Sentencia 2000-01368 de marzo 3 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 250002325000200001368 01

Ref.: 0874-2009

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Ruth Violeta Bautista Pérez

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., tres de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

El problema jurídico

Se trata de determinar en el presente asunto, si la demandante, por desempeñar en provisionalidad un cargo de carrera en la Superintendencia Bancaria de Colombia, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento requería motivación y fue expedido por razones del servicio público.

El acto administrativo acusado

Resolución 1639 de 2 de noviembre de 1999, suscrita por el superintendente bancario, por medio de la cual dio por terminado el nombramiento provisional de la señora Ruth Violeta Bautista Pérez como asesor, código 1020, grado 03 (fl. 2, cdno. 1).

Hechos probados

Mediante Resolución 0622 de 27 de marzo de 1995 el superintendente bancario, nombró a la señora Ruth Violeta Bautista Pérez, en el empleo de asesor, código 1020, grado 05 (fl. 160, cdno. 2).

Por Resolución 1365 de 1º de septiembre de 1999 el secretario general de la Superintendencia Bancaria de Colombia ordenó adscribir a la delegatura para la intermediación financiera tres, el cargo de asesor, código 1020, grado 03, que venía desempeñando la demandante (fls. 241 a 242, cdno. 2).

Mediante Resolución 1639 de 2 de noviembre de 1999, el superintendente bancario de Colombia, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante para el empleo de asesor, código 1020, grado 03 (fl. 2, cdno. 1).

Del caso concreto

Las normas que se invocan como sustento de la decisión

La Ley 443 de 1998, por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa, consagra respecto a la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales, lo siguiente:

“ART. 8º—Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional solo procederán cuando no se haya convocado a concurso para la provisión del empleo.

Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Solo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.

El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley.

Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.

Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en estas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos.

PAR.—Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos.

ART. 9º—Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, solo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera (destacado fuera de texto).

Por su parte, el artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 2º del Decreto 2504 de 1998, señala:

“Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata...”.

De la vinculación laboral de la actora

En el presente asunto, no hay duda de que la demandante se vinculó en provisionalidad a la Superintendencia Bancaria de Colombia, en el cargo de carrera administrativa denominado asesor, código, 1020, grado 03, hasta el 2 de noviembre de 1999, fecha en la que el superintendente bancario dio por terminado su nombramiento mediante Resolución 1639 de 2 de noviembre de 1999, acto administrativo que se acusa.

En este mismo sentido, no obra prueba alguna dentro del plenario que le permita inferir a la Sala que la señora Ruth Violeta Bautista Pérez participó en algún concurso de méritos para proveer el cargo que venía ocupando en provisionalidad, y en este orden, hubiera sido seleccionada e inscrita en el régimen de carrera judicial, por haber ingresado mediante el sistema de concurso.

Los derechos de los empleados nombrados en provisionalidad

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, y acogiendo la tesis reiterada por la Sala, para la fecha en que se produjo el acto impugnado, la demandante era empleada de carácter provisional desempeñando un empleo perteneciente al sistema de carrera administrativa(2).

En efecto, no estaba inscrita en carrera, ni gozaba de periodo fijo, ni tenía a su favor ningún fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, el nombramiento hecho podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador.

Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio y, el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario.

En relación con los nombramientos en provisionalidad el Decreto 1572 de 1998 en su artículo 7º dispone:

“... El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de este y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador.

No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados”.

De acuerdo con la situación particular de la señora Ruth Violeta Bautista Pérez, quien ocupaba el cargo de asesor, código 1020, grado 03, en provisionalidad, la decisión adoptada por la administración fue la de dar por terminada dicha provisionalidad de conformidad con la facultad que para el efecto le asistía al nominador, con fundamento en el inciso primero del artículo 7º del Decreto 1572 de 1998, transcrito.

En materia del nombramiento en provisionalidad reitera la Sala que esta no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador dar por terminada la relación laboral incluso antes del vencimiento del periodo de la misma.

Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del empleado que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquel que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo.

La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general.

Esta tesis fue expresada por la Sala de Sección en sentencia de 13 de marzo de 2003(3), magistrado ponente Tarsicio Cáceres Toro(4) en la que, con el fin de unificar la posición de las subsecciones sobre el efecto del nombramiento con carácter provisional, sostuvo que los empleados en provisionalidad ostentan una posición que difiere a la del vinculado y escalafonado en el sistema de carrera administrativa, y al que desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción. En efecto, al no haber superado un proceso de selección por méritos no es posible predicar, de quien se encuentre nombrado en provisionalidad, la estabilidad propia que ofrece el sistema de la carrera administrativa, así como tampoco resulta equiparable a un empleo de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

Conforme a lo expresado, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector.

Esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad.

