato para irnos, vamos hasta donde se encuentra el carro, y se encuentra en el parqueadero al agente Moreno, en ese momento llega la Cabo Martha y le dice a mi Mayor que hay un hombre que lo necesita, quien estaba fuera del parqueadero y que si lo puede recibir que lo necesita, que es un tal Mono, y él le dice que sí, sale y se saluda con el Mono como buenos amigos, y ahí enfrente de la estación hay una camioneta como estilo van y dentro de ese carro venía otro señor, mi Mayor le dice al Mono entré el carro y le dice cuadre el carro allá en el fondo, luego de cuadrar el carro se baja el otro que acompañaba al Mono, saca el gato y le dice que va a cambiar una llanta, entonces nos vamos con el señor del gato hasta el fondo donde se encuentra otro vehículo para mirar unas llantas, se mete debajo del carro y de un momento a otro se escuchan unos disparos, pero se había quedado solo mi Mayor hablando con el Mono, volteo a mirar para allá y alguien dice hay Dios mío quien no sé quién dijo, corro hacia el sitio donde se encontraba mi Mayor y veo a mi Mayor en el piso y me alcanza a decir me mataron, el Mono trata como de huir y cayó al piso, el que estaba con nosotros lo capturó el agente Moreno, eso hubo como cruce de disparo, mi Mayor estaba armado y el Mono también, esas armas cayeron al piso, el vehículo está dentro del parqueadero(29) (resaltados adicionales).

— Relación de los elementos encontrados por el CTI en la diligencia de inspección del cadáver del señor Rigoberto Hernández Barrios, en el cual se refiere que, entre otras pertenencias, fueron halladas dos armas de fuego: i) pistola marca Taurus, calibre 7,65 milímetros, numerada FMH 08164, con seis cartuchos, que se encontraba a lado del fallecido (Hernández Barrios), que al parecer pertenecía a este, —de conformidad con el permiso para porte de esa arma que le fue encontrada en su billetera—; se encontró también un portaproveedor que contenía dos proveedores bifiliares con 12 y 13 cartuchos respectivamente; y ii) subametralladora marca Ingram, calibre 380, numerada SAP 38002199 con cuatro cartuchos. Asimismo, se encontró un carnet de investigador privado de “Acexdas”, a nombre de Rigoberto Hernández Barrios, que en su respaldo reza: “Asociación Colombiana de Exdetectives del DAS, Acexdas”(30).

— Informe rendido por el jefe de parqueadero de turno de la Estación de Policía de Zipaquirá, agente Juan de Jesús Moreno Duarte, quien al dejar a disposición de la Fiscalía Regional al señor Luis Henry Navarrete Alonso —acompañante de la víctima —(31), manifestó lo siguiente:

“El día 170698 siendo aproximadamente las 18:45 horas, se presentaron ante las Instalaciones de la Sijin Cundinamarca ubicada en el municipio de Zipaquirá dos personas quienes se movilizaban en una camioneta color gris marcha Chevrolet Lúmina de placas CIA-809 uno de los cuales se dirigió hasta la guardia donde fue atendido por la señorita Subintendente Martha Judith Alonso, averiguó por el señor Mayor Bustamante, jefe de la Sijin, ella le preguntó que de parte de quien, él le dijo dígale que de parte del Mono, ella se dirigió hasta el parqueadero y me manifestó que le averiguara a mi Mayor si recibía a un tal Mono, yo le informé y de inmediato salió y lo atendió personalmente, se saludaron de mano, luego de hablar unos instantes lo invitó a seguir junto con el vehículo, dirigiéndose hasta la parte posterior del parqueadero, estando allí mi Mayor me manifestó que iban a cambiar dos llantas de un montero Mitsubishi, iniciando la labor, pasados unos cuantos minutos escuchamos una serie de disparos, yo reaccioné empujando al acompañante que estaba subiendo el gato debajo del montero y le pregunté qué paso, él me dijo no sé, en ese instante el agente Gutiérrez corrió hacia donde estaba mi Mayor y el otro señor y me gritó chino le dieron a mi Mayor, acercamos el muchacho hacia la camioneta donde estaba mi Mayor tirado en el suelo. Gutiérrez se quedó con el muchacho y yo corrí a la puerta del parqueadero a abrirla y a informar lo sucedido, encontrándome con unos compañeros en la puerta y les dije chinos le dieron a mi Mayor, ellos entraron, sacamos a mi Mayor y lo trasladamos al hospital de la localidad, una vez embarcado mi Mayor en el vehículo se constató que al otro lado de la camioneta se encontraba el otro ciudadano tirado en el piso boca abajo sangrando y ya había fallecido” (resaltados adicionales).

— Constancia suscrita por la fiscal de conocimiento, en el momento en el cual le fue puesto a disposición, por parte de los agentes de la Sijin de Zipaquirá el señor Navarrete Alonso. Allí se manifestó que el detenido presentaba varias lesiones que, al parecer, le habían sido causadas por los policiales(32):

— Examen médico practicado, el día 19 de junio de 1998 al señor Luis Navarrete Alonso, en las dependencias del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el cual se le fijó una incapacidad médico legal de 12 días(33).

— Estudio balístico realizado el 3 de julio de 1998 por el laboratorio central de criminalística de la Policía Nacional a las armas, proyectiles y vainillas recogidos del lugar de los hechos, el cual concluyó que el arma marca Taurus FMH 08164 no había disparado las vainillas de ese calibre encontradas en el lugar de los hechos(34). Así se señaló en el experticio:

“4. Conclusiones:

“Efectuado el cotejo de proyectiles y vainillas, con base en lo expuesto se concluyó:

“4.1. El proyectil calibre 7,65 mm, no fue disparado por la pistola marca Taurus FMH 08164, igualmente las vainillas calibre 7,65 mm no fueron percutidas por el arma de fuego antes mencionada.

“4.2. El proyectil calibre 380 o 9 mm corto fue disparado por la subametralladora marca Ingram SAP 3802199, al igual que las dos vainillas del citado calibre fueron percutidas por el arma de fuego antes citada...”.

Resulta necesario destacar que en el referido dictamen se realizó la siguiente aclaración respecto de las anteriores conclusiones:

“Pregunta: Conforme a las actas de levantamiento y las necropsias del señor Mayor de la Sijin Decun y alias el Mono, se establecerá con qué tipo de arma se causó la muerte, igualmente se verificará si es posible que los impactos de arma que presentan en su cuerpo los referenciados, se produjeron con alguna de las armas que se produjeron en el lugar de los hechos.

Respuesta: Aquí se hace necesario otros elementos de prueba como lo son el protocolo de necropsia, proyectiles hallados en los cadáveres, otras armas que pudieran estar involucradas en los hechos, con el fin de establecer mediante cotejo la plena identidad de las armas de fuego que se utilizaron en la comisión del ilícito” (se deja resaltado).

