CONSEJO DE ESTADO

 

Sentencia 2000-01397 noviembre de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad. 68001 23 31 000 2000-01397 01 (1735-2011)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: María Astrid Peralta de Tarazona

Demandado: departamento de Santander

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

De acuerdo con el marco de apelación, la Sala deberá determinar si la providencia objeto del recurso incurrió en la omisión del análisis del cargo de falta de competencia en la producción de los actos de supresión de cargo de la señora María Astrid Peralta de Tarazona por ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada relativa. Para ello, deberá establecerse fundamentalmente, la incidencia que tiene en los actos de retiro el fallo proferido por esta corporación sobre la legalidad de las resoluciones 10744 y 10774 de 30 de diciembre de 1999, en lo pertinente al estudio del cargo de falta de competencia.

Con el objeto de atender el problema jurídico por resolver, la Sala dilucidará en primer término y como cuestión previa la prejudicialidad, para luego pasar al fenómeno de la cosa juzgada, los efectos de las sentencias de nulidad de actos administrativos y el caso concreto.

1. Cuestión previa.

1.1. De la solicitud de prejudicialidad.

La apoderada de la actora formuló en el recurso de apelación de la sentencia, solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad, debido a que actualmente se estudia la legalidad del Decreto 392 de 1999 en el proceso radicado con el número 2005-1647, adelantado por el Tribunal Administrativo de Santander, así como en el proceso 2003-2500, que se tramita en segunda instancia en esta corporación con ponencia del consejero doctor Gerardo Arenas Monsalve.

Añadió que debe suspenderse el proceso para el estudio del cargo concerniente al Decreto 392 de 1999, atendiendo a que allí se asume el estudio de su legalidad referente a que no tiene valor jurídico puesto que quien fungió como gerente no ocupa un cargo que exista en la administración, pues las funciones, atribuciones o potestades recibidas en virtud de delegación no pueden delegarse nuevamente, pues se desconoce el numeral 2º del artículo 11 de la Ley 489 de 1999; que la expedición del Decreto 392 de 1999 fue realizada por un cargo que no existe(5). Que la suerte jurídica del presente proceso depende de los resultados que se realicen respecto de los actos generales de supresión demandados en nulidad pues son fuente de este proceso y sin ellos no se puede ser concluyente.

Para resolver lo anterior y descendiendo al sub iúdice, es pertinente señalar que en la reforma de la demanda(6) se solicitó:

La nulidad de:

a. La nulidad del Decreto 0392 de 30 de diciembre de 1999, proferido por el gerente del proceso de reestructuración, por medio del que se suprimen unos cargos(7).

b. Las resoluciones 10744(8) y 10774(9) de 30 de diciembre de 1999, proferidas por el señor gobernador del departamento de Santander, por las que se hizo una delegación.

c. Del Oficio 7789 de 30 de diciembre de 1999, proferido por el gerente del proceso de reestructuración, que comunicó al demandante la supresión de su cargo de la planta de personal del departamento de Santander.

La inaplicación por excepción de inconstitucionalidad de:

a. Del Decreto 0391 de 30 de diciembre de 1999, proferido por el gobernador de Santander, que estableció la estructura administrativa del departamento de Santander(10).

b. La Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999, en el literal c) del ordinal 2, que autorizó al Gobernador del departamento de Santander para :

“c) Modificar, suprimir o fusionar la estructura de la administración central departamental, a fin de armonizarla con sus competencias constitucionales y legales”.

Para este caso, se reitera, el a quo decidió admitir la demanda únicamente respecto del (i) Decreto Departamental 392 de 30 de diciembre de 1999, (ii) del Oficio 7789 de 30 de diciembre de 1999 y de los actos cuya inaplicación se solicita vía excepción tales como (iii) el Decreto 391 de 30 de diciembre de 1999 y (iv) la Ordenanza 050 de 1999 literal c), del ordinal 2. Se inadmitió la demanda con relación a las resoluciones 10774 y 10744 de 30 de diciembre de 1999 al considerar que se trataron de actos de carácter general(11).

Como ya se dijo en la parte histórica de esta providencia, con respecto al análisis de legalidad de cada uno de los actos arriba enlistados, el tribunal consideró que el verdadero acto supresor se trató del Oficio 7789 de 30 de diciembre de 1999 proferido por el gerente del proceso de reestructuración, en tanto que con el Decreto 0392 de 30 de diciembre de 1999 suprimió solamente 37 cargos de instructor código 41509, cargo 09 de nivel técnico, con lo que quedaron 3 cargos en la nueva planta de personal, de los desempeñados por la actora. Que no se demandó el acto de incorporación a la nueva planta de personal y que además, el Oficio 7789 no hizo alusión a este sino a que la supresión se produjo en virtud del Decreto 392 de 1999.

En conclusión, el a quo, concentró su atención en el análisis de legalidad de este Oficio 7789 de 30 de diciembre de 1999 y se abstuvo de analizar la legalidad del Decreto Departamental 0392 de 30 de diciembre de 1999, pese a no señalar tal decisión en la parte resolutiva de la sentencia.

