Sentencia 2000-01405 de abril 5 de 2013

 

Sentencia 2000-01405 de abril 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Exp.: 25.956

Rad.: 25000 2326 000 2000 01405 01

Actor: Luis Alejandro Gómez Castro y otros

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá D.C., cinco de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

9. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios fisiológicos, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

II. Validez de los medios de prueba

10. El acervo probatorio en este proceso está integrado por (i) los documentos traídos por la parte actora, que corresponden a las copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de cada uno de los demandantes (fl. 67-75, cdno. 1), una fotografía (fl. 20, cdno. pruebas), copia auténtica de la providencia de 22 de enero de 2003 proferida por la Fiscalía 36 de Villavicencio (fl. 147-151, cdno. 1), y los originales de los recibos de caja expedidos por entidades prestadoras de servicios de salud (fl. 21 y 23, cdno. pruebas); (ii) los documentos decretados como prueba por el tribunal a quo y que consisten en la historia clínica del señor Luis Alejandro Gómez Castro (fl. 113-154, cdno. pruebas y fl. 54-55, cdno. 2), el libro de población de la estación de policía de Guayabetal (fl. 63-64, cdno. 2); el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez (fl. 177-179, cdno. pruebas); y el oficio 2302570 de 24 de julio de 2000, suscrito por el director de armamento del Ejército Nacional (fl. 158, cdno. pruebas); (iii) las pruebas documentales trasladadas en copia auténtica de la investigación preliminar 24742 seguida por la Fiscalía 36 Delegada ante los jueces penales de Villavicencio (fl. 105-309, cdno. pruebas); y (iv) los testimonios practicados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 180-184, cdno. pruebas), mediante los cuales se ratifican las declaraciones extraproceso rendidas ante el Notario Único del Círculo de Cáqueza (fl. 116-118, cdno. 1), y por el Juzgado Promiscuo Municipal de Guayabetal en cumplimiento de la comisión impartida por aquél (fl. 70-108, cdno. pruebas, fl. 99-122, cdno. 2).

11. En relación con varios de los testimonios que fueron practicados por el juzgado comisionado, en particular los que obran en el cuaderno 2, la Sala advierte que no serán desestimados pese a que algunas de las preguntas no se formularon de la forma establecida en el artículo 226 del Código de Procedimiento Civil, que obliga al juez a rechazar aquéllas que insinúen las respuestas.

12. En este caso, fue el juez comisionado quien, contraviniendo la disposición legal, interrogó a los testigos de la forma señalada(2). En los interrogatorios así formulados, poco les quedaba a los testigos por añadir porque el juez ya había afirmado en la pregunta los hechos por los que debía interrogarlos.

13. No obstante, la circunstancia anotada no le resta credibilidad y fuerza probatoria a la evidencia testimonial recopilada dentro del proceso porque, por una parte, no todos los testimonios presentan el mismo defecto, y por otro, los testigos que fueron interrogados de esta forma dieron respuestas espontáneas y completas a otros interrogantes que sí se les formularon en la forma establecida por la ley, por lo cual no hay razones para desestimar sus declaraciones sino, por el contrario, lo procedente es valorarlas acorde con los criterios de la sana crítica.

14. En relación con la fotografía traída con la demanda, se advierte que será tenida como prueba válida en tanto cumple con los requisitos establecidos por la Sala para tal fin(3), ya que con base en los testimonios practicados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante los cuales se ratifican las declaraciones extraproceso rendidas ante el Notario Único de Cáqueza, es posible conocer su origen y el lugar y fecha en la que fue tomada.

15. Por último, vale la pena mencionar que, además de los medios de prueba ya descritos, obran dentro del expediente copias auténticas de la indagación preliminar 025-21313-98, adelantada por la Procuraduría General de la Nación con ocasión de la queja formulada por el señor Luis Alejandro Gómez Castro contra la inspección de policía de Cáqueza, el Juzgado Promiscuo Municipal de Guayabetal y la Fiscalía General de la Nación por haberse negado, presuntamente, a recepcionar la denuncia por él formulada contra miembros no determinados de la Brigada Móvil 1 del Ejército Nacional (fl. 316-340, cdno. pruebas). Sin embargo, a juicio de la Sala estas pruebas no son pertinentes ni conducentes para la demostración de los hechos que sirven de sustento a las pretensiones de esta acción de reparación directa, en tanto encuentran su origen en circunstancias fácticas distintas a las que son objeto de debate, por lo cual no serán objeto de valoración.

III. Hechos probados

16. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

16.1. En la mañana del 29 de agosto de 1998, el niño Sebastián León encontró abandonado en plena vía pública del municipio de Guayabetal (Cundinamarca) un artefacto que llamó su atención. Sin saber qué era, lo recogió y lo llevó hasta donde se encontraba su padre, el señor Hugo León Ardila, reunido con el demandante Luis Alejandro Gómez Castro. Los dos adultos empezaron a examinar el artefacto, tratando de determinar de qué se trataba, cuando éste repentinamente hizo explosión (testimonios de Hugo León Ardila y Blanca Nubia Mican, practicados a instancias del tribunal a quo —fl. 88-89, 92-94, cdno. pruebas—).

