Sentencia 2000-01551 de diciembre 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Proceso: 250002326000200001551-01 (30881)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Julio Cesar Calderón Rodríguez y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros

Acción: reparación directa

Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil catorce.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 12 de enero de 2005, proferida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1.1. Síntesis del caso.

El 10 de julio de 2000, los señores Julio Cesar Calderón Rodríguez y Fanny Marín Gallego(1), quienes manifestaron actuar en su propio nombre y en representación de Carolina Orrego Marín, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, superintendencias Bancaria y de Economía Solidaria, con el objeto de que se declare su responsabilidad, por los perjuicios causados por la falta de control y vigilancia oportuna sobre las cooperativas de ahorro y crédito, como era su obligación hacerlo.

Los demandantes sostienen que, en el año de 1994, abrieron CDATS en la Cooperativa Multiactiva Andina Coandina Ltda., con la suma de $ 72.0000.000. Alegan que desde un comienzo la cooperativa “estaba sin mayores solvencias económicas, sin un buen manejo financiero y sin un control efectivo del extinto Dancoop, quien otorgó la personería”, dando lugar a la cesación de pagos de intereses a los ahorradores y no devolución del capital, “como producto de las apropiaciones de bienes por los actos de corrupción y flagrante violación a la ley de los gerentes de turno”.

La parte actora pone de presente que adelantó en contra de Coandina Ltda. acción penal por el delito de estafa y proceso de nulidad de la “negociación” a la que llegó con la cooperativa, quien, según su versión, le entregó un inmueble como pago del capital ahorrado. Al respecto, explica:

“Se orquestó toda la estafa y la defraudación por su gerente y administrador Hernán Rivera Galvis y Teresa Ruíz en la junta de 1997, pero en julio de 1998 se entregaron las llaves del bien, que aún no estaba desocupado por la cooperativa, pues quedaron avisos, cortinas, una caja fuerte, que aún reposan allí, según escrituración amañada e ilegal, violando las leyes, aspectos que se debaten en la fiscalía 140, Juzgado 22 Civil del Circuito y Juzgado 15 Civil del Circuito de la ciudad capital, realmente sin cumplir con el requisito de ayudarlo a vender, por ello el incumplimiento de esta promesa y de la entrega en fecha julio 30 de 1998, se tiene como perfeccionada la estafa y es esta la fecha en que realmente se debe tener por parte del honorable tribunal para el tiempo de caducidad de la acción y no la fecha de escrituración, ya que una vez recibido el inmueble empieza mi patrocinado a reaccionar ante el letargo a que fue sometido por la agrupación evangélica que tenía como filial la Cooperativa Coandina y que basándose en adoctrinamiento y buenos tratos, estafaron a mis poderdantes.

Los actores en cabeza del señor Julio Cesar Calderón efectuaron las reclamaciones ante la Cooperativa Multiactiva Andina Coandina Ltda. y fue un rotundo no el recibido, argumentando que la negociación se realizó con visos legales, hechos que como se anotó cursan en la denuncia 3989564 de la fiscalía 140 de la capital, por lo que están siendo indagados los representantes legales, además cursa proceso de nulidad en el juzgado 22 civil del circuito y ante continuas presiones de las entidades que se le adeudan, hubo mi representado que conciliar bajo presión y con la amenaza de someter su capital al proceso liquidatorio que ha sido manejado al antojo por la entidad cooperativa, sin que garantice una décima parte de los ahorrado sin intereses y sin saberse cuándo (..).” (fls. 3-5, cdno. 1).

1. Primera instancia.

1.1. La demanda.

1.1.1. Pretensiones.

Con base en los anteriores hechos, la parte actora impetra las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que se declare responsable administrativamente a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Economía Solidaria, por la falla del servicio, en el defectuoso control del ahorro público, permitiendo que la Cooperativa Multiactiva Andina Coandina Ltda., defraudara a los esposos ahorradores Fanny Marín Vallejo y Julio Cesar Calderón Rodríguez y a la menor Carolina Orrego Marín.

2. Que se declare responsable administrativamente a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Economía Solidaria, por los perjuicios materiales y morales ocasionados con la pérdida de los ahorros de toda la vida de los demandantes Julio Cesar Calderón Rodríguez, Fanny Marín Vallejo, quienes actúan en nombre propio y de su nieta menor Carolina Orrego Marín, quien también actúa como demandante.