Ahora bien, considera la Sala que no puede acceder a la solicitud de suspensión del proceso, supeditada del análisis de legalidad del Decreto 0392 de 30 de diciembre de 1999 que se efectuará dentro de la acción de simple nulidad Nº 1647-05, pues es desacertada la razón que la sustenta referente a que “la suerte jurídica del presente proceso dependerá de los resultados que ese honorable tribunal realice respecto de los actos generales de supresión demandados en nulidad, puesto que constituyen la fuente de este proceso y sin los cuales no se puede ser concluyente en este expediente, pues el juicio de legalidad nos indicará los límites del poder ejecutivo departamental dentro del Estado de derecho”(12).

En efecto, recuérdese que el acto administrativo se entiende, entre otras perspectivas, como una decisión adoptada o expedida en función administrativa, a través de la que la autoridad crea, modifica o extingue una posición de una persona o conjunto de personas determinadas o indeterminadas frente a una norma de derecho (situación jurídica).

Volviendo al sub lite y sin perder de vista lo anterior, se tiene, en primer lugar que como lo señaló el tribunal, el cargo que desempeñaba la actora al momento de su desvinculación laboral, era el de instructora código 41509, grado 09, de la Dirección de Desarrollo Pedagógico de la Secretaría de Educación, según consta en acta de posesión de 19 de enero de 1999, obrante a folio 195 del cuaderno principal.

Así mismo, verificado el Decreto 427 de 9 de noviembre de 1998 que fija la planta de cargos de la gobernación de Santander obrante a folios 50 a 120 del cuaderno segundo del expediente se tiene que para la Secretaría de Educación, Dirección de Desarrollo Pedagógico, existían 40 cargos de Instructor Código 41509, cargo 09 de nivel técnico.

Por ende, puede concluirse válidamente que al suprimirse 37 cargos de instructor código 41509, grado 09 de nivel técnico, a través del Decreto 0392 de 30 de diciembre de 1999, sin individualizar a los servidores objeto de tal decisión, se colige que este no fue el acto que dispuso la supresión específica del cargo de la actora; además el precitado Decreto 0392, no está dirigido a un grupo indeterminado de personas; por el contrario, como quiera que modificó la planta de personal del departamento de Santander suprimiendo numerosos cargos(13) y que para el caso específico de los instructores código 41509, grado 09, solo permitió la permanencia de 3 cargos, forzoso es concluir que los efectos jurídicos específicos se concretaron con los oficios de comunicación de la supresión efectuada, pues allí se individualizaron los efectos de la voluntad de la administración.

Con base en tales razonamientos se colige que el Decreto 0392 de 1999, se trata de un acto general que produjo efectos particulares, pero la concreción de la supresión del cargo desempeñado por el actor solo se llevó a cabo con la expedición del Oficio 7789 de 30 de diciembre de 1999, como en efecto lo consideró el a quo(14).

Al respecto, esta Subsección con el mismo ponente que se ocupa de esta providencia, señaló respecto de los actos susceptibles de control, en algunas hipótesis de reestructuración que la regla general apunta a demandar el acto que afecta directamente al empleado, esto es, el que contiene en forma individual el retiro del servicio, de manera subjetiva y personal. Sin embargo, a pesar de esta claridad no siempre es diáfano el escenario; y por ello deben analizarse las situaciones fácticas y jurídicas en cada caso para definir el acto procedente(15):

“..., veamos grosso modo:

i. En el evento de que exista un acto general que defina la planta; un acto de incorporación que incluya el empleo, e identifique plenamente al funcionario, y finalmente una comunicación; debe demandarse el primero en forma parcial o a través de la solicitud de inaplicación del acto por ilegal o inconstitucional, y el segundo, esto es, el acto de incorporación que extingue la relación laboral subjetiva, y no por ejemplo la comunicación, porque es un simple acto de la administración, o de ejecución.

ii. Si la entidad adopta la planta de empleos y no produce un acto de incorporación, pero expide un oficio dirigido a cada empleado que desea retirar; la comunicación se convierte en un acto administrativo que extingue la situación laboral subjetiva y por lo tanto se hace demandable; esto sin olvidar que el acto general de supresión de cargo debe ser enjuiciado en forma parcial o mediante la excepción de inaplicación del acto, por inconstitucionalidad o ilegalidad, como en la primera hipótesis.

iii. En los eventos en donde el acto general concreta la decisión de suprimir el cargo, la comunicación se convierte en un acto de simple ejecución, por ende, la sola impugnación de la comunicación genera inepta demanda, ya que no pone término a una actuación administrativa, respondiendo a la lógica, que la eventual declaratoria de nulidad del oficio de comunicación dejaría con plenos efectos jurídicos el acto que suprimió el cargo, o el que no lo incorporó a la nueva planta de personal, imposibilitando legalmente el restablecimiento del derecho” (destacado de la Sala).