— Examen de balística practicado el 10 de julio de 1998 por personal del CTI a las tres ojivas que fueron extraídas de los cuerpos de Rigoberto Hernández Barrios y Wilson Alberto Bustamante Cardona, en el cual se concluyó que las lesiones de Hernández Barrios fueron causadas por la subametralladora Ingram 38002199, que fue encontrada en el lugar de los hechos, mientras que las lesiones del Mayor Bustamante Cárdenas fueron ocasionadas por la pistola marca Taurus FMH 08164(35). Así lo indicó dicho experticio:

“Conclusiones:

“Con base en los cotejos realizados a los proyectiles incriminados y las armas recibidas para estudio, se logró establecer lo siguiente:

“a) El proyectil incriminado calibre 380 auto (9 mm corto) rotulado “Rigoberto Hernandez Barrios protocolo 06098M” fue disparado por la subametralladora marca Ingram, calibre .380. Auto, serial SAP 38002199.

“b) El proyectil incriminado calibre 7.65 mm, rotulado “Wilson Alberto Bustamante Cárdenas. Protocolo 059/98” fue disparado por la pistola marca Taurus, calibre 7.65 mm, serial FMH 08164.

“c) El fragmento incriminado calibre 7.65 mm, rotulado “Wilson Alberto Bustamante Cárdenas. Protocolo 059/98”, debido a las deformaciones que presenta en su cuerpo a nivel de estriado y especialmente a la pérdida de material constitutivo, no cuenta con zonas aptas y suficientes para poder realizar estudio comparativo”.

— Resultados del análisis de residuos de disparo mediante prueba de absorción atómica a las muestras tomadas de las manos de los señores Luis Henry Navarrete Alonso, Wilson Alberto Bustamante Cárdenas, Juan de Jesús Moreno Duarte, Rigoberto Hernández Barrios y Luis Alfredo Gutiérrez Cárdenas, los cuales resultaron positivos para la manipulación de armas de fuego en el caso del Mayor Bustamante Cárdenas. Esto dijo la experticia(36):

“Resultado del estudio.

“Analizadas las muestras enviadas para estudio en el espectrofotómetro de absorción atómica, se concluye de acuerdo a la concentración y relación de los elementos plomo, cobre y antimonio, que los resultados obtenidos sí son consistentes con residuos de disparo para Wilson Alberto Bustamente Cárdenas o Cardona y no lo son para las demás cuatro (4) muestras estudiadas” (resaltados adicionales).

— Oficio de 15 de julio de 1998, por medio del cual, la señora Sandra Ibáñez Oviedo pone a disposición de la fiscalía, “la pistola y dos proveedores correspondientes, los cuales portaba mi esposo el día de su deceso”. Respecto del arma entregada el aludido oficio indicó lo siguiente:

“Datos:

Marca Smith & Wesson

Calibre: 9 milímetros

Número de serie: PAD8239

Capacidad de carga: 17 proyectiles

Anexo permiso de porte del arma”(37).

— Resolución de 18 de junio de 1998 por medio de la cual la fiscalía encargada del conocimiento del asunto, ordenó la apertura de la instrucción y vinculó al señor Luis Henry Navarrete Alonso como presunto responsable de los homicidios de Rigoberto Hernández Barrios y Wilson Bustamante Cardona(38).

— Providencia de 25 de junio de 1998 mediante la cual se calificó la situación jurídica del señor Luis Navarrete Alonso y se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento al considerar que no existían pruebas que señalaren que él hubiera participado en la conducta punible que se investigaba. Estos fueron los términos empleados por fiscal de conocimiento(39):

“Aduce el procesado que en ocasión anterior había estado en las instalaciones de la Sijin Decun, esto para cambiar unas llantas de un automóvil Mazda y en otra ocasión para traerle un cheque al oficial Bustamante quien era amigo de su cuñado, sin que sepa o precise que clase de relación o de negocios tenían entre ellos, pues tan solo se limitó a quitar unas llantas a un Montero Mitsubishi, actividad que realizaba en compañía de un agente cuando se escucharon los disparos, habiendo sido neutralizado inmediatamente.

El encartado no da cuenta de haber visto lo ocurrido, esto por la oscuridad reinante y porque señala que se encontraba como a diez o doce metros donde estaba la camioneta en que llegaron, detrás de la que se encontraban los hoy occisos, amén de que con la ayuda de un policial se dedicaba a bajar las llantas del Montero (...).

“Los agentes Gutiérrez Cárdenas y Moreno Duarte son coincidentes en sus versiones al aseverar que estaban retirados de donde se encontraban el Mayor Bustamante y el occiso Hernández Barrios, siendo claros en precisar que el acompañante de Hernández Barrios estaba debajo del Montero desmontando las llantas cuando sonaron los disparos, es decir, son coherentes y coinciden en que Navarrete Alonso no tuvo participación en los hechos sucedidos en la parte posterior del parqueadero.

“Por otra parte observamos como en ningún aparte del plenario se ha afirmado que el sindicado portara armas consigo tal como el mismo lo aseveró, de manera tal que resulta probado que no tuvo ninguna participación material en las muertes investigadas.

“De acuerdo con el material probatorio hasta ahora arrimado al informativo, no tenemos elementos de juicio que permitan colegir o establecer que el occiso Hernández Barrios hubiese planeado quitar la vida al oficial y que en tal planeación del delito hubiese participado de alguna forma el sindicado, pues de ser así no resulta tampoco lógico que se hubiera atrevido a ingresar al parqueadero con el vehículo y exponerse a su muerte o captura como en efecto ocurrió”.

— Providencia de 10 de julio de 1998, por medio de la cual, la fiscalía ordenó la vinculación al proceso penal de los agentes Juan de Jesús Moreno Duarte y Luis Alfredo Gutiérrez Cárdenas, quienes se encontraban en el parqueadero de la Sijin de Zipaquirá al momento en que ocurrieron los hechos(40).

— Decisión de 27 de julio de 1998, mediante la cual la fiscalía de conocimiento resolvió la situación jurídica de los agentes Juan de Jesús Moreno Duarte y Luis Alfredo Gutiérrez Cárdenas, en el sentido de abstenerse de imponer medida de aseguramiento, por considerar que las pruebas recaudadas tendían a indicar que no habían sido los autores del delito de homicidio que se les imputaba. Los fundamentos para adoptar dicha decisión fueron, entre otros, los siguientes(41):

“En este orden de ideas, considera este despacho que si bien es cierto los procesados Juan de Jesús Moreno Duarte y Luis Alfredo Gutiérrez Cárdenas se encontraban en el lugar de los hechos en el momento en que fallecieron Wilson Alberto Bustamante y Rigoberto Hernández Barrios, no menos cierto resulta que acorde con la prueba de absorción atómica antes referida no fue ninguno de ellos quienes dispararon contra la humanidad de los anteriores.

