Sentencia 2000-01456/26414 de enero 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015).

Rad.: 5400123310002000001456-01

Expediente: 26.414

Demandante: Sociedad MyR Ingeniería Ltda.

Demandado: Municipio de Gramalote

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. La competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el tribunal administrativo de norte de Santander el 27 de mayo de 2003, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada, razonadamente, en $ 45’000.000.oo. Para la época de interposición de la demanda(2), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía excediera la suma de $6’050.000.oo(3), monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A.

II. Acción procedente respecto de los actos previos y término para su ejercicio oportuno.

El inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. (subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998), norma que se hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda (21 de junio de 2000), dispone que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.

La norma en cita introdujo, nuevamente(4), la noción de actos previos o separables del contrato(5) y añadió varios aspectos que merecen ser destacados: i) permitió varias opciones para ejercer su control por vía jurisdiccional, mediante tres clases de acciones, la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual propiamente dicha, ii) estableció como condición para incoar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos separables, que el contrato no hubiera sido celebrado(6), iii) la oportunidad para ejercer las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos separables del contrato, es decir, aquellos proferidos antes de la celebración del mismo, con ocasión de la actividad contractual(7), fue fijada en 30 días, contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto, lo cual constituye una excepción a la regla general, puesto que se aplica un plazo de caducidad diferente al previsto para estas mismas acciones cuando se impugnan actos administrativos de naturaleza distinta(8), y iv) después de celebrado el contrato, los actos precontractuales pueden ser impugnados mediante la acción contractual, pero con el único propósito de obtener la nulidad absoluta de éste, como resultado de la ilegalidad del acto demandado.

Las anteriores notas características fueron destacadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, a través de la cual analizó la constitucionalidad de la norma en cita. Así se advierte de los siguientes apartes:

“La nueva versión del artículo 87 del C.C.A. sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, (sic) pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso sí a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio.

(…)

“De su parte, la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual. La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende (sic) desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun (sic) ser declarada de oficio por el juez administrativo.

(…)

“De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo —interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes—. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato” (negrillas fuera del texto).

En una línea similar de entendimiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que el derecho del proponente a presentar la demanda por vía de la acción contractual persiste aunque se hubiere vencido el término de caducidad de los 30 días.

“… el perfeccionamiento del contrato estatal conlleva la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto previo y, en consecuencia, estableció que el acto previo deja de ser separable una vez firmado el contrato estatal, por lo cual podría ser demandado dentro del curso de los dos (2) años siguientes mediante la acción contractual orientada a obtener la declaración de nulidad del contrato, caso en el cual debe demandarse también la nulidad del acto de adjudicación(9).

Así, pues, la Corte Constitucional y esta corporación han coincidido en señalar que la acción de nulidad y restablecimiento contra los actos previos subsiste siempre y cuando, por una parte, no haya sido celebrado el contrato que subyace de aquel acto administrativo y, por otra parte, no haya fenecido el término de los treinta (30) días que consagra el artículo 87 del C.C.A., en la forma en la que fue subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

Por el contrario, si el contrato ha sido celebrado antes de la expiración del mencionado término, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se extingue anticipadamente y se abre la posibilidad de que el demandante promueva la acción de controversias contractuales, con el fin de obtener la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la declaración de nulidad del acto previo; no obstante, recientemente esta subsección precisó que, para lograr el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios irrogados por la expedición del acto ilegal, se requiere que la acción contractual se ejercite dentro de los mismos treinta (30) días siguientes a la fecha de “comunicación, notificación o publicación” del acto, tal como lo consagra la norma en cita(10); pero, si el término de los treinta (30) días ha finalizado y el demandante no ha interpuesto la acción contractual, la posibilidad de obtener el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios causados por la expedición del acto administrativo que se considera ilegal se extingue y el demandante sólo podrá pretender la declaración de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto previo, dentro de los dos (2) años siguientes, contados a partir del perfeccionamiento del mismo o dentro de los cinco (5) años siguientes, si la vigencia del contrato es mayor, tal como lo prevé el numeral 10, literal e), del artículo 136 del C.C.A. (subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998).

En este caso, la parte demandante solicitó la declaración de nulidad del acto de adjudicación de la licitación pública 001 de 2000, proferido por el Alcalde de Gramalote, cuyo objeto era seleccionar al contratista que ejecutaría las obras de “… optimización y ampliación del acueducto de la cabecera municipal de Gramalote (red de distribución y tanque de almacenamiento” (fl. 516, c. 2), y la condena al pago de los perjuicios que se afirman irrogados por la expedición de dicho acto.