Condenar en consecuencia al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Superintendencia Bancaria al pago de los perjuicios de orden material, presentes y futuros, que se estiman como mínimo en la suma de $ 134.472.557,46 o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso o en su defecto en forma genérica o se regule de conformidad con el procedimiento estatuido en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil”.

Así mismo, los accionantes solicitan el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo (fl. 2, cdno. 1).

En el acápite de cuantía, los actores discriminan los perjuicios materiales en i) daño emergente, estimado en la suma de $ 76.372.557,46, por concepto de capital ahorrado, honorarios de abogados, pagos de servicios públicos y pólizas y ii) lucro cesante en la cantidad de $ 48.100.000, representada en los intereses causados. De igual forma, solicitan el reconocimiento y pago de 2.500 gramos de oro, para cada uno de los demandantes (fls. 5-7 cuaderno 1).

1.2. La defensa de los demandados.

1.2.1. La Superintendencia de la Economía Solidaria se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se atuvo a lo demostrado en el proceso. Formuló las excepciones que denominó “caducidad”, “ausencia del daño determinado”, “prejudicialidad penal y civil”, “falta de legitimación por pasiva e imposibilidad de adelantar una actuación jurídica diferente”, “enriquecimiento sin justa causa”, “ausencia de los requisitos de la responsabilidad fundada en la falla del servicio” e “indebida representación por activa frente a uno de los demandantes”.

La entidad pública demandada fundó como sigue las excepciones propuestas:

Caducidad. Al respecto, la Superintendencia de la Economía Solidaria sostuvo:

“(...) la fecha de caducidad está determinada por la fecha en que ocurrió el hecho del cual se pretende derivar la responsabilidad alegada, que no es otro que el acuerdo de pago que supuestamente vulneró los derechos de los demandantes, fecha desde la cual han transcurrido más de dos años, pues la tradición del inmueble que perfeccionaba el acuerdo se verificó el 5 de agosto de 1997, al igual que la fecha del documento de cesión de cartera que demuestra que esta se realizó el 23 de junio de 1997”.

Ausencia del daño determinado. La accionada adujo que el daño por el que se reclama reparación no puede ser indemnizado, en la medida en que i) la cooperativa está en proceso de liquidación y ii) los demandantes llegaron a un acuerdo de pago que sustituyó la obligación de cancelar la suma representada en CDATS, por la entrega de un inmueble y la cesión de cartera.

Prejudicialidad penal y civil. La accionada señaló que, si la parte actora pretende derivar la falla del servicio en un hecho punible, como lo son las negociaciones fraudulentas de los representantes de la cooperativa, hasta tanto la justicia penal no determine la existencia del delito, no puede indemnizarse. Igual argumentación respecto a la validez del acuerdo celebrado por los actores con Coandina Ltda., sometida a conocimiento de la justicia civil.

Falta de legitimación por pasiva e imposibilidad de adelantar una actuación jurídica diferente. La entidad alegó que para la época de los hechos no tenía existencia legal y, por tanto, no puede atribuírsele la falla del servicio alegada en la demanda.

Enriquecimiento sin justa causa. La demandada fundó la “excepción” en que los accionantes llegaron a un acuerdo de pago con la cooperativa y, por tanto, la obligación se extinguió, “al punto que los demandantes no se hicieron parte en el proceso liquidatorio”.

Ausencia de los requisitos de la responsabilidad fundada en la falla del servicio. La superintendencia sostuvo que cumplió con el procedimiento previsto en la ley, comoquiera que, una vez presentada la queja formulada por los actores, dio traslado a la cooperativa.

Indebida representación por activa frente a uno de los demandantes. Por último, la accionada evidenció que la señora Fanny Marín Gallego, abuela de la menor Carolina Orrego Marín, no puede representarla legalmente, en los términos del artículo 306 del Código Civil (fls. 48-59, cdno. 1).

1.2.2. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público también se opuso a las súplicas. Defendió la legalidad de su actuación y puso de presente que el Gobierno Nacional expidió un sinnúmero de decretos con miras a contrarrestar la crisis del sector financiero y cooperativo, por la que atravesaba el país en el año 1998. Propuso las excepciones que denominó i) caducidad, fundada en que la disolución y liquidación de la Cooperativa Coandina Ltda. ocurrió el 30 de agosto de 1997, por lo que la demanda presentada el 10 de julio de 2000 fue extemporánea; ii) “improcedencia del fundamento de la acción”, bajo el argumento de la inexistencia del daño, comoquiera que la cooperativa está en proceso de liquidación y solo hasta que ello termine se tendrá certeza sobre el perjuicio causado y iii) “improcedencia de la acción utilizada”, en la medida en que, para la fecha de los hechos, la supervisión, vigilancia y control estaba a cargo del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas —Dancoop— (fls. 103-114, cdno. 1).