“Aunado a lo anterior se tiene que los indagados concuerdan con Henry Navarrete Alonso, respecto a que se encontraban los tres cerca al vehículo del cual retiraban las llantas mientras que los hoy occisos lo estaban cerca de la camioneta en la cual ingresó a las instalaciones de la Sijin del señor Rigoberto Hernández, por tanto coinciden en que ninguno de los tres tuvieron (sic) participación en los hechos.

“Si bien es cierto Henry Navarrete Alonso dijo que el Agente que prestaba sus servicios como conductor del Mayor Bustamante Cardona, refiriéndose a Luis Alfredo Gutiérrez Cárdenas, al momento de escucharse los disparos lo cogió por el cuello, lo tuvo bocaabajo, no lo dejo levantar y le dijo “estese quieto que eso no es con usted”, no es menos cierto que los agentes de policía indagados, concuerdan en manifestar que fue el Agente Moreno Duarte quien al escuchar los disparos cayó sobre Henry Navarrete, negando además lo referido por este, entonces considera este despacho que la aseveración de Navarrete que se podría considerar como un indicio en contra de los indagados, no goza de respaldo probatorio en el infolio, la prueba de la culpabilidad requiere siempre otros indicios que establezcan un nexo entre el sindicado y el hecho, en este caso por el contrario es su dicho contra el de los agentes de la policía que coinciden en informar lo contrario.

“A pesar de que no ha sido posible establecer los móviles que rodearon la muerte de las dos personas, sí se estableció que el hoy occiso Rigoberto Hernández Barrios no disparó arma de fuego alguna, lo que de plano descarta la posibilidad de que ellos se hubieran disparado entre sí, para causarse la muerte, esto si nos atenemos al resultado de la prueba de absorción atómica, el que debe interpretarse en conjunto con las demás probanzas; por tanto no cabe duda a este despacho acerca de la participación de otra u otras personas en los hechos que se investigan, pero por ahora desconocemos su identidad” (se ha subrayado y resaltado).

En esta misma providencia se determinó remitir copias del proceso a la unidad especial de delitos contra la administración pública de Cundinamarca por considerar que estaba demostrada una irregularidad en el actuar de los agentes de la Sijin consistente en el cambio de llantas de los vehículos bajo su custodia. Se dijo sobre el particular:

“Finalmente y comoquiera que a través de la investigación se ha establecido la irregularidad respecto al cambio de llantas de vehículos que se encuentran bajo custodia de la Sijin-Decun, esta fiscalía ordena remitir copia del proceso a la unidad especial de delitos contra la administración pública de Cundinamarca, a fin de que se investigue el punible de peculado por apropiación de que trata el artículo 133, del Código Penal” (se deja resaltado).

— Como prueba de oficio se ordenó allegar al proceso el fallo proferido por el Juzgado Primero del Circuito Especializado de Descongestión de Cundinamarca, calendado el 15 de febrero de 2007, mediante el cual se absolvió a los agentes Juan de Jesús Moreno Duarte y Luis Alfredo Gutiérrez Cárdenas por el punible de homicidio agravado por el cual eran investigados. En esta decisión el ente investigador concluyó que la muerte de Rigoberto Hernández Barrios y Wilson Alberto Bustamante Cardona no se debió a un intercambio de disparos entre ellos, sino a la acción homicida de una tercera persona. Así sustentó su decisión el fallador(42):

“Con base en los anteriores protocolos de necropsia y atendiendo un cuestionario elevado por el ente acusador el 11 de marzo de 1999, mediante oficio 990305 del 26 de marzo de 1999 el Mayor Luis Humberto Mosquera Díaz, jefe del área de criminalística de la Policía Nacional, concluyó que teniendo en la cuenta las trayectorias de los proyectiles que causaron las lesiones a los occisos, primero, las víctimas se encontraban en un plano inferior al del tirador y, segundo, que las heridas sufridas por Wilson Alberto Bustamante Cardona y Rigoberto Hernández Barrios no fueron causadas mutuamente, teniendo en cuenta, de un lado, que sí los dos sujetos empuñaban las armas con la mano derecha, las trayectorias de los proyectiles habrían sido distintas a las presentadas, es decir, no serían de derecha a izquierda, superoinferiores y anteroposteriores, como ocurrió. De otro lado, al observar el recorrido del proyectil que ingresó por la región parietal derecha y salió por la región frontotemporal del cráneo de Rigoberto Hernández Barrios, se podría concluir que al momento del impacto dicho sujeto se encontraba inclinado, posición que habría impedido que se presentara un intercambio de disparos que causara que los dos individuos se hubieran ocasionado impactos de bala con las trayectorias halladas a la altura del tronco.

“De igual modo, se observan en el paginario tres estudios balísticos, el primero del 3 de julio de 1998 suscrito por Henry Naranjo Villalba, perito en balística de la Policía Nacional quien concluyó que el proyectil calibre 7.65 mm hallado en la escena de los hechos no fue disparado por la pistola marca Taurus FMH 08164, encontrada cerca del cuerpo del señor Hernández, mientras que el proyectil calibre 380 o 9 mm fue disparado por la subametralladora Ingram SAP 3802199 hallada en proximidades al cadáver del Mayor Bustamante Cardona. No obstante, un segundo cotejo balístico efectuado el 10 de julio de 1998 por Leopoldo Orlando González Garavito, profesional universitario judicial II de balística y explosivos del CTI, afirmó que el proyectil 7.65 mm hallado al Mayor Bustamante Cardona fue disparado por la pistola mencionada y que el proyectil 380 o 9 mm encontrado al señor Hernández fue disparado por la subametralladora. En vista de la contradicción frente a una de las balas encontradas en el sitio de los acontecimientos, el 30 de julio de 1998 el perito en balística de la Policía Nocional Henry Naranjo Villalba practicó un tercer estudio balístico en el que determinó que la bala calibre 7.65 mm hallada no fue disparada por la pistola marca Taurus y que el proyectil calibre 360 o 9 mm fue disparado por la subametralladora Ingram.

“Además, obra en la foliatura el resultado de la prueba de absorción atómica practicada el día de los hechos a Luis Henry Navarrete Alfonso, Wilson Alberto Bustamante Cardona, Juan de Jesús Moreno Duarte, Rigoberto Hernández Barrios y Luis Alfredo Gutiérrez Cárdenas, de la cual se estableció que solo el Mayor Bustamante presentaba residuos de disparo de arma de fuego.

“Figura en el expediente el dictamen de residuos de pólvora realizado a las prendas de vestir que portaban los occisos el día de los hechos, el cual arrojó los siguientes resultados: sobre las prendas del Mayor Bustamante, dígase una camisa, una camiseta y un pantalón, se concluyó que los orificios de bala hallados en ellas fueron efectuados por disparos a corta distancia, entre 6 a 10 cms contados entre la boca del arma y los orificios en los ropajes. De otro lado, frente a las prendas de Hernández, una camisa y una chaqueta, se estableció que los agujeros de bala fueron causados por proyectiles disparados a una distancia mayor a los 120 cms.