La Sala estima que la acción incoada es la correcta, pues dentro del expediente no se tiene noticia de que a la fecha de interposición de la demanda haya sido celebrado el contrato que debió surgir del citado proceso de selección; en cambio, es claro que la demanda fue promovida dentro de los treinta (30) días que consagra el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. (subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998), para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos a la celebración del contrato.

En efecto, el acto de adjudicación fue proferido en audiencia pública el 9 de mayo de 2000 (fls. 513 a 515 y 516 a 524, c. 1), de modo que, a partir del día siguiente, esto es, del 10 de mayo del mismo año, comenzó a correr el término de caducidad de los treinta (30) días de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Es de anotar que, para efectos de contar el término de caducidad, por tratarse de días, deben entenderse suprimidos los días feriados y los de vacancia judicial, tal como lo disponen los artículos 62 de la Ley 4 de 1913(11) y 121 del Código de Procedimiento Civil(12), de tal suerte que, descontados los sábados, domingos y festivos, el término de los treinta (30) días venció el 21 de junio de 2000, justo el mismo día en que fue interpuesta la demanda, lo cual significa que la acción fue promovida oportunamente.

III. Validez de la prueba aportada al proceso.

Previo a decidir de fondo el recurso de apelación, resulta necesario precisar que alguna parte de la prueba documental que milita en el proceso se halla en copia simple y esa circunstancia, en principio, impediría otorgarle mérito probatorio, porque no satisface las exigencias que rigen la materia, conforme a lo dispuesto por los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, en esta oportunidad la Sala la valorará y, por ende, la tendrá en cuenta para elaborar los juicios de valor encaminados a decidir la controversia sometida a su consideración, pues la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2013 (exp. 25.022), unificó su jurisprudencia en torno al tema y estimó procedente dar valor probatorio a las copias simples, cuando éstas no hayan sido cuestionadas en su veracidad por la parte contra quien se aducen o no hayan sido tachadas de falsas(13).

IV. Análisis del recurso.

Mediante Resolución 0096 del 23 de febrero de 2000, el alcalde de Gramalote ordenó la apertura de la licitación pública 001 de 2000, cuyo objeto era escoger al contratista que ejecutaría las obras tendientes a optimizar y a ampliar el acueducto de la cabecera municipal —red de distribución y tanque de almacenamiento— (fls. 28 a 30, c. 1).

Al proceso de selección se presentaron en total 8 oferentes, así: (i) Consorcio Acueducto de Gramalote, (ii) Consorcio Fernando Ortega y Ever Suárez, (iii) M&R Ingeniería Ltda., (iv) Consorcio Gramalote, (v) Consorcio Reni, (vi) Dora Garay, (vii) Prada Rojas ING. Ltda. y (viii) Unión Temporal Fernando Sarmiento y Rafael Díaz Uscátegui (ver acta de cierre de la licitación y de apertura de la urna, fls. 433 a 436, c. 1).

El numeral 15 del pliego de condiciones señalaba que las personas jurídicas debían aportar a la propuesta, entre otros documentos, el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio respectiva con una antelación no superior a 45 días calendario a la fecha prevista para el cierre del proceso y que, en caso de que del mencionado documento se deprendiera que el representante legal requería “… de autorización especial para presentar la propuesta, ésta deberá hacer parte de los documentos de la misma”(fl. 379, c. 1).

El 31 de marzo de 2000, el comité evaluador de la entidad, integrado por el Alcalde, un representante del Ministerio de Desarrollo Económico, un ingeniero civil, un “contador - economista” (fl. 438, c. 1), un abogado y un representante de la junta de servicios públicos, presentó los estudios preliminares de verificación de los requisitos mínimos exigidos a los proponentes y los informes de evaluación de las propuestas.

En dicho informe se precisó que la propuesta presentada por M&R Ingeniería Ltda. debía ser rechazada, por cuanto (se transcribe como aparece a folio 439, c. 1):

“… no cumple con condiciones objetivas de carácter sustantivo previstas en la Ley que faculte a su representante a comprometerse como persona con capacidad para celebrar el contrato, lo anterior, debido a que el representante legal ingeniero Marina Inés Parada no acredita autorización por parte de los socios acreditados en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cúcuta, sino por dos personas, las cuales verificadas las anotaciones del aludido registro no aparecen como socios con capacidad para discernir el mandato que el pliego exige”.

