Sentencia 2000-01361/32820 de marzo 16 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 760012331000200001361 01 (32.820)

Actor: Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial “Codeter”

Demandados: Municipio de Yumbo

Asunto: Acción Contractual (Sentencia)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C, dieciséis de marzo de dos mil quince

«EXTRACTOS: V. Consideraciones

Se encuentra probado dentro del plenario que el 23 de septiembre de 1997, entre el municipio de Yumbo - Valle, a través del alcalde de la época - Carlos Moreno Herrera, y la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda. - “Codeter”, se celebró el convenio interadministrativo 292(11), con el objeto de “ejecutar los estudios de consultoría para el plan maestro de acueducto en el municipio de Yumbo”, con sujeción a las especificaciones mínimas estipuladas en el anexo 1 del contrato, del cual no tuvo conocimiento esta Sala, por cuanto no obró dentro del expediente.

Como plazo para la ejecución del objeto contractual se estableció el término de 3 meses “contados a partir del recibo del dinero y de los documentos necesarios para la ejecución del objeto convenido y su vigencia será equivalente al plazo y cuatro (4) meses más (…)”, aunque con la facultad para dar por terminado el convenio por mutuo acuerdo de las partes; por cumplimiento de las obligaciones antes del término de vencimiento o por vencimiento de su vigencia, luego de lo cual procedía su liquidación, dentro de los 4 meses siguientes.

Ahora bien, observa la Sala que la cláusula 3ª del convenio fijó el valor del contrato en la suma de $ 600.000.000 que incluía los impuestos legales y cuya forma de pago se dividió en: (i) un primer pago del 50% ($ 300.000.000) a título de anticipo, que fue cancelado el 10 de octubre de 1997(12), (ii) un segundo 25% previa autorización de la interventoría y de acuerdo al cumplimiento del cronograma de actividades; y (iii) el 25% restante a la entrega a satisfacción de los estudios objeto del convenio.

Asimismo, dentro del convenio mencionado, se incluyeron las obligaciones del contratista, de las cuales se resalta las de “colaborar con el contratante para que el objeto del convenio se cumpla y ofrezca las mejores condiciones de calidad, (…) ajustarse a los requisitos mínimos necesarios previstos en las normas técnicas obligatorias nacionales o extranjeras según el caso”, “ejecutar idónea y oportunamente el objeto convenido” y “obrar con buena fe en las distintas etapas del convenio, evitando todo tipo de dilaciones o entrabamientos que pudiesen presentarse”, así como compilar y entregar la información previa que sirvió de base para la ejecución del convenio, esto es, elaboración del presupuesto, programación de los trabajos, evaluación de los costos de inversión e informe final.

Del mismo modo, se incluyeron las obligaciones del contratante, estas son, entregar al contratista los recursos indicados en la cláusula tercera y exigir la ejecución idónea y oportuna del objeto convenido.

Finalmente, es de anotar que el convenio fijó el ejercicio de la interventoría en la secretaría de obras públicas del municipio de Yumbo, estipulación concordante con el Decreto 0119 de 25 de junio de 1993, por medio del cual el municipio de Yumbo expidió el manual de funciones específicas, responsabilidades y requisitos mínimos para los empleos públicos que componen la serie de cargos que integran la administración central(13) y radicó en cabeza de la secretaría de obras y servicios públicos, entre otras, la realización de las obras que adelanta el municipio, la administración del acueducto y alcantarillado municipal y el diseño e interventoría y licitación de las obras que han de llevarse a cabo en el municipio de Yumbo.

Entonces, dentro de las funciones y responsabilidades del secretario de obras públicas, se encontraban el efectuar la interventoría de las obras adelantadas por la administración y diseñar y construir, en coordinación con las empresas municipales de Cali, los desarrollos futuros del acueducto y alcantarillado y darles mantenimiento tanto en la zona urbana como rural.

6. Así las cosas, el 9 de octubre de 1997 se dio inicio al estudio de consultoría para el Plan Maestro de Acueducto, mediante acta de inicio suscrita por la contratista - Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda. “Codeter” y el interventor de la consultoría, es decir, el secretario de obras y servicios públicos(14).

En atención al inicio de la ejecución contractual, y conforme a las estipulaciones del convenio, en la misma fecha, esto es, el 9 de octubre de 1997, se expidió por parte del municipio la “obligación interna cuenta 29630 y comprobante de egreso 24752” por valor de $ 300.000.000, correspondientes al anticipo del 50% sobre lo pactado, cuyo desembolso se efectuó “el 10 de octubre de 1997, como reza en los libros y soportes de la tesorería municipal”(15).

7. De esta manera se dio inicio al convenio de consultoría para la elaboración del plan maestro de acueducto para la zona ladera de la cabecera municipal de Yumbo, del que se observa un primer trabajo, correspondiente al “plan de manejo para el área receptora de la cuenca del rio Yumbo, en el área de influencia del proyecto”, elaborado por Codeter, con fecha diciembre de 1997(16).