En la providencia en cita se dijo, además que en los casos en que se controvierte el acto de supresión por falta de competencia, falta o falsa motivación por inexistencia o irregularidad en el estudio técnico o disponibilidad presupuestal, violación de los derechos de carrera, etc., es imperioso el cuestionamiento del acto general de supresión de cargos, por las vías de nulidad parcial del acto general o inaplicación del acto por inconstitucionalidad o ilegalidad; junto al acto particular que modifica la situación subjetiva y que lo desvincula definitivamente, con el objeto que el juez pueda integralmente hacer el control de legalidad y dado el caso, reconocer el restablecimiento pretendido.

En lo que interesa al caso, para demostrar la ilegalidad de la actuación administrativa referente a la supresión de los cargos, resulta demandable aquel Decreto 0392 en cuanto dispuso la supresión de 37 cargos de instructor código 41509, grado 09, del nivel técnico de la Dirección de Desarrollo Pedagógico de la Secretaría de Educación del Departamento y que posteriormente, llevó a que por Oficio 7789 de 30 de diciembre de 1999 se expidiera la decisión que contiene la concreción de la voluntad administrativa en ese sentido, respecto del cargo específico de la actora

Esto conduce a que el examen de legalidad del acto general Decreto 0392 de 30 de diciembre de 1999 se concentre en su posible inaplicación, por sus consecuencias frente a la actora pues, en gracia de discusión declarar la nulidad total del acto, como erróneamente lo solicitó el libelo, reñiría con la naturaleza de esta acción.

Por ello, haciendo una interpretación integral de la demanda, se entenderá que la pretensión se encamina a la inaplicación para el caso concreto del Decreto 0392 de 1999 y no como lo consideró el a quo, que debía abstenerse de analizar la legalidad de tal acto, simplemente por ser de carácter general.

Ahora bien, aclarada la naturaleza del Decreto 0392 de 1999 y de la pretensión correspondiente, debe decirse sobre la figura de la suspensión del proceso por prejudicialidad, que esta se prevé para aquellos casos en los cuales la sentencia que deba dictarse en un proceso dependa de la decisión que corresponde tomarse en otro, y que el asunto en controversia no pueda decidirse en el primero, como lo señala el inciso 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo aplicable al caso(16).

Cabe resaltar que la dependencia entre el asunto a decidir en un proceso y el asunto a suspender debe ser indispensable y determinante, es decir, la decisión de un proceso queda condicionada a las resultas de otro(17). Por ello, la prejudicialidad se configura siempre que en un proceso surge alguna cuestión sustancial que deba ser resuelta en un litigio diferente y sin cuya decisión resulta imposible pronunciarse sobre el objeto del segundo proceso, dada la estrecha relación entre los objetos en controversia.

Se hace, pues, necesario para la procedencia de la prejudicialidad, como en el caso que nos ocupa la existencia de dos procesos judiciales ante la jurisdicción contencioso administrativa, uno de nulidad contra el acto de carácter general, que incida en la decisión que ha de tomarse en los procesos de nulidad y restablecimiento de derecho contra los actos de carácter particular, los cuales deben encontrarse para dictar sentencia.

En efecto, consultado el sistema de gestión judicial siglo XXI, se tiene que dentro de la acción de simple nulidad 68001233100020050164701 (1605-11) se analiza la legalidad del mencionado Decreto 0392 de 1999. En esta se negó la medida de suspensión provisional del acto a través de providencia de 11 de abril de 2007 y mediante sentencia de 9 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones de la demanda. En la actualidad, se encuentra surtiendo la segunda instancia, ante esta corporación.

Es menester indicar que consultado el sistema de relatoría del Tribunal Administrativo de Santander, se colige que la demanda impetrada dentro del mencionado proceso de simple nulidad, contempla como cargos la falta de competencia funcional por parte del gerente del proceso de reestructuración para emitir los decretos 0392, 408 y 413 de 30 de diciembre de 1999, la violación de normas superiores, es decir los artículos 121 a 123 y 209 de la Constitución Política, en cuanto a que solo se pueden ejercer funciones atribuidas por la Constitución, la ley o reglamento, porque se hizo la delegación en un cargo inexistente y de los artículos 9º y 11º de la Ley 489 de 1998 en cuanto son indelegables las competencias recibidas en virtud de otra delegación, teniendo en cuenta que se facultó al gobernador y este subdelegó la supresión de cargos en el gerente del proceso de reestructuración. Por último, se aludió a la falsa motivación en tanto que no se citó la disposición normativa que confería la facultad para dictarlo.

En segundo lugar, en lo que se refiere al proceso de acción de nulidad 2003-2500, número único 68001231500020030250001 (0138-09), acumulado con el número 2273-10, se emitió sentencia de primera instancia el 26 de junio de 2008, por parte del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda. Se encuentra actualmente en esta sección en donde por auto de 31 de mayo de 2012 se decretó la acumulación del proceso radicado con el número interno (2273-10) y el 5 de septiembre de 2012 ingresó al despacho para emitir sentencia de segunda instancia.