La anterior recomendación, a su vez, tuvo fundamento en el concepto emitido por el abogado que integraba el comité evaluador, del cual se destacan los siguientes apartes (se transcribe como aparece a folios 456 y 457, c. 1):

“Entrando en materia, se tiene que la propuesta presentada por la firma ‘M&R Ingeniería Ltda.’, presentó un certificado de existencia y representación legal de la sociedad, expedida por la cámara de comercio de esta ciudad, con fecha 8 de marzo de 2000, en donde aparece registrado como socios de la misma, los señores Pedro Antonio Romero Rodríguez y Tulio Alberto Valero Alvarez, y en donde, se precisa el detalle de las facultades legales del representante, que para el caso es la señora Marina Inés Parada Hernández, quien entre otras facultades otorgadas, tiene la ‘c) ejecutar los contratos pendientes al cumplimiento del objeto social’.

“No obstante, se tiene dentro de los documentos glosados en la propuesta, el acta No. 05 del día 30 de julio de 1998, correspondiente a sesión de junta extraordinaria de la aludida sociedad, en donde las señoras María Isabel Robayo y Beatríz Rocio Díaz M., aglutinan entre sí la totalidad de las cuotas que las acreditan como socias con el 100% de la participación social, y donde entre otras cosas, facultan al gerente, representante legal de la firma, ‘para celebrar contratos de construcción y consultoría hasta por los valores definidos en el registro de proponentes certificado de inscripción clasificación y calificación de cámara de comercio de Cúcuta’.

“Vistas así las cosas, es inconcuso, que para la fecha que acredita el certificado expedido por la cámara de comercio, las distinguidas damas antes mencionadas no son las socias actuales de la firma ‘M&R Ingeniería Ltda.’ y de que la reforma de la que se hace mención en la aludida acta 005, no fue protocolizada en la escritura pública que acredita dicha reforma de los estatutos sociales.

“De tal suerte, que al momento de evaluarse la anotada documentación, está arroja que no está acreditada debidamente la autorización por parte de los socios actuales de la debida autorización al gerente para que celebre el contrato de obra que resultaría ante una eventual adjudicación. Dicho en otros términos, no se ha discernido autorización, para que el gerente se obligue válidamente en la contratación estatal, de conformidad con las normas del Código Civil y del Comercio, con las limitaciones de la misma ley 80, lo que en últimas es lo que interesa a la administración”.

La única propuesta que resultó eliminada fue la presentada por M&R Ingeniería Ltda. Las demás propuestas fueron habilitadas para la evaluación de los factores de escogencia, la cual arrojó los siguientes resultados (fls. 437 a 454, c. 1):

ProponentePuntaje/100Orden de elegibilidad
Consorcio Acueducto Gramalote 76.503
Consorcio Fernando Ortega y Ever Suárez 73.755
Consorcio Gramalote 76.254
Consorcio Reni70.756
Dora Nahir Garay Gutiérrez 83.001
Prada Rojas Ingenieros Civiles Asociados 76.752
Unión Temporal Sarmiento Díaz 69.657

Varias observaciones fueron formuladas al informe de evaluación; particularmente, en lo que interesa al presente proceso, se destacan las observaciones formuladas por M&R Ingeniería Ltda, así:

a) Consideró que su propuesta no debía ser rechazada, porque, según constaba en el certificado de existencia y representación legal aportado con la propuesta, el representante legal de la sociedad tenía facultades para celebrar cualquier tipo de contrato tendiente al cumplimiento del objeto social, sin limitación alguna. Aseguró que: “… por ello, la sociedad estaba exonerada de presentar la autorización que malintencionadamente se echa de menos como argumento de rechazo, decisión simplemente ‘formalista’ que deja de lado el aspecto ‘sustancial’ de la propuesta, la cual, por reunir todos y cada uno de los requisitos, amén de ser la mejor en todos los aspectos para el Municipio (sic), debe ser calificada. Si se hubiese apreciado lo ‘sustancial’ y no lo meramente formal, sin lugar a dudas nuestra propuesta habría sido calificada en el ‘primer puesto’…” (fl. 468, c. 1);

b) Realizó varias observaciones a las propuestas de los demás oferentes y específicamente a la presentada por la señora Dora Garay, respecto de la cual afirmó, entre otras cosas, que calculó un IVA del 15% sobre las utilidades, sin tener en cuenta que los artículos 15 de la Ley 17 de 1992 y 100 de la Ley 21 del mismo año excluían del referido impuesto a los contratos de obra celebrados por las entidad territoriales y por las entidades descentralizadas del orden municipal y departamental; y

c) Por lo anterior, señaló (se transcribe como aparece a folios 471 y 472, c. 1):