Del mismo modo, obra dentro del plenario el documento titulado “plan maestro de acueducto para la zona ladera de la cabecera municipal de Yumbo - planta de potabilización de agua manual de operación y mantenimiento actividades y acciones”, también elaborado por Codeter, con fecha diciembre de 1997(17).

Seguidamente, el 18 de diciembre de 1997 entre el secretario de obras públicas del municipio de Yumbo y el representante legal de Codeter suscribieron el “acta de recibo final de la obra”(18), en la que se hizo constar que “la obra se recibe a entera satisfacción de la Secretaria de Obras y Servicios Públicos del municipio de Yumbo”, consecuencia de lo cual, como lo sostuvo la adición a la demanda, el 30 de diciembre de 1997 Codeter presentó cuenta de cobro al municipio de Yumbo, por la suma $ 156.856.556 y por concepto de “cancelación saldo de consultoría convenio interadministrativo 292/97”(19).

8. A la sazón, visto que de conformidad con las cláusulas contractuales la vigencia del contrato principiaba con el acta de inicio y el recibo del anticipo (10 de octubre de 1997) y se extendía por el término de 7 meses (Cláusula décima: 3 meses y 4 meses más), forzoso es concluir que la oportunidad para la ejecución del contrato culminaba el 10 de mayo de 1998, de modo que los trabajos elaborados por Codeter con fecha diciembre de 1997, anteriormente citados, se entregaron dentro del tiempo previsto por el convenio, dando así por finalizado el convenio interadministrativo, con aplicación de la cláusula décimo séptima, según la cual “el presente convenio podrá darse por terminado en cualquiera de los siguientes eventos: (…) b) por cumplimiento de las obligaciones a cargo de la cooperativa antes del término de vencimiento del presente convenio”.

9. Sin embargo, la Sala no pierde de vista que, pese a la finalización del convenio interadministrativo, la administración municipal, a través de su nuevo alcalde Rosemberg Pabón Pabón, el 1º de julio de 1998 suscribió contrato de consultoría con la sociedad Inesco Ltda.(20), con el objeto de “realizar el diagnóstico sobre el proyecto elaborado por la Cooperativa de Desarrollo Territorial Codeter sobre el sistema de abastecimiento y de distribución del acueducto de ladera y sobre el desarrollo institucional de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado”, en cuya ejecución se produjo el documento de fecha 10 de agosto de 1998(21), contentivo de la revisión del proyecto preparado por Codeter, del que se desprendieron diferentes observaciones y recomendaciones, de las cuales la Sala resalta lo siguiente:

“(…) 2. Observaciones al proyecto de ingeniería.

2.2. Es necesario plantear, al menos, una alternativa de planta de tratamiento, para compararla con la planta propuesta, esta alternativa que sería una planta convencional, estimamos tendría un área construida de mucho menos de la mitad de la propuesta, y bien podría ser, de menos de un tercio.

Como consecuencia de lo anterior, estimamos que la alternativa exige unos costos de inversión de menos de la mitad de la planta propuesta y como esto es de verdadera importancia, para la toma de una buena decisión y para cumplir con los términos de referencia, se deben comparar las dos plantas por costos de inversión, de operación y mantenimiento.

(…)

3. Observaciones al estudio de desarrollo institucional.

3.1. Los términos de referencia son aceptables en cuanto a establecer las condiciones que debió cumplir Codeter para realizar su trabajo de desarrollo institucional. Esas condiciones son establecidas en la Ley 142/94 y son de forzoso cumplimiento cada vez que se quiera organizar y/o transformar una empresa de servicios públicos.

(…)

3.3. Codeter no se ha ajustado a los términos de referencia, su proyecto no se ajusta a la Ley 142/94, y por tanto, es de nula aplicación como marco de referencia para la organización de la nueva empresa prestadora de servicios públicos.

(…)

3.5. Resultado del análisis y conclusiones.

(…)

Del análisis de los documentos aportados por el consultor es evidente que no ha habido acuerdo entre el municipio y Codeter, ni se ha realizado una entrega formal y secuencial al municipio de los resultados previstos durante la realización de cada una de las fases. Como consecuencia, no se ha dado la apropiación, por parte del municipio, del proceso de transformación institucional, y por tanto el informe entregado por Codeter no responde al alcance formulado y contratado.

b. El ejercicio desarrollado por Codeter para seleccionar la alternativa institucional se cumple con el “análisis de las formas organizacionales preseleccionadas”, tabla 2, del documento final “estudio sobre formas organizacionales” entregado por Codeter (ver como anexo, la tabla 2).

Sobre el caso anterior caben dos observaciones bien importantes:

Sobre la viabilidad jurídica:

Asumiendo la opción por la alternativa unidad municipal, observamos como no hay evidencias, durante la ejecución del trabajo, de haber agotado los prerrequisitos establecidos en el artículo 6º de la Ley 142/94.

De acuerdo con el análisis mostrado, en la tabla 2, para la unidad municipal, para que el municipio pueda promover la posibilidad de que el sector privado se interese en prestar el servicio, es necesario presentarle un buen proyecto que le permita ver la viabilidad técnica, económica y financiera e institucional, y eso no se ha realizado, pues el proyecto no existe.