“Además, aparece en la foliatura el informe del agente William D. Newell, agregado de la ATF de la Embajada de los Estados Unidos en Bogotá quien manifestó que después de un rastreo del registro de la subametralladora con número de serie SAP 3802199 estableció que el citado elemento bélico ingresó al país de manera ilegal, sin que se lograra identificar a su actual propietario.

“Así las cosas, de los anteriores medios probatorios podemos afirmar, sin lugar a equívocos, que los impactos de bala que segaron las vidas del Mayor Wilson Alberto Bustamante Cardona y la del civil Rigoberto Hernández Barrios, no fueron fruto de un intercambio de disparos sucedido entre los dos occisos, como así lo descartó el perito de criminalística Luis Humberto Mosquera Díaz, sino que dichos decesos se debieron a la intervención de un tercero(s), que disparó en contra de la humanidad de Bustamante y Hernández, al primero a corta distancia y al segundo a una distancia mayor de 120 centímetros (...).

Sin embargo, en lo que se refería a la presunta responsabilidad de los policiales Juan de Jesús Moreno Duarte y Luis Alfredo Gutiérrez Cárdenas, por los homicidios ocurridos, el fallador penal consideró que no había elementos probatorios suficientes que los incriminaran y, por ende, debía absolvérselos de los cargos “por duda probatoria”. Así lo dijo la sentencia:

“Del anterior recuento probatorio, se tiene que en primer lugar las exposiciones de los agentes Juan de Jesús Moreno Duarte y Luis Alfredo Gutiérrez Cárdenas son casi idénticas en sus aspectos esenciales, tales como los instantes previos a los disparos, es decir, lo acontecido entre la llegada del Mayor Wilson Alberto Bustamante Cardona y el momento en que se dirigen con el señor Luis Henry Navarrete Alonso hasta el Montero negro con el fin de realizar un intercambio de llantas; la posición que adoptó cada acusado al momento de los disparos; en cuanto a que mientras Moreno se arrojó hacia Navarrete, Gutiérrez acudió a verificar lo sucedido y, también, en el hallazgo de dos armas en las cercanías del cuerpo del Mayor Bustamante momentos después que se escucharon los disparos. En segundo lugar, se extrae que las afirmaciones de Navarrete corroboran el dicho de los enjuiciados en lo que refiere a los sucesos ocurridos en el parqueadero de la Sijin Cundinamarca, desde el encuentro entre Hernández y el Mayor Bustamante: la orden de ingreso impartida por este último; el traslado de los enjuiciados y Navarrete Alfonso hasta el automotor en que se planeaba efectuar el cambio de llantas; así como la distancia entre los inculpados y el lugar en que se escucharon los disparos. Por tanto, haciendo un análisis conjunto con la prueba de absorción atómica practicada a los enjuiciados el mismo día de los sucesos, cuyo resultado fue negativo para residuos de disparo, se infiere, sin lugar a equívocos, de un lado que los acusados no fueron las personas que dispararon en contra de la humanidad de los occisos Bustamante y Hernández, pues se reitera, en el instante en que se produjeron los disparos, estos se encontraban aproximadamente a quince metros de distancia de las victimas ayudando a Navarrete. De otro lado se extrae de las declaraciones anotadas que el ingreso del automotor Chevrolet Lúmina sin ser registrado; la ubicación del rodante en la parte posterior del parqueadero; el traslado de los inculpados y Navarrete al automotor Montero y el consecuente aislamiento de Bustamante y Hernández cerca de la camioneta Chevrolet Lúmina, obedeció a una orden directa del Mayor, lo cual descarta que los acusados hubieran acordado en instantes previos o concomitantes alejarse del sitio de las muertes para distraer la atención de Navarrete y facilitar que otros sujetos dispararan a los hoy óbitos y huyeran enseguida del parqueadero.

“Además, con apoyo en la inspección judicial practicada el 25 de febrero de 1999 en la que se constató la poca visibilidad que presenta el interior del parqueadero en horas de la noche, así como los mapas que obran a folios 22 a 24 del cuaderno 3 original en los que se consigna que la distancia entre los procesados y los occisos era de 16,30 metros, no es posible afirmar que los agentes Moreno y Gutiérrez tuvieron que haber observado lo ocurrido en las cercanías de la camioneta de Hernández y, por ende, se presentan verosímiles las aseveraciones de los inculpados al sostener que ignoran lo ocurrido la noche de autos.

“En este orden de ideas concluye el despacho, después de analizar los medios de convicción obrantes en el proceso, tanto de cargo como de descargo, de manera conjunta y concatenada, cumpliendo con el deber de confrontarlos y compararlos en sí y entre sí a la luz de los principios que integran la sana crítica, tales como las máximas de la experiencia, el común acontecer de las cosas, las reglas de la lógica, la psicología y el sentido común, como lo ordena el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, que no obran en los infolios medios de prueba que desvirtúen de forma inequívoca la versión de los hechos narrada por los procesados, la cual se presenta verosímil, coherente y en varios aspectos sustentada por otros elementos de conocimiento, no obstante es posible suponer otras hipótesis sobre cómo se desarrollaron los acontecimientos, en las que se podría insinuar que los acusados tuvieron algún grado de participación.

“Por tanto, la prueba recaudada en las etapas del sumario y del juzgamiento no logró desvirtuar en el grado de certeza, entendida como el grado del conocimiento que supone que los motivos divergentes de una afirmación o premisa no merecen, racionalmente, ser considerados y, por tanto, ella afirma el conocimiento, constituyéndose de esta manera en un valor epistemológico, la presunción de inocencia de la que son titulares los procesados según el artículo 29 de la Carta Política y los tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados por el Congreso de Colombia y que, además, se encuentra estipulada en el artículo 7º de la Ley 600 de 2000. Así las cosas, ante el panorama probatorio estudiado, es del caso absolver, por duda probatoria, a los acusados Juan de Jesús Moreno Duarte y Luis Alfredo Gutiérrez Cárdenas de los cargos por los cuales fueron llamados a juicio en grado de coautores, toda vez que los medios de conocimiento que reposan en el expediente no son lo suficientemente contundentes para demostrar la certeza de la responsabilidad de los enjuiciados frente a las conductas desviadas aquí juzgadas” (negrillas y subrayas adicionales).

La anterior decisión fue confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca mediante proveído calendado 23 de agosto de 2010(43).