“… al descontársele el IVA que cobra el proponente, la propuesta queda por valor de $ 252.176.256, valor con el que queda por debajo del 85% del presupuesto oficial, entonces según el numeral 30.1 ‘Limites para la adjudicación’ no se debe considerar la propuesta para el concurso”.

El 9 de mayo de 2000 se llevó a cabo la audiencia de adjudicación y en ella la entidad licitante respondió las observaciones formuladas por los oferentes.

Desestimó las censuras hechas por la demandante a la evaluación preliminar, para lo cual señaló, en relación con el cálculo del IVA, que “… si los proponentes dentro del plazo de la licitación … no presentaron las aclaraciones en lo pertinente …, dejaron precluir el término previsto en (sic) inciso (sic) 4º del Artículo (sic) 30 ibídem, perdiendo la oportunidad procesal de solicitar aclaraciones del pliego de condiciones, que como se dijo una vez vencida no puede revivirse” (fl. 519, c. 1).

En relación con la observación formulada por la descalificación de la propuesta de la demandante, la entidad licitante señaló que “… las consideraciones de índole legal para haberla descalificado continúan incólumes …” (ibídem).

Mediante Resolución 0255 de 2000, fue adjudicada la licitación a la señora Dora Nahir Garay Gutiérrez (fls. 516 a 523, c. 1).

El fallo de primera instancia señaló que, a pesar de que la propuesta de la demandante fue rechazada ilegalmente, porque en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad demandante no figuraban limitaciones para que su representante presentara la propuesta y eventualmente celebrara el contrato, lo cierto es que, en opinión del Tribunal, la nulidad del acto administrativo de adjudicación sólo podía ser declarada si la demandante acreditaba que tenía el derecho a ser adjudicataria, cuestión que no encontró probada dentro del proceso.

En el recurso de apelación, la demandante insistió en que el acto administrativo cuestionado carece de motivación, que la propuesta de M&R Ingeniería Ltda. fue rechazada con fundamento en exigencias no previstas en la ley y en el pliego de condiciones y que su propuesta era la mejor y la más favorable para la administración.

Para resolver la contienda, la Sala considera pertinente precisar que, en reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de la Sala(14) ha dicho que, cuando el demandante pretende obtener tanto la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, como la indemnización de los perjuicios causados por haber sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones de condena, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, acreditar que, de verdad, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración —en términos del servicio público—, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida conla adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales y de los contemplados en el respectivo pliego de condiciones, que es la ley del proceso de selección y la que materializa los criterios que informan el deber de selección objetiva, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

Lo anterior significa que, contrario a lo que afirmó el Tribunal, la invalidez del acto administrativo de adjudicación no está ligada a que la parte demandante demuestre en el proceso que su propuesta era la mejor y, por ende, la que mercería ser adjudicataria. La prueba de este último supuesto sólo constituye una exigencia para que se abra paso la pretensión indemnizatoria, porque es la que constata la vulneración del derecho subjetivo y la que demuestra la concreción del perjuicio cuya reparación se exige.

Así, la invalidez del acto de adjudicación está determinada por la infracción del ordenamiento jurídico superior o, lo que es lo mismo, por el incumplimiento de alguno de los requisitos atinentes al objeto, a la competencia del funcionario que lo expide, a la forma que debe revestir o a la producción de la decisión administrativa(15), lo cual conduce a la nulidad del acto, tal como lo establece el artículo 84 del C.C.A.; pero, puede suceder que el acto administrativo sea nulo y que el demandante no logre acreditar que tenía el derecho de ser el adjudicatario, caso en el cual se debe declarar la nulidad del acto administrativo y negar las pretensiones indemnizatorias.

En este caso, tal como lo advirtió el recurrente, el Tribunal debió declarar la nulidad del acto administrativo de adjudicación, pues halló probado que la entidad licitante rechazó la oferta de la demandante con desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 196 del Código de Comercio y ese supuesto que, por cierto, fue alegado como cargo de ilegalidad en la demanda, se ubica como uno de los vicios de forma que afectan la validez del acto administrativo de adjudicación, específicamente, por infracción de las “… normas en que deberían fundarse …” (C.C.A., art. 84).