Sobre la viabilidad financiera:

Es importante e indispensable preparar las proyecciones financieras de la prestación del servicio con el proyecto, para dimensionar al menos hasta el año 2001, fecha máxima de aplicación de las tarifas meta, el nivel de subsidio a cargo del municipio y el nivel de incidencia de aplicación de la tarifa, considerando el costo medio de inversión, sobre las finanzas de la nueva empresa.

Las proyecciones financieras permitirán establecer las condiciones ciertas para la invitación al sector privado a participar en la prestación del servicio de acueducto de la zona urbana. Igualmente, el análisis de los resultados van a permitir conocer los indicadores mínimos óptimos, la mayor parte del trabajo realizado, se va a tener que considerar como perdido.

El documento del numeral 1º “diagnostico institucional del sistema de acueducto de la cabecera municipal de Yumbo” es un buen documento.

El documento del numeral d) “estudio de costos y tarifas sistema de acueducto propuesto”, adolece de no tener proyecciones financieras y de haber sido realizado con base a la información de personal y costos de la empresa existente, que no es un modelo para imitar.

Los documentos numerados del e) al n), no eran solicitados en los términos de referencia, pero deben verse como un adelanto de trabajo en la organización de la nueva empresa.

El documento del numeral o) “estudio de las formas organizativas para la administrativa de sistemas de acueducto”, “más que estudio es una comparación de las formas organizativas condensadas en las tablas 1 y 2, en la cual no se le concede relevancia a la forma organizativa privada que es la priorizada por la Ley 142/94.

El documento del numeral p) “marco informativo para la prestación de servicios…” más que un marco normativo, es un listado de leyes, artículos y disposiciones con el fin de que se constituyan en una guía para su conocimiento por parte del municipio.

c) Para establecer los costos del personal encargado de la prestación del servicio, con proyecto, el consultor propone una planta de personal pero no precisa si considera el sistema operado por Emcali.

d) Como el informe final de desarrollo institucional se compone de 16 documentos, es necesario que Codeter presente un informe ejecutivo que los integre en sus aspectos técnicos e institucionales con base a los diagramas de flujo mostrados para las fases I y II.

4. Costos.

El consultor presenta listados separados de costos que es necesario integrar y que consideramos como de carácter preliminar pues no tiene la sustentación de un proyecto que haya pasado por las etapas establecidas en los términos de referencia, tanto para las obras de los sistemas de abasto, tratamiento y distribución como las de desarrollo institucional. Asimismo, se deben desarrollar las proyecciones financieras.

En lo que sigue, se muestran los costos estimados por Codeter, organizados desde nuestro punto de vista y que de acuerdo con lo expuesto, tendrían cambios y adiciones significativas una vez que tenga el proyecto completo.

(…)

5. Estudio geológico-geotécnico para la planta de tratamiento en el barrio bellavista.

El informe se considera aceptable.

En el numeral 5.5 interacción suelo-estructura se da a entender que el tránsito de trazas de falla del sistema Cuca-Patía (algunas de ellas con actividad reciente) hacen parte de los factores que contribuyen a fenómenos de inestabilidad y vulnerabilidad. La respuesta a ese problema es tener en cuenta las recomendaciones del nuevo Código Colombiano de Construcciones Sismoresistentes, vigente desde febrero de 1998.

6. Plan de manejo para el área receptora de la cuenca del río yumbo, en el área de influencia del proyecto.

Informe bastante detallado, claro y preciso en cuanto acciones que deberían emprenderse para un buen manejo de la cuenca.

Falta preparar un programa de barras mostrando el inicio y terminación de cada una de las actividades de las acciones de corto, mediano y largo plazo y un programa de costos distribuidos por año.

También se llama la atención sobre la actividad de activación del proceso de repoblación vegetal en áreas críticas que está programada como acción de largo plazo, cuando siendo realistas deberían considerarse como acción de corto plazo o cuanto más de mediano plazo.

7. Manual de operación y mantenimiento, actividades y acciones.

Un manual de operación y mantenimiento debe corresponder a un tipo de planta y a unos equipos específicos y dado que esa planta aún no se ha definido, consideramos que el manual por el momento, no tiene aplicación.

8. Recomendaciones.

8.1. Solicitarle a Codeter la terminación del proyecto de acueducto en sus sistemas de abasto, tratamiento y distribución, teniendo en cuenta las observaciones del numeral 1º, y en especial, lo establecido en el numeral 1.3., trabajos faltantes por ejecutar.

8.2. Solicitarle a Codeter realizar el estudio de desarrollo institucional conforme a lo establecido en los términos de referencia y que para la facilidad de comprensión se esquematiza en los diagramas de flujo de las fases I, II, III y IV. Ver los diagramas de flujo en el numeral 3.4.5.

8.3. Solicitarle a Codeter, la presentación de un informe ejecutivo, resumen del proyecto y que integre los aspectos técnicos, económicos, financieros e institucionales (…)”.

