Sentencia 2000-01368 de febrero 26 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA TERCERA

Rad. 730012331000200001368 01 (32322)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Gamaly Enciso Lopera y otros.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia

Antes de entrar en el debate del asunto, la Sala establece la vocación de doble instancia del presente proceso. De acuerdo con el artículo 31 de la Carta Política se reconoce el principio de la doble instancia, cuyo carácter debe respetar la garantía de acceso efectivo de la administración de justicia, sin que esto implique su carácter absoluto. Por lo tanto, se precisa tener en cuenta que la jurisdicción y competencia del juez se determinan “con fundamento en la situación de hecho existente en el tiempo de la demanda”, en aplicación de la denominada “perpetuatio juridictionis”. En ese sentido, para la época en que se presentó la demanda, 15 de mayo del 2000, la norma procesal aplicable era el decreto 597 de 1988, en atención a lo establecido en el parágrafo del artículo 164 de la ley 446 de 1998(28), de tal manera que la cuantía para que un proceso de reparación directa tuviera una vocación de doble instancia era de $ 26.390.000.

Al revisar las pretensiones de la demanda, se encuentra que la parte actora solicitó la suma equivalente a 5.000 gramos de oro, que al momento de la presentación de la demanda equivalían $ 86.695.700. Como se señaló, la cuantía para que se pueda deducir la vocación de doble instancia, que se corrobora con la admisión del recurso de apelación por el Despacho y que no fue discutido por las partes en dicha instancia, se encuentra superada para el presente caso lo que permite que el asunto sí pueda acceder a la doble instancia ante esta Corporación(29).

2. objeto del recurso

Por tratarse de un recurso único, el análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por el apoderado de los demandantes en el recurso de apelación único, conforme a lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso. En la literalidad del escrito de sustentación del recurso se evidencia que son dos asuntos los que se deben resolver: a) Si se encuentra probada la falla en el servicio por la no implementación de la medidas de precaución para evitar un accidente vascular durante la cirugía que se le practicó a la señora Gamaly Enciso Lopera. b) Si se encuentra acreditada la falla del servicio por la falta del consentimiento informado de la paciente, previamente a la realización de la cirugía.

Para resolver lo pertinente en primer lugar se reseñaran los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad, luego se estudiará el régimen de responsabilidad por la actividad médica; a continuación se relacionaran los hechos probados dentro del expediente; finalmente se hará el análisis del caso concreto.

3. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(30) de la responsabilidad del Estado(31) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(32) y de su patrimonio(33), sin distinguir su condición, situación e interés(34). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(35). Así también lo sostiene otro sector de la doctrina:

“La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(36); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(37).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución Política, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(38) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(39) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(40).

En cuanto a la imputación, se exige analizar dos esferas: la fáctica y la jurídica; en esta última se determina la atribución conforme a un deber jurídico, que opera de acuerdo con los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla en la prestación del servicio, daño especial y riesgo excepcional. Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, a este respecto en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene:

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(41). 

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(42), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe cargarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(43). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(44).

En este orden de ideas, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(45). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuándo un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(46).

Esto, sin duda, es un aporte, que se encuentra descrito por Larenz cuando afirma la necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(47). Con lo anterior, se logra superar definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(48). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(49).

Esta tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación -desde la perspectiva de la imputación objetiva- a la posición de garante de la administración, donde la exigencia del principio de proporcionalidad(50) es necesario para considerar si había lugar a la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico y así motivar el juicio de imputación.

“... hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. 

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(51)(52). 

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(53). 

Dicha formulación no supone, y en esto es enfática la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(54), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse... que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(55).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que una vez demostrado el daño antijurídico, se analice la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. La atribución jurídica debe hacerse en un solo título de imputación; en primer lugar, debe examinarse en cada caso si el elemento fáctico constituye una la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(56), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.

En segundo lugar, sí no es posible atribuir la responsabilidad al Estado por la falla en el servicio, debe examinarse a continuación si los elementos fácticos del caso concreto permiten la imputación objetiva, a título de daño especial o riesgo excepcional.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

4. El régimen de responsabilidad por actividad médica

Partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como criterio de atribución de responsabilidad(57),

“... en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización... deberá en principio, acreditar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y esta...”(58). 

Dicho título de imputación opera, como lo señala el precedente de la Sala no solo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende

“... los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz(59).

Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que esta produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integralidad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional:

La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada(60).

Este principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que

todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud(61).

A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional:

Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

Debe ser integral: 

“(...) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(62) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(63).

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (debe de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización – más que de organismos- en punto a la susodicha relación jurídico total (...) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo –llamada comúnmente consentimiento del paciente-, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)(64) (subrayado fuera de texto).

Todo lo anterior no implica revertir el carácter de medio de la obligación inherente a la actividad médica y exigirla como de resultado(65), ya que más que la curación, se debe garantizar la prestación con todos los medios, sin dilaciones y con la escogencia de técnicas o alternativas (terapéuticas, médicas, quirúrgicas o de tratamiento(66)) adecuadas a la procura de la tutela efectiva de la salud, que no a su empeoramiento, desmejora, o a la materialización de secuelas irrazonables o desproporcionadas(67).

5. Hechos probados

Con fundamento en el acervo probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

a. El señor Luís Fernando González Díaz acreditó su calidad de cónyuge de la señora Gamaly Enciso García, mediante la copia del Registro Civil de Matrimonio Nº 03639039, celebrado el 23 de junio de 1994, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil(68).

b. El señor Manuel Enrique Enciso Lopera acreditó su calidad de padre de la señora Gamaly Enciso García, mediante copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de la señora Gamaly Enciso García, expedida el 1º de octubre de 1999, por el Notario Segundo del Círculo de Ibagué, Tolima(69), el cual fue aportado con la demanda.

c. La calidad de hermanos, alegada por el señor Daniel Elías Enciso Lopera y la señora Emma Alexandra Enciso Lopera, de la señora Gamaly Enciso Lopera, se encuentra acreditada mediante los siguientes documentos, que fueron aportados con la demanda:

• Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de la señora Emma Alexandra Enciso Lopera Nº 9216372, expedida por el Notario 2º del Círculo de Ibagué, Tolima, el 11 de mayo de 2000(70).

• Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de Daniel Elías Enciso Lopera Nº 10564663, expedida por el Notario 3º del Círculo de Ibagué, el 11 de mayo de 2000(71).

d. Se encuentra acreditada la calidad de hijo de Manuel Alejandro González Enciso y Laura Judith González Enciso, de la señora Gamaly Enciso Lopera, mediante los siguientes documentos:

• Certificado original del Registro Civil de Nacimiento del señor Manuel Alejandro González Enciso, suscrito por el Notario Sexto del Círculo de Ibagué, Tolima, el 10 de septiembre de 1997.

• Copia Auténtica del Registro Civil de Nacimiento de Laura Judith González Enciso Nº 22454139(72), expedido por la Notaría sexta del Circuito de Ibagué.

e. Obra en el expediente copia de la historia clínica de la señora Gamaly Enciso Lopera, la cual fue enviada mediante oficio Nº 73.300.091 del 25 de marzo de 2004(73), por el Gerente del Seguro Social – Seccional Tolima; en donde consta:

• Hoja de evaluación de la señora Gamaly Enciso Lopera, llevada a cabo los días 15 de abril de 1999 y 16 de septiembre del mismo año(74).

• Hoja clínica para remisión de pacientes de la señora Gamaly Enciso García, elaborada por el médico laboral de pensiones del Instituto de Seguro Social, mediante la cual se remite a la hoy demandante a cirugía vascular, el 15 de abril de 1999(75); en el anverso de la remisión relacionada, obra una valoración de ortopedia, realizada el 21 de abril de 1999, en donde consta:

“[...] Debe continuar en fisioterapia podrá trabajar con limitación para marchas prolongadas [ilegible] permanecer largos ratos de pie se seguirá controlando en este servicio, mientras se considere necesario.” 

• Copia del estudio Triplex Venoso realizado a la señora Gamaly Enciso Lopera el 20 de mayo de 1999(76), en la Unidad de Pruebas Cardiológicas No Invasivas; en el cual se concluyó que:

“Estudio compatible con Oclución (sic) a nivel de Femoral común e iliaca esterna con patrones de recanalizaciónes (sic), Secuelas (sic) post-tromboticas (sic). Insuficiencia venosa superficial leve a novel del eje safeno interno.” 

• Resultado de estudio “Ecodoppler color arterial de miembro inf. Izquierdo”, realizado el 9 de diciembre de 1998(77), en donde se lee:

“A nivel arterial femoral común, profunda, superficial, poplitea y tibiales se observa un flujo trifasico (sic) con una pared regular, luz libre con velocidades pico sistólicas dentro del rango normal. No se evidencia ningún tipo de obstrucción a nivel de dichos vasos. 

Conclusión: 

Estudio dentro de los parametros (sic) arteriales normales.” 

En un documento con las mismas características del anterior(78), esto es, resultado de estudio “Ecodoppler color arterial de miembro inf. Izquierdo”, realizado el 9 de diciembre de 1998, se lee:

“[...] Conclusión 

Estudio compatible con secuelas post-trombolicas (sic) con recanalizaciones parciales a nivel de eje Iliaco femoral. Insuficiencia venosa superficial leve del eje safeno interno de miembro inf. Izquierdo.” 

• Resultado de estudio mediante técnica Doples Duplex color transductor de 7.5 Mhz.(79), realizado el 6 de julio de 1998. En donde consta que:

“[...] - En el estudio venoso se observa oclusión en la femoral común e iliaca con presencia de material ecogénico intraluimal. La vena safena se observa permeable con aumento en la velocidad y existe aumento de la circulación colateral adyacentes a la safena las cuales drenan al plejo pudendo. 

– No se observan trombos en las venas distales. [...]” 

• Certificado de incapacidad del 13 de mayo de 1999, por el término de 30 días(80); el cual fue prorrogado el 13 de junio de 1999, por el término de 30 días(81); prorrogado nuevamente el 7 de julio de 1999, por el término de 30 días(82); de igual forma sucedió el 13 de agosto de 1999, por el término de 30 días(83).