16.2. El señor Luis Alejandro Gómez Castro fue inmediatamente trasladado al hospital San Rafael del municipio de Cáqueza (Cundinamarca) donde ingresó a las 12:40 de la tarde con el siguiente diagnóstico: “paciente con cuadro 1 hora de evolución consistente en amputación de mano derecha secundaria (sic) a explosión de granada” (copia auténtica de la historia clínica aportada al proceso por el hospital San Rafael —fl. 55, cdno. 2—).

16.3. Allí el paciente fue sometido a un lavado de muñón con solución salina y se dispuso su remisión al hospital universitario La Samaritana de la ciudad de Bogotá (copia auténtica de la historia clínica aportada al proceso por el hospital San Rafael —fl. 55, cdno. 2—), donde se le practicó “lavado quirúrgico y debridamiento(sic) en dos oportunidades, evidenciando persistencia de necrosis”, por lo cual se tomó la decisión de someterlo a una cirugía de “desarticulación [amputación] de la mano derecha a nivel de la muñeca” (copia auténtica de la historia clínica aportada al proceso por el hospital La Samaritana —fl. 11, cdno. 2—).

16.4. Como consecuencia de la amputación, el señor Luis Alejandro Gómez Castro presenta una pérdida de capacidad laboral del 52% (original del dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez —fl. 177-179, cdno. pruebas—).

16.5. Los restos del artefacto explosivo que afectó la integridad personal del señor Gómez Castro fueron recogidos en el lugar de los hechos por miembros de la Policía Nacional (testimonios de Carlos Mario Guativa Quevedo y Diony Astrid Velásquez, rendidos ante el a quo —fl. 180-183, cdno. pruebas–), quienes lo llevaron a la estación de Guayabetal, donde dejaron constancia que se trataba de “un estopín al parecer de una granada de mano pto. (sic)” (copia auténtica del folio 297 del libro de población de la estación de policía de Guayabetal —fl. 63-64, cdno. 2).

16.6. La investigación penal de los hechos correspondió inicialmente al Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar, pero posteriormente pasó a conocimiento de la justicia ordinaria en consideración a que “en ningún momento se ha denunciado a personal alguno de las fuerzas militares, en especial del Ejército Nacional” (copia de la providencia de 25 de junio de 2000, suscrita por el juez 47 de instrucción penal militar —fl. 216, cdno. pruebas–).

16.7. Las diligencias correspondieron por reparto a la Fiscalía 36 Delegada ante los jueces penales de Villavicencio, despacho que el 22 de enero de 2003 resolvió inhibirse de iniciar instrucción por el delito de lesiones personales con fundamento en que las pruebas aportadas al expediente no permitían la individualización o identificación de los autores o responsables de la conducta punible (copia auténtica de la providencia de 22 de enero de 2003 —fl. 148-151, cdno. 1–).

16.8. Al momento de los hechos, el señor Luis Alejandro Gómez Castro trabajaba en una tienda expendedora de víveres de su propiedad y en un montallantas, actividades con las cuales obtenía los medios económicos que destinaba a la manutención de su familia (testimonios de Wilson Fernando Mahecha —fl. 105, cdno. pruebas—; Hugo León Ardila —fl. 98-99, cdno. pruebas; Hercilia Herrera —fl. 102-103, cdno. pruebas— y Jorge Eliércer Guativa —fl. 114-118, cdno. 2—).

16.9. Luis Alejandro Gómez Castro es hijo de Adela Castro, hermano de Dora Helcy y Luz Marina Gómez Castro, y padre de Wilmer Andrés, Luis Alejandro y Duber Yojhan Gómez Guativa (copia auténtica de los respectivos registros civiles de nacimiento —fl. 68-72 y 75, cdno. 1).

IV. Problema jurídico

17. Como quiera que las dos partes apelaron la sentencia de primera instancia, la Sala “resolverá sin limitaciones”, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(4). De esta manera, se ocupará de determinar si las lesiones padecidas por el señor Luis Alejandro Gómez Castro son imputables a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Para ello deberá establecer si está probado dentro del expediente que el artefacto causante del daño fue abandonado por miembros de la fuerza pública o, si por el contrario, existe evidencia de que el mismo pertenecía a integrantes de grupos armados al margen de la ley.

V. Análisis de la Sala

18. La Sala encuentra acreditado el daño, es decir, está probado dentro del expediente que el señor Luis Alejandro Gómez Castro sufrió la amputación de su mano derecha como consecuencia de la explosión de un artefacto hallado por uno de los habitantes del municipio de Guayabetal (Cundinamarca) en plena vía pública. De este hecho dio cuenta el testigo Hugo León Ardila, quien se encontraba junto al demandante en el momento de los hechos:

El 29 de agosto/98, como a las 10.30 a 11.00 a.m. estábamos en el negocio de Luis Alejandro, la mujer de éste, le dicen Chavela, estaban dos hijos de Luis Alejandro, uno llamado Luis y Wilmer, y mis hijos Bladimir de 7 años y Sebastián de 4 años, estábamos sentados y el hijo mío Sebastián se bajó al andén de la carretera y le dije mijo éntrese (sic) para la casa porque de pronto pasa un carro y lo coge y como al minuto llegó a la mesa donde estábamos. Sebastián dijo papi mire lo que me encontré, entonces, Luis Alejandro dijo venga Sebastián y miramos qué es, Luis Alejandro me dijo que era un aparatico de un extinguidor, yo le dije eso parece esos aparaticos que le hechan (sic) grasa a los carros y Luis Alejandro lo tenía en la mano y le sacó un pedasito (sic) de alambre y como a los 3 o 4 segundos explotó, yo estaba ahí cuando explotó y ahí fue cuando se le fregó la mano (fl. 98, cdno. pruebas).