1.2.3. La Superintendencia Bancaria se opuso a las pretensiones. Formuló las excepciones que denominó i) “petición antes de tiempo”, en el sentido de que la cooperativa está en proceso de liquidación, razón por la cual, en este momento, el daño carece de certeza para ser indemnizado; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, para la fecha de los hechos, la inspección, vigilancia y control le correspondía a Dancoop, en los términos de la Ley 70 de 1988 y el Decreto 1134 de 1989 e iii) inepta demanda, comoquiera que, a su parecer, el libelo no relaciona los hechos y omisiones a ella atribuibles, tampoco se allegó el registro civil de la menor Carolina Orrego Marín.

De igual forma, la entidad pública se remitió a las excepciones propuestas por la Superintendencia de la Economía Solidaria y a las que el juez encuentre probadas (fls. 267-286, cdno. 1).

1.3. Alegatos de conclusión.

1.3.1. La parte actora insistió en la responsabilidad de las entidades públicas demandadas, por los perjuicios causados a los demandantes. Puso de presente que las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas —Dancoop— fueron asumidas por la Superintendencia de la Economía Solidaria, razón por la cual le corresponde responder por los hechos alegados en la demanda (fls. 414-428, cdno. 1).

1.3.2. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las superintendencias Bancaria y de la Economía Solidaria reiteraron los argumentos expuestos en las contestaciones de la demanda (fls. 498-509, cdno. 1).

1.4. Sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia de 2 de enero de 2005, la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca puso de presente que la acción fue interpuesta dentro de la oportunidad legal. Al respecto, sostuvo:

“(...) según las pruebas obrantes en el proceso encuentra la Sala que mediante escritura pública 1567 de 24 de agosto de 2000, tras realizarse una serie de negocios jurídicos entre el ahora demandante y Coandina Ltda., se transigió la controversia que cursaba en el Juzgado 22 del Circuito de Bogotá y se lo reconoció como acreedor quirografario. En consecuencia es ese el momento a partir del cual el accionante tuvo certeza del daño causado, encontrándose que la acción de reparación directa se instauró dentro del término previsto por la ley”.

A renglón seguido, el tribunal encontró acreditada la excepción de indebida representación de la menor Carolina Orrego Marín y falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia Bancaria y de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Determinó que, de conformidad con la Ley 454 de 1998, las cooperativas multiactivas, incluidas las integrales con sección de ahorro y crédito, quedaron sometidas a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de la Economía Solidaria. Así mismo, consideró infundada la excepción denominada “prejudicialidad penal y civil”, comoquiera que la investigación penal y la acción civil no “influyen directamente en el tema que aquí se debate ni incide en forma tal que afecte la decisión del presente proceso”. Por último, consideró que las demás “excepciones” hacían parte del análisis de fondo del sub lite, razón por la cual no ameritaban un pronunciamiento previo.

En relación con el fondo del asunto, el a quo encontró acreditado el daño, empero no la imputación del mismo a la acción u omisión de la Superintendencia de la Economía Solidaria. Concluyó que, “(...) si bien la Cooperativa Coandina Ltda. estaba sometida al control y vigilancia del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, no se demostró cuál fue la omisión concreta que permitió que la cooperativa haya llegado al estado de quiebra y consecuente pérdida del dinero de los ahorradores, pues nada de ello fue historiado y demostrado en el proceso”. Al tiempo, puso de presente la legalidad de la actuación de la entidad, comoquiera que “(...) en el proceso obra copia del memorando GCD-0661 del coordinador del grupo de competencia de Dansocial, dirigido a la superintendente delegada para la supervisión de las organizaciones de la economía solidaria con actividad real, de fecha 13 de septiembre de 2001, en el que se resumen las actuaciones surtidas en la fecha de la investigación administrativa iniciada por Dansocial a la Cooperativa Coandina”.

Por lo anterior, el tribunal negó las pretensiones (fls. 512-524, cdno. ppal.).