• Hoja de evolución de la señora Gamaly Enciso Lopera, de los días 30 de mayo; 1, 2, 3, 4, 6, 7 y 8 de junio de 1998; 10 y 13 de julio del mismo año(84).

• Anotaciones de enfermería de la paciente Gamaly Enciso Lopera, de los días 15, 17, y 18 de mayo(85); 26 y 30 de junio ; y 2, 6, 7, 9, 10, 11 y 12 de julio de 1998(86).

• Registro de atención de urgencias del 26 de junio de 1998, de la señora Gamaly Enciso Lopera.

• Obra registro de consulta preanestésica llevada a cabo el 6 de mayo de 1998(87).

• Nota de remisión a la Unidad de Cuidados Intensivos del Instituto de Seguro Social, realizada por el médico Edgar Estrada, el 14 de mayo de 1998(88), en donde se lee:

“Paciente en P.O. de R.T.C.I cimentado tipo [ilegible] x luxación congénita cadera izqda. la cual presento schock (sic) hipovolémico por desgarro de vena iliaca externa la cual fue reparada por cirugía vascular Dra. C. Echeverry, H Londoño controlando el sangrado al ligar la vena mencionada. Se realizó transfusión sanguínea requiere soporte hemodinámico y ventilatorio en UCI” 

• Nota de enfermería del 15 de mayo de 1998(89), a las 10:00 p.m., en donde consta el ingreso a la Unidad de Cuidados Intensivos de la señora Gamaly Enciso Lopera.

• Registro transfucional realizado a la señora Gamaly Enciso Lopera, el 16, 17 y 18 de mayo de 1998(90).

• Nota de enfermería del 16(91) y 18(92) de mayo de 1998, en Cuidados Intensivos del Instituto de Seguros Sociales.

• Ordenes médicas de la señora Gamaly Enciso Lopera, expedidas por el Seguro Social(93).

• Exámenes de laboratorio realizados a la señora Enciso Lopera, el 16, 19 y 20 de mayo de 1998(94).

• Historia clínica de la hoy demandante, del 24 de septiembre de 1990 hasta el 27 de mayo de 1997(95).

• Incapacidad laboral del 13 de marzo de 1999(96), suscrita por la Cooperativa de Trabajo Asociado de los Médicos Especialistas del Tolima.

• Hoja clínica para remisión de pacientes del 16 de marzo de 1999 de la señora Gamaly Enciso Lopera(97).

• Descripción quirúrgica de la señora Gamaly Enciso Lopera, del 18 de junio de 1997, de cesárea segmentaria y ligadura de trompas, realizada por el doctor Juan Carlos Rodríguez, en la Clínica del Instituto de Seguros Sociales de Ibagué(98).

• Consentimiento informado suscrito por la señora Gamaly Enciso Lopera y el señor Luís Fernando González(99), en donde manifestaron:

“[...] en uso de mis facultades mentales voluntariamente solicito y autorizo al Instituto de Seguros Sociales, para que me sea practicada la operación de Ligadura de las Trompas uterinas, para la suspensión quirúrgica de la fertilidad. 

Esta solicitud y autorización la firmo con mi cónyuge después de haber recibido ambo (sic) amplia y suficiente información sobre el procedimiento, de estar completamente enterada de su irreversabilidad y de los posibles riesgos que conlleva. Hemos sido informados también de que existen otros métodos de planificación familiar, de tipo reversible. [...]” 

• Resultado de estudio de imágenes “Aortograma y artriografía de miembros inferiores”(100), realizada a la señora Gamaly Enciso Lopera, por el Radiólogo del Centro de Imágenes Santa Bárbara, el 17 de julio de 1998; en donde se lee:

“[...] Bajo anestesia local y por Seldinger se canalizo (sic) la femoral común derecho y se avanzó (sic) un catéter hasta el extremo distal del (sic) aorta, donde se administraron bolos de contraste que opacifican el territorio arterial de ambos miembros inferiores. 

El estudio arterial se practico (sic) con medio de contraste no oinico (sic) y las imágenes se obtuvieron con sustracción digital. 

Hay integridad de la totalidad del territorio arterial en ambos miembros inferiores; en particular no se observan signos de trauma arterial sobre los vasos femorales (área de la intervension (sic) quirurgica (sic) de la cadera. 

Los defectos correspondientes al acetábulo (sic), la cabeza de la prótesis y dos tornillos de fijación son producto de la alta densidad metálica de los materiales con que están construidos. 

La totalidad de la arteria femoral superficial y poplitea se observan normales en ambos miembros inferiores. 

Los troncos arteriales proximales en ambos (sic) piernas también se observan permeables y de aspecto normal [...]” 

f. Se encuentra en el expediente el oficio SIB-EE-1132 del 8 de octubre de 2001(101), suscrito por el Gerente del Banco de la República, en el cual certifica que el valor del gramo de oro para el 8 de octubre de 2001 fue de $ 21.947,45.

g. Resolución Nº 004264 de 2000(102), “por la cual se resuelve una solicitud de Prestaciones Económicas en el Sistema General de Pensiones – Régimen Solidario Prima Media con Prestación Definida”; la cual fue enviada mediante el oficio Nº 73.750.4960 del 25 de octubre de 2001, suscrito por el Técnico de Servicios Administrativos.

h. Se encuentra en el expediente la “Evaluación de paciente enfermedad común” realizada a la señora Gamaly Enciso Lopera, por el Instituto de Seguros Sociales – Vicepresidencia de Pensiones, del 17 de septiembre de 1999(103).

i. Radiografías tomadas a la señora Gamaly Enciso Lopera antes y después de la intervención quirúrgica a la que fue sometida, las cuales fueron aportadas por la apoderada de la entidad demandada(104).

j. Obra en el expediente el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Tolima, del 21 de mayo de 2004(105), en el cual se realizó un recuento de los hechos, se determinó, de acuerdo con cierta bibliografía médica, lo que implica la luxación congénita de cadera, el reemplazo total de cadera, las “complicaciones vasculares reemplazo de cadera”, y la insuficiencia venosa profunda.

k. Obra en el expediente el dictamen pericial del 26 de octubre de 2004, rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Tolima, del 26 de octubre de 2004(106), con el fin de aclarar y complementar el dictamen rendido por la misma entidad, del 21 de mayo del 2004.

l. Se encuentra en el expediente las actas de la diligencias de testimonios rendidos por los doctores Edgar Estrada Serrato, ortopedista del Instituto de seguros sociales; y(107) Hugo Londoño(108), cirujano de planta de la misma institución.

m. Milita en el expediente el acta de testimonio rendido por el señor Edgardo Cabarcas Gómez(109), médico de planta del Instituto de Seguros Sociales.

n. También aparecen los testimonios rendido por el señor Reinaldo Campos Flórez(110), Sixta Tulia Damián Cárdenas(111) y Deyanira Otálora Quiñones(112), quienes declararon sobre los efectos que ha tenido en la vida de la señora Gamaly Enciso Lopera, la lesión sufrida durante la cirugía.

6. Análisis del Caso concreto.

Con base en la elementos dogmáticos reseñados sobre los presupuestos para que se configure la responsabilidad del Estado, y particularmente la responsabilidad por daños ocasionados durante la prestación del servicio médico, procede la Sala a hacer el análisis del caso sub judice.

6.1 El daño antijurídico en el caso concreto

La Sala constata que en el sub lite se encuentra plenamente acreditado el daño antijurídico expuesto en la demanda, esto es, la lesión de la vena iliaca de la pierna izquierda de la señora Gamaly Enciso Lopera y las secuelas que esta lesión le dejó. Este hecho se encuentra probado así:

Nota de enfermería del 15 de mayo de 1998(113), a las 10:00 p.m., en donde consta el ingreso a la Unidad de Cuidados Intensivos de la señora Gamaly Enciso Lopera, al respecto se lee:

“Ingreso a la UCI 

Ingresa paciente procedente de medicadiz un Dx de (ilegible) inmediato de reemplazo total de cadera (ilegible) por lux congénita que presento (sic) shock hipovolémico (ilegible) lesión de vena iliaca realizaron entonces ligadura del vaso [...]” 

Obra en el expediente el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Tolima, del 21 de mayo de 2004(114), en el que se concluye:

“1. La paciente Gamaly Enciso Lopera, de 28 años de edad, presentaba una luxación congénita de cadera no corregida, que le causaba dolor permanente en la cadera, trastorno de la marcha por acortamiento del MII de 7 cm, con atrofia muscular del glúteo y Miembro inferior izquierdo, desde antes de la cirugía, es decir la paciente tenía una limitación previa importante, desde el punto de vista funcional (para la marcha y posiciones de pie o sentada prolongadas) y laboral, así como una deficiencia (sic) músculo esquelética y una alteración estética importante. 

2. El reemplazo total de cadera estaba indicado en este caso, ya que el dolor era permanente. La principal indicación para el reemplazo articular de la cadera, es el dolor y la limitación funcional producida por la artrosis de la articulación y con la cirugía se buscaba aliviar el mismo. La mayoría de los estudios, insisten en que el procedimiento quirúrgico en pacientes jóvenes y adultos con caderas crónicamente dislocadas, es complicada ya que existen grandes cambios anatómicos y biomecánicos. 

3. Durante la intervención quirúrgica, reemplazo total de cadera, presentó como complicación desgarro de la vena iliaca externa, que le produjo shock hipovolémico, condición que puso en peligro su vida, lo que debió haber motivado la ligadura de ese vaso. Esta complicación es rara y se presenta en el 0.2 – 0.3 % de los casos. No se encontró en los documentos aportados la descripción quirúrgica de ninguno de estos dos procedimientos. 

4. La adaptación a la prótesis de la cadera izquierda, según información disponible, es adecuada, mejoro (sic) el acortamiento del miembro inferior, con mejoría de la marcha, aunque ella refirió persistencia del dolor. Solo el 1.3% de los pacientes operados presentan dolor permanente. 

5. Como secuela de la ligadura de la vena iliaca externa, presenta un síndrome post flebítico que se caracteriza por dolor y edema. Su manejo se realiza con anticoagulación oral, uso de soportes elásticos y analgésicos, evitando permanecer en posiciones prolongadas de pie y sentada y realizar marchas prolongadas. Básicamente esta (sic) mismas limitaciones las presentaba antes de la cirugía por su luxación congénita de cadera.” 