19. En similar sentido se pronunció la señora Blanca Nubia Mican Poveda, quien llegó al lugar de los hechos después de la explosión y explicó en los siguientes términos el conocimiento que tuvo de lo ocurrido:

Lo que yo sé cuando me di cuenta de que había mucha gente en la casa de Luis Alejandro Gómez y pregunté que qué había pasado y me dijeron que se había accidentado este señor, y subí a mirar y en ese momento ya se lo habían llevado para el hospital y lo que vi fue residuos de carne y sangre en las paredes, en el mesón estaba Hugo León con Sebastián, también salpicados con esquirla de la granada y le pregunté a Hugo qué había pasado y él me contestó que él había ido a buscar al niño y le había preguntado papi qué es esto, entonces se la pasó a Alejandro y dicen que él se puso a mirar qué era y le estalló (fl. 93, cdno. pruebas).

20. La copia auténtica de los registros civiles de nacimiento aportados al proceso —los cuales demuestran que Luis Alejandro Gómez Castro es hijo de Adela Castro Rey y padre de Wilmer Andrés, Luis Alejandro y Duber Yojhan Gómez Guativa (ver supra párr. 16.9)— también permiten tener por probado que estos demandantes sufrieron un daño por este hecho, pues la demostración de la relación de parentesco existente entre ellos y la víctima, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que su señora madre y sus hijos sufrieron por causa de la amputación que padeció.

21. Las mismas consideraciones son aplicables a las señoras Dora Helcy y Luz Marina Gómez Castro pues está debidamente acreditado dentro del expediente que ellas son hermanas del señor Luis Alejandro, luego esta circunstancia es suficiente para presumir el daño moral que padecieron como consecuencia de su lesión. En este punto, cabe reiterar lo dicho por la Sala en anteriores oportunidades, en el sentido de que la prueba del parentesco resulta idónea y suficiente para demostrar el perjuicio moral respecto de los padres, hijos y hermanos como quiera que ella por sí sola es indicativa del afecto que existe entre los miembros de una misma familia y, por consiguiente, del dolor que produce en cada uno de ellos el sufrimiento experimentado directamente por sus familiares más cercanos(5).

22. En relación con la señora Ana Isabel Guativa Morales, se encuentra acreditada su condición de compañera permanente del señor Luis Alejandro Gómez Castro, a través de los registros civiles de nacimiento que indican que ella es la madre de los hijos de aquél, y de algunos de los testimonios practicados dentro del trámite contencioso en los cuales se afirma que esta demandante es “la señora” o “la compañera” del lesionado (testimonios de Luis Amadeo Castro, María Luisa Torres y Hercilia Herrera —fl. 78-79, 86-88, 102-103, cdno. pruebas—).

23. Finalmente, en cuanto hace a los demandantes Ubeimar Guativa Morales y Neidi Mayuri Quevedo Guativa, la Sala encuentra probado, a través de las copias auténticas de sus respectivos registros civiles de nacimiento (fl. 73, 74, cdno. 1) que son hijos de la señora Ana Isabel Guativa Morales, compañera permanente del lesionado, pero que no tienen ningún vínculo de parentesco o consanguinidad con él.

24. En estas condiciones, es claro que la parte actora tenía la carga de probar la calidad de damnificados que ostentan estos demandantes, para lo cual hubiera podido apelar a cualquier medio de prueba que ofreciera certeza acerca del dolor moral, el sufrimiento o la congoja experimentada por Ubeimar Guativa Morales y Neidi Mayuri Quevedo Guativa a consecuencia de la amputación sufrida por el señor Luis Alejandro Gómez Castro.

25. Al examinar el material probatorio aportado al proceso, la Sala observa que los testimonios de Hugo León Ardila (fl. 98-99, cdno. pruebas) y Jorge Eliércer Guativa (fl. 114-118, cdno. 2), en los cuales se da cuenta de que el actor vivía con los hijos de su compañera, no son suficientes para acreditar la calidad de damnificados de Neidi Mayuri Quevedo ni de Ubeimar Guativa ya que el simple hecho de vivir juntos no demuestra que estos demandantes y el lesionado estaban unidos por lazos de afecto y solidaridad y que, por tanto, ellos sufrieron tristeza y dolor al enterarse de lo ocurrido al señor Gómez Castro.

26. Por lo expuesto, se considera que le asistió razón al tribunal a quo al negar el reconocimiento de perjuicios morales solicitados a favor de estos dos demandantes con fundamento en que ellos no probaron el interés jurídico que les asiste para reclamar reparación por el daño causado al señor Luis Alejandro Gómez Castro. En contraste, no fue acertada la decisión que adoptó en relación con las señoras Dora Helcy y Luz Marina Gómez Castro pues, según ya se señaló, ellas probaron ser las hermanas del lesionado, lo cual es suficiente para tener por demostrado que experimentaron aflicción como consecuencia de lo ocurrido.