De acuerdo a la información del sistema se tiene que los actos demandados se tratan de las resoluciones 10774 y 10744 de 30 de diciembre de 1999.

Como se aprecia, las situaciones descritas para la procedencia de la suspensión del proceso no se presentan, como quiera que, en primer lugar, la decisión de legalidad del Decreto 0392, de supresión de varios cargos de la planta de personal del departamento de Santander, solo se entrará a analizar en este proceso sobre su posible inaplicación para el caso de la demandante, cargo que no goza de prosperidad como ya pasará a explicar la Sala y en segundo lugar, en tanto que el argumento del recurso de apelación pende del argumento de ausencia de competencia del gerente del proceso de reestructuración, tema que fuera examinado por esta corporación en la acción de nulidad radicada con el número 680012315000200201671-01 (8445-05) con ponencia del consejero doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, providencia cuyos efectos son de cosa juzgada erga omnes sobre la causa petendi allí tratada, como fue el cargo de carencia de competencia del gerente plurimencionado, derivada de las resoluciones 10744 y 10774 de 30 de diciembre de 1999, proferidas por el gobernador del departamento de Santander, como se analizará a continuación.

Así pues, como en este caso (i) tanto la demanda, la adición y el recurso de apelación se refieren a la falta de competencia del aludido funcionario para verificar si debe inaplicarse el Decreto 392 de 1999 al caso particular de la demandante, (ii) dicha competencia pende de la que fuera otorgada mediante las resoluciones 10774 y 10744 de 1999, (iii) tal aspecto fue analizado por esta corporación, en providencia que examinó idénticos argumentos que el acá propuesto por la apoderada de la actora, (iv) se concluye que no es procedente acceder a la solicitud de suspensión del proceso, pues la decisión a tomar en esta acción no depende de la que se tome dentro del proceso de nulidad 68001233100020050164701, pues existe un pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada, erga omnes, sobre tal causa petendi como ya se pasará a explicar.

2. Del fondo del asunto.

Superado el tema de la prejudicialidad, el tema principal del recurso de apelación se refiere a que, el a quo no analizó el tema de falta de competencia del gerente del proceso de reestructuración en el departamento de Santander, para la expedición del Decreto 0392 de 1999, por medio del que se suprimieron de la planta de personal varios cargos, entre ellos, el de la actora.

Por ello, la Sala asumirá el tema de la cosa juzgada absoluta y relativa así como los efectos de las sentencias de nulidad y de acción de nulidad y restablecimiento del derecho para luego analizar el caso concreto.

2.1. De la cosa juzgada.

La Sala considera menester recordar que la cosa juzgada se trata de una institución jurídico procesal mediante la que se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, para lograr la terminación efectiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica, con la que se impide a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente, a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio.

Así pues, la fuerza vinculante de la cosa juzgada se encuentra limitada, en principio, a quienes plasmaron la litis como partes o intervinientes dentro del proceso, es decir, produce efecto inter partes. No obstante, el ordenamiento jurídico excepcionalmente le impone a ciertas decisiones efecto erga omnes, es decir, que se extienden a la comunidad en general.

Al respecto, el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo aplicable al caso, señala:

“La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada ‘erga omnes’.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada ‘erga omnes’ pero solo en relación con la ‘causa petendi’ juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios”.

Sin lugar a dudas, lo que preceptúa la norma en mención es que la sentencia que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi juzgada. No produce efectos interpartes como concluyó de manera desacertada la apelante.

Ahora bien, al operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos procesales de providencias inmutables y definitivas, sino que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto de litigio. En principio, cuando un funcionario judicial se percata de la operancia de una cosa juzgada debe rechazar la demanda, decretar probada la excepción previa o de fondo que se proponga y, en último caso, procede una sentencia inhibitoria.

Tal figura se encuentra consagrada en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

“ART. 332.—Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”.

Así, para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere:

— Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la que se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente.

— Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo transito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el que el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.

— Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.

En este punto es preciso señalar que, tratándose de la acción de simple nulidad, el presupuesto de identidad jurídica de partes que enuncia el artículo en mención no tiene lugar, dado el carácter público cuya titularidad está en cabeza de todo ciudadano, cuyo interés es la protección del orden legal objetivo y abstracto. Así lo ha señalado esta corporación en reiterados pronunciamientos acerca de los efectos de cosa juzgada sobre la causa petendi de la sentencia que niega la nulidad de un acto administrativo. En efecto, pueden consultarse las sentencias de 26 de noviembre de 2009, de la Sección Segunda, con ponencia del consejero doctor Luis Rafael Vergara Quintero, dentro del expediente radicado con el número 11001-03-25-000-2005-00013-00(0347-05), así como la sentencia de la Sección Cuarta de 21 de noviembre de 2007 con ponencia del consejero doctor Juan Ángel Palacio Hincapié proferida dentro del proceso radicado con el número 11001-03-27-000-2005-00046-00(15661). De esta última, se destaca el énfasis que se hizo en que para que opere la cosa juzgada en tales términos, el concepto de violación desarrollado por el demandante, sus inconformidades o causa petendi, sean absueltas íntegramente y de manera completa en el examen de nulidad antecesor.