Incapacidad laboral del 13 de marzo de 1999(115), suscrita por la Cooperativa de Trabajo Asociado de los Médicos Especialistas del Tolima, en donde se lee:

“paciente a quien se le realizo remplazo (sic) total de cadera izquierda el 15 mayo acortamiento de femur 98 por presentar secuela de luxación congénita de cadera y lesión de vena iliaca, está en proceso de recuperación, sin embargo debe continuar en incapacidad hasta nueva orden. Solicito valoración por medicina laboral.” 

Se encuentra, además, en el expediente la “Evaluación de paciente enfermedad común” realizada a la señora Gamaly Enciso Lopera, por el Instituto de Seguros Sociales – Vicepresidencia de Pensiones, del 17 de septiembre de 1999(116), en donde se lee:

– “[...] Diagnóstico: Remplazo (sic) total de cadera izquierda. Lesion (sic) vena iliaca izquierda (insufic. (sic) venosa) 

– Porcentaje pérdida capacidad laboral: 50.35% cincuenta punto treinta y cinco. [...]” 

También reposa en el plenario la Resolución Nº 004264 de 2000(117), “por la cual se resuelve una solicitud de Prestaciones Económicas en el Sistema General de Pensiones – Régimen Solidario Prima Media con Prestación Definida”; la cual fue enviada mediante el oficio Nº 73.750.4960 del 25 de octubre de 2001, suscrito por el Técnico de Servicios Administrativos. En dicha resolución se resolvió:

“ART. 1º—Reconocer pensión por invalidez de origen no profesional al asegurado(a) Gamaly Encizo (sic) Lopera [...]” 

Los anteriores medios probatorios permiten a la Sala tener por acreditado el daño antijurídico sufrido por la señora Gamaly Enciso Lopera. Se procede ahora a estudiar si del acervo probatorio dicho daño antijurídico le resulta atribuible a la entidad demandada.

6.2 La imputación del daño en el caso concreto

Es en este acápite donde la Sala dilucidará los dos aspectos sobre los que se fundamentó la apelación, esto es, si existió una falla en el servicio por la falta de medidas de precaución antes de realizar la cirugía, tendientes a minimizar riesgos de incidentes vasculares durante la misma; o si dicha falla existió por no haber obtenido el consentimiento informado a la paciente previamente a la realización de la intervención quirúrgica. Para resolver cada uno de estos tópicos, la sala los examinara por separado.

6.2.1 Falla del servicio por falta de medidas previas a la cirugía

La Sala observa que no hay pruebas que pongan en evidencia una falla en la prestación del servicio, por no haberse practicado algunos exámenes que, según el recurrente, han debido practicarse antes de la realización de la cirugía; por el contrario aparecen medios probatorios que constatan que la atención previa, durante y posterior a la cirugía fue hecha conforme a los protocolos.

En efecto, en el dictamen pericial rendido por medicina legal sobre la causa de la laceración o ruptura de la vena iliaca de la señora Gamaly Enciso Lopera se consignó:

“No se encontró en los documentos anexados, descripción del procedimiento quirúrgico, que nos permitan establecer con exactitud la causa de la laceración o ruptura de la vena iliaca.” 

Y sobre el tratamiento ordenado a la paciente, se concluyó:

“El manejo administrado a la paciente fue integral, (ortopedista, cirujano y fisiatra), fue adecuado y oportuno, y se encuentra de acuerdo a las normas de atención establecidas para la patología de luxación congénita de cadera, como para el manejo de la complicación, de desgarro de la vena iliaca externa, presentada durante el acto quirúrgico.” 

Y en la aclaración a este mismo dictamen se expuso:

“[...] 4. (sic) Cuál era el examen apropiado para conocer las alteraciones anatómicas de la paciente en el área afectada, especialmente las de los grandes vasos? 

R/ El examen apropiado para determinar el estado de la cadera, es la radiografía convencional, se realizan varias proyecciones para determinar el estado del acetábulo y la posición de la cabeza del fémur. 

5. (sic) Qué es una angiografía, cómo se realiza y si se puede o no usarse para determinar la situación de las venas y las arterias? 

R/ Una angiografía es un estudio no invasivo utilizado para la visualización radiográfica del sistema arterial y venoso, utilizando un medio de contraste yodado endovenoso. 

6. (sic) Qué es un Dopler o Doplex, cómo se realiza y si se puede o no usarse para determinar la situación de las venas y arterias? 

R/ Un dopler es un examen no invasivo que representa imágenes en tiempos reales, sin dolor no (sic) molestia, que permite observar el movimiento de la sangre a traves (sic) de venas y arterias y al mismo tiempo medir el flujo. Nos indica si el vaso esta (sic) permeable u obstruido. Es ideal en el diagnostico (sic) de tromosis venosas, tramboflebitis agudas, estrechez de vasos entre otros. 

7. (sic) Dadas las alteraciones anatómicas de la paciente y las características de la cirugía programada, era o no la situación de las venas y arterías (sic) de la paciente en el área afectada antes de la cirugía? (sic) 

R/ En general el estudio recomendado para determinar el estado de la cadera son las radiografias (sic) convencionales, no se encuentran los estudios de grandes vasos como requisito previo para la intervención quirúrgica de reemplazo de cadera. 

8. (sic) Hubiera contribuido este (sic) examen de conocimiento de los grandes vasos del área afectada a realizar la intervención de la sra Gamaly con mayores márgenes de seguridad? O en otras palabras: (sic) Hubiera (sic) este (sic) conocimiento previo ayudado a disminuir los riegos de un laceración venosa como se produjo en el procedimiento del 28 de mayo de 1998? 

R/ El haberle realizado un estudio para determinar el estado de sus vasos, no hubiera ayudado a disminuir los riesgos de la laceración venosa que se causó como complicación de la misma. Es importante recordar que no se pudo establecer con exactitud la causa de la misma, sin embargo las lesiones vasculares han sido descritas como complicación del acto quirúrgico con mayor frecuencia asociado a la manipulación con el material quirúrgico empleado, como separadores, la broca etc. 

9. (sic) Es posible que la ruptura de la vena se haya producido por un tornillo, una sierra, un bisturí u otros (sic) instrumento utilizado en la cirugía? 

R/ las laceraciones de los vasos pueden ser producidos por uso de material utilizado en el acto quirúrgico como los sepradores, por el taladro, tornillos, bisturís etc (sic) o al tratar de liberar adherencias de los tejidos blandos. 

10. (sic) Qué calibre puede tener la vena iliaca de la paciente Gamaly? 

R/ con la información disponible no es posible dar respuesta a este interrogante. 

11. (sic) Cuánto tiempo pudo pasar entre la ruptura o laceración de la vena iliaca izquierda de la paciente Gamaly y el que se hiciera evidente la ruptura de un gran vaso? 

R/ Las laceraciones vasculares en general producen una hemorragia oculta de difícil tratamiento, algunas veces pueden pasar desapercibidas durante el acto quirúrgico y el diagnostico (sic) demorarse hasta que se establezca una situación de shock. El tiempo que puede pasar entre la producción de la lesión y que sea evidente depende del tamaño de la lesión y del calibre del vaso lesionado. 

12. Ante el evento de ruptura de la vena iliaca izquierda, estaban los médicos que operaron a la Sra. Gamaly en el deber de describir el procedimiento quirúrgico utilizado y la forma como se produjo la laceración o ruptura, especificando el momento en que se dieron cuenta del hecho y el instrumento que estaban utilizando en ese preciso instante? 

R/ Los médicos tienen el deber de describir en el informe del acto quirúrgico las complicaciones que se presenten durante este. En los documentos revisados durante el primer peritazgo, no se encontró este informe quirúrgico. Se recomienda con todo respeto a la autoridad indagar si existe o no, es posible que no hayan enviado todas las copias de la historia clínica o que se encontraran en una parte ilegible de la misma 

13. Además pregunto: (sic) Estaban los médicos en la obligación de explicar a la Sra. Gamaly los riesgos de la cirugía? 

R/ Es obligación del médico dar a conocer al paciente su situación y las posibles alternativas y riesgos que puede generar un tratamiento medico (sic) o quirúrgico, expresados al nivel cultural del paciente 

14. (sic) Deberían los médicos dejar constancia de estas advertencias en la historia clínica de la paciente? 

R/ Idealmente el médico debe dejar constancia escrita en la historia clínica de las advertencias y recomendaciones que se le hagan al paciente, con frecuencia se hacer (sic) de forma oral 

15. (sic) Aparecen estas advertencias en la historia clínica de la paciente? 

R/ Al momento de realizar esta ampliación no dispongo de la historia clínica para corroborar si esta información esta (sic) o no en la historia clínica, además me permito recordarles que la mayoría de la mayoría (sic) de la historia clínica enviada del ISS, era ilegible. La autoridad a través de su despacho, puede solicitar esta información al ISS. 

16. De no haberse presentado el accidente de ruptura de la vena iliaca de la paciente, (sic) cuál sería hipotéticamente, su estado actual de salud y sus limitaciones? Es decir bajo el supuesto de que la operación hubiera sido un éxito sin el accidente vascular? (sic) 

R/ En general el pronostico (sic) de las cirugías de reemplazo de cadera es bueno, con ella se busca aliviar el dolor, proporcionar estabilidad, movilidad e igualdad en la longitud de las extremidades No (sic) es posible determinar hipotéticamente el estado de salud de la paciente ya que es un reemplazo de cadera en una paciente adulta y en la evolución y pronostico (sic) del tratamiento influyen muchos factores. Sin embargo si no hubiese sufrido el accidente vascular no tendría el trastorno circulatorio de tipo venoso que presenta en la actualidad 

3. Aclaración motivo de objeción 

En cuanto a la objeción del dictamen me permito aclarar: 

En ningún momento se determinó que la paciente presentara las mismas dolencias y limitaciones, antes y después de la cirugía. 