27. En cuanto a la imputación del daño, la parte actora sostiene que el mismo se produjo por descuido de miembros activos del Ejército Nacional que dejaron abandonado un artefacto explosivo en la madrugada del 29 de agosto de 1998 en inmediaciones del establecimiento de comercio del señor Gómez Castro, ubicado en el municipio de Guayabetal, a donde arribaron con el fin de aprovisionarse de víveres y alimentos. La parte demandada, por su parte, cuestiona esta afirmación con fundamento en que no existe evidencia de que el elemento que causó las heridas al demandante perteneciera al Ejército Nacional, por lo que es posible que el mismo hubiera sido abandonado por integrantes de algunos de los grupos al margen de la ley que delinquen en la zona.

28. Al examinar el material probatorio aportado al expediente, la Sala encuentra abundante prueba testimonial que corrobora lo dicho por los demandantes, en el sentido de que en la madrugada del 29 de agosto de 1998 miembros del Ejército Nacional hicieron presencia en el municipio de Guayabetal por espacio de algunos minutos, durante los cuales visitaron algunos de los establecimientos de comercio de la localidad, entre ellos el que era atendido por Luis Alejandro Gómez Castro.

29. En primer lugar, está la declaración de la señorita Nelly Tránsito Gutiérrez Díaz, quien sobre el particular manifestó (fl. 70-71, cdno. pruebas):

Los soldados subieron a las tres de la mañana del día 29 de agosto de 1998 en horas de la madrugada, eran como unos treinta, iban uniformados y con su armamento, iban subiendo para Bogotá a pie, llegaron donde mi persona a tomar gaseosa porque tengo un establecimiento de tienda, tomaron gaseosa, estuvieron tres, entraron, pidieron la gaseosa y se la llevaron, después entraron donde Luis Alejandro otros más como cinco, llegaron de paso y pidieron gaseosa, se demoraría como cinco minutos (...).

30. Por su parte, el señor Wilson Fernando Mahecha, habitante del municipio de Guayabetal, indicó que (fl. 105-106, cdno. pruebas):

Yo estaba atendiendo mi negocio que queda ahí arribita de don Amadeo Castro, y como dos casas de por medio el negocio de Luis Alejandro Gómez Castro, como a las tres a tres y media de la mañana subió un pelotón de Ejército por el frente, iban con armamento y uniformados, descargaron el armamento, y en el negocio que yo atendía fueron a comprar cigarrillos a esas horas de la madrugada, después me dentré (sic), y al ratico ellos se fueron, no supe para dónde cogieron, pero sí entraron donde las señoritas Gutiérrez Díaz a tomar tinto y no supe más porque después me acosté.

31. Finalmente, el señor Omar Hair Sánchez Guativa también dio cuenta del paso de miembros del Ejército Nacional por el municipio de Guayabetal en la madrugada del 29 de agosto de 1998 (fl. 74, cdno. pruebas):

El día antes de ocurrir el hecho, eso era como de tres a cuatro de la mañana subió una tropa del Ejército por ambos lados de la vía y al otro día fue que me contaron que Luis Alejandro se había volado una mano (...). PREGUNTADO: Sírvase decirle al despacho si la tropa del Ejército que usted vio subir entraron (sic) al establecimiento comercial del señor Luis Alejandro Gómez Castro y al de la señorita Nelly Gutiérrez Díaz. CONTESTÓ: No los vi, yo estaba trabajando en mi negocio y si vi cuando subió la tropa del Ejército. PREGUNTADO: Qué distancia hay del establecimiento suyo al establecimiento de comercio del señor Luis Alejandro Gómez Castro. Contestó: Es lejos, de mi negocio se alcanza a mirar el establecimiento del señor Gómez, y yo no me di cuenta si entró el Ejército porque yo estaba en mi negocio haciendo aseo, no salí, apenas los vi que pasaron pero no sé dónde pararon.

32. A juicio de la Sala, los testimonios transcritos son creíbles pues ellos no sólo son coincidentes entre sí, sino porque cada uno de los declarantes observó directamente el hecho que narró, esto es, que miembros del Ejército Nacional hicieron presencia en el municipio de Guayebetal (Cundinamarca) en la madrugada del 29 de agosto de 1998, pocas horas antes de que se produjera la explosión que afectó la integridad física del demandante. Además, los testigos Nelly Tránsito Gutiérrez Díaz y Wilson Fernando Mahecha fueron contestes al afirmar que los uniformados iban armados y que se detuvieron unos minutos en inmediaciones del establecimiento de comercio del señor Gómez Castro, con el fin de aprovisionarse de alimentos. Es más, al ser preguntada acerca del aspecto que tenían los uniformes de los individuos que ella manifestó haber visto, la señora Nelly Tránsito Gutiérrez manifestó: “café con blanco y verde camuflado, botas de material en cuero, en el pecho llevaban un distintivo que dice Ejército” (fl. 100, cdno. 2).