En este orden de ideas, la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo, tendrán efectos de cosa juzgada absolutos y, por sustracción de materia, se hará imposible intentar un nuevo pronunciamiento judicial sobre el acto que ha sido retirado del ordenamiento jurídico(18).

3. Del objeto de la litis, marco del recurso.

Ahora bien para verificar en este caso, si se produjo el fenómeno de la cosa juzgada con efectos erga omnes sobre la causa petendi, analizará la Sala si el concepto de violación desarrollado por la acá demandante, en relación con el Decreto 392 de 30 de diciembre de 1999, fue absuelto de manera íntegra en la sentencia de 5 de noviembre de 2009, en el proceso adelantado ante esta corporación, radicado con el número 8445-05.

En este caso, los cargos planteados en la demanda y en su adición frente al Decreto 392 de 30 de noviembre de 1999(19), se refieren a que el acto demandado fue expedido con incompetencia por parte del gerente del proceso de reestructuración pues:

1. De conformidad con el artículo 300 de la Constitución Política, corresponde a las asambleas departamentales determinar la estructura de la administración departamental y que “... la facultad de suprimir como potestad constitucional, es otorgada únicamente al gobernador quien no lo puede delegar bajo ningún contexto jurídico...”(20).

2. Atendiendo al artículo 305 de la Constitución Política el gobernador no puede recibir facultades extraordinarias, pues solo opera para el Presidente de la República, conforme al artículo 150-10 constitucional.

3. Para que la delegación opere y sea válida debe existir autorización legal, la competencia no debe ser ajena al delegante; debe existir un acto administrativo de delegación; solo puede ser delegatario quien establezca la Constitución Política; los actos o resoluciones que en ejercicio de la delegación dicta el delegatario se reputan suyos para todos los efectos legales y al hacerlo compromete su responsabilidad y el delegante puede reasumir sus funciones delegadas en cualquier momento, que la delegación de funciones está sometida a la vigencia de la ley previa que expresamente la autorice. Que tales condiciones de delegación no se cumplen en relación con la delegación efectuada en las resoluciones 10744 y 10774 de 30 de diciembre de 1999, proferidas por el gobernador del departamento de Santander.

4. En la extralimitación de las funciones se citaron los artículos 6º, 121, 122 de la Constitución Nacional.

5. Que el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales vigente para la época, prescrito por el Decreto-Ley 1569 de 1998 no contiene la denominación de gerente de proceso de reestructuración.

El argumento de la apelación se refiere a que (i) la providencia emitida, por el a quo, desatiende el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo al abstenerse de examinar la legalidad del Decreto 392 en mención, debido al pronunciamiento del Consejo de Estado sobre la legalidad de las resoluciones 10774 y 10744 de 30 de diciembre de 1999, pues le atribuyó efectos de cosa juzgada, pues en el sentir del apelante la sentencia que niega la cosa juzgada “solo tiene efectos interpartes” de acuerdo al artículo 175 del Código Contencioso Administrativo. Además, se incluyó el argumento de la falta de nombramiento y posesión del gerente del proceso de reestructuración Luis Francisco Rodríguez Ferreira; que ni en el manual de funciones, planta de cargos de la administración central del departamento de Santander existía dicho cargo y que gerenciar el proceso de reestructuración es el objeto de una comisión de servicios en la que se situó al funcionario, quien desempeñó el cargo de director administrativo de recursos humanos del departamento hasta el 30 de diciembre de 1999(21).

Verificada la sentencia apelada, el tribunal consideró que como las resoluciones señaladas 10774 y 10744 de 30 de diciembre de 1999, fueron objeto de análisis de legalidad por el Consejo de Estado en providencia emitida dentro del proceso radicado con el número 8445-05, con ponencia del consejero doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila y que por tanto:

“... haciéndose el estudio de los cargos que la actora en este proceso hace a la delegación, consistentes en que 1. Se delegaron funciones que por su naturaleza no son susceptibles de ser delegada. 2. Hubo delegación sin facultad legal para ello. 3. No se tuvo en cuenta en quien se delegó, decidiéndose por la alta corporación en sentencia de segunda instancia, negar en las pretensiones al confirmar el fallo de la primera, razonando para ello que, el artículo 11 de la Ley 489 de 1998 establece los casos de restricción a la potestad de la delegación, siendo la regla general la delegación y que los casos de prohibición deben estar regulados de modo expreso, sin que la naturaleza del asunto delegado sea incompatible con la delegación por lo que no hay razones para excluir en este caso concreto la posibilidad de investir a un subordinado para el ejercicio de esa tarea.

(...).