Antes presentaba una limitación importante desde el punto de vista funcional y laboral, por dolor y trastorno de la marcha, así como una alteración estética importante. Después de la cirugía según información aportada en la historia, mejoró el acortamiento, con mejoría de la marcha, aunque la paciente seguía refiriendo dolor y edema, síntomas y signos característicos del síndrome post flebítico que le quedo (sic) como consecuencia de la ligadura de su vena iliaca externa. Se hizo referencia a que el dolor era el síntoma que presentaba antes de la cirugía y que persistía después de la misma. 

Con relación a que pudiese haberse prevenido el accidente quirúrgico, laceración de la vena iliaca externa, con el conocimiento previo de la disposición y anatomía de los grandes vasos, ya se aclaró que no se encontró descripción de alteraciones anatómicas a nivel de vasos, las alteraciones son a nivel de articulación y músculos. Este accidente quirúrgico se presenta por la manipulación del instrumental quirúrgico dentro del mismo y como accidente, es (sic) un daño imprevisto, sucedido súbitamente y que es inevitable e inconstante, con nexo de causalidad dentro del marco de una pratctica (sic) médica” 

Concordantemente con lo anterior aparecen en el expediente los testimonios de dos de los médicos que participaron en la cirugía, en los que se explican los procedimientos que se realizaron antes de la intervención y durante la misma.

A este respecto el doctor Edgar Estrada Serrato, cuando se le enteró del objeto de la diligencia manifestó:

“La señora Gamaly Enciso es paciente del Seguro Social desde el año noventa y cinco donde consultó por dolor de cadera izquierda y de columna lumbar; dolor que según lo manifestaba ella era un dolor crónico, es decir que lo había tenido toda la vida. Dentro de los estudios que se solicitaron, fue una radiografía de le (sic) pelvis y de la cadera izquierda, radiografía que demostró que la paciente era portadora de una luxación congénita de la cadera izquierda, la cual nunca había sido tratada hasta ese momento de la consulta; dicha luxación de la cadera le ocasionaba un acortamiento de aproximadamente nueve centímetros del miembro inferior izquierdo; se orientó para manejo con fisioterapia y sintomáticos para el dolor y se planteó la posibilidad de una corrección quirúrgica de la lesión congénita mediante reemplazo articular con prótesis especial para el caso que ella padecía. Siguió siendo tratada durante esos años, siempre vislumbrando la posibilidad de realizar el mencionado reemplazo de cadera, por tal motivo fue presentada en varias Juntas Quirúrgicas de Ortopedia del servicio de la Clínica I.S.S. del Limonar, y además se consultó su caso a nivel nacional entre ellos con el doctor William Arbeláez Jefe de Servicio de reemplazos articulares del Hospital Militar Central de Bogotá. Ante la insistencia e interés de la paciente de ser operada y dada la complejidad de la cirugía, se aprovechó la organización de un curso de reemplazos articulares de cadera que se realizaba en el año noventa y ocho por la Sociedad Tolimense de Ortopedia y la Sociedad Colombiana de Ortopedia y dado que a ese curso venían personas con mucha experiencia que la nuestra, se le comentó a la paciente la posibilidad que fuese operada en Ibagué, en vez de ser remitida a la ciudad de Bogotá; se solicitó autorización al Seguro Social para realizar dicho procedimiento y también el suministro de la prótesis y elementos necesarios para la cirugía, lo cual fue autorizado por la E.P.S. del Seguro Social. El acto operatorio fue realizado en el quirófano de Medicadiz y se tenía previsto las probables complicaciones que pudieran suceder en una cirugía de esta magnitud como lesión vascular, lesión nerviosa, fractura de hueso. Por tal motivo los cirujanos vasculares, el doctor Hugo Londoño y la doctora Claudia Echeverry estaban pendientes a ser llamados en caso de que sucediese algún imprevisto; también se tenía reserva de sangre en el Banco de Sangre en caso de que se necesitase y se tenía también cama reservada en la Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica del Limonar del I.S.S. en caso de que fuese necesario. La paciente Gamaly y su esposo Fernando González con los cuales me reuní en varias ocasiones previamente a la cirugía, fueron ampliamente informados de las posibles complicaciones y de los beneficios que pudieran ocasionarse al tomar la decisión del acto operatorio, riesgos que ellos aceptaron correr siempre buscando la mejoría de la paciente Gamaly Enciso. Tengo en mis manos las radiografías preoperatorias de la paciente que nos ilustran el tamaño de la deformidad congénita que tenía la paciente y la radiografía posoperatoria que muestra el buen suceso y el resultado de la cirugía propuesta”. Preguntado: Según lo expone el caso de la señora Enciso, médicamente era complejo. Puede indicar en qué consistía esa complejidad? Contesto: “Estamos hablando de una paciente que nació con luxación teratológica de la cadera izquierda, es decir que estaba deformada desde que estaba en el vientre materno y que nunca estuvo en el sitio anatómico correcto, que tenía además un acortamiento aparente de nueve centímetros, acortamiento que no solamente era osea (sic) sino también de los tejidos blandos, es decir la arteria, la vena, el nervio y los músculos, lo cual primero requería para su cirugía una prótesis de tamaño especial para el canal femoral de la paciente que nunca se desarrolló normalmente; necesitaba también un anillo de refuerzo acetabular que permitiera el descenso y colocación de la prótesis femoral en el sitio anatómico donde debería haber estado desde antes de nacer la cabeza femoral; por tal motivo se preveyó (sic) que para que no hubiese daño de las estructuras blandas al descender los nueve centímetros, era necesario hacer una osteotomía de acortamiento de la diáfisis femoral de aproximadamente cinco centímetros para evitar el posible daño del nervio ciatico (sic) o el desgarro de los vasos venosos y arteriales”. Preguntado: diga doctor Estrada si usted fue la única persona que atendió a la paciente desde el comienzo? Contesto: “La paciente fue atendida en el servicio de ortopedia por los ortopedistas del servicio de la época, incluido yo. La participación mía en el tratamiento fue hacer el diagnostico (sic) de la enfermedad de la paciente y del acompañamiento del caso para la presentación de las Juntas de Ortopedia e ilustración a ella y al esposo de los beneficios y complicaciones que pudieses presentarse [...] intervine en el envío de las radiografías a la ciudad de Bogotá para que fueran evaluadas por el grupo de reemplazos articulares del Hospital Militar de Bogotá, y posteriormente en ayudarle a la paciente a hacer los trámites de autorización por parte del Seguro Social para el acto operatorio. Cuando se autorizó el acto operatorio, también intervine en la organización de cada una de las partes que se requerían para prevenir cualquier falta durante el acto operatorio o postoperatorio inmediato, es decir entrar en contacto con la casa ortopédica que distribuye la prótesis, intervenir en el laboratorio clínico para la reserva de sangre, coordinar con los cirujanos vasculares para que estuvieran pendientes en caso de que fuese necesario que ellos entrarar (sic) a quirófano, reservando la cama de la Unidad de Cuidados Intensivos en caso de que fuera necesario utilizarla”. Preguntado: Quienes (sic) le realizaron la operación? Contesto: “La cirugía fue realizada, como cirujano principal por el doctor William Arbeláez y como cirujanos ayudantes el doctor Edgar Estrada y el doctor Eduardo Rueda, todos ortopedistas”. Preguntado: Afirma ella en su demanda, que en el procedimiento quirúrgico, a ella le rompieron “su vena iliaca izquierda y tuvieron que ligarsela (sic) para detener la hemorragia”. (sic) Qué puede exponer al respecto? Contesto: “Estaba previsto que dado el acortamiento de aproximadamente nueve centímetros que tenía la paciente, pudiese suceder un desgarro de un vaso venoso o arterial y efectivamente sucedió. Este tipo de desgarros pueden ser mortales y hay descritos casos de pacientes que mueren dentro del quirófano cuando no se tienen previstas estas complicaciones dado que la vena iliaca es una vena importante y de grueso calibre por la cual pueden perderse fácilmente litros de sangre”. Preguntado: (sic) Usted o algún otro médico que estaba vinculado a este procedimiento con la paciente, le informaron a ella sobre esa posibilidad? Contesto: “Como es de norma en el servicio de ortopedia de la Calínica (sic) del Seguro Social, todos los pacientes son presentados en Junta Quirúrgica, Junta en la cual no solamente se examina la posibilidad quirúrgica como solución a un problema del paciente sino también se le informa de todas las probables complicaciones que puedan suceder ante cualquier intervención quirúrgica por pequeña que sea, también se le permite al paciente preguntar, y es el paciente quien finalmente decide si se opera o no se opera”. Preguntado: ESte (sic) riesgo esta (sic) previsto según lo afirma usted, del rompimiento del vaso. Desde el punto de vista profesional y de su especialización existe alguna conducta a seguir ante esta eventualidad? Contesto: “Durante el acto operatorio la paciente permanentemente es monitorizada en cuanto a sus signos vitales de tensión arterial, frecuencia cardiaca (sic) temperatura, frecuencia respiratoria, concentración de oxigeno (sic), concentración de CO2 y durante el acto operatorio cuando se está haciendo el descenso de la cadera hacia el sitio anatómico elegido, el anestesiologo (sic) nos alerta de una baja repentina de tensión, hecho que se da por la hipovolemia, es decir por la pérdida de sangre [ilegible] los cirujanos vasculares que estaban a la espera que este insuceso pudiera ocurrir y rápidamente encuentran que la vena iliaca externa se ha desgarrado, proceden a ligarla y a la paciente se le trasfunde la sangre que es requerida para su estabilización hemodinámica; posterior a esto el acto operatorio programado, es decir la osteotomía de femur (sic) es realizada, la paciente sale estable de la Sala de Cirugía y por prevención de otra complicación, la paciente es transferida a la Unidad de cuidado Intensivo que ya previamente había sido reservada antes del acto operatorio por si fuese necesario”. Preguntado: Para el éxito de la cirugía, para los actos postoperatorios y para la vida rutinaria del paciente, (sic) qué consecuencias tiene lo que ocurrió? Contesto: “El miembro inferior izquierdo tiene dos venas principales, la vena iliaca externa y la vena iliaca interna. Para la paciente esta (sic) funcionando la vena iliaca interna a un ciento por ciento y como lo demuestran los exodopler venosos y arteriales que se le han realizado, en este momento dado el aumento de las venas colaterales, estas suplen a la perfección la insuficiencia de la vena iliaca interna”. Preguntado: Se afirma que como consecuencia de la ruptura de esa vena, la señora Enciso sufre de hinchason (sic) en su pierna, dificultad para caminar, para estar de pié (sic) o para estar por algún rato sentada. (sic) Profesionalmente eso tuvo alguna incidencia? Contesto: “ Para esto hay que tener en cuenta que la paciente nunca tuvo una marcha adecuada normal dado que ella es portadora de una enfermedad congénita y lo que se pretendía durante el acto operatorio era disminuir al máximo posible dicho impedimento congénito. Es normal que persista una cojera a la marcha porque los músculos que mueven la cadera en el caso de ella nunca se desarrollaron normalmente y ha venido mejorando paulatinamente gracias a la fisioterapia que la paciente ha venido realizando. La paciente fue vista nuevamente en Junta de Ortopedia hace apriximadamente (sic) un mes donde nos manifestó que no tenía ningún dolor en la cadera, que el edema ya le había disminuido y no la aquejaba, que lo único que le molestaba en ese momento era un dolor en la región púbica (sic) para lo cual la Junta (sic) decisión de realizar una inflitración (sic) en dicho punto doloroso; sin embargo como el Seguro Social no tenía en ese momento el medicamente (sic), yo voluntariamente me ofrecí como efectivamente lo hice, a realizarle dicho procedimiento en mi consultorio en forma gratuita. Como lo afirmé anteriormente y como lo demuestran los ecodoples venosos y arteriales realizados, el funcionamiento de estos vasos en estos momentos es normal”. [...] Preguntado: Se afirma en la demanda que con ocasión de la cirugía practicada [ilegible] Enciso, estas no puede tener más hijos. (sic) Qué puede uste (sic) decir al respecto? Contesto: “Es totalmente falso que por esteacto (sic) operatorio exista alguna relación causa efecto para la no gestación de la señora Gamaly, dado que sus órganos genitales y su aparato reproductor no fueron tocados durante el acto operatorio al cual nos referimos”. Preguntado: Sabe usted o le consta si el Seguro Social puso a disposición de la paciente, todos los recursos y medios existentes para tratar de mejorar la salud de la señora Gamaly Enciso? Contesto: “Si (sic), en este caso en especial, en mi concepto en ningún momento se le negó la atención a la paciente, ni se la ha negado actualmente y se brindó las necesidades médicas y de insumos necesarios para esta intervención y su control posterior”. Preguntado: Manifieste por favor si antes de la operación para corregir la deformidad congénita de Gamaly, se hizo un dopler o una angiografía o cualquier otro examen idóneo que pudiera determinar la situación de las venas y arterias cercanas al área que iba a ser intervenida con la operación? Contesto: “Dado que la paciente nunca manifestó ninguna insuficiencia venosa o arterial, no se consideró importante de (sic) realizar dicho examen”. Preguntado: (sic) Físicamente qué produjo la ruptura de la vena? Contesto: “Es difícil afirmar cuál fue el paso en el cual se lesionó la vena, pudo haber sido en el momento de hacer la perforación osea (sic) para colocar los tornillos que sostendrían el anillo de refuerzo; pudo haber sido en el momento de hacer la medición de la longitud del tornillo; pudo haber sido en el momento de la colocación del tornillo; pudo haber sido en el momento de realizar el descenso del femur (sic) hacia el sitio anatómico que se determinó era el acetavulo (sic) verdadero [...]”(118) 