33. Ahora, si bien obra dentro del expediente un oficio suscrito por el comandante de la décimo tercera brigada del Ejército Nacional en respuesta al requerimiento formulado por el Tribunal a quo, en el cual se informa que “para los días 28 y 31 de agosto (...) ninguna de las unidades dependientes de [dicha brigada] estuvieron en cercanías a Guayabetal” (fl. 164, pruebas), la Sala considera que ello por sí solo no desvirtúa lo dicho tan clara y espontáneamente por los testigos pues es posible que los militares que pasaron en la madrugada del 28 de agosto de 1998 por el municipio de Guayabetal, pertenecieran a una unidad ajena a la décima tercera brigada.

34. En relación con el tipo de artefacto causante del daño, obra dentro del plenario una fotografía que según los testigos Luis Javier Rincón Castro (fl. 184, cdno. pruebas) y Diony Astrid Velásquez (fl. 182, cdno. pruebas) fue tomada por el señor Francisco Vargas por solicitud del demandante en las instalaciones de la estación de policía del municipio de Guayabetal, a donde fue conducido por agentes de esa institución, que decidieron mantener el elemento en custodia luego de haberlo encontrado en el lugar de los hechos.

35. La mencionada fotografía dejar ver un artefacto de color negro, metálico, de tamaño pequeño, compacto, y el cual tiene caracteres numéricos y alfabéticos, entre los cuales se reconocen con claridad los siguientes: M8[número ilegible, que bien podría ser un 8 o un 5]24, y que yace el lado de un aro, también metálico, que se encuentra atravesado por una pieza alargada y delgada, similar a un alambre (fl. 20, cdno. pruebas).

36. Si bien no obra dentro del expediente un dictamen técnico que indique con certeza a qué corresponde el artefacto fotografiado como quiera que el mismo se extravió en el curso de la investigación penal, según lo dicho por el fiscal 36 de Villavicencio en la providencia de 22 de enero de 2003, mediante la cual se abstuvo de iniciar instrucción por el delito de lesiones personales(6), la Sala tiene acreditado que se trataba de un estopín pues ese es el término que quedó consignado en el libro de población correspondiente a la estación de policía de Guayabetal, en el cual se registró lo sucedido al señor Luis Alejandro Gómez (fl. 64, cdno. 2)(7):

A la hora [11:40] detonó estopín barrio Nuevo, vía principal, establecimiento cafetería, resultando herido sr. Luis Alejandro Gómez Castro, sin más datos, propietario mismo establecimiento (...), dicho estopín fue encontrado por el mejor Sebastián León Velásquez, hijo de Hugo León Ardila (...) en la calle (andén) y se lo dio al sr. Luis Alejandro Gómez Castro, el cual por imprudencia detonó en el lugar de los hechos fue encontrado sobre la mesa donde se encontraba el seguro del estopín, al parecer de una granada de mano pto (sic).

37. Lo anterior, encuentra respaldo probatorio adicional en el testimonio del señor Jorge Eliércer Guativa Quevedo, vecino del sector, y agente retirado de la Policía Nacional, quien observó el artefacto explosivo con posterioridad a la detonación (fl. 115, cdno. 2):

Yo no vi el explosivo o estopín antes del accidente pero ahí a eso de las 10 ó 11 (sic) de la mañana, supe que don Luis Alejandro Gómez había sido accidentado con un explosivo, me acerqué al negocio de don Luis Alejandro y vi resto o parte del explosivo y si lo reconozco que era un extorpín (sic) de granada de mano porque yo tuve de dotación una de esas cosas como arma ya que fui policía y la accioné en las prácticas.

38. Las características del artefacto encontrado en el lugar de los hechos permiten inferir que se trataba de un arma de guerra, de las que las fuerzas armadas y, en particular, el Ejército Nacional, utiliza para el cumplimiento de sus funciones.

39. Esto contribuye a desvirtuar el argumento expuesto por la entidad demandada en el sentido de que no está demostrado que el elemento que afectó la integridad personal del demandante perteneciera al Ejército Nacional. Empero, si alguna duda quedara al respecto, la Sala encuentra prueba de que los caracteres que se observan en el estopín hallado en el lugar de los hechos (ver supra párr. 35), coinciden, al menos parcialmente, con el de las espoletas fabricadas por Indumil y empleadas por las fuerzas militares. En efecto, en el original del oficio 230570 de 24 de julio de 2000, suscrito por el director de armamento del Ejército Nacional en respuesta al requerimiento formulado por el tribunal a quo a petición de la parte actora, se lee lo siguiente (fl. 158, cdno. pruebas):

La descripción M8524A2 corresponde al modelo de la espoleta empleado en las granadas de mano M26A2. A6 y A9 de fabricación sudafricana y IM26 de fabricación nacional (Indumil), las granadas en mención traen impreso en el cuerpo un número de lote siendo este el tomado por el Ejército Nacional para la identificación y control de las unidades tácticas, es de aclarar que todas las granadas de mano M26 traen el mismo tipo de espoleta M8524A2.

40. Analizadas conjuntamente, estas evidencias permiten concluir que el artefacto explosivo causante del daño cuya indemnización se pretende a través de esta acción de reparación fue abandonado por el Ejército Nacional en inmediaciones del establecimiento de comercio de propiedad del señor Luis Alejandro Gómez Castro en la madrugada del 29 de agosto de 1998. En efecto, existiendo prueba de que dicho artefacto es usado por las fuerzas militares y que el Ejército hizo presencia en el lugar en el lugar donde se produjo su hallazgo, es posible inferir que aquél fue dejado allí por alguno de sus miembros.