Al respecto, el 7 de diciembre de 1998 se pronunció el asesor de servicios públicos de la alcaldía de Yumbo(22), quien puso en conocimiento del secretario general de la alcaldía que, una vez presentado el proyecto por Codeter, “la nueva administración del municipio consideró prudente contratar un consultor, reconocido en la ciudad por su nivel de competencia, para que calificará el trabajo e indicará si se ajustaba a lo que debía ser un buen proyecto listo para construcción”, con el objeto de precisar el concepto oficial de la secretaría de obras.

Teniendo en cuenta que Inesco tomó como base los términos de referencia que debía cumplir Codeter y lo que debía contener el proyecto para ser aceptado por las entidades financiadoras de proyectos municipales, la administración previó que el informe presentaba observaciones mayores a cada una de las estructuras hidráulicas estudiadas y diseñadas por Codeter, así como recomendaciones en cada uno de los temas, las cuales consideró como válidas.

“el informe de Inesco Ltda., es preciso en sus observaciones y ajustado a lo que se comprometió. Por tanto, la secretaría dispone de un documento valedero que será de gran utilidad en las reclamaciones que se proponga la alcaldía”.

10. Luego de esto, con fecha noviembre de 1998, Codeter elaboró la “versión final corregida de la memoria técnica de diseño del plan maestro de acueducto para la zona ladera de la cabecera municipal de Yumbo - sistema de abastecimiento de agua: bocatoma, desarenador, línea de conducción y planta de potabilización de agua”(23).

Del mismo modo obran dentro del plenario los siguientes documentos:

— Plan maestro de acueducto - evaluación hidráulica del sistema de redes de suministro de agua potable en los sectores de Yumbo atendidos directamente por el municipio al año 2009, elaborado por Codeter, con fecha noviembre de 1998(24).

— Plan maestro de acueducto para la zona de ladera de la cabecera municipal de Yumbo - diagnóstico, identificación y priorización de problemas, planteamiento de alternativas y dimensionamiento del plan de obras, elaborado por Codeter, con fecha diciembre de 1997(25).

— Plan maestro de acueducto para la zona ladera de la cabecera municipal de Yumbo - documento respuesta a las observaciones a la memoria técnica de diseño y planos del proyecto, presentadas por el municipio de Yumbo a través de la secretaria de obras públicas municipales, elaborado por Codeter, con fecha noviembre de 1998(26); en el cual se da respuesta a las observaciones de tipo técnico que el municipio de Yumbo presentó “con relación al proyecto del plan maestro de acueducto para la zona de ladera de la cabecera municipal, preparado por Codeter y remitido al municipio en diciembre de 1997”, se incluyen los ajustes y se adjuntan los planos corregidos(27).

Se incluyen, además, las respuestas con relación a las observaciones al plan de manejo para el área receptora de la cuenca del rio Yumbo y al manual de operación y mantenimiento. No se incluyen en éste documento las discusiones relativas a las observaciones planteadas al sistema de redes de suministro de agua ni al programa de desarrollo institucional.

11. Hasta aquí concluye la Sala que, pese a la terminación del contrato, antes de iniciar la ejecución del programa diseñado por Codeter, la administración municipal, dentro del término de liquidación del convenio, contrató la revisión técnica del mismo, a fin de determinar su exactitud y viabilidad, sin embargo, el resultado del estudio fue el incumplimiento de las especificaciones contempladas en los términos de referencia, razón por la cual la administración se vio en la necesidad de acudir a Codeter para el ajuste de la memoria técnica y demás trabajos por ella elaborados, situación ésta que sólo evidencia el incumplimiento en que incurrió la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda. - Codeter, quien debió entregar sus trabajos con plena observancia de las especificaciones técnicas adjuntas al contrato, a más tardar el 10 de mayo de 1998, y no en diciembre de 1998 como sucedió, sin que obre constancia en el expediente de la satisfacción por parte de la administración con los ajustes presentados.

Asimismo, la Sala observa que la administración no canceló el saldo adeudado a Codeter, pues, según consta en el oficio de 9 de febrero de 1999, expedido por la Secretaría de Hacienda, Tesorería y Catastro del municipio de Yumbo, en cumplimiento de lo pactado se desembozaron $ 300.000.000, pero “durante las vigencias fiscales 1998 y 1999, no aparece registrada obligación ni se efectuó pago alguno al contrato de la referencia”.

Es así que, por cuanto el municipio de Yumbo no elaboró el acta de liquidación del Convenio 292/97, el 14 de diciembre de 1998 la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda. “Codeter”, proyectó una minuta de acta, que arrojó un saldo a favor de la contratista de $ 300.000.000 y fue enviada al alcalde municipal, quien se negó a suscribir dicha acta por cuanto, según lo informa la contestación de la demanda, “tiene graves reparos sobre los productos entregados por la empresa consultora (…) es decir no la firmó aduciendo incumplimiento del contrato por la entidad consultora”.

12. Por ello, frente a la pretensión indemnizatoria de la parte actora, la entidad demandada adujo la exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido y la inexistencia de obligaciones a cargo del municipio, porque considera que los productos entregados por la firma consultora son incompletos, de manera que el valor de los mismos se canceló suficientemente con los dineros entregados a título de anticipo.