o. Obra también, en el mismo sentido, el testimonio del doctor Hugo Londoño(119), cirujano de planta del Instituto de Seguros Sociales, quien manifestó:

“[...] Preguntado: Enterado del objeto de su declaración? Contesto: “Gamaly es una paciente que en (sic) hace varios años estábamos disponibles yo como cirujano en caso de alguna eventualidad en una cirugía de ortopedia que se trataba de una displacia (sic) de cadera a la cual se le iba a practicar un reemplazo de cadera y durant (sic) la cual hubo una complicación de un sangrado venoso que requirió que se nos llamara para solucionarlo, eso les puedo decir, eso fue hace como cuatro años. Preguntado: Puede doctor precisarle al Tribunal, en qué consistió la complicación en la intervención? Contesto: Durante toda cirugía de cadera se utilizan materiales protésicos y los sitios de abordaje de los ortopedistas son de tipo extrapélvico, entonces siempre existe el riesgo de que o fragmentos de hueso o los materiales protésicos ocasionen alguna lesión interna, por lo que como cirujanos estamos disponibles para si esto llega así a ocurrir. En este caso fue un desgarro de la vena iliaca externa del miembro inferios (sic) izquierdo que requirió que entráramos los cirujanos de urgencia para controlar el sangrado”. Preguntado: Dentro de los procedimientes (sic) que ustedes suelen adelantar para este tipo de intervenciones, institucionalmente se han contemplado medidas preventivas para que no ocurran casos como este de rompimiento de le (sic) vena? Contesto: “La evaluación la hacen básicamente los ortopedistas, solo piden valoración o concurso del cirujano general o el cirujano vascular, cuando previamente en la evaluación de ortopedia encuentran algún signo de alteración en la circulación venosa o arterial del paciente, pero de rutina no se pide ningún estido vascular”. Preguntado: (sic) Dentro de su experiencia profesional, estos riesgos suelen presentarse en esta clase de intervenciones o son excepcionales? Contesto: “Es una complicación que son (sic) inherentes (sic) a los procedimientos que se realicen en la pelvis”. Preguntado: Afirma la paciente en esta demanda, que ella no fue advertida de los riesgos que conllevaba, esa operación. (sic) Usted qué sabe al respecto? Contesto: “Yo no conocí a la paciente sino hasta el momento del accidente porque estaba disponible, yo no la conocía antes. Los pacientes de esa cirugía siempre son de una Junta que se hace pero en ese caso pero en ese caso particular no sé (sic) si se le advertiría o no porque no la conocía antes”. Preguntado: Dado que según usted mismo lo dice, hubo la ruptura de la vena iliaca externa izquierda, qué consecuencias para la paciente y su salud tiene esto? Contesto: “Las consecuencias pueden ser inmediatas o tardían(sic), la inmediata puede ser la muerte porque el sangrado es bastante; posteriormente presenta un grado de insuficiencia venosa que se compensa con circulación venosa colateral con otras ramas venosas que tiene el organismo, ayudado por una medicación de tipo anticoabulante (sic), soporte elastico (sic) y control con estudios vaculares (sic) posteriores”. Preguntado: Una de las consecuencias puede ser la que señala la señora Enciso, como es imposibilidad o deficiencia para caminar, incapacidad laboral e incapacidad para tener hijos? Contesto: “La última absolutamente no, sus organos (sic) genitales están totalmente aislados del lugar donde resultó el sangrado. En este caso en particular en los demás es muy difícil porque la paciente tenía una limitación muy severa, porque caminaba con una cogera y no podría decir como es ahora. En este momento es difícil diferenciar si las limitaciones que la paciente refiere son debidas a la lesión vascular que presentó o consecuencias de una lesión osteosticular congenita (sic) severa”. Preguntado: (sic) Usted luego de su participación en el procedimiento de la mencionada señora Enciso, la ha asistido profesionalmente? Contesto: Si (sic), he continuado en controles hasta hace más o menos ocho o diez meses, en los cuales por medio de estudios vasculares se ha determinado una insuficiencia venosa que se ha compensado con medicación antitrombotica (sic) y que hasta donde ví (sic) la paciente, no la ha llevado a un síndrome postrombótico”. Preguntado: (sic) Quienes (sic) más intervinieron en ese procedimiento de la señora Enciso? Contesto: “Desde el punto de vista de la cirugía, resolvimos la emergencia la doctora Claudia Echeverry, también es cirujana, mi persona Hugo Londoño Dirujano (sic) General también y ayudando los ortopedistas que estaban en el caso. La doctora no es empleada del Seguro Social”. [...] Preguntado: (sic) Se disponían de los elementos, recursos técnicos, humanos y otros para atender la complicación que se presentó en el caso de Gamaly Enciso Lopera? Contesto: “en este caso en especial, ante la premura de un sangrado tan abundante y la urgencia vital que ello representa, se contó con los elementos como son suturas, intrumental (sic) adecuado, sangre suficiente y el posterior soporte en cuidado intensivo”. Preguntado: (sic) Cómo evolucionó al acto operatorio la señora Gamaly Enciso Lopera? Contesto: “La intervención inmediata que se requiere es el control lo más rápido posible del sangrado y una vez se logró esto, se procedió a la estabilización hemodinámica de la paciente, evolucionando aceptablemente”. Preguntado: (sic) En qué grado de oortunidad (sic) y efectividad fue tratada la paciente una vez se presentó la complicación conocida por usted? Contesto: “En el momento en que se sospechó que se presentaba una hemorragia interna, se avisó a los dos cirujanos disponibles en el momento y se entró a quirofano (sic) a solucionar la emergencia”. Preguntado: Informe al Despacho, si habiéndose practicado un examen de doppler o arteriografía a la paciente, se hubiera podido evitar la complicación que hemos venido hablando? Contesto: “Aunque se realizaran estudios vasculares invasivos como la arteriografía o no invasivos como el Dopplir (sic), en estos pacientes puede (sic) variaciones anatómicas muy sutiles por lo cual no cambiaria (sic) mayormente la conducta o mejor no se hubiera podido prevenir el accidente”. 

Valorados en conjunto los medios probatorios que se acaban de reseñar, encuentra la Sala que los médicos que atendieron a la paciente Gamaly Enciso Lopera, procedieron dentro de los protocolos y no se advierte una falla en el servicio médico, pues de acuerdo con estas pruebas la radiografía tomada antes de la intervención quirúrgica, era suficiente para conocer el estado de las venas y las arterias de la paciente.