... para la Sala esa declaratoria de legalidad, reconoce con efectos de cosa juzgada la competencia que le asiste al gerente del proceso de reestructuración para expedir el Oficio 7789 del 30 de diciembre de 1999” (destaca la Sala).

La sentencia a la que hace referencia el a quo, fue proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación, el 5 de noviembre de 2009, dentro del expediente radicado con el número 68001-23-15-000-2002-01671-01(8445-05), en la que se controvirtió la legalidad de las ya relacionadas, resoluciones 10744 y 10774 de 30 de diciembre de 1999, proferidas por el gobernador por las cuales se hizo una delegación; la Resolución 00633 del 28 de enero de 2000, que confirió una comisión en misión oficial e hizo una delegación para expedir actos administrativos de supresión de cargos a Adriana Niño Ruiz, profesional universitario del grupo administración de personal, para gerenciar el proceso de reestructuración administrativa de la administración central y descentralizada del departamento de Santander con ocasión del convenio de desempeño; la Resolución 10771 del 30 de diciembre de 1999, decretos 0392, 0405, 0407, 0408, 0412, 0413 y 0414 de 30 de diciembre de 1999, 0007, 0011 de 21 y 26 de enero de 2000 y los actos administrativos suscritos por los gerentes del proceso de reestructuración administrativa, de la administración central y descentralizada del departamento de Santander.

No obstante, como señala la mencionada providencia, la demanda se admitió únicamente con respecto a los tres primeros actos referenciados.

Entre los cargos que se examinaron en esa oportunidad está el referente a que con la expedición de los actos señalados se violó la Constitución Política,

en el artículo 305 numeral 7º, la Ley 489 de 1998, en el artículo 11, numeral 3º y el Decreto 1569 de 1998, reglamentario de la Ley 443 de 1998; que las delegaciones impartidas por el gobernador del departamento de Santander, carecían de validez, pues fueron trasladadas competencias propias e intransferibles que son atribuidas por la Constitución al Gobernador del departamento. Que el Decreto Reglamentario 1569 de 1998, establece el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales, no obstante, en este cuerpo normativo no aparece la expresión ni el cargo de “gerente proceso de reestructuración”, que tampoco existe en el marco de las disposiciones legales vigentes.

Ahora bien, la sentencia referida, proferida dentro del proceso 8445-05, consideró frente a la figura de la delegación de funciones que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, las autoridades administrativas pueden delegar en sus subalternos o en otras autoridades las funciones que les son propias, en los términos que indique la ley. Que en el ordenamiento jurídico colombiano, dichas condiciones están previstas en la Ley 489 de 1998 y que las funciones delegadas se ejercerán bajo la exclusiva responsabilidad de los delegatarios; que los actos del delegatario estarán sometidos a los requisitos de expedición por la autoridad delegante y serán susceptibles de los recursos que procedan contra los actos de ella, y que el delegante puede en cualquier momento reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, principios que ya habían sido precisados por normas anteriores. Coligió entonces, que la delegación es, una excepción al principio de la improrrogabilidad de la competencia, razón por la que está reglamentada por la ley.

Que de acuerdo al capítulo III de la Ley 489 de 1998 se establecieron las “modalidades de la acción administrativa” y dentro de ellas se definió la competencia, la coordinación, descentralización, la desconcentración y la delegación, como especie de aquella.

Que conforme al artículo 9º de la mencionada norma el propósito de la delegación era mediante acto escrito, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. Que sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

Agregó la providencia:

“(...).

Se ha remarcado lo anterior, para significar que la delegación de funciones no necesita de la existencia del cargo o sección específica dentro de la nomenclatura de la entidad, pues basta que se haga esa designación como reza la norma ‘de colaboradores o empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente’, regla que se acompasa con el artículo 211 de la Carta política que confió al legislador fijar ‘las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades’” (destacado original).

Que por ello, era viable concluir para el proceso, que los requisitos de la delegación previstos en el artículo 10 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998 fueron cumplidos cabalmente, pues en el acto escrito de la delegación, se identificaron a los delegatarios y la función específica cuya atención y decisión fue a ellos confiada, en este caso, la supresión de los empleos como nítidamente se indica en los actos. Que la delegación no estaba prohibida por regla legal alguna y, que era equivocada la interpretación del demandante a ese respecto, pues el objeto de la función a cumplir no estaba reservada constitucional o legalmente al gobernador.

En lo que se refiere al tema de las competencias del gobernador del departamento para la supresión de empleos, concluyó la Subsección B que según el artículo 7º del artículo 305 de la Constitución Política:

“... es competencia del gobernador del departamento la supresión de empleos, de manera que él si mediante los actos acusados aquel confió a un subordinado la tarea de ‘expedir los actos administrativos relacionados con la supresión de cargos’, según rezan las resoluciones 10744; 10774 y 0663, delegó una competencia constitucional propia, por lo que, el acto de asignación de esa responsabilidad no merece reproche por este preciso aspecto, pues no incurrió el gobernador en el fenómeno de la subdelegación de una competencia ajena”.