13. Al respecto, la apelación interpuesta por la parte actora sostuvo que las razones por las que el municipio se negó a pagar el saldo del contrato, son únicamente de tipo político “porque como todos sabemos al llegar el nuevo alcalde, lo primero que hace es tachar toda la labor de su antecesor”, situación ésta que no está demostrada dentro del plenario, por el contrario, como se observó antes, los requerimientos efectuados por la administración municipal a la consultora se desprendieron de un estudio técnico que arrojó observaciones y recomendaciones que imposibilitaban la aplicación del trabajo elaborado por Codeter, a quien se le hicieron saber dichas inconsistencias.

Sobre este punto, el escrito de apelación también sustentó el cumplimiento del contrato, en la existencia del “acta de recibo de obra a entera satisfacción” suscrita por el Secretario de Obras Públicas del municipio de Yumbo, el 18 de diciembre de 1997, y en que las sugerencias presentadas por el municipio para ser corregido el trabajo de consultoría, fueron realizadas el 17 de diciembre de 1998.

14. Sobre el cumplimiento contractual ésta Subsección, en sentencia de 10 de septiembre de 2014 - rad. interno 28.875, sostuvo que los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor sólo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido, pues “el acreedor tiene derecho a la ejecución total, precisa y oportuna de la prestación”(28).

No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”; que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación (…) y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba (…)”.

En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor.

Ahora bien, en cuanto a la forma como deben pagarse las obligaciones, en nuestro caso, cómo debían entregarse los trabajos contratados, debe entenderse que ello hace alusión a qué y cómo debe pagarse, temas éstos relacionados con la accidentalia y naturalia del negocio, con la clase de prestación pactada, así como con cada una de las variedades y pormenores del objeto(29). En el sub examine, se trataba de hacer unos estudios y diseños (obligación positiva) los cuales debían cumplir con las especificaciones contenidas en el anexo 1.

Del mismo modo, en torno a la oportunidad del pago, debe preverse que en las prestaciones positivas como la que aquí se alude, es decir, la correspondiente a la elaboración de los estudios y diseños, el tiempo significa el término establecido para que el deudor entregue los trabajos - dies a quo y dies ad quem (día a partir del cual y día en que se termina), que en nuestro caso estaba pactado entre el 10 de octubre de 1997 y 10 de mayo de 1998. Aunque es lógico que las partes puedan acordar una prorroga al término inicial, situación ésta que aquí no se acreditó.

En este punto, es importante señalar que la jurisprudencia ha distinguido entre plazo de vigencia y plazo de ejecución del contrato estatal y ha considerado que mientras subsista la obligación para las partes de liquidar el contrato, el plazo de vigencia de éste no ha finalizado(30). Por otra parte, el plazo de ejecución es aquel establecido para la realización de la prestación contractual.

15. Es entonces, bajo este entendido que debe analizarse el cumplimiento o incumplimiento alegado por las partes respecto de la cooperativa contratista, frente a la cual, la cláusula sétima convencional estableció las obligaciones a saber:

(i) Colaborar con el contratante para que el objeto del convenio se cumpla y ofrezca las mejores condiciones de calidad y ajustarse a los requisitos mínimos necesarios previstos en las normas técnicas obligatorias nacionales o extranjeras:

Sobre esta obligación ha quedado plenamente establecido con el trabajo presentado por la firma Inesco que los estudios y diseños elaborados por Codeter y presentados en diciembre de 1997, esto es, dentro del término de ejecución del contrato, no cumplieron con las normas técnicas exigidas legal y contractualmente, lo cual dio lugar a observaciones y recomendaciones que a la postre fueron acogidas por la cooperativa, según ella misma lo manifiesta, con los documentos, estudios y diseños corregidos que se presentaron en los meses de noviembre y diciembre de 1998, es decir, cuando el tiempo de ejecución contractual se encontraba finalizado y sólo restaba la correspondiente liquidación.

Así las cosas, es evidente que los estudios presentados por la cooperativa demandante no cumplían con las condiciones de calidad ni se ajustaban al objeto contractual, de manera que para el momento de la liquidación del contrato éste ya se encontraba incumplido.

(ii) Ejecutar idónea y oportunamente el objeto convenido:

Con relación a la ejecución idónea y oportuna de las obligaciones contractuales, también quedó claro para la Sala que, pese a que los trabajos elaborados por Codeter se entregaron oportunamente, esto es, en diciembre de 1997 - dentro del término de ejecución contractual, lo cierto es que en la etapa de liquidación se acreditó que los estudios y diseños entregados no eran idóneos para su puesta en funcionamiento, razón por la cual no se llevaron a cabo por la administración sino que, por el contrario, fueron objeto de un análisis nuevo que requirió correcciones, adecuaciones y modificaciones que, como es lógico, habrán retrasado la actuación de la administración.