Ahora bien, en relación con el argumento expuesto por el recurrente, según el cual debe condenarse al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto no se presentó en forma completa la historia clínica, como quiera que dentro de la misma no se encuentra ningún registro del procedimiento operatorio, y solamente se remitieron los tratamientos previos y posteriores a la intervención quirúrgica; determina la Sala que esta conducta apenas constituye un indicio de que pudo haber ocurrido una falla en el momento en que se realizó la cirugía; pero el mismo resulta desvirtuado por el dictamen pericial y los testimonios de los médicos que se rindieron dentro del proceso y que se acaban de transcribir parcialmente. En este orden de ideas, no es procedente declarar la responsabilidad por una supuesta falla médica en la intervención quirúrgica que se le realizó a la señora Enciso Lopera.

6.2.2 Falla médica por no obtener el consentimiento informado de la paciente.

Se ocupa ahora la Sala de examinar el segundo argumento expuesto en el recurso de apelación, según el cual, la falla médica se configuró por cuanto no se advirtió a la paciente de los riesgos que comportaba la cirugía que se le iba a practicar.

Si bien es cierto la doctrina ha definido el consentimiento informado como aquel que surge en la relación médico-paciente, mediante el cual este último expresa su voluntad y ejerce por tanto su libertad al aceptar someterse o rechazar un plan, diagnóstico terapéutico, de investigación, etc., propuesto por el médico para actuar sobre su persona, y todo ello tras haber recibido información suficiente sobre la naturaleza del acto o actos médicos, sus beneficios y riesgos y las alternativas que existan a la propuesta(120); la jurisprudencia ha ido perfilando más aún su contenido.

A propósito del tema del consentimiento informado recientemente esta Corporación profirió un sentencia en la que se estableció la evolución jurisprudencial que este tema ha tenido al interior de la Sección tercera del Consejo de Estado, en dicha providencia se dispuso(121):

“...uno es el caso cuando la falta de consentimiento informado se acompaña de una falla médica y otro es el caso cuando el procedimiento se realizó de acuerdo con la lex artis pero sin el mencionado consentimiento.

23.3.1. En el primero de los casos, es normal atribuir responsabilidad al cuerpo médico por el daño derivado de la falla médica y además indemnizar el perjuicio moral derivado de la falta de consentimiento informado, pero en el segundo caso, el único daño atribuible puede ser la lesión al ya mencionado derecho a la autodeterminación de la persona y por ende el menoscabo a su dignidad, por lo que el perjuicio indemnizable se circunscribe al de carácter moral.

23.4 Finalmente es necesario mencionar la diferencia entre el paciente que asiste a la intervención de manera programada -y por tanto planeada- y el paciente que por las circunstancias de su salud se ve involucrado en intervenciones no programadas. 

23.1.1. Al respecto la Sala considera que el derecho de los pacientes a decidir sobre su cuerpo y su salud solamente se ve satisfecho si se concibe el consentimiento informado como un acto responsable y respetuoso de las circunstancias particulares de cada persona y no como un formato genérico que firma el paciente pero que no da cuenta de haberle informado, no solamente en qué consiste la intervención y qué alternativas tiene, sino todos los riesgos previsibles y las secuelas o consecuencias de la operación. Como consecuencia de una concepción integral del consentimiento informado y de darle el lugar que se merece en la práctica médica, solo puede entenderse como consentido un procedimiento si se demuestra que se asumió con seriedad y ética el suministro de suficiente información al paciente. 

23.4.1. En tratándose de procedimientos programados, es posible, dependiendo del caso concreto, inferir el consentimiento tácito explicado por la Sala de Sección Tercera en la sentencia del 4 de abril de 2008, exp. 15737, pues el paciente mismo programa y gestiona su tratamiento, pero en intervenciones de emergencia o en general en aquellos procedimientos no programados, la demandada deberá probar que obtuvo el consentimiento informado conforme a lo consignado en el párrafo 23.1.1. so pena de incurrir en falla del servicio”. 

La Sala observa que en materia de consentimiento informado la jurisprudencia ha distinguido entre una anuencia del paciente que podría denominarse consentimiento informado formal, entendido este como la aquiescencia que expresa el paciente frente la información que se le brinda de la intervención o procedimiento que se le va realizar; y de otro lado, un consentimiento informado material, en el cual el beneplácito del paciente no solo responde a que se le informa del procedimiento o la intervención, sino que se le advierten los riesgos específicos que comporta la intervención, el procedimiento o tratamiento del que va a ser objeto.

En el caso que aquí se revisa obra en el plenario, además de lo dicho por los doctores Estrada y Londoño, cuyas declaraciones ya fueron transcritas; el testimonio rendido por el señor Edgardo Cabarcas Gómez(122), médico de planta del Instituto de Seguros Sociales, en el cual, sobre la información que se le dio a la hoy demandante respecto de los riesgos de la intervención quirúrgica, se lee:

“[...] Esta paciente fue vista en Junta de Ortopedia en varias ocasiones donde se e explicó el problema que ella presentaba y los posibles tratamientos; entre las posibilidades terapeuticas (sic) se habló del reemplazo total de cadera que para la patología que ella presentaba era la solución más adecuada, sin embargo se le informó de los posibles riesgos y beneficios de tal cirugía. Se le comentó las posibles complicaciones intra y postoperatorias que se pondrían presentar. La paciente fue sometida a un reemplazo total de cadera en Medicadiz y provechando la realización de un Congreso de reemplazos articulares que se llevó en la ciudad, se decidió realizar la cirugía en compañía del doctor William Arbeláez, eminente ortopedista Jefe del Servicio de Cadera del Hospital Militar Central.” 

Y más adelante manifestó:

“[...] en el servicio de ortopedia del Seguro Social, todos los jueves tenemos una Junta de Ortopedia en la cual se presentan los pacientes que presentan casos complejos de difícil manejo y en el cual se analizan los diferentes tipos de tratamiento y se hace saber al paciente la gravedad de su patología, los riesgos, los beneficios, y posibles complicaciones de cualquier tratamiento. Preguntado: Informe al Despacho si a la señora Gamaly Enciso Lopera, se le informó de la cirugía que se iba a practicar y los posibles riesgos que corría, así como complicaciones en la cirugía a practicar? Contesto: “A la señora Gamaly se le informó que presentaba una displacia (sic) de cadera con artrosis y que la posibilidad de tratamiento consistía en un reemplazo total de cadera más acortamiento femoral; se le advirtió que durante el acto operatorio podria (sic) presentar una lesión vascular o neurológica, así como también en el postoperatorio podría presentarse una infección o un aflojamiento de los componentes de la prótesis. Una vez informada la paciente, ella aceptó el procedimiento propuesto.” 

Finalmente, se lee:

“Preguntado: Informe al Despacho, si una complicación como la presentada por la paciente en el acto operatorio esta (sic) escrita como posible? Contesto: “Las lesiones vasculares de este tipo estan (sic) descritas en la literatura médica la cual refiere que esta (sic) se puede presentar por diferentes circunstancias, hablamos que esta es una paciente que presenta un acortamiento femoral y en el momento de reducir la cadera puede presentarse un desgarro parcial; otra posibilidad sería la lesión al colocar algún tornillo, pero como quiero recalcar que para prevenir un agravamientoi (sic) de esta complicación se necesita estar preparado con sangre suficiente, un cirujano disponible y una unidad de cuidados intensivos reservada, precauciones que fueron tomadas en este caso.[...] Preguntado: Bajo el supuesto del rompimiento de la vena al realizar la intervención, (sic)qué consecuencias para un paciente que es víctima de ello, pueden presentarse? Contesto: “La complicación inmediata como lo decia (sic) podría ser un choc (sic) hipobolemico (sic), una ver solucionado el problema de la vena, el retorno sanguineo (sic) se restablece ya que existen varios vasos colaterales que suplen la función de esta (sic) y por lo general la paciente no presenta en el futuro ninguna alteración para la marcha ni mucho menos para la procreación. Cabe destacar como decia (sic) anteriormente, que un paciente después de un reemplazo articular cambia el patrón de marcha e inicialmente va a tener dificultades al caminar por lo que es necesario fisioterapia y un entrenamiento de marcha.” 

Ahora bien, para la Sala el punto a dilucidar es si este testimonio es idóneo para acreditar que a la paciente Gamaly Enciso Lopera, le fueron advertidos los riesgos con anterioridad a la realización de la cirugía. Al respecto es necesario verificar el contexto normativo que establece la obligación de obtener el consentimiento informado de los pacientes, establecido por el la ley 23 de 1981 en su artículo 15 que dispone:

“ART. 15.—El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”. 

De otra parte el decreto 3380 de 1981, reglamentario de la ley 23 del mismo año establece en sus artículos 10, 11 y 12:

“ART. 10.—El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico. 

“ART. 11.—El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos: 

1. a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan; 

2. b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico. 

“ART. 12.—El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla”. 

Examinado lo ocurrido en el sub judice a la luz de las normas que se acaban de transcribir y de la línea jurisprudencial reseñada, la Sala constata que, pese a que por tratarse de una cirugía programada podría entenderse que el consentimiento fue tácito; no existe prueba que tal consentimiento haya sido suficientemente informado puesto que los médicos encargados de atender a la paciente Enciso Lopera, incumplieron el deber normativo de consignar en la historia clínica la advertencia que habían hecho de los riesgos; por lo tanto no es posible tener por probado ese hecho con el mero dicho ex post facto del médico, como lo hizo el Tribunal; pues, sin que signifique que la Sala considere que existe una tarifa legal para probar este hecho, el testimonio no resulta creíble toda vez que ellos tienen interés en evitar las consecuencias derivadas de no haber registrado la advertencia de los riesgos en la historia clínica. Así, lo único que se encuentra probado dentro del expediente es que en la historia clínica no se consignó que se había hecho la advertencia del riesgo previsto en la cirugía que se le practicaría a la paciente.

Por demás, llama la atención de la Sala que dentro de la Historia clínica que obra en el plenario, aparece una advertencia de esa índole, pero respecto de otra cirugía que se le practicó a la paciente anteriormente, en el año de 1997.

Con base en los anteriores raciocinios, la Sala concluye que sí está acreditada la falla en el servicio médico, por cuanto no existe prueba de que a la paciente se le hubiese advertido de los riesgos que corría al practicarse la cirugía de remplazo total de cadera, entre ellos el que efectivamente se verificó, esto es, el desgarramiento de la vena iliaca de su pierna izquierda. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia.