41. Para la Sala no son admisibles los argumentos planteados por la entidad demandada en el sentido de que el estopín que lesionó al demandante pertenecía a un grupo armado al margen de la ley, pues no existe ningún elemento probatorio que corrobore esta hipótesis. De hecho, al ser preguntados expresamente si en el sector del accidente se habían presentado combates entre la guerrilla y el Ejército, los testigos Nelly Tránsito Gutiérrez (fl. 100, cdno. 2) y Luis Amadeo Castro Quevedo (fl. 107, cdno. 2) respondieron negativamente, mientras que el señor Jorge Eliécer Guativa afirmó no haber visto “ni una sola vez” a miembros de grupos armados ilegales “en el sector de barrio Nuevo, donde ocurrió el accidente” (fl. 117, cdno. 2).

42. En estas condiciones, la Sala encuentra establecida la falla en el cumplimiento del deber de cuidado y custodia exigible a la administración respecto de las armas y municiones asignadas para el cumplimiento de sus funciones. Las pruebas obrantes dentro del proceso indican que la entidad demandada actuó de forma descuidada al dejar abandonado un artefacto explosivo en la zona urbana del municipio de Guayabetal (Cundinamarca), generando un grave riesgo para la vida y la integridad física de los vecinos del lugar.

43. Esta circunstancia, unida al hecho de que el daño antijurídico se produjo por la explosión de dicho elemento, permite responsabilizar al Ejército Nacional por las graves heridas padecidas por el señor Luis Alejandro Gómez Castro. Para la Sala es claro que la falla del servicio en el deber de custodia y cuidado del estopín fue causa eficiente y determinante del daño pues éste se produjo porque uno de los vecinos del sector se lo entregó al demandante, quien empezó a manipularlo sin saber que se trataba de un artefacto de gran peligrosidad, luego de que el Ejército lo dejara abandonado en plena vía pública.

44. Por las razones expuestas se confirmará la sentencia apelada en cuanto declaró la responsabilidad administrativa de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional por las lesiones causadas al señor Luis Alejandro Gómez Castro en hechos ocurridos el 29 de agosto de 1998 en el municipio de Guayabetal (Cundinamarca).

VI. Perjuicios

45. Procede la Sala a fijar el monto de los perjuicios causados a los demandantes de conformidad con las pretensiones de la demanda, las razones de la apelación y las pruebas obrantes dentro del proceso.

1. Perjuicios morales.

46. El tribunal a quo reconoció el equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del señor Luis Alejandro Gómez Castro; veinte (20) salarios mínimos a favor de su compañera permanente, la señora Ana Isabel Guativa Morales, y diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de su señora madre, Adela Castro Rey, y de cada uno de sus hijos, Wilmer Andrés, Luis Alejandro y Duber Yojhan Gómez Guativa.

47. La Sala confirmará el monto de la indemnización reconocida a favor de los señores Luis Alejandro Gómez y de Ana Isabel Guativa Morales, debido a que se estima razonable y a que la parte interesada no cuestionó este aparte de la decisión. No obstante, incrementará a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor de las condenas reconocidas a favor de la madre e hijos del lesionado debido a que en este caso no existen razones que justifiquen reconocerles una indemnización menor a la que se fijó para la compañera del mismo.

48. Adicionalmente, se reconocerá lo equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada una de las hermanas del señor Luis Alejandro, a saber: Dora Helcy Gómez Castro y Luz Marina Gómez Castro. No se reconocerá ninguna indemnización a favor de Neidi Mayuri Quevedo y Ubeimar Guativa ya que estos demandantes no probaron su calidad de damnificados, según se expuso antes.

2. Perjuicios materiales.

49. En la sentencia apelada se reconoce a favor del señor Luis Alejandro Gómez Castro la suma de $38 388 922 por concepto de lucro cesante. Al examinar los criterios utilizados para hacer la liquidación respectiva, se observa que el tribunal a quo aplicó una reducción del 52% sobre el monto de la indemnización, “teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral”.

50. A juicio de la Sala, esta decisión resulta equivocada como quiera que esta corporación ha señalado, en observancia de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, que cuando una persona ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral “entendida ésta como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en su trabajo habitual (D. 917/99, art. 2º, lit. c))”(8), el lucro cesante debe calcularse con el 100% del ingreso devengado.

51. Así las cosas, se procederá a realizar una nueva liquidación, teniendo en cuenta, además, que en la demanda acumulada la parte actora solicitó que el lucro cesante se liquidara con base en el 100% de la pérdida de capacidad laboral (ver supra párr. 2.2).

52. Se tomará como ingreso base el salario mínimo actualmente vigente ($589.500), incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($736.875), por cuanto está acreditado que al momento de los hechos el señor Luis Alejandro Gómez Castro ejercía una actividad productiva (ver supra párr. 16.8).