(iii) Obrar con buena fe en las distintas etapas del convenio:

Con relación al postulado de la buena fe, esta Sala ya ha reconocido que en materia contractual y en cada una de las distintas fases negóciales, se requiere el efectivo y real comportamiento de las partes, ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, lo que se conoce como buena fe objetiva, por lo cual, en contratación resulta impropio hablar de buena fe subjetiva, entendida ésta como el estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, como sí ocurre en las situaciones posesorias.

Al respecto, en sentencia de 19 de noviembre de 2012, rad. interno 24.897, la Sala Plena de Sección Tercera sostuvo que la buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados.

Así que, entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte(31), y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual”(32), cuestión esta que desde luego debe observarse en las diferentes etapas convencionales, esto es, en las fases pre-contractual, de ejecución contractual y post-contractual.

Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negóciales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho “constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario”(33).

Así las cosas, si Codeter supone que la corrección y presentación de nuevos trabajos, por fuera del término de ejecución contractual, configura el cumplimiento de buena fe del contrato, tal presunción no enerva ningún valor jurídico, entre tanto que la realidad probatoria muestra que los trabajos oportunamente entregados no otorgaban cabal cumplimiento a la prestación debida.

16. Lo propio ocurre con el recibo de los trabajos por parte del Secretario de Obras Públicas del municipio de Yumbo, quien presuntamente recibió a satisfacción los estudios y diseños elaborados por Codeter, seguramente bajo la convicción de encontrarse completos y correctamente ajustados a las especificaciones técnicas. Sin embargo la realidad contractual era otra, pues, nuevamente se insiste, el análisis técnico realizado por Inesco evidenció las falencias presentadas, las cuales fueron aceptadas por la contratista que sostiene haber efectuado las correcciones, sin que obre la nueva manifestación de recibo o satisfacción de la administración acreedora que, como antes se dijo, no estaba obligada a recibir por encontrarse vencido el término contractual y de quien debe resaltarse su negativa a suscribir el acta de liquidación del contrato, situación ésta que sólo es indicativa de la inconformidad con los trabajos presentados.

De manera que no puede la contratista alegar que los trabajos ya habían sido entregados y recibidos por la administración, para exigir el pago del saldo del contrato, cuando, en realidad los trabajos entregados sólo cumplían parcialmente con las especificaciones contenidas en el anexo al convenio, y fue necesaria la revisión técnica que terminó por desvirtuar la supuesta satisfacción del objeto contractual.

Ahora bien, la Sala resalta la equivocación en que incurre el tribunal de primera instancia, quien no encontró probado el cumplimiento por parte de Codeter porque no pudo acreditar si las correcciones por ella efectuadas en diciembre de 1998 solucionaron o no los requerimientos de la administración, por falta de prueba técnica, cuando lo correcto es decir que esa prueba se suple con el análisis realizado por Inesco, quien encontró errores en los trabajos de Codeter, que a la postre fueron aparentemente corregidos, pero cuando el contrato ya se encontraba incumplido.

Ahora bien, sea este el momento para precisar que el recibo o no por parte del municipio de Yumbo de los trabajos corregidos no revivían la vigencia del contrato ni su ejecución, pues esta etapa, como se viene sosteniendo, ya se había extinguido, por lo que sólo restaba la correspondiente liquidación.

Al respecto, no puede perderse de vista que también dentro las obligaciones del contratante se encontraba la de “exigir al contratista y/o garante la ejecución idónea y oportuna del objeto convenido”, por lo que acude la razón a la actuación desplegada por el municipio de Yumbo, quien antes de proceder a la liquidación del contrato ordenó la revisión técnica del trabajo entregado por Codeter y encontró que ellos no se ajustaban a los requerimiento del convenio, evento en el cual correspondía realizar la liquidación del contrato con inclusión de todas las observaciones a que hubiera lugar.

Con relación a la liquidación del contrato, el Consejo de Estado ha expresado que ella es “una actuación administrativa posterior a su terminación normal (culminación del plazo de ejecución) o anormal (verbigracia en los supuestos de terminación unilateral o caducidad), con el objeto de definir si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo de las partes, hacer un balance de cuentas para determinar quién le debe a quién y cuánto y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, y dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocial”(34).

Del mismo modo se ha dicho que la liquidación es “(…) un corte de cuentas, es decir una etapa del negocio jurídico en que las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato, o mejor, la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución”(35); de igual forma que “corresponde al balance, finiquito o corte de cuentas que realizan y acogen de manera conjunta las partes del respectivo contrato, por tanto esta modalidad participa de una naturaleza eminentemente negocial o convencional”(36).

Asimismo, la Sala ha sostenido que “es una operación administrativa que sobreviene a la finalización de un contrato, por cumplimiento del plazo anticipadamente, con el propósito de establecer, de modo definitivo, las obligaciones y derechos pecuniarios de las partes y su cuantía”(37).

También se ha dicho que la liquidación del contrato estatal “consiste en una actuación tendiente a establecer el resultado final de la ejecución contractual, en cuanto al cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, los pagos efectuados por la entidad contratante, los saldos pendientes, las mutuas reclamaciones entre las partes, las transacciones y conciliaciones logradas, etc., y de esta manera finiquitar la relación negocial”(38).