7. Perjuicios

En la demanda se solicitó que reconocieran tres tipos de perjuicios. Materiales, morales y perjuicio fisiológico. Es necesario para la Sala precisar que cuando se tiene por acreditado la falta consentimiento informado, pero no se acreditó una falla medica por violación a la lex artis, como en el sub judice; solamente procede al indemnización del perjuicio moral derivado de la pérdida de oportunidad de haberse negado a la intervención. Así lo estableció esta Corporación cuando afirmó:

“Resulta claro entonces que lo que se compensa por daño moral no es el daño corporal consistente en las secuelas físicas del paciente, ni el daño a la salud, sino aquel sufrimiento padecido por él, al haber sido privado de conocer las consecuencias de la intervención realizada para poder decidir informadamente acerca de si se sometía o no a la cirugía, lo cual constituyó una vulneración a su intimidad y a su dignidad como ser humano, capaz de autodeterminarse y de decidir en coherencia con su proyecto de vida, si quería o no que se adelantara el aludido procedimiento irreversible”(123). 

Por ello en el caso sub judice, respecto de los perjuicios solicitados solamente se reconocerán los perjuicios morales.

7.1 Perjuicios morales

En la demanda se solicitaron perjuicios morales equivalentes a 1000 gramos de oro para cada uno de los demandantes. La sala observa que cada uno de los actores acreditó el parentesco invocado con la víctima directa de la falla médica pretendida, tal como se reseñó en el acápite de pruebas, sin embargo, el perjuicio moral derivado de la falta de un consentimiento informado no se presume; debe ser probado, y no existe prueba en el expediente que acredite la aflicción, el sufrimiento que le causó a Gamaly Enciso Lopera y menos a los otros demandantes, haber perdido la oportunidad de rechazar el tratamiento si hubiese conocido los riesgos, las pruebas que obran es del sufrimiento de la lesión. Poor lo anterior resulta improcedente su reconocimiento.

7.2 Reconocimiento de oficio de daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

No obstante lo anterior, como se dejó establecido en precedencia, a la señora Gamaly Enciso Lopera, no se le informó de los riesgos que comportaba la cirugía que se le practicó, conducta con la cual la entidad demandada le vulneró su derecho constitucional a la libre autodeterminación, pues el consentimiento que pudo haber dado, no respondió a un conocimiento de los riesgos de la intervención quirúrgica, que podrían haberla hecho rehusar la operación.

Sobre el derecho de autodeterminación la corte constitucional lo ubica como un componente del derecho al libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 16 de la Constitución. En efecto, en Sentencia C-336 de 2008, el Tribunal Constitucional dispuso:

“Derecho al libre desarrollo de la personalidad, conocido también como derecho a la autonomía e identidad personal que busca proteger la potestad del individuo para auto determinarse, esto es, la posibilidad de adoptar sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos, siempre claro está, que se respeten los derechos ajenos y el orden constitucional. Así puede afirmarse que este derecho de opción comporta la liberta e independencia del individuo para gobernar su propia existencia...” 

En consonancia con lo anterior, en el caso que aquí se revisa se constata que la paciente Gamaly Enciso Lopera no estuvo en condiciones de autodeterminarse con plena libertad, cuando en el hospital en el que practicó la cirugía no le dieron a conocer de manera completa los riesgos que corría con su práctica.

Este tipo daño puede ser reconocido de oficio, conforme a lo dispuesto en sentencia de unificación de esta Corporación. En efecto, sobre la posibilidad de reconocer de oficio este tipo de perjuicios en sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 26251 se estableció:

“Reconocimiento de oficio de daño inmaterial por afectación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. 

De acuerdo con la decisión de la Sección de unificar la jurisprudencia en materia de perjuicios inmateriales, se reconocerá de oficio o solicitud de parte, la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. La cual procederá siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Se privilegia la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente y los parientes hasta el 1° de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”. 

Reparación no pecuniaria
Afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados
CriterioTipo de MedidaModulación
En caso de violaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparadosMedidas de reparación integral no pecuniarias.De acuerdo con los hechos probados, la oportunidad y pertinencia de los mismos, se ordenarán medidas reparatorias no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano.

En casos excepcionales, cuando las medidas de satisfacción no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocido con fundamento en el daño a la salud. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño. 

Indemnización excepcional
exclusiva para la víctima directa
CriterioCuantíaModulación de la cuantía
En caso de violaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, cuya reparación integral, a consideración del juez, no sea suficiente, pertinente, oportuna o posible con medidas de reparación no pecunarias satisfactorias.Hasta 100 SMLMVEn casos excepcionales se indemnizará hasta el monto señalado en este ítem, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y la naturaleza del bien o derecho afectado.

Medidas de reparación no pecuniarias

Al respecto, la Sala considera que en el sub examine son procedentes las medidas de reparación no pecuniarias, teniendo en cuenta que se lesionó el derecho que Gamaly Enciso Lopera, tenía de determinar si exponía su cuerpo a la intervención quirúrgica o se abstenía de hacerlo, con base en un conocimiento de todos los riesgos específicos que implicaba la cirugía de cadera a la que se sometió sin conocerlos. Por ello se ordenará que la entidad demandada ofrezca en ceremonia pública ad hoc, disculpas por no haber informado de los riesgos que implicaba la cirugía de trasplante de cadera que se le realizó el 15 de mayo de 1998.

La Sala precisa que en el caso concreto no es suficiente para la reparación integral del daño a la libre autodeterminación, la medida no pecuniaria, y que se hace necesario ordenar, excepcionalmente, como lo permite la sentencia de unificación ya citada, una indemnización por la vulneración de la que fue objeto su derecho constitucional a la libre autodeterminación; resarcimiento que se ordenará únicamente para la víctima directa, pues ese derecho de autodeterminación que resultó lesionado es personalísimo y no se expande a su círculo familiar. La cuantía de la indemnización se tasa en 20 salarios mínimos legales mensuales, teniendo en cuenta que la violación al derecho a autodeterminarse fue episódico, y dentro del proceso no se demostró que esta vulneración produjo lesiones a otros derechos; además, la lesión de este derecho se agota en un momento concreto y determinado, en el caso concreto el instante en que la paciente toma la decisión de operarse, luego de lo cual el sujeto recupera el pleno ejercicio de este derecho.

7. Sucesión Procesal del Ministerio de Salud respecto de los procesos y condenas en lo que concierne a prestación del servicio de salud y hospitalario

La Sala pone de presente lo siguiente: a) que el Decreto ley 41078 de 2011 reestructuró el Ministerio de Salud y la Protección Social, y vinculó a esta entidad al Instituto de Seguros Sociales, por lo cual su control lo ejercía este Ministerio. b) que el Ministerio de salud y Protección social expidió el Decreto 2013 de septiembre de 2012, en él se dispuso la supresión de la liquidación del seguro social, liquidación que ha venido siendo prorrogada en diversas ocasiones, la última de las cuales se dio por el Decreto 2714 de 2014, que prorrogó el término hasta el 31 de marzo de 2015. c) que en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 se ordenó que los procesos judiciales adelantados contra el I.S.S., deberían ser entregados a Colpensiones, pero se guardó silencio qué ocurriría con los procesos que se adelantaban contra esta institución por responsabilidad derivada de atención médico hospitalaria.

Frente a ese silencio, esta Corporación determinó que en estos casos operaría el fenómeno de la sucesión procesal en cabeza del Ministerio de Salud y de la Protección Social, En efecto, en sentencia proferida por esta Sala el 10 de septiembre de 2014, ex. 29590, se dijo:

“...para esta Sala el ISS en liquidación y el Ministerio de salud y de la Protección Social son las entidades encargadas de asumir la defensa judicial de la entidad que se encuentra en proceso de supresión, así como las compelidas a asumir el pago de las obligaciones derivadas de las condenas judiciales proferidas por esta Jurisdicción en procesos de reparación directa y contractuales, por la responsabilidad patrimonial de que trata el artículo 90 de la Constitución Política. 

“Así las cosas, se tendrá como sucesor procesal – y hasta tanto no se liquide la entidad como litisconsorte necesario- al Ministerio de Salud y de la Protección Social, en relación con los procesos de reparación directa y contractuales que se tramitan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el objetivo de garantizar la efectividad de los derechos de las personas, la real materialización del Estado Social de Derecho, y el principio de reparación integral del perjuicio, en los términos del artículo 16 de la ley 446 de 1998”. 

En esta línea de pensamiento, la condena que se impondrá en esta providencia se hará solidariamente contra el Instituto de Seguros Sociales y el Ministerio de Salud y de la Protección Social.

5. Costas

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 30 de septiembre de 2005 proferida por Administrativo del Tolima, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE la sucesión procesal frente a la Nación- Ministerio de Salud y de la Protección Social.

2. DECLÁRASE al Instituto de Seguros Sociales y al Ministerio de Salud y de la Protección Social patrimonial y solidariamente responsables de la vulneración al derecho constitucional a la libre autodeterminación, de la señora Gamaly Enciso Lopera, como consecuencia de la falta de información completa sobre los riesgos que corría al practicarse la cirugía de trasplante de cadera, que se le practicó el 15 de mayo de 1998.

3. Como consecuencia de la declaración anterior se ORDENA:

a. Que el Instituto de Seguros Sociales y el Ministerio de Salud y de la Protección Social ofrezcan en ceremonia pública ad hoc, disculpas por no haber informado de los riesgos que comportaba para la salud de Gamaly Enciso Lopera, la cirugía de trasplante de cadera que se le realizó el 15 de mayo de 1998.

b. CONDENÁSE al Instituto de Seguros Sociales y al Ministerio de Salud y de la Protección Social a pagar, a Gamaly Enciso Lopera, la suma equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales como complemento de la medida no pecuniaria dispuesta en literal anterior, y en busca de la reparación integral del daño.

4. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. SIN CONDENA EN COSTAS

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 114 numeral 2 del Código General del Proceso. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

7. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Ejecutoriada esta providencia DEVÚELVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

28 El parágrafo del artículo 164 de la ley 446 de 1998 establece: “Mientras entran a operar los Juzgados Administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley”. Debe tenerse en cuenta que la cuantía es uno de los factores o normas de competencia.