De igual manera, consideró que el delegatario era director administrativo de la secretaría general y fue comisionado para ejecutar la reestructuración, de manera que al demandante no le bastaba demostrar que el cargo no existía, sino acreditar que la delegación no recayó en subalterno de cargo directivo, carga probatoria que no cumplió y que al contrario aparece demostrado lo contrario, es decir que el delegatario sí ejercía funciones directivas. En efecto señaló:

“En este caso la condición de subalterno del delegatario ejercida por el Doctor Luis Francisco Rodríguez Herrera está acreditada con el documento que obra al folio 155, documento que fue recaudado para este proceso en cumplimiento del auto para mejor proveer, dictado por esta Sala el día 30 de abril de 2009 (fl. 146). Dicha prueba desde su llegada forma parte del expediente y pudo ser conocido por las partes. Se dice lo anterior, porque luego de la llegada de la comunicación, mediante auto de 3 de agosto de 2009 se decidió sobre una solicitud de pruebas, auto notificado a las partes por estado el día 20 de agosto de 2009. De lo anterior se infiere que la información recaudada en obedecimiento al auto de mejor proveer, sí recibió la debida publicidad y por lo tanto pudo ser controvertida.

Puestas en esta dimensión las cosas, obsérvese que el énfasis que se hace en la demanda, reside en negar la existencia del cargo de gerente de proceso de reestructuración y no la calidad de funcionario del doctor Rodríguez, que nadie ha desconocido.Como señalan el artículo 211 de la Constitución y la Ley 489 de 1998 la delegación debe recaer en un subalterno, de modo que la inexistencia del cargo de gerente del proceso de reestructuración, en nada vicia la delegación, si es que esta recae en un empleado público de nivel directivo, asesor o en un colaborador como reza la norma copiada.

Según da cuenta el documento del folio 155, el delegatario era director administrativo de la secretaría general y fue comisionado para ejecutar la reestructuración, de manera que al demandante no le bastaba demostrar que el cargo no existía, sino acreditar que la delegación no recayó en subalterno de cargo directivo, carga probatoria que no cumplió; en contraste, aparece demostrado lo contrario, es decir que el delegatario sí ejercía funciones directivas. Entonces, los actos acusados no se resienten de ilicitud, pues la delegación recayó en funcionario de nivel directivo o asesor y bien pudo recaer en un colaborador. En lo que concierne a la Resolución 00633 de 28 de enero de 2000, que delegó funciones en la doctora Adriana Niño Ruiz, baste con señalar que según el artículo 9º de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998 la delegación podrá recaer en “colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias”, de modo que ningún reproche cabe hacer a esa delegación de funciones.

Así las cosas la inexistencia del cargo nominado como gerente del proceso de reestructuración, en nada vicia el acto, pues la delegación recayó en un responsable subordinado del delegante.

(...)”. (Destaca la Sala).

Concluyó que los actos acusados no estaban viciados de ilegalidad pues la delegación recayó en funcionario de nivel directivo o asesor y bien pudo recaer en un colaborador. Que la inexistencia del cargo nominado como gerente del proceso de reestructuración, en nada viciaba el acto, pues la delegación recayó en un responsable subordinado del delegante y que:

“... los demás requisitos de la delegación previstos en el artículo 10 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998 fueron cumplidos cabalmente, pues en el acto escrito de la delegación, se identificaron a los delegatarios y la función específica cuya atención y decisión fue a ellos confiada, en este caso, la supresión de los empleos como nítidamente se indica en los actos.

No sobra añadir que la delegación no está prohibida por regla legal alguna y, que es equivocada la interpretación que hace el demandante a ese respecto, pues el objeto de la función a cumplir no está reservado constitucional o legalmente al gobernador. ...”.

En ese sentido, consideró que como la naturaleza de la función, era un asunto puramente técnico, no era arbitrario que se hubiere confiado a un funcionario tal responsabilidad.

Como bien se aprecia, los cargos examinados respecto de la legalidad de las resoluciones 10774 y 10744 de 30 de diciembre de 1999, son los mismos que los formulados en la demanda y en los que se insiste en la apelación, que sustentan el cargo de falta de competencia del delegatario director administrativo de recursos humanos del departamento de Santander para emitir el acto supresor Decreto 0392 de 30 de diciembre de 1999, en ejercicio de las facultades delegadas a través de las resoluciones 10744 y 10774 de 30 de diciembre de 2005 y que fueron exhaustivamente analizados en la sentencia proferida dentro del proceso de simple nulidad radicado con el número 8445-05, sobre la competencia otorgada mediante las citadas resoluciones, producto de las cuales se profirió el decreto acá demandado.