No obstante lo anterior, esta corporación en reciente pronunciamiento consideró que como no existía claridad en cuanto a la naturaleza jurídica de la liquidación del contrato, por cuanto se catalogaba indistintamente como actuación administrativa, como una etapa del negocio jurídico, como una operación administrativa y como una modalidad de naturaleza negocial, procedió en consecuencia a definir la liquidación de mutuo acuerdo del contrato estatal como:

“(…) El acuerdo que celebran las partes de un contrato estatal para determinar los derechos y obligaciones que aún subsisten a favor y a cargo de cada una de las partes contratantes, todo con la finalidad de extinguir de manera definitiva todas las relaciones jurídicas que surgieron como consecuencia del contrato estatal precedentemente celebrado(39)”.

En consecuencia, durante el término de la liquidación del contrato a las partes les incumbe: (i) establecer las prestaciones ya realizadas durante el término de ejecución del contrato; (ii) relacionar las obligaciones que aún subsisten entre ellas; y (iii) acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar según lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993(40).

Igualmente, en virtud del principio de la buena fe objetiva que se debe guardar durante la etapa de liquidación del contrato, las partes tienen la obligación de enterar a la otra, de manera clara y expresa, de todas aquellas circunstancias o razones, que den lugar a su inconformidad con el finiquito total que se propone, en otras palabras:

“(…) En la liquidación bilateral del contrato, quien esté inconforme con las cuentas que se presentan y el finiquito que se propone debe ineludiblemente expresar con qué y por qué no está de acuerdo y por consiguiente pedir o exigir el respectivo reconocimiento, de todo lo cual debe dar cuenta el acta respectiva pues ésta será finalmente la prueba de que expresó su inconformidad y que exigió el derecho que creía tener.

Dicho de otra manera toda reclamación en la liquidación bilateral de un contrato estatal supone no sólo que se consigne en el acta la correlativa salvedad sino también, y ante todo, la expresión clara y expresa de cuáles son los aspectos y puntos que motivan su inconformidad.

Así que una salvedad sin que se hayan expresado de manera clara los aspectos y puntos que motivan la reclamación, así como la expresión de aspectos y puntos que motivan una reclamación sin que finalmente haya salvedad alguna, equivale lisa y llanamente a conformidad.

Y la razón para que esto sea así no es otra que el principio de la buena fe objetiva, en su manifestación del deber de información, pues de lo contrario la parte reticente, contrariando la lealtad y la rectitud que debe imperar en los negocios jurídicos y en el tráfico jurídico en general, quedaría habilitada para sorprender a la otra con exigencias o reconocimientos que en su momento no fueron propuestos ni dados a conocer.

Por esto es que el precedente jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha venido insistiendo en que quién no hace salvedades claras y expresas en el acta de liquidación no puede luego concurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa a pretender el reconocimiento de derechos que al momento de la liquidación no reclamó ni salvó(41)”.

Por último, en concordancia con la jurisprudencia de esta corporación la doctrina ha considerado que en virtud del principio de la autonomía dispositiva, las partes durante la liquidación del contrato gozan de la facultad de celebrar acuerdos, siempre que estén dirigidos a circunstancias accesorias y de poca entidad, tendientes a dejar perfeccionada la liquidación del contrato, pero sin que ello conlleve revivir el objeto del convenio ni el término de su ejecución.

“(…) En virtud del principio de autonomía de la voluntad son tan amplias las posibilidades de acción de las partes en la liquidación que éstas pueden llegar a acuerdos, con el fin de solucionar diferencias, que impliquen una prolongación de obligaciones más allá del contrato. Lo anterior no significa que la liquidación sea un campo para revivir los términos del contrato principal. Todo lo contrario, implica que, de manera excepcional y cuando las circunstancias y la buena administración lo ameriten en aras de proteger los intereses patrimoniales, se puedan, en determinados casos, realizar ciertas actuaciones de ejecución con el fin de dejar a paz y salvo la relación negocial.

Con independencia de los acuerdos a que lleguen las partes, durante este periodo es posible que la administración haga uso de sus facultades excepcionales para disciplinar el cumplimiento del contrato. En recientes modificaciones jurisprudenciales el Consejo de Estado, en nuestra opinión de manera oportuna y necesaria para los intereses públicos, consideró que el periodo para la liquidación del contrato era parte de la relación contractual, y por lo tanto un lapso adecuado para pronunciarse sobre el cumplimiento de las obligaciones(42)-(43)”.

En conclusión, teniendo en cuenta que en el sub judice se estableció que el plan maestro de acueducto para la zona ladera de la cabecera municipal de Yumbo, y los demás trabajos elaborados por Codeter, entregados en diciembre de 1997, no cumplían con las especificaciones contractuales, razón por la cual la administración pública acudió a una experticia técnica que evidenció las inconsistencias y errores encontrados, de los cuales tuvo conocimiento la parte actora que, a su vez, confesó haber realizado las correcciones sugeridas por el municipio, de manera que acepta que los trabajos por ella elaborados adolecían de yerros, la Sala encuentra acreditado el incumplimiento de las obligaciones contractuales en cabeza de la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda. - Codeter, y en consecuencia declarará probada la excepción de contrato no cumplido alegada por el municipio de Yumbo.