29 En este sentido puede verse la sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp.18143.

30 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001. MP Rodrigo Escobar Gil.

31 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996. MP Alejandro Martínez Caballero. Postura que fue seguida posteriormente, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. MP Rodrigo Escobar Gil.

32 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

33 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001. MP Rodrigo Escobar Gil.

34 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2006. Exp: AG 2001-0213. CP Ruth Stella Correa Palacio. En la doctrina puede verse Starck, Boris. “Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée”. Paris, 1947.

35 RIVERO, Jean. “Derecho administrativo”. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

36 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. “La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema”. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

37 Mir Puigpelat, Oriol. “La responsabilidad patrimonial...” Op. cit. págs. 120 y 121.

38 “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada -en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional. Sentencia C-864 de 2004. MP Jaime Araújo Rentería. Puede verse también: Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2003. MP Álvaro Tafur Gálvis.

39 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de octubre de 1999. Exps: 10948-11643. CP Alier E. Hernández Enríquez. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’. Sentencia del 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, Sentencias C-619 de 2002. MP Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil; C-918 de 2002. MP Eduardo Montealegre Lynett.

40 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. “Teoría general del derecho administrativo”. México, Edinal, 1975. Págs. 212 y 213.

41 Corte Constitucional. Sentencia C-043 de 2004. MP Marco Gerardo Monroy Cabra.

42 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. “La metafísica de las costumbres”. Madrid, Alianza, 1989. Pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional. Sentencia C-254 de 2003. MP Marco Gerardo Monroy Cabra.

43 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional. Sentencia C-254 de 2003. MP Marco Gerardo Monroy Cabra.

44 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

45 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. “Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad”. Madrid, 1990. Págs. 77 y ss.

46 Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”. Op., cit., pág. 7.

47 Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, op., cit. Pág. 7.

48 Jakobs, G. “La imputación objetiva en el derecho penal”. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp: 14.170. CP Ramiro Saavedra Becerra.

49 Mir Puigpelat, Oriol. “La responsabilidad patrimonial…” Op. cit. Pág. 171.

50 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

51 Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Pags. 796 y ss.

52 Corte Constitucional. Sentencia SU-1184 de 2001. MP Eduardo Montealegre Lynett.

53 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. MP Eduardo Montealegre Lynett.

54 “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. “Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo”. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.

55 Mir Puigpelat, Oriol. “La responsabilidad patrimonial…”. Op. cit. Pág. 204.

56 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. “Teoría general del derecho administrativo”. México, Edinal, 1975. Pág. 211.

57 Sentencia de agosto 31 de 2006, expediente: 15772; octubre 3 de 2007, expediente: 16.402; 23 de abril de 2008, expediente:15.750; 1° de octubre de 2008, expedientes: 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, expediente:16270; 28 de enero de 2009, expediente:16700; 19 de febrero de 2009, expediente: 16080; 18 de febrero de 2010, expediente: 20536; 9 de junio de 2010, expediente:18.683, 24 de marzo de 2011, expediente: 18948; 13 de abril de 2011, expedientes 20480 y 20220; 19 de junio de 2011, expediente: 19573; 19 de agosto de 2011, expediente: 20144; 7 de julio de 2011, expediente: 19953.

58 Sentencia de 23 de septiembre de 2009, expediente: 17.986.

59 Sentencia de 7 de octubre de 2009, expediente: 35656.

60 Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2010.

61 Corte Constitucional, Sentencia T-1059 de 2006.

62 En este sentido se ha pronunciado la Corporación, entre otras, en la Sentencia T- 136 de 2004 MP Manuel José Cepeda Espinosa

63 Corte Constitucional, sentencias T- 1059 de 2006; T- 062 de 2006; T- 730 de 2007; T- 536 de 2007; T- 421 de 2007.

64 Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17655.

65 Procede alumbrar el conocimiento en la materia con lo sostenido por el Tribunal Supremo Español en la sentencia de 6 de julio de 1990: “(…) cuanto antecede no contradice, sino que ratifica, la doctrina de esta Sala aclaratoria de que la relación médico-enfermo genera obligaciones de medios y no de resultados, pues no garantiza la curación y sí el empleo de las técnicas adecuadas (sentencias, por ejemplo, de 26 de marzo de 1986, 7 y 12 de 1990), ya que mayor responsabilidad se genera aún al no aplicar medio alguno, prescindiéndose del simple reconocimiento, con posibilidad de ejercitar la acción directa contra el centro hospitalario por la omisión negligente de quienes de él dependen (artículo 1.903 del Código civil y jurisprudencia que lo aclara”.

66 “El médico debe tener los medios técnicos –instrumental, aparatos, etc.- necesarios para el ejercicio de su profesión; debiéndose matizar que la necesidad de medios va en función de la rama o especialidad de cada médico en concreto. La presente obligación puede desglosarse en dos aspectos diferentes: a) En primer lugar la obligación de cada médico de tener el material adecuado para que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de diagnóstico y tratamiento… La obligación que examinamos consiste solamente en que cada médico tenga el material adecuado para el diagnóstico: el de medicina general los aparatos simples, pero necesarios, para una mera visión general del enfermo; y lo mismo cabe decir del especialista, al que tampoco se le pueden exigir todos los aparatos que puedan existir en la rama de su especialidad, sino los precisos para el diagnóstico, sin perjuicio de que haya que enviar posteriormente al enfermo a un centro hospitalario para unas pruebas más complicadas… b) La obligación de mantenimiento en correcto estado de funcionamiento de los aparatos que utilice, siendo responsable de los perjuicios que los defectos de los aparatos, material o instrumental produzca al enfermo. Dentro de esta faceta puede incluirse el deber de profilaxis, especialmente en centros hospitalarios, en evitación de contagios y epidemias; por lo que para prevenirlos deberán adoptarse las medidas de control necesarias sobre personas y objetos”. Fernández Hierro, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica. 5ª ed. Granada, Comares, 2007, p.264.

67 Sentencia de 7 de julio de 2011, expediente: 19953 y 19 de agosto de 2011, expediente: 20144.

68 Fl. 174 del C. Ppal.

69 Fl. 5 del C.1.

70 Fl. 6 del C.1.

71 Fl. 8 del C.1.

72 Fl. 179 del C. Ppal.

73 Fl. 600 del C. de pruebas de la parte actora.

74 Fls. 18 – 19 del C. de pruebas de la parte actora.

75 Fl. 20 reverso del C. de pruebas de la parte actora.

76 Fls. 22 – 23 del C. de pruebas de la parte actora.

77 Fls. 24 y repetido en el folio 277 del C. de pruebas de la parte actora.

78 Fl. 25 y repetido en el folio 276 del C. de pruebas de la parte actora.

79 Fl. 26 del C. de pruebas de la parte actora.

80 Fl. 36 del C. de pruebas de la parte actora.

81 Fl. 37 del C. de pruebas de la parte actora.

82 Fl. 29 y se encuentra repetido en folios 30, 31 y 32 del C. de pruebas de la parte actora.

83 Fl. 38 del C. de pruebas de la parte actora.

84 Fls. 43 – 44 del C. de pruebas de la parte actora.

85 Fls. 138 – 139 del C. de pruebas de la parte actora.

86 Fls. 48 – 54 del C. de pruebas de la parte actora.

87 Fl. 110 del C. de pruebas de la parte actora.

88 Fl. 115 del C. de pruebas de la parte actora.

89 Fl. 138 del C. de pruebas de la parte actora.

90 Fls. 129 – 130 y 140 del C. de pruebas de la parte actora.

91 Fl. 114 del C. de pruebas de la parte actora.

92 Fl. 112 del C. de pruebas de la parte actora.

93 Fls. 56 – 107 del C. de pruebas de la parte actora.

94 Fls. 133 – 134 y 142 – 150 del C. de pruebas de la parte actora.

95 Fls. 163 – 258 del C. de pruebas de la parte actora.

96 Fl. 271 del C. de pruebas de la parte actora.

97 Fl. 272 del C. de pruebas de la parte actora.

98 Fl. 236 del C. de pruebas de la parte actora.

99 Fl. 239 del C. de pruebas de la parte actora.

100 Fl. 274 del C. de pruebas de la parte actora.

101 Fl. 8 del C. de pruebas de la parte actora.

102 Fl. 11 del C. de pruebas de la parte actora.

103 Fl. 12 del C. de pruebas de la parte actora.

104 Fls. 7 – 8 del C. de pruebas de la parte demandada.

105 Fls. 601 – 611 del C. de pruebas de la parte demandada.

106 Fls. 633 – 638 y repetido en los folios 641 – 644 del C. de pruebas de la parte actora.

107 Fls. 1 - 6 del C. de pruebas de la parte demandada.

108 Fls. 9 – 12 del C. de pruebas de la parte demandada.

109 Fls. 12 – 15 del C. de pruebas de la parte demandada.

110 Fls. 1 – 3 del C. de pruebas de la parte actora.

111 Fls. 3 – 5 del C. de pruebas de la parte actora.

112 Fls. 6 y 7 del C. de pruebas de la parte actora.

113 Fl. 138 del C. de pruebas de la parte actora.

114 Fls. 601 – 611 del C. de pruebas de la parte demandada.

115 Fl. 271 del C. de pruebas de la parte actora.

116 Fl. 12 del C. de pruebas de la parte actora.

117 Fl. 11 del C. de pruebas de la parte actora.

118 Fls. 1 - 6 del C. de pruebas de la parte demandada.

119 Fls. 9 – 12 del C. de pruebas de la parte demandada.

120 Rodriguez López, Pedro. Responsabilidad médica y hospitalaria. 1ª ed. Barcelona, Bosch, 2004, p.115. Carrasco Gómez, J.J. Responsabilidad médica y psiquatría. 2ª ed, Madrid, 1998, p.84.

121 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 26660. En esta misma decisión puede consultarse una reseña de la evolución jurisprudencial sobre el consentimiento informado.

122 Fls. 12 – 15 del C. de pruebas de la parte demandada.

123 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 26.660