La Sala no volverá sobre el aspecto anotado en precedencia, pues la apelación a este respecto cuestiona, en esencia, la falta de declaración de nulidad del acto administrativo por el a quo, a pesar de hallarse corroborado el vicio que lo invalidaba.

Lo que sí será objeto de análisis es la acusación que, por falta de motivación del acto de adjudicación formuló la parte demandante, pues en el recurso de apelación insistió en que se emitiera pronunciamiento a este respecto.

La demandante aseguró que el acto administrativo de adjudicación fue expedido con violación de los artículos 24 (nums. 5 y 7), 30 (num. 11) y 77 de la Ley 80 de 1993 y de los artículos 6, 23 y 29 de la Constitución Política, porque omitió analizar las observaciones formuladas por M&R Ingeniería Ltda., en relación con el rechazo de su propuesta.

Tal como lo ha precisado y reiterado la jurisprudencia de esta Corporación(16) en distintas oportunidades, la actividad contractual del Estado encarna propiamente el ejercicio de una función administrativa que está concebida como un instrumento para cumplir las más altas finalidades del Estado, entre ellas, la promoción de la prosperidad general (artículo 2 de la Constitución), a través de la satisfacción o la prestación eficiente y continua de los servicios públicos y la efectividad de los derechos y deberes consagrados en el texto constitucional (ibídem, en armonía con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993); por consiguiente, se debe desarrollar: (i) con estricta observancia de los principios que informan el Estado Social de Derecho, entre ellos, los de legalidad, de igualdad, del debido proceso y de la buena fe y (ii) con sujeción a los postulados que rigen la función administrativa (C.P. art. 209), a los principios generales del derecho y a los del derecho administrativo y, específicamente, a los principios de transparencia, de economía y de responsabilidad, tal como dispone el artículo 23 de la Ley 80 de 1993.

Una de las manifestaciones más nítidas del principio de transparencia la constituye la obligación de rango legal de motivar los informes de evaluación, el acto de adjudicación y el acto que declara desierto el proceso de selección, según lo disponen los artículos 24 (num. 7) y 30 (num. 11) de la Ley 80 de 1993.

La obligación de motivar los actos administrativos proferidos en desarrollo de la actividad contractual (salvo los de simple de trámite) evita que la administración actúe de manera arbitraria o completamente discrecional y garantiza que los administrados puedan controvertir sus decisiones, con lo cual se materializan, a su vez, los principios de legalidad y del debido proceso, que constituyen la piedra angular del estado social de derecho.

Pero esa obligación no se satisface con la simple alusión que se haga de los antecedentes de la actuación o con la narración de los hechos y la invocación descontextualizada de normas jurídicas. La motivación debe ser clara, “detallada y precisa” (L. 80/1993, art. 24, num. 7) y ello implica que estén razonadamente expuestos los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión y que estén resueltas todas las cuestiones planteadas en la actuación administrativa, tal como lo dispone el artículo 35 del C.C.A., aplicable por expresa remisión del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, de modo que es la motivación la que le permite al acto administrativo mantener la presunción de legalidad y veracidad y la fuerza obligatoria que le otorga el ordenamiento jurídico, según se desprende de lo dispuesto por el artículo 66 del C.C.A.

Como se dijo párrafos atrás, para desestimar las observaciones que la sociedad demandante formuló al informe de evaluación de las propuestas, el municipio de Gramalote se limitó a señalar, en el acto de adjudicación, que “… las consideraciones de índole legal para haberla descalificado continúan incólumes …” (fl. 519, c. 1) y en opinión de la Sala dicho enunciado no es cosa distinta que la ratificación de los fundamentos que tuvo en cuenta el comité evaluador para descalificar la propuesta de la demandante, pero no constituye la respuesta a las observaciones que realizó la sociedad M&R Ingeniería Ltda., precisamente, a ese informe de evaluación, pues ninguna razón adujo la entidad licitante para reargüir los serios reparos que realizó la parte actora a la recomendación hecha por el grupo evaluador.

En esa medida, la declaración de voluntad de la administración, representada en el acto administrativo demandado, fue arbitraria e infundada; por ende, la resolución de adjudicación debe ser declarada nula.