Por ende, es irrefutable, como lo señala el a quo, que existe un pronunciamiento de la jurisdicción acerca de las condiciones en que se concedió la facultad para la supresión, entre otros, de los 37 cargos de instructor código 41509, grado 9, nivel técnico de la administración, de acuerdo a los tópicos arriba indicados, circunstancia sobre la que evidentemente existe cosa juzgada relativa erga omnes y que impide reabrir un nuevo debate judicial sobre los mismos argumentos, sin que sea óbice para que nuevamente pueda solicitarse la nulidad de los actos en mención pero por causas diferentes a las allí enjuiciadas.

Valga indicar que los argumentos de falta de nombramiento y posesión del citado funcionario y que el ejercicio de la facultad de supresión que debió ser ejercida en ejercicio de una comisión de servicios fueron incluidos en el recurso de apelación que se examina. Por ello, no se referirá la Sala a los mismos, pues se entraría a desconocer el equilibrio entre las partes que debe imperar así como el derecho a la defensa de la entidad demandada.

Así pues, recapitulando, como en este caso (i) tanto la demanda, la adición y el recurso de apelación se refieren a la falta de competencia del aludido funcionario para verificar si debe inaplicarse el Decreto 392 de 1999 al caso particular del demandante, (ii) dicha competencia pende de la que fuera otorgada mediante las resoluciones 10774 y 10744 de 1999, (iii) tal aspecto fue analizado por esta corporación, en providencia que examinó idénticos argumentos que el acá propuesto por la apoderada de la actora, (iv) no es preciso suspender este proceso, pues la decisión a tomar en esta acción no depende de la que se tome dentro del proceso de nulidad 68001233100020050164701, pues existe un pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada, erga omnes, sobre tal causa petendi, como lo es la sentencia de 5 de noviembre de 2009, proferida por la Subsección “B” de esta corporación, dentro del proceso radicado con el número 8445-05.

Síguese de todo lo anterior que los argumentos de apelación no gozan de vocación de prosperidad, como acaba de demostrarse, razón por la que la sentencia del tribunal deberá ser confirmada, pero por las razones señaladas en esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Se confirma la sentencia de catorce (14) de abril de dos mil once (2011) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso adelantado por María Astrid Peralta de Tarazona contra el departamento de Santander, pero por las razones expuestas en la parte motiva. Se adiciona el siguiente numeral:

“Segundo.—Declárase que existe cosa juzgada relativa en relación con la nulidad de las resoluciones 10744 y 10774 de 30 de diciembre de 1999, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia”.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(5) Ver folio 331 del cuaderno principal.

(6) Ver folios 13 y siguientes del expediente.

(7) Obrante a folios 212 a 245 del segundo cuaderno del expediente.

(8) Obra a folios 246 del segundo cuaderno y señala:

“Por medio de la cual se hacen unas delegaciones.

El gobernador de Santander

En uso de sus facultades legales,

RESUELVE:

ART. 1—Delegar al doctor Luis Francisco Rodríguez Ferreira, director administrativo, para que expida los actos administrativos relacionados con la supresión de cargos de los empleados públicos y trabajadores Oficiales del departamento, la conformación de la planta globalizada de empleos, la conformación de grupos de trabajo e incorporaciones a la nueva estructura de la administración departamental”.

Art. 2º—Delegar al doctor Héctor Elías Ariza Velasco, secretario general, para expedir los actos administrativos relacionados con el reconocimiento y pago de los valores correspondientes a indemnizaciones, cesantías, pasivo laboral y pensiones de los empleados públicos y trabajadores oficiales de la administración departamental.”

(9) Obra a folio 247 del segundo cuaderno y señala:

“Por medio de la cual se aclara una resolución

El gobernador de Santander

En uso de sus facultades legales,

RESUELVE:

Artículo único. Aclarar la Resolución 10744 del 30 de diciembre de 1999, en el sentido que se delega al doctor Luis Francisco Rodríguez Ferreira, actual gerente del proceso de reestructuración administrativa de la administración central y descentralizada del departamento de Santander, y no como allí aparece”.

(10) Ver folios 197 y siguientes del segundo cuaderno.

(11) Ver folios 47 y 48 del cuaderno principal.

(12) Ver folio 333 cuaderno principal.

(13) Ver folio 239 del cuaderno principal.

(14) Ver sentencia folio 12 vto.

(15) Sentencia N.I. 1712-2008 de febrero 18 de 2010, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Hugo Nelson León Rozo; Demandado: Municipio de La Calera.

(16) “ART. 170.—Modificado. D.E. 2282/89, artículo 1º, numeral 88. Suspensión del proceso. El juez decretará la suspensión del proceso:

“(...).

2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley”. Se resalta.

(17) En similar sentido se ha pronunciado la Sección Cuarta de esta corporación en auto del 5 de marzo de 2004, Exp. 14366 M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(18) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. William Zambrano Cetina, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil ocho (2008), Rad. 11001-03-06-000-2008-00009-00(1878).

(19) Ver folios 3 y siguientes del cuaderno principal y 13 y siguientes del mismo cuaderno.

(20) Ver folio 3 del cuaderno principal.

(21) Ver folios 330 y 331, cuaderno principal.