Ha sido criterio reiterado de la Sala el que “Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios (L. 443/98, art. 13; D. 1572/98, art. 120 y L. 443/98, art. 30)”(5).

De igual manera se ha dicho que, resulta pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción(6).

En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro.

No obstante el criterio expresado, debe decir la Sala que la tesis planteada en esta materia difiere de la expuesta en forma reiterada por la Corte Constitucional y según la cual, es necesaria la motivación del acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad, so pena de vulnerar el debido proceso(7).

Para mayor ilustración, en Sentencia T-254 del 2006 la Corte Constitucional expresó en relación con la necesidad de motivar el acto de desvinculación del empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, que:

“... Esta corporación ha sido uniforme al afirmar que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivación del acto de desvinculación.

Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con la jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa corporación manifiesta que la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad no requiere de motivación lo hace desde un análisis de legalidad. Por su parte, cuando la Corte Constitucional determina que se debe presentar una motivación lo hace desde un análisis constitucional; más precisamente, desde un estudio iusfundamental.

Finalmente se ha indicado que tal obligación de motivación persiste hasta el momento en el cual sea nombrada en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público de méritos para proveer de manera definitiva la plaza.

(...).

Con base en la compilación jurisprudencial se puede afirmar que (i) los funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados en provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos —taxativamente señalados por el legislador— implican una relación subjetiva o in tuitu personae y la elección se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido, mientras que los primeros no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo; (ii) la motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa; (iii) tal necesidad de motivación cesa, únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la persona que ha de ocupar el cargo en cuestión”.

Sin embargo, la Sala retomando la argumentación que antecede en este proveído, reitera la tesis adoptada en materia de retiro del servicio de empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, respecto de los cuales no se predica fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, razón por la cual se puede disponer su retiro del servicio mediante acto que no requiere ser motivado, sin que tal decisión conlleve menoscabo al derecho al debido proceso, pues se aplican las mismas reglas que en materia de función pública se predican en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción.

De la carga probatoria en el vicio alegado por desviación de poder

Observa la Sala que, en el caso concreto la actora no aportó el material probatorio suficiente que permitiera concretar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que la administración declaró insubsistente su nombramiento.

En este sentido, cuando se impugna un acto de esta naturaleza, alegando que en su expedición no mediaron razones de mejorar el servicio, es indispensable para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre. Así, se deben concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso.

La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional.

Así las cosas, no figura dentro del acervo probatorio medio de convicción alguno que permita evidenciar que el nominador incurrió en desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento de la señora Ruth violeta Bautista Pérez.

Las consideraciones que anteceden, son suficientes para desestimar el cargo por desviación de poder propuesto por la demandante en contra de la Resolución 1639 de 1999.

Del buen desempeño en la prestación del servicio

Finalmente, dirá la Sala que el buen desempeño de la actora como asesora, código 1020, grado 03, de la Superintendencia Bancaria de Colombia, no enerva la facultad discrecional con que cuenta el nominador ni le genera fuero de estabilidad(8), dado que tal comportamiento es el que cabe esperar de todo servidor público, adicional al hecho de que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de carácter provisional no implica sanción alguna ni inconformidad con su desempeño.

En este orden de ideas, la actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto impugnado, Resolución 1639 de 1999, razón por la cual el proveído apelado amerita ser confirmado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 11 de diciembre de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda presentada por Ruth Violeta Bautista Pérez contra la Superintendencia Bancaria de Colombia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(2) De acuerdo a lo expresado por el Departamento de la Función Pública en oficio de 28 de junio de 1999, visible a folio 42 del cuaderno 1 del expediente.

(3) Radicación 76001-23-31-000-1998-1834-01, Referencia 4972-01 autoridades nacionales, actor: María Nelssy Reyes Salcedo.

(4) Tesis aplicable al caso concreto toda vez que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios. Situación distinta se presenta en vigencia de la Ley 909 de 2004, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo la Sala en sentencia de 23 de septiembre de 2010, Radicación 0883-2008, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(5) Sentencia de 8 de noviembre de 2007, Expediente 5737-2005, actor: Gloria Amparo Alzate Agudelo, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(6) Sobre el particular véase sentencia ya citada de fecha 13 de marzo de 2003, Expediente 4972-01.

(7) Entre otras: SU-2550 de 1998, T-800 de 1998, T-884 del 2002, T-610 del 2003, T-752 del 2003, T-597 del 2004, T-951 del 2004, T-1216 del 2004, T-070 del 2006, T-1204 del 2004, T-161 del 2005, T-031 del 2005 y T-132 del 2005.

(8) “... en lo que respecta al buen desempeño del actor, durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por ley, como en el caso sub examine, la que se presume ejercida en aras del buen servicio”. Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 31 de julio de 1997, Radicado 16128, actor Manuel Salamanca.