Sentencia 2000-01545 de mayo 18 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION “A”

Ref. 680012315000200001545 02

Nº Interno: 1837-10

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Luz Marina Bastos Villamarin

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil once

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico se contrae a establecer si la nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999, afecta la legalidad del Decreto Departamental 0401 de 30 de diciembre de 1999.

El juzgador de primera instancia accedió a las súplicas al concluir que la falta de competencia del gobernador para adelantar la modificación de la planta de personal de la Contraloría de Santander se encontraba suficientemente probada con la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander confirmada por el Consejo de Estado, en la cual se declaró la nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999.

Por su parte, la demandada, afirma en el escrito del recurso que para la expedición de los actos acusados, el gobernador de Santander se sujetó a derecho, y lo hizo en ejercicio de las facultades que de manera excepcional le fueron conferidas mediante el artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999.

Agregó que cuando se dispuso la supresión del cargo del demandante, las normas en que se fundamentó se encontraban vigentes y que las consecuencias de la nulidad declarada en relación con un acto que le sirve de fundamento a otro no pueden extenderse en razón a la presunción de legalidad que lo ampara y porque los efectos de tal figura se entienden a futuro.

La Sala se aparta de la argumentación expuesta por la entidad demanda en defensa de la legalidad del Decreto 0401 de 1999, por las razones que a continuación se exponen:

La Ordenanza 050 de 1999 en el artículo 2º confirió facultades extraordinarias al gobernador para que, entre otras, expidiera la planta de personal de la contraloría departamental de conformidad con los preceptos legales.

Con fundamento en dicha facultad, el gobernador estableció la estructura administrativa de la Contraloría Departamental de Santander mediante el Decreto 400 de 1999, y posteriormente expidió el Decreto 401 de 1999 por el cual suprimieron unos cargos, entre ellos, 9 de Secretaria Mecanógrafa I 540, como el que venía desempeñando la señora Luz Marina Bastos Villamaría.

El Consejo de Estado mediante sentencia de 27 de septiembre de 2007 proferida en el expediente 680012315000200000168 (4731-05), confirmó la sentencia del Tribunal de Santander mediante la cual se declaró la nulidad del artículo segundo literal e) de la Ordenanza 050 de 1999, por considerar que había sido expedida irregularmente, por cuanto la iniciativa tendiente a la determinación de la estructura de la contraloría no provenía del contralor, único autorizado por la ley, sino del gobernador, incurriendo así en violación del artículo 3º de la Ley 330 de 1996. Dicha norma, señala, que la competencia para fijar la estructura y planta de personal de las contralorías departamentales es atribución de las asambleas, a iniciativa de los contralores.

Con base en lo anterior, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad del Decreto 401 de 1999, al encontrar que se había configurado el vicio de falta de competencia del gobernador de Santander para suprimir cargos y que “los efectos de la providencia son ex tunc o retroactivos, y de cosa juzgada”, decisión con la que esta Corporación está de acuerdo, por lo siguiente:

El numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, dispone:

“ART. 66.—Pérdida de fuerza de ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderá su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

...

2º Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

...”.

En el sub exánime la pérdida de fuerza de ejecutoria se presenta como consecuencia de la desaparición de un presupuesto de derecho indispensable para su existencia, en este caso no sólo ha desaparecido el acto general que le servía de sustento sino que la legalidad de dicho acto fue desvirtuada en un proceso de nulidad.

Así el artículo 175 del código Contencioso Administrativo en lo relevante al presente caso prevé:

“...

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios.”

Es preciso señalar que la nulidad declarada de los actos administrativos produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o “ex tunc”, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la que tiene lugar cuando por otras causas desaparece el fundamento de derecho del acto, como ocurre por ejemplo con la declaración de inexequibilidad de una ley, la cual como regla general, tiene consecuencias a futuro, o “ex nunc”, sin afectar la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron.

No obstante lo anterior, en casos excepcionales, los efectos de las decisiones de la Corte Constitucional por así disponerlo en ellos, se retrotraen a situaciones consolidadas durante la vigencia de una norma declarada inconstitucional.

Es así, como mediante Sentencia C-722 de 1999 dispuso el retiro del ordenamiento jurídico el Decreto 1178 del 29 de junio de 1999, en consideración a que la norma que le confirió facultades legislativas extraordinarias al ejecutivo y que sirvió de base para su expedición, artículo 120 de la Ley 489 de 1998, había sido declarado inexequible(1) , pues por unidad de materia resulta igualmente inconstitucional.

En esas condiciones, el decreto demandado (401/99) debe correr la misma suerte, imponiéndose la confirmación de la sentencia del tribunal que declaró su nulidad, sin argumentación adicional.

En relación con la solicitud de la entidad demandada en el sentido de no ordenar el reintegro dado que en la planta que actualmente está contemplada actualmente en la entidad establecida por la Ordenanza 035 de 2008, conformada por 96 empleos, no existen posibilidades de reincorporación, observa la Sala que el anterior argumento debe ser objeto de prueba, no obstante, no aparece en el plenario elemento de juicio alguno que demuestre la afirmación de la entidad.

Además, es preciso tener en cuenta que la consecuencia necesaria de la nulidad de los actos demandados es la de retrotraer las cosas al estado anterior, por tal motivo es del caso que a título de restablecimiento del derecho se ordene además del pago de las sumas dejadas de percibir por concepto de salarios y demás emolumentos dejados de percibir, el reintegro de la actora al cargo que venía desempeñando o a uno equivalente.

De otra parte y en relación con el restablecimiento del derecho observa la Sala que el tribunal no se pronunció en relación con la solución de continuidad para efectos laborales y prestacionales, aspecto que fue objeto de petición en la demanda, motivo por el cual, es del caso adicionar para referirse sobre el particular, en el sentido de declarar que la misma no debe operar desde la fecha de su retiro hasta su reintegro para todos los efectos salariales y prestacionales.

Por las razones que anteceden, se confirmará la providencia del tribunal por la cual accedió a las súplicas de la demanda y se adicionará en el sentido de ordenar que dentro del restablecimiento del derecho allí declarado no habrá solución de continuidad en la prestación de los servicios de la actora para efectos legales y prestacionales entre la fecha de retiro y la de reintegro.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMANSE los numerales primero, segundo, cuarto y quinto de la sentencia de 11 de abril de 2008 por la cual se declaró la nulidad del Decreto 401 de 30 de diciembre de 1999, expedido por el Gobernador del Departamento de Santander, en cuanto suprimió el cargo que desempeñaba Luz Marina Bastos Villamarín.

2. ADICIÓNASE el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia que quedará de la siguiente forma:

“Tercero: A título de restablecimiento del derecho, se ordena al departamento de Santander, contraloría departamental, reintegrar a Luz Marina Bastos Villamarin, actora en este proceso, al cargo de “secretaria mecanógrafa I 540” de la planta de personal de la Contraloría Departamental de Santander y pagarle, debidamente indexados, los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde su desvinculación laboral hasta su efectivo reintegro, debiendo descontarse de dicha suma, también debidamente indexado, el monto de la indemnización que se le pagó por la supresión del cargo que desempeñaba, así como también el monto de los demás conceptos laborales pagados con ocasión de la supresión, prosperando así, de oficio, en forma parcial, la excepción de pago.

Declárase que no hay solución de continuidad en los servicios prestados desde el retiro de la actora hasta su reintegro de conformidad con la parte motiva de esta providencia”.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha».

Este documento fue creado a partir del original obtenido en el Consejo de Estado.

(1) En Sentencia C-702 de 1999.