2.4. Conclusiones probatorias y caso concreto.

De conformidad con el material de convicción allegado al proceso se encuentra plenamente acreditado el daño antijurídico sufrido por los demandantes, en tanto la muerte del señor Rigoberto Hernández Barrios ocurrida el 17 de junio de 1998, en el municipio de Zipaquirá(44), supone, por sí misma, una aminoración de distintos bienes jurídicos protegidos y amparados por el ordenamiento jurídico, frente a los cuales existe plena protección.

Ahora bien, establecida la existencia del daño, aborda la Sala el análisis de su imputación con el fin de determinar si en el caso concreto el mismo le puede ser atribuido a la administración pública demandada y, por lo tanto, si esta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de él se derivan.

Del material probatorio aportado al proceso se tiene acreditado, en cuanto a este aspecto hace, lo siguiente:

i) Que la noche del 17 de junio de 1998, los señores Rigoberto Hernández Barrios y Luis Henry Navarrete Alonso ingresaron en un vehículo automotor, tipo van, a las instalaciones de la Sijin de Zipaquirá, bajo expresa autorización del comandante de dicha unidad, Mayor Wilson Alberto Bustamante Cardona, quien recibió y saludó personalmente a tales personas.

ii) Que una vez dentro de dicho centro policial, el Mayor Bustamante Cardona ordenó a un Agente de Policía encargado del parqueadero que retirara las llantas de uno de los vehículos que ahí se encontraban, actividad que procedió a realizar en compañía del señor Luis Navarrete Alonso, mientras que Rigoberto Hernández Barrios y Wilson Bustamante Cardona se alejaron algunos metros del lugar, presuntamente, para conversar.

iii) Que momentos después se oyeron varios disparos y los policiales se dirigieron al lugar de los hechos y encontraron muerto al señor Hernández Barrios y gravemente herido al mayor Bustamante Cardona, quien falleció minutos más tarde en el hospital de esa localidad.

vi)(sic) Que luego de la investigación penal correspondiente, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió de responsabilidad penal a los señores agentes de policía Juan de Jesús Moreno Duarte y Luis Alfredo Gutiérrez Cárdenas, en aplicación del principio in dubio pro reo, toda vez que durante el trámite del proceso penal varios elementos probatorios indicaron que terceras personas dispararon contra los hoy occisos.

Así las cosas, encuentra la Sala que las pruebas aportadas al expediente resultan insuficientes para arribar a una conclusión inequívoca respecto de la autoría material y/o intelectual de los homicidios de las referidas personas, amén de las confusas circunstancias en que se desarrollaron los hechos.

En efecto, en relación con la muerte del Mayor Wilson Bustamante Cardona y el señor Rigoberto Hernández Barrios, ha de concluir la Sala, al igual que lo hizo la jurisdicción penal, que la muerte de tales personas no fue causada por un cruce de disparos entre ellos, sino que fue perpetrada por terceras personas. Así pues, según se infiere de los protocolos de necropsia practicados a los cadáveres de los hoy occisos, la trayectoria de los disparos encontrados en los cuerpos de los señores Bustamante Cardona y Hernández Barrios demuestran que fueron realizados desde distintos ángulos y diferentes ubicaciones, lo cual permite descartar un supuesto enfrentamiento y causación mutua de las muertes.

De igual forma, debe destacarse que si bien el señor Rigoberto Hernández Barrios era el propietario de la pistola Taurus 08164 —pues en la diligencia de levantamiento de cadáver se encontró el permiso de porte para esa arma a su nombre—, lo cierto es que las pruebas no permiten establecer, en modo alguno, que el arma hubiere sido utilizada por el hoy occiso para atacar al oficial de policía Bustamante Cardona o algún otro agente de policía. Ciertamente, el estudio de balística realizado por el CTI de la Fiscalía General de la Nación a los proyectiles encontrados en los cadáveres de las referidas personas, concluyó que los proyectiles encontrados en el cadáver del mayor Wilson Bustamante Cardona corresponden a la referida pistola marca Taurus; no obstante, de conformidad con la prueba de absorción atómica realizada al señor Rigoberto Hernández Barrios, se concluyó que este no accionó dicha arma y, por ende, se infiere que este no pudo haber causado la muerte del mayor Bustamante Cardona, conclusión que refuerza la hipótesis respecto de que la muerte de la referida persona fue causada por un tercero.

Por otra parte, según el referido dictamen de balística, las lesiones causadas al señor Rigoberto Hernández Barrios fueron causadas por la subametralladora Ingram 38002199, la cual, según los resultados de la prueba de absorción atómica fue accionada por el hoy occiso mayor Wilson Bustamante Cardona, lo cual permitiría suponer a la Sala que el referido oficial de la Policía Nacional causó la muerte al señor Hernández Barrios mientras se encontraba en ejercicio activo de su servicio como comandante de la Estación de Policía de Zipaquirá.

Así las cosas, para el caso sub examine, a partir del análisis detallado de tales medios probatorios podría concluirse, en principio, que la muerte del señor Rigoberto Hernández Barrios devino o bien del hecho de un tercero o bien, de la culpa personal del agente —Mayor Wilson Bustamante Cardona—, comoquiera que su óbito estuvo enmarcado en la ejecución de conductas delictuales, como lo es el hurto de llantas de los vehículos que estaban en el parqueadero de la aludida estación de Policía bajo el cuidado y guarda de la Policía Nacional, conducta o actividad que no estaba determinada o encaminada a la prestación del servicio público que le había sido encomendado a dicho oficial de la Policía Nacional, ni al desempeño de las funciones propias del cargo del cual estaba investido; sin embargo, advierte la Sala que en este caso se presentó una protuberante falla del servicio, la cual está íntimamente relacionada con la producción del hecho dañoso que originó la presente acción, tal y como pasa a explicarse:

La Sala, de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al juez administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda en cuanto a que es ella el mecanismo por excelencia para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual, sin que ello quiera significar que sea el único(45).

Así pues, las obligaciones que están a cargo del Estado —y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión—, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo(46). Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto.

Para el caso sub examine, tal y como se dejó indicado, el día de la muerte del señor Rigoberto Hernández Barrios, este ingresó a la Estación de Policía de Zipaquirá en compañía del señor Luis Henry Navarrete con el propósito de sustraer las llantas de un automotor que estaba bajo la guarda de esa institución, conducta que habría de realizarse con el apoyo, y participación activa del mayor Wilson Bustamante Cardona y de otros agentes de esa institución policial.

Bajo estas condiciones, razonable resulta claro para la Sala considerar que la causa del daño, al menos, desde un punto de vista fáctico, fue la sumatoria de todas las irregularidades desplegadas por el aludido oficial de policía que dio lugar a la reprochable actividad ilegal en que se hallaban cuando los encontró la muerte, en la cual participaron directamente el hoy extinto oficial y varios agentes de esa institución, circunstancia que motivó a que la fiscalía de conocimiento compulsara copias a la unidad de delitos contra la administración pública con el fin de que se investigara la comisión del delito de peculado por apropiación.