53. Se aclara que aunque algunos de los testigos manifestaron que el actor percibía ingresos semanales que oscilaban entre cuarenta y cincuenta mil pesos(9), tal manifestación resulta insuficiente para tener este hecho como cierto porque ninguno de ellos reveló “la ciencia de su dicho” o, en otras palabras, las razones que explican que tuvieran conocimiento de esta situación.

a) Indemnización debida:

54. Comprende el período transcurrido desde la fecha de los hechos, 29 de agosto de 1998, hasta la fecha de esta sentencia (abr. 5/2013), para un total de 177,76 meses.

Se calcula con base en la siguiente fórmula:

 

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Donde:

S = Valor de indemnización por el período

Ra = Renta actualizada

I = Interés técnico del 0.00467

N = número de meses a indemnizar (177,76)

1 = Constante

 

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b) Indemnización futura

55. Comprende el periodo de tiempo transcurrido entre el día siguiente a la fecha de la presente providencia y la fecha calculada como esperanza de vida del demandante.

56. Para la fecha de ocurrencia de los hechos (ago. 29/98) el demandante tenía 36 años de edad(10), por consiguiente, una probabilidad de vida de 40,53 años, equivalentes a 486,36 meses(11).

57. Para el cálculo de la indemnización se descontará el número de meses que fueron liquidados por el período debido o consolidado, esto es, 177,76 meses, lo cual arroja un total de meses a liquidar igual a 308,6.

 

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Donde:

S = Es la indemnización a obtener

Ra = Es la renta actualizada

I = Interés puro o técnico: 0.004867

N = Número de meses que comprende el período indemnizable

 

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58. Sumados los dos valores anteriores, se tiene que el total de la indemnización debida al señor Luis Alejandro Gómez Castro por concepto de lucro cesante es de trescientos veinticinco millones cuarenta y cuatro mil setecientos ochenta y nueve pesos ($325.044.789).

59. En relación con el daño emergente, la Sala encuentra que el tribunal a quo no hizo ningún pronunciamiento, pese a que en la demanda presentada el 27 de enero de 1999 los demandantes solicitaron la indemnización de la “totalidad” de los perjuicios morales y materiales ocasionados, y a que aportaron copias simples y originales de varios documentos expedidos por las entidades que tuvieron a su cargo la atención médica del señor Luis Alejandro Gómez Castro.

60. Por tal razón, se procederá al reconocimiento de este perjuicio con fundamento en los documentos aportados en original por la parte actora, los cuales, si bien indican que la mayoría de los servicios fueron cubiertos por la Secretaría de Salud de Cundinamarca dado que el demandante estaba afiliado al régimen subsidiado de salud, demuestran de todas formas que él canceló $590 el 18 de septiembre de 1998 por el servicio de ortopedia en el hospital La Samaritana (original de la factura de venta 123465 —fl. 23, cdno. pruebas—). Este valor será actualizado con fundamento en la siguiente fórmula:

 

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61. No se tendrá en cuenta para efectos del cálculo del daño emergente la copia simple de la factura de venta 120496 expedida por el hospital universitario de La Samaritana (fl. 25, cdno. pruebas), porque este documento no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, para que pueda ser tenido como prueba válida dentro del trámite judicial.

62. Por lo expuesto, se tiene que valor de la indemnización debida al señor Luis Alejandro Gómez Castro por concepto de daño emergente es de $1292.

3. Daño a la salud.

63. El demandante Luis Alejandro Gómez Castro solicitó indemnización por el perjuicio fisiológico, ahora denominado daño a la salud, que padeció como consecuencia de la pérdida de su mano derecha.

64. En relación con los daños provenientes de afectaciones psico-físicas, la Sala ha señalado que son indemnizables con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado a partir del porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.

65. Esto significa que el ahora denominado “daño a la salud o fisiológico” comprende no solo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, por lo cual el mismo resulta comprensivo de otros daños como el estético, el sexual o el psicológico, entre otros. En palabras de la Sala:

(...) el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(15). Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v. gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

(...).

En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente —como quiera que empíricamente es imposible— una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.

(...).

Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta corporación.

Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud(16).

66. En el caso concreto, está probado que Luis Alejandro Gómez Castro sufrió un daño a la salud que se manifiesta en una pérdida parcial de su capacidad laboral como consecuencia de la amputación de su mano derecha. En la medida en que las afectaciones sufridas tienen consecuencias desde el punto de vista estético y funcional, la Sala considera que el demandante tiene derecho a recibir una indemnización por este concepto.

67. La cuantía será fijada en cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes ya que se considera que la suma reconocida por el tribunal no atiende a la gravedad de la lesión. Se reitera que en este caso el demandante sufrió la amputación de su mano derecha y una pérdida de capacidad laboral del 52%, por lo cual no es razonable que se le indemnice con veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, máxime si se tiene en cuenta que ese fue el monto empleado por la Sala para indemnizar el daño a la salud en un caso ya fallado en el que la demandante perdió uno de los dedos de su mano izquierda y sufrió un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de solo el 12.91%(17).

68. Por último, se aclara que en relación con los “perjuicios psicológicos” pretendidos por la parte actora en el escrito de demanda, no procede su reconocimiento, porque éstos están comprendidos dentro del concepto más amplio de daño a la salud.