Cuando la ley determina que un acto administrativo debe ser motivado, la expresión de las razones de orden fáctico y jurídico que fundan la decisión se constituyen en un elemento formal del mismo; por ende, deben quedar consignadas en el cuerpo de la decisión y su desconocimiento implica que se configure el vicio de nulidad conocido como “expedición irregular”.

En este caso, la Ley 80 de 1993 obliga a que la administración motive “… en forma detallada y precisa …” el acto de adjudicación (arts. 24 num. 7 y 30 num. 11) y como el municipio de Gramalote no expuso las razones que lo llevaron a desestimar las observaciones formuladas al informe de evaluación de la demandante se configura el vicio en la expedición, lo cual acarrea su invalidación. Así lo declarará la Sala en la parte resolutiva de este fallo.

La mejor propuesta.

Resta por analizar si la propuesta de la demandante era la mejor y la más conveniente para los intereses de la entidad pública.

En la demanda y en el recurso de apelación, la parte actora afirmó que, de haber sido admitida, su propuesta hubiera sido la ganadora, porque ofrecía las mejores condiciones técnicas y económicas, acordes con las exigencias contenidas en los pliegos de condiciones.

Además, en el recurso de apelación señaló que en el expediente obra copia de la propuesta presentada por M&R Ingeniería Ltda., del pliego de condiciones, de los informes de evaluación y del acto de adjudicación, los cuales, en su opinión, resultan suficientes para acreditar que la oferta de la demandante debió ser escogida.

No obstante, la Sala considera que, en este caso, los anteriores medios de prueba resultan insuficientes para tener por acreditada la lesión del derecho que la demandante estima vulnerado.

A este respecto, es importante precisar que en recientes pronunciamientos(17) la Sala señaló que si quien demanda el acto de adjudicación es, conforme a los informes de verificación y de calificación de los factores objetivos de escogencia, el oferente ubicado en el segundo orden de elegibilidad, la carga de acreditar que su propuesta era la que merecía ser favorecida con la adjudicación se satisface con sólo acreditar que el proponente que resultó vencedor del proceso de selección no cumplía la totalidad de los requisitos contemplados en el pliego de condiciones, pues, precisamente, al hallarse probado que el adjudicatario no tenía la mejor propuesta, ha de entenderse que la que merecía ser favorecida era la situada en el siguiente orden de elegibilidad, salvo que en el proceso judicial aparezca probada alguna circunstancia que implique que tampoco al proponente ubicado en segundo lugar se le habría podido adjudicar el contrato.

Ahora, cuando el acto de adjudicación es demandado por un oferente distinto al ubicado en el segundo lugar, para obtener el éxito de las pretensiones económicas resulta indispensable probar, además de la ilegalidad del acto de adjudicación, que su propuesta era mejor y más favorable que todas las que le precedieron en el orden de elegibilidad, incluyendo, desde luego, la del adjudicatario, de modo que, en esta hipótesis, las pretensiones indemnizatorias se abren paso sólo si el demandante logra demostrar en el proceso judicial que la entidad estatal adjudicó el contrato a quien no tenía derecho a ello y, además, que ninguno de los otros oferentes podía tenerlo.

Pero cuando la propuesta de quien demanda no fue calificada en el proceso de selección, porque fue inadmitida o rechazada, si el demandante quiere obtener sentencia favorable a las pretensiones indemnizatorias debe cumplir con la carga de acreditar que su propuesta fue desestimada ilegalmente y que, ponderada con los factores de calificación previstos en el pliego de condiciones, era la más ventajosa para la administración pública.

Para acreditar lo anterior, es necesario realizar una nueva calificación de todas las propuestas, pues puede suceder que la inclusión de la oferta rechazada modifique el puntaje de todas las que fueron objeto de evaluación dentro de la actuación administrativa, como sucede cuando el precio se pondera a través de métodos de promedio (media aritmética o media geométrica —como en el sub júdice(18)), caso en el cual la inclusión de una nueva oferta varía completamente la medida de tendencia y, por consiguiente, el puntaje que le corresponde a cada una de las ofertas; por tal razón, los informes preliminares y finales de evaluación elaborados por la administración no sirven de referente o no resultan suficientes para la nueva evaluación o para acreditar que la propuesta de la parte actora era mejor que las demás ofertas.