De igual forma debe destacarse que, en términos jurídicos, la conducta irregular desplegada por el mencionado oficial de la Policía Nacional sí contiene un vínculo indiscutible con el servicio a su cargo pues, precisamente, la decisión determinada del oficial de policía la noche de los hechos, de permitir el ingreso de personas al parqueadero de la estación de policía, sin que hubiese existido por parte de la demandada un riguroso control sobre el actuar del agente y sobre el ingreso de personas al mismo, lo que revela per se, tanto el vínculo de dicha conducta con el servicio, como la falla misma y el nexo causal entre esta y la comisión del ilícito.

En efecto, no resulta comprensible que en un entorno de seguridad como el que debe imperar en una estación de la Policía Nacional se perciba un grado tan sobresaliente de relajación y permisibilidad respecto de las actividades de control y vigilancia en su interior, a punto tal que pareciera que el mero hecho de pertenecer a esa institución, constituya una patente que exonere a los agentes que la integran de cualquier tipo de control y vigilancia por parte de sus similares.

En este orden de ideas, debe precisarse que la muerte de una persona dentro de la estación de policía en la cual se vio involucrado de forma directa el oficial de la policía Wilson Bustamante Cardona, más allá de un juicio de responsabilidad netamente fáctico, le resulta imputable jurídicamente a la entidad demandada, toda vez que dentro del proceso se encuentra acreditado el comportamiento negligente y descuidado de la entidad demandada en el control y custodia tanto del personal a su cargo como de las personas y vehículos automotores que ingresan a esa institución, lo cual propició —sin duda—, la comisión de actividades irregulares dentro de la estación de policía de Zipaquirá, incluido, claro está, el homicidio del señor Rigoberto Hernández Barrios.

Así pues, la muerte del señor Rigoberto Hernández Barrios dentro de las instalaciones de la Estación de Policía de Zipaquirá tuvo como antecedentes determinantes, una cadena de fallas en el servicio, las cuales conllevaron a pervertir el servicio y, finalmente y, en último término, poner los instrumentos de dotación oficial a merced de la criminalidad.

Así las cosas, no obstante que el hecho de que el daño tenga su génesis directa, material y causal en la conducta delictual de uno de los agentes de la institución policial, no quiere ello significar, que, necesariamente, se haya configurado una causa extraña que exonere de responsabilidad a la demandada, dado que su comportamiento fue relevante y determinante en su desencadenamiento, toda vez que la Policía Nacional se encuentra en posición de garante(47) respecto de los hombres e instrumentos destinados para el servicio de Policía Nacional, como también lo está frente a los particulares que ingresaban a las instalaciones policiales, en las cuales —reitera la Sala—, debe existir un estricto y riguroso control de ingreso para impedir la vulneración de la seguridad e integridad de las personas que ingresan a esos recintos castrenses(48). Así pues, de conformidad con el ordenamiento jurídico la Policía Nacional se encontraba compelida a impedir el resultado dañoso(49).

Bajo esa línea de argumentación, la Policía Nacional tenía el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produjera el resultado dañoso, sin embargo se abstuvo de ejercer un riguroso control sobre su personal e instrumentos destinados al servicio de la fuerza pública (vehículos, armas de dotación, etc.) y sobre los personas que ingresaban a la institución policial, con ello dio lugar a la producción del hecho dañoso que originó la presente acción, el cual habría podido ser impedido.

Reitera y resalta Sala que la fuerza pública ostenta la custodia y resguardo respecto de los instrumentos destinados a la prestación del servicio a ella encomendado en la Constitución Política y en el ordenamiento jurídico, por tal razón, debe existir un grado notable de disciplina y control estricto sobre sus agentes, su armamento y sus vehículos automotores, ello con el fin de impedir que tales instrumentos —los cuales per se comportan un riesgo—, sean utilizados para causar daños a los particulares y, más aún, que se destinen a la comisión de actividades delictivas, más aún teniendo en cuenta que en el presente caso dichas actividades delictivas se realizaban dentro de la misma estación de policía, todo lo cual lleva a deducir, como se indicó, la configuración de una falla en la vigilancia sobre los hombres a cargo de la Policía Nacional, la cual está relacionada directamente con el hecho dañoso por cuya indemnización se demandó(50).

Así las cosas, las circunstancias anteriormente anotadas comprometen la responsabilidad de la demandada, en tanto que dentro de la Estación de la Policía Nacional de Zipaquirá debía garantizarse que sus agentes e instrumentos no hubiesen sido destinados para la comisión de actividades contrarias a la ley.

Lo anterior permite a la Sala negar la alegada ocurrencia de las denominadas “culpa personal del agente” y “hecho de un tercero”, como causas extrañas, en consideración a que la Policía Nacional tenía la obligación de evitar que su personal e instrumentos destinados al servicio se utilizaran para cometer crímenes. Por tanto, no es procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica respecto de los daños ocasionados a personas particulares que se encuentren dentro de las instalaciones castrenses, bien como detenidos o visitantes, resulte suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública(51).

Tampoco hay lugar a declarar concurrencia de culpas entre la entidad demandada y el señor Rigoberto Hernández Barrios ya que si bien, se encuentra demostrado que él también participó de la comisión de las conductas irregulares practicadas dentro del parqueadero de la Sijin de Zipaquirá, lo cierto es que su conducta no fue la causa determinante del daño causado, toda vez que las pruebas recaudadas señalan que él no hizo uso de su arma de fuego y, por ende, resultó ser víctima de un tiroteo, respecto del cual no se conoce la forma de su ocurrencia.

Por consiguiente, todas las razones hasta ahora expresadas servirán de apoyo para revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, se estudiará la pretensión indemnizatoria deprecada en la demanda.

2.5. Indemnización de perjuicios.

2.5.1. Perjuicios morales a favor de los demandantes.

Según se acreditó en el presente asunto, el daño que se imputó a la entidad demandada se produjo por la muerte del señor Rigoberto Hernández Barrios, en las circunstancias descritas en el anterior capítulo de esta providencia, todo lo cual produjo a los demandantes, sin duda, una afección moral que debe ser indemnizada.

Acerca de los daños causados por la muerte de una persona, resulta necesario precisar que con la simple acreditación de la relación de parentesco mediante los respectivos registros civiles de nacimiento, se presume que los parientes cercanos de una víctima fatal han sufrido un perjuicio de orden moral; en efecto, la simple acreditación de tal circunstancia, para eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos, cuando alguno de estos hubiere fallecido o sufrido una lesión, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(52) y de las máximas de la experiencia, resulta posible inferir que el peticionario ha sufrido el perjuicio por cuya reparación demanda.

Agréguese a lo anterior que, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando se produce la muerte de una persona; asimismo, la tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual, corresponde al juzgador, quien con fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para cuyo propósito debe tener en cuenta la naturaleza y la gravedad de la aflicción y de sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso.