VII. Costas

69. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

MODIFICARla sentencia apelada,esto es, la proferida el 6 de agosto de 2003 por la Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así:

1. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa, respecto de los demandantes Neida Mayuri Quevedo Guativa y Ubeimar Guativa Morales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

2.DECLARAR administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, por la lesión sufrida por el señor Luis Alejandro Gómez Castro el 29 de agosto de 1998 en el municipio de Guayabetal (Cundinamarca).

3. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional a pagar las siguientes indemnizaciones por concepto de perjuicios morales:

• A favor de Luis Alejandro Gómez Castro lo equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y de la señora Ana Isabel Guativa Morales lo equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

• A favor de la señora Adela Castro Rey y de los demandantes Wilmer Andrés Gómez Guativa, Luis Alejandro Gómez Guativa y Duber Yojhan Gómez Guativa, lo equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos.

• A favor Dora Helcy Gómez Castro y Luz Marina Gómez Castro lo equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de ellas.

4. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional a pagar al señor Luis Alejandro Gómez Castro la suma de trescientos veinticinco millones cuarenta y cuatro mil setecientos ochenta y nueve pesos ($325.044.789) por concepto de lucro cesante; y de mil doscientos noventa y dos pesos ($1.292) por concepto de daño emergente.

5. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional a pagar al señor Luis Alejandro Gómez Castro lo equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daño a la salud.

6. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

7. Sin condena en costas.

8. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

9. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

10. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En la demanda, presentada el 27 de enero de 1999, la pretensión mayor fue estimada en cuatro mil gramos de oro fino, equivalentes a $58.502.120, monto que supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1999 fuera de doble instancia ($18.850.000). Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

(2) Algunas de las preguntas formuladas durante el interrogatorio fueron las siguientes: 1. “PREGUNTADO: Manifieste al despacho si el señor Luis Alejandro Gómez Castro residía y reside con su esposa Ana Isabel Guativa Morales y sus hijos Ubeimar Gustiva (sic) Morales, Neyra Mayri (sic) Quevedo Guativa, Wilmer Andrés Gómez Guativa, Luis Alejandro Gómez Guativa y Duber Yojhan Gómez Guativa, su señora madre Adela Castro Rey y sus hermanas Luz Marya Y Dora Helcy Gómez Castro, en el casco urbano de este municipio avenida principal para el mes de agosto de 1998”; 2. “PREGUNTADO: Manifieste al despacho si en dicho lugar de residencia el mencionado señor tenía una tienda y cafetería la que funcionaba las 24 horas del día ya que vendía comestibles, y fue así como en la madrugada del 29 de agosto de 1998 pasó por el lugar una compañía de soldados del Ejército regular pertenecientes al arma (sic) de artilleros, hicieron allí una parada para tomar refresco y consumir comestibles descargando sus armas y equipos de dotación oficial”.

(3) En reiteradas oportunidades esta Corporación ha señalado que las fotografías carecen de mérito probatorio si no es posible determinar su origen ni el lugar o la época en la que fueron tomadas. Al respecto, véanse, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: 5 de diciembre de 2006, exp. 28.459, C.P. Ruth Stella Correa; 28 de julio de 2005, exp. 14.998, C.P. María Elena Giraldo; 3 de febrero de 2010, exp. 18034, C.P. Enrique Gil Botero.

(4) Código de Procedimiento Civil, artículo 357. “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiese adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 12 de julio de 2001, exp. 13086, C.P. Alier Eduardo Hernández, de 21 de septiembre de 2000, exp. 11766, C.P. Alier Eduardo Hernández, de 2 de octubre de 1997, exp. 11027, C.P. Juan de Dios Montes, entre otras.

(6) En la mencionada providencia el fiscal 36 ordenó compulsar copias para que se investigara la pérdida “de la evidencia respecto a la granada que hizo explosión” (fl. 151, cdno. 1).

(7) La copia auténtica del libro de población fue aportada al proceso por el comandante de la estación de policía de Guayabetal (fl. 62, cdno. 2), en cumplimiento de lo ordenado por el tribunal a quo.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, exp. 13339, C.P. Alier Eduardo Hernández. En el mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de 29 de julio de 2011, exp. 20.095, C.P. Danilo Rojas Betancourth, de 1º de marzo de 2006, exp. 13.887, C.P. Ruth Stella Correa, y de 29 de enero de 2004, exp. 18.273, C.P. Alier Eduardo Hernández.

(9) Entre ellos, la señora María Luisa Torres (fll. 87, cdno. pruebas) y Blanca Nubia Mican (fl. 93, cdno. pruebas).

(10) En el copia auténtica de su registro civil de nacimiento consta que nació el 8 de mayo de 1962 (fl. 3, cdno. pruebas).

(11) Superintendencia Bancaria, Resolución 497 del 20 de mayo de 1997.

(12) Corresponde al IPC del mes anterior a esta sentencia.

(13) Corresponde al IPC del mes en que se efectuó el pago.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2011, exp. 38222, C.P. Enrique Gil Botero.

(15) [43] “Este estado de cosas no solo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos”. Cortés, Édgar op. cit., pág. 57.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2011, exp. 38222, C.P. Enrique Gil Botero.

(17) Consejo de Estado, sentencia de 14 de junio de 2012, exp. 24.157, C.P. Danilo Rojas Betancourth.