Con relación a la exceptio non adimpleti contractus, la Sala ha previsto que ella se encuentra contemplada en el ordenamiento jurídico (C.C., art. 1609) como una regla de equidad que orienta los contratos fuente de obligaciones correlativas. De manera que se trata de una figura de origen iusprivatista, aplicable en el ámbito de la contratación estatal por remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y permite que una de las partes no ejecute su obligación mientras su co-contratante no ejecute la suya.

Está consagrada en el artículo 1609 del Código Civil así:

“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Es así que, la jurisprudencia de la Sala de Sección acogió la configuración de ésta exception en desarrollo de los principios de equidad y buena fe que la sustentan, mediante un tratamiento más riguroso frente a su aplicación, en consideración a la prevalencia del interés público que orienta la contratación estatal(44).

De modo pues, que de antaño, en sentencia del 31 de enero de 1991, rad. interno 4739, la Sección aceptó la aplicación de la excepción de contrato no cumplido pero a los siguientes supuestos: (i) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas. (ii) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes. (iii) Que el incumplimiento de la administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista.

Igualmente, en la sentencia proferida el 16 de febrero de 1984, rad. interno 2509 la Sala precisó que, además, la parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo (C.N., art. 83).

De manera que la corporación ha establecido estos requisitos de procedencia que hoy se encuentran jurisprudencialmente vigentes(45) y que en el caso de autos se encuentran reunidos entre tanto que, correspondía a Codeter realizar los estudios y diseños con observancia plena de las especificaciones técnicas contractuales y legales, lo cual no ocurrió así, situación que a la postre conllevó la negativa de pagar el sado del contrato por parte de la administración, quien consideró que con el valor del anticipo los trabajos realizados por la cooperativa quedaban suficientemente pagos.

Sobre este punto sólo resta manifestar que ante el incumplimiento de Codeter, el municipio de Yumbo no se encontraba habilitado para proferir un acto administrativo unilateral por medio del cual se declarara tal incumplimiento, pues ello conlleva el ejercicio de una facultad excepcional, cuya estipulación en los convenios administrativos se encuentra legalmente prohibida, de conformidad con el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, según el cual:

“En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”.

Finalmente, considera la Sala que sólo resta efectuar la liquidación del contrato, pero no obran en el plenario criterios que permitan cuantificar la magnitud del incumplimiento, y teniendo en cuenta que la cooperativa es apelante único, no puede el ad quem modificar aquello que le fue favorable en la sentencia apelada, razón por la cual procederá a confirmarla, pero por los motivos que atrás se dejaron expresados.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

11 Folios 5-8 cdno. 1.

12 Folio 149 cdno. 1.

13 Folios 300-356 cdno. 1.

14 Folio 74 cdno. 1.

15 Folio 149 cdno. 1.

16 Folios 183-240 cdno. 2.

17 Folios 247-289 cdno. 2.

18 Folio 9 cdno. 1.

19 Folio 80 cdno. 1.

20 Folios 69-73 cdno. 1.

21 Folios 81-112 cdno. 1.

22 Folios113-115 cdno. 1.

23 Folios 1-180 cdno. 2.

24 Folios 295-391 cdno. 2.

25 Folios 395-431 cdno. 2.

26 Folios 1-180 cdno. 2.

27 Folios 444-463 cdno. 2.

28 Hinestrosa Fernando. Tratado de las obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 624.

29 Hinestrosa Fernando, obra en cita, pág.

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1999, Exp. 10.264; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de 2000, Exp. 12.248; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 14 de diciembre de 2000, radicación 1.293 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de marzo de 2001, Exp. 13.352.

31 En este sentido cfr. M.L. Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de Derecho Privado. Nº 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 73.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, Exp. 18836.

33 Inciso final del artículo 768 del Código Civil.

34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 16.293.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Exp. 17.322.

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de marzo de 2011, Exp. 16.246.

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de febrero de 2011, Exp. 14.823.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2012, Exp. 16.371.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de julio de 2012, Exp. 22.221

40 ART. 60.—De su ocurrencia y contenido. Modificado por el artículo 217, Decreto Nacional 019 de 2012. Los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. Inciso derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, excepto el texto subrayado

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. 

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. 

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

41 Ibídem.

42 Santofimio Gamboa. Tratado de derecho administrativo, t. iv, cit., cap. II, p. 52.

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 22 de julio de 2000, Exp. 12.723

44 Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia de 15 de marzo de 2001, Exp. 13.415. Ver las sentencias del 13 de abril de 1999, Exp. 10131; del 21 de febrero de 1992, Exp. 5857; del 17 de octubre de 1995, Exp. 8790 y del 14 de septiembre de 2000, Exp. 13530.

45 Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B, sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 14.461.