En este sentido, para establecer si la propuesta de la demandante era la mejor y la más conveniente para la administración, era necesario contar con la totalidad de las propuestas presentadas en el proceso de selección y, además, con una prueba pericial que ilustrara al juez sobre los resultados que se obtendrían al ponderar las ofertas con los factores de escogencia previstos en los pliegos de condiciones, pues algunos de dichos factores son complemente técnicos y su evaluación implica tener conocimientos en distintas áreas del conocimiento distintas a la ciencia del derecho.

En efecto, el numeral 30.3 de los pliegos de condiciones de la licitación señaló que las ofertas serían calificadas en los factores de precio, capacidad financiera, organización y ejecución de los trabajos, experiencia y cumplimiento. Al respecto:

a. El precio tenía un manejo aleatorio, pues otorgaba un máximo de 60 puntos, dependiendo de la ubicación de cada propuesta frente a la media geométrica que resultaba de ponderar el precio de cada una de ellas con el presupuesto oficial de la contratación.

La parte demandante adujo: (i) que la propuesta ganadora, es decir, la de la señora Dora Nahir Garay Gutiérrez calculó el precio incluyendo el IVA, sin tener en cuenta que, por expresa disposición de los artículos 15 de la Ley 17 de 1992 y 100 de la Ley 21 de 1992, los contratos de obra pública que celebraran las entidades territoriales y las descentralizadas del orden municipal y departamental se hallaban excluidos del impuesto a las ventas y que, por ende, si la entidad licitante hubiera restado del precio total de la oferta el valor del IVA, la propuesta de la señora Garay Gutiérrez hubiera estado por debajo de la media geométrica y, por consiguiente, hubiera sido rechazada.

Para establecer si el supuesto alegado por la demandante era cierto, se requería, entonces, que hubiera allegado al proceso la copia de la totalidad de las propuestas, pues imprescindiblemente se tendría que corroborar el valor de cada una de ellas, para establecer cuáles incluyeron el impuesto a las ventas y, luego de restar dicho valor, se tendría que calcular nuevamente la media geométrica, para ubicar el lugar de cada una de las ofertas, en función del precio, en relación con el resultado de la progresión geométrica.

Así, la ausencia de tales elementos de juicio impide que la Sala pueda constatar cuáles de las ofertas, aparte de la presentada por la señora Dora Nahir Garay Gutiérrez, incluyeron el IVA en sus propuestas (según la demanda era más de una, ver página 4 de los antecedentes de esta sentencia) y, en tales condiciones, ningún ejercicio comparativo puede realizar.

b. La capacidad financiera, la organización y metodología para la ejecución de los trabajos, la experiencia y el cumplimiento del proponente también eran factores objeto de ponderación, según estaba previsto en los numerales 30.5 a 30.8 de los pliegos de condiciones.

Sin embargo, para establecer cuál era el puntaje que le debió corresponder por capacidad financiera, M&R Ingeniería Ltda. debió traer al proceso una prueba técnica que le brindara al juez la suficiente ilustración respecto de sus activos y pasivos totales y de sus activos y pasivos corrientes, con base en lo que reflejaran el balance fiscal, el estado de ganancias y de pérdidas y la declaración de renta del año fiscal 1998, tal como lo exigía el numeral 30.5 de los pliegos de condiciones, pues sólo así se podía calcular la capacidad de trabajo, el índice de endeudamiento y el índice y capacidad de pago de la proponente.

Igual sucede con el factor de organización y metodología en la ejecución de los trabajos. La parte demandante debió acreditar cuál era el puntaje que merecía obtener según la forma en que desarrollaría las obras, la manera como planeaba organizar la estructura administrativa, los frentes de trabajo, el programa de trabajo, la descripción del personal y las condiciones de los equipos ofrecidos.

Para lo anterior, debió acudir a una prueba que brindara la suficiente convicción al juez de que su propuesta se ubicaba en alguno de los rangos de puntaje señalados el numeral 30.6 de los pliegos de condiciones, así:

Organización y metodologíaPuntos
Organización y metodología propuestas excelentes acorde con el tipo de obra, rendimientos adecuados y explicación de la forma como se ejecutarán las distintas actividades.5
Descripción parcial o deficiente de la organización, metodología y las actividades por ejecutar3
No se describe la forma de ejecución de las actividades o no se presenta metodología0

La Sala no cuenta con los suficientes elementos de juicio para determinar con certeza en cuál de los anteriores rangos de puntaje se situaba la propuesta de la demandante, pues desconoce, desde el punto de vista estrictamente técnico, los criterios que, conforme al proyecto de obra que se pretendía ejecutar, podrían servir de parámetro para ponderar si, por ejemplo, el personal propuesto era suficiente para ejecutar los trabajos o para señalar que los equipos ofrecidos por la demandante se ajustaban a las exigencias y a las necesidades de las obras.