En el caso que hoy ocupa a la Sala, según lo ya expresado, puede inferirse fácilmente que el daño moral sufrido por los familiares del señor Rigoberto Hernández Barrios fue de gran intensidad, en atención a las circunstancias en que se produjo la muerte de la referida persona y que quedaron establecidas en esta sentencia, razón por la cual se impone acceder al reconocimiento de una indemnización equivalente al valor de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de esta providencia —como se solicita en la demanda—, a favor de los padres, hijos y cónyuge de la víctima directa, suma que de forma reiterada ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación en los eventos en que el perjuicio moral se presenta en circunstancias similares a las acontecidas en el presente asunto, en los cuales se otorga la indemnización de perjuicios por la muerte de una persona.

Finalmente, debe advertirse que obran en original y copia auténtica los respectivos registros civiles nacimiento y matrimonio de los demandantes, los cuales dan cuenta de la relación de parentesco existente entre el señor Rigoberto Hernández Barrios y quienes acudieron al proceso en calidad de su esposa e hijos (fls. 3 a 6, cdno. 2).

Así las cosas, habrá lugar a reconocer, a título de daño moral, las sumas de dinero establecidas a continuación, para cada uno de los demandantes:

Esperanza Navarrete Alonso (cónyuge)100 smmlv
Julie Esperanza Hernández Navarrete (hija)100 smmlv
Edwin Hernández Navarrete (Hijo)100 smmlv

2.5.2. Perjuicios materiales.

— Daño emergente.

Respecto de tales perjuicios, se solicitó en la demanda que se condenara a la demandada al pago de $ 57.000.000, derivados de la pérdida de los vehículos automotores de propiedad del actor, así como por los dineros que tuvieron que asumir por concepto de “entierro y otros gastos familiares”.

Sobre el particular, advierte la Sala que revisado el material probatorio allegado al expediente, se observa que no se aportó elemento probatorio alguno que permita acreditar la causación de tales perjuicios, razón por la cual la decisión que se impone proferir no será otra que la denegación de las pretensiones respecto de tales perjuicios deprecados en la demanda.

— Lucro cesante.

Advierte la Sala que si bien en la demanda se manifestó que el señor Rigoberto Hernández Barrios desarrollaba actividades económicas como comerciante de esmeraldas y químico farmacéutico y que como consecuencia del ejercicio de esa actividad devengaba el salario mínimo legal mensual para la fecha de su muerte 1998; no obstante, a partir de los mismos no se puede tener por acreditado el desempeño de esa actividad económica, ni el monto que recibía mensualmente como producto de ella, razón por la cual se acudirá a la presunción de que toda persona en edad productiva devenga por lo menos el salario mínimo legal mensual para su propio sustento, el cual, para la época de su óbito —año 1998—, equivalía a $ 203.826.

La indemnización a que tiene derecho comprende dos períodos: uno el vencido o consolidado, que se cuenta desde la fecha de ocurrencia de los hechos —jun. 17/98— hasta el momento presente, lapso que arroja un total de 188 meses y, el otro, futuro o anticipado, que corre desde la presente fecha hasta el fin de la vida probable del mayor de los cónyuges, que en este caso es la señora Esperanza Navarrete Alonso quien nació el 22 de diciembre de 1960, mientras que la víctima directa había nacido el 19 de febrero de 1963.

De conformidad con lo anterior, procederá la Sala a realizar la liquidación de dicho perjuicio. Entonces:

Ingresos de la víctima al momento de su fallecimiento: $ 203.826.

Expectativa de vida total de la víctima: 41.47 años (497,64 meses)(53)

Período consolidado: 189 meses

Período futuro: 293,92 meses

Actualización de la base:

2000-1336 FOR1
 

RA = $ 460.239, que por ser inferior al salario mínimo legal mensual que rige para el año 2014 ($ 616.000), se tomará este último para la liquidación. Adicionalmente, el mismo será adicionado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($ 770.000) y, de dicho guarismo se reducirá un 25%, correspondiente al porcentaje que dedicaba a sus gastos personales, obteniéndose como resultado ($ 577.500), monto que según jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado, debe dividirse entre su esposa (50%) y sus dos hijos (50%), lo cual arroja el monto de $ 288.750.

A favor de la señora Esperanza Navarrete Alonso (cónyuge):

Consolidado: Desde la fecha de la muerte de Rigoberto Hernández Barrios (jun./98) hasta la fecha de esta sentencia (mar./2014), esto es 189 meses, aplicando la siguiente fórmula:

Entonces:

Ra = $ 288.750

I = Interés puro o técnico: 0.004867

2000-1336 FOR2
 

S = $ 288.750 x 308,984

S = $ 89’219.162

Futuro: Por el resto del período de vida probable de la víctima directa, esto es 308,64 meses, aplicando la siguiente fórmula:

2000-1336 FOR3
 

S = $ 288.750 X 156,747

S = $ 45.260.847

Total perjuicios materiales para la cónyuge: Ciento treinta y cuatro millones cuatrocientos ochenta mil nueve pesos ($ 134.480.009).

Lucro cesante para Julie Esperanza Hernández Navarrete

El periodo a indemnizar va desde el día de la ocurrencia de los hechos —jun. 17/98— hasta la fecha en que cumplió 25 años —jul. 27/2008—, esto es, 121,33 meses.

2000-1336 FOR4
 

$ = 23.799.478

Lucro cesante para Edwin Hernández Navarrete

El periodo a indemnizar va desde el día de la ocurrencia de los hechos —jun. 17/98— hasta la fecha en que cumplió 25 años —sep. 23/2012—, esto es, 171,2 meses.

2000-1336 FOR5
 

$ = 38.447.406

2.5.3. Perjuicios fisiológicos.

En cuanto hace referencia al reclamado por concepto de indemnización de perjuicios fisiológicos, advierte la Sala que según la posición jurisprudencial actual de esta Sección del Consejo de Estado, resulta procedente reconocer este tipo de reconocimientos ya sea bajo el concepto del denominado “daño a la salud”, también por la “vulneración a bienes constitucionales”; no obstante lo cual, según esa misma línea jurisprudencial “estos daños no se presumen y en la medida en que se pretenda una indemnización de perjuicios, estos deben estar plenamente acreditados en el proceso” (se resalta).

En el presente asunto advierte la Sala que si bien la muerte del señor Rigoberto Hernández Barrios ocasionó un padecimiento moral a sus familiares —el cual ya fue objeto de reconocimiento—, ningún elemento de juicio acredita que esa circunstancia haya sido de tal entidad que hubiera producido un padecimiento “fisiológico”. Por lo tanto la Sala se abstendrá de efectuar reconocimiento alguno por dicho perjuicio reclamado(54).

2.6. Condena en costas.

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 28 de enero de 2004.

2. Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por los perjuicios causados a los demandantes, señalados en la parte motiva de esta providencia.

3. En consecuencia, CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a pagar las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos:

3.1. Por daño moral, a favor de Esperanza Navarrete Alonso, Julie Esperanza y Edwin Hernández Navarrete, la suma equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, a favor de cada uno de ellos.

3.2. Por daño material en la modalidad de lucro cesante, a favor de la señora Esperanza Navarrete Alonso, la cantidad de ciento treinta y cuatro millones cuatrocientos ochenta mil nueve pesos ($ 134.480.009).

— A favor de Julie Esperanza Hernández Navarrete, la suma de veintitrés millones setecientos noventa y nueve mil cuatrocientos setenta y ocho pesos ($ 23.799.478).

— A favor de Edwin Hernández Navarrete, la suma de treinta y ocho millones cuatrocientos cuarenta y siete mil cuatrocientos seis pesos ($ 38.447.406).

4. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Sin condena en costas.

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(16) Decreto 597 de 1988.

(17) Toda vez que de conformidad con el artículo 70 del Código Civil “Los plazos de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

(18) En este mismo sentido consultar, entre otras sentencias, las proferidas el 14 de septiembre de 2011, Expediente 21.329, el 26 de enero de 2011, Expediente 20.955 y el 23 de abril de 2009, Expediente 17160, todas con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo Gómez.

(19) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” (resaltados adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106.

(20) Folio 1, cuaderno 2.

(21) Folio 22, cuaderno 2..

(22) Se aclara que las copias simples gozan de mérito probatorio conforme a lo decidido por el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de agosto de 2013, Expediente 25.022, M.P. Enrique Gil Botero.

(23) “Lo anterior, como quiera que la prueba trasladada, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Sala, solo es susceptible de valoración, en la medida en que las mismas hayan sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden hacer valer (principio de contradicción), o que sean ratificadas en el proceso contencioso administrativo. Es posible, además, tenerlas en cuenta, si existe ratificación tácita, esto es que la demandada las haya solicitado, al igual que el demandante; lo anterior conforme al principio de lealtad procesal, como quiera que no resulta viable que si se deprecan... con posterioridad, esa parte se sustraiga frente a los posibles efectos desfavorables que le acarree el acervo probatorio”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, Expediente 16174. De igual manera se pueden consultar las sentencias de 20 de febrero de 1992, expediente 6514 y de 30 de mayo de 2002, Expediente 13476.

(24) A cuyo tenor: “Las pruebas prácticas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de enero de 2011, Expediente 19626, M.P. Enrique Gil Botero.

(26) Folios 8 a 12, cuaderno 3.

(27) Folios 126 a 129, cuaderno 3.

(28) Folio 130, cuaderno 3.

(29) Folios 10 a 11, cuaderno 3.

(30) Folios 28 a 31, cuaderno 3.

(31) Folio 1, cuaderno 3.

(32) Folio 2, cuaderno 3.

(33) Folio 67, cuaderno 3.

(34) Folios 223 a 229, cuaderno 3.

(35) Folios 324 a 327, cuaderno 3.

(36) Folios 343, cuaderno 3.

(37) Folio 297, cuaderno 3.

(38) Folios 35 a 40, cuaderno 3.

(39) Folios 103 a 109, cuaderno 3.

(40) Folio 274, cuaderno 3.

(41) Folios 374 a 386, cuaderno 3.

(42) Folios 175 a 194, cuaderno principal.

(43) Folios 195 a 204, cuaderno principal.

(44) Así lo certificó el registro civil de defunción de la víctima (fl. 1, cdno. 2).

(45) Sentencias del 13 de julio de 1993, Expediente 8163 y del 10 de marzo del 2011, Expediente 17.738, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(46) Sentencia del 3 de febrero de 2000, Expediente 14.787.

(47) “Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho.

“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida”. En Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de octubre de 2007, Expediente 15.567, M.P. Enrique Gil Botero.

(48) En similares términos consultar, Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 24 de julio de 2013. Expediente 23.958. En aquella oportunidad la Sala declaró la responsabilidad del Estado por el hurto de unas esmeraldas a un particular por parte de un agente de policía que utilizó un vehículo oficial para perpetrar ese delito; para tal efecto, se consideró que en virtud de la ‘posición de garante’ frente a los objetos de dotación oficial (armas, vehículos u otros elementos que impliquen peligro), los cuerpos de seguridad del Estado deben impedir que se cometan daños y/o ilícitos con tales instrumentos de dotación y, en consecuencia, deben responder por los daños que se cometan con los mismos; en tales eventos, no importa si se actuó o no con diligencia, pues la imputación es objetiva y, por lo tanto, se basta probar que se hubiere cometido el daño que estaba obligado a impedir para declarar la responsabilidad del Estado.

(49) “La posición de garante trata de dar una explicación y respuesta teórica y coherente a la cuestión de cuáles son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causación positiva del mismo. Según la opinión que aquí será defendida, solo se puede alcanzar una solución correcta si su búsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero esta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemática toma como base conceptos enigmáticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teoría de la posición de garante, como aquí entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurídico”. Cf. Perdomo Torres, Jorge Fernando “La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, págs. 17 a 20. Ver igualmente: López Díaz, Claudia “Introducción a la imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia; Jakobs, Günther “Derecho penal-Parte general”, Ed. Marcial Pons; Roxin, Claus “Derecho penal-Parte general “Fundamentos de la estructura de la teoría del delito”, Ed. Civitas.

En jurisprudencia del 28 de octubre de 2010 (rad. 32.582), la Corte Suprema de Justicia discurrió de la siguiente manera:

Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.

“Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.

“En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión.

“En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.

“La legislación penal colombiana sigue el criterio restringido, en el entendido que, con fundamento principal en los artículos 1º y 95.2 de la Constitución Política, que construyen el principio de solidaridad, el artículo 25 del Código Penal dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable la posición de garante, siempre con referencia a la omisión impropia o impura (...).

“Para decirlo de otra manera, existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico, la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que, frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondiente” (resaltados y subrayas fuera del texto original). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso 32582, M.P. Javier Zapata Ortiz. En el mismo sentido ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de febrero de 2009, proceso 26409, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de abril de 2012, proceso 33920, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán.

(50) En similares términos consultar, Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 24 de julio de 2013. Expediente 23.958, y sentencia del 12 de junio de 2013, Expediente 28.390.

(51) Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008. Expediente 18586, M.P. Enrique Gil Botero.

(52) “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

(53) De conformidad con los registros civiles de nacimiento allegados, se tiene que el señor Luis Parménides Timaná Daza tenía una expectativa de vida menor que la de su cónyuge.

(54) En ese mismo sentido consultar, Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2013, Expediente 25.634, M.P. Carlos A. Zambrano Barrera, en la cual se denegaron tales perjuicios con base en consideraciones similares a las planteadas en este asunto.