Por lo anterior, la Sala no puede calificar si la descripción hecha en la oferta respecto de la organización y metodología era excelente o deficiente.

Resulta apenas natural que así como las entidades estatales integran un comité interdisciplinario conformado por profesionales de distintas áreas (ingenieros, economistas, contadores, abogados, etc.), para evaluar y calificar las propuestas presentadas en el proceso de selección, el juez del conocimiento también requiere del auxilio de profesionales de diversas disciplinas, para ponderar la oferta frente a los factores técnicos y económicos previstos en los pliegos de condiciones y determinar con certeza si la propuesta de la demandante era la mejor y la más conveniente para los intereses de la administración, pues los conocimientos en derecho —que son los que maneja y en los cuales es experto el juez— resultan insuficientes para analizar aspectos absolutamente técnicos, más aún cuando se trata de ofertas presentadas para la celebración de contratos de obra pública, como acá sucede.

Así, pues, la parte actora no logró acreditar que su propuesta fuera la mejor y que, por consiguiente, la entidad demandada le hubiera desconocido el derecho a ser adjudicataria, con lo cual incumplió la carga probatoria que corría a su cargo, según lo previsto por el artículo 177 del C. de P.C.

Por lo anterior, las pretensiones indemnizatorias están condenadas al fracaso.

V. Costas.

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida el 27 de mayo de 2003 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

2. DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 0255 del 9 de mayo de 2000, proferida por el Alcalde de Gramalote, “Por medio de la cual se adjudica una Licitación (sic)”.

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) 21 de junio de 2000.

(3) D. 597/88, art. 2º.

(4) El texto original del artículo 87 del Decreto 01 de 1984 acuñaba la noción de actos separables del contrato, cuyo control se ejercía a través de las “otras acciones” previstas en el mismo código.

(5) Sobre los actos previos o separables del contrato, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, subsección “A”, sentencia del 7 de abril de 2011, exp. 14.827.

(6) En una reciente sentencia de esta subsección, la Sala analizó las distintas hipótesis que se pueden presentar respecto de la declaración de nulidad de los actos previos al contrato, con ocasión de la actividad contractual y el término de caducidad aplicable a cada caso específico (Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, sección tercera, Sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 25.646).

(7) Con la aclaración de que la actuación administrativa no siempre culmina con la celebración del contrato; sin embargo, desde 2006, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido que todos los actos previos proferidos con ocasión de la actividad contractual pueden ser demandados dentro de los treinta (30) días que prevé la norma, incluso aquel que declara desierta la licitación, porque éste también es proferido con ocasión de esa actividad (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, auto del 2 de agosto de 2006, exp. 29.231).

(8) Por regla general, los actos administrativos pueden ser demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (C.C.A., art. 136, num. 2) y a través de la acción de simple nulidad en cualquier tiempo (numeral 1 ibídem).

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, Sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 28.479 (Subsección “A”). En similar sentido, ver: sentencia del 15 de febrero 2012, exp. 19.880 (subsección “C”).

(10) Esta precisión fue destacada recientemente por esta subsección en las ya mencionadas sentencias proferidas dentro de los expedientes 28.479 y 25.646, ambas del 13 de noviembre de 2013.

(11) “ART. 62.—En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

(12) “ART. 121.—Términos de días, meses y años. Modificado. D. 2282/89, art. 1º, num. 65. En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquéllos (sic) en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho.
“Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario”.

(13) Este criterio no lo comparte el ponente de esta decisión; sin embargo, lo acata por respeto a las decisiones de la Sala Plena de la Sección Tercera.

(14) Ver, entre otras: Sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 19.056; Sentencia del 29 de enero de 2009, exp. 13206; Sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 14169; Sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 17783; Sentencia del 26 de abril de 2006, exp. 16041; Sentencia del 11 de marzo de 2004, exp. 13.355; y Sentencia del 19 de septiembre de 1994. exp. 8.071, entre otras.

(15) DROMI, Roberto: “El acto Administrativo”, ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, pág. 125.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, subsección “A”, Sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 29.855.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, subsección “A”, Sentencia del 20 de mayo de 2013, exp. 23.787

(18) Ver pliego de condiciones de la licitación pública 001 de 2000, fl. 388, c. 1.