2. Segunda instancia.

2.1. Recurso de apelación(2). 

Inconforme, la parte actora impugna la decisión. Insiste en la responsabilidad de las entidades públicas demandadas, porque no ejercieron en forma adecuada, oportuna y diligente las funciones previstas en el ordenamiento jurídico, particularmente en cuanto a la inspección, vigilancia, control e intervención, sobre las cooperativas multiactivas, como era el caso de Coandina Ltda. Del contenido de la alzada se transcriben los siguientes apartes:

“Las pruebas fundamentales donde se demuestra el daño y el nexo causal se encuentran en los folios 353 a 388 donde se hace un recuento histórico de cómo son responsables los directivos de la Cooperativa Multiactiva de la estafa cometida contra mis representados, sin que la administración se inmutara un ápice para impedir una defraudación.

(...)

Y es que los informes que hace Dansocial y Supersolidaria de lo poco investigado y tardíamente sancionado a la Cooperativa Multiactiva Andina fue que los pasivos ascendían a más de diez veces los activos, que se dejaron ingresar millonario fondos de entidades del Estado y convirtieron en una desventaja de 6 a 1 en contra de los pequeños ahorradores como mis humildes mandantes, eso se llama nexo causal, que la quiebra de la cooperativa fue por negligencia, tardanza, omisión, actuó pero tardíamente, no actuó pues debió intervenir la cooperativa ya que las quejas eran constantes y las cuantías millonarias, además funcionaban otras sucursales en número de cuatro, sin el debido permiso ni licencia, aspecto que ameritaba sanción y suspensión de su licencia dada en el año 1982”.

Por lo anterior, la parte demandante solicita se revoque la sentencia denegatoria de las súplicas (fls. 526-527, cdno. ppal.).

2.2. Alegaciones finales.

De esta oportunidad hicieron uso las partes, reiterando los argumentos expuestos en el transcurso del proceso (fls. 573-639, cdno. ppal.).

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia que negó pretensiones, dado que la cuantía alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(3), para que esta Sala conozca de la acción de reparación directa en segunda instancia.

2. Asunto que la Sala debe resolver.

Debe la Sala considerar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 12 de enero de 2005, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a establecer si el daño alegado en la demanda resulta imputable a la entidad pública, por omisión en la prestación del servicio de vigilancia, control y supervisión de las cooperativas de ahorro y crédito. De ser ello así, la sentencia habrá de ser revocada para, en su lugar, disponer la reparación que corresponda.

Debe en consecuencia la Sala entrar a analizar los hechos probados, con miras a determinar si hay lugar a la declaratoria de responsabilidad que la parte actora endilga a la administración accionada.

Lo anterior, no sin antes resolver las excepciones propuestas.

2.1. Resolución de excepciones.

Caducidad

La Superintendencia de la Economía Solidaria sostuvo que la fecha de caducidad está determinada por la fecha en que se perfeccionó el acuerdo, esto es el 5 de agosto de 1997, poniendo de presente, además, que hubo cesión de cartera el 23 de junio de 1997.

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público anotó que la disolución y liquidación de la Cooperativa Coandina Ltda. ocurrió el 30 de agosto de 1997, por lo que la demanda presentada el 10 de julio de 2000 fue extemporánea.

Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad para aquellos eventos en los cuales determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Esa figura no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, de acuerdo con lo previsto las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001; tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(4).

En relación con la caducidad de la acción de reparación directa, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa” (resaltado fuera de texto).

La jurisprudencia de la Sección Tercera ha interpretado esa norma en aplicación de los principios pro actioni y pro damato según los cuales, en algunos casos, el término de caducidad debe empezar a contarse a partir de la fecha en la cual el interesado tuvo conocimiento del hecho que produjo el daño, que puede coincidir con la ocurrencia del mismo en algunos eventos, pero en otros casos no. Así, en auto del 30 de enero de 2003(5), reiterado en varias providencias(6), se dijo:

“Si bien es cierto que el inciso 4º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece que el término de caducidad para instaurar la acción de reparación directa se cuenta a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajeno por causa de trabajos públicos, dicha norma entendida de manera racional debe interpretarse en el sentido de que no basta con la realización pura y simple del hecho causante del daño sino que es necesario que haya sido conocido por el afectado, lo cual en la mayoría de las veces ocurre al mismo tiempo. Sin embargo, cuando la producción de esos eventos no coincida temporalmente, el principio pro actione debe conducir al juez a computar el plazo de caducidad a partir del momento en el cual el demandante conoció la existencia del hecho dañoso por la sencilla razón de que solo a partir de esta fecha tiene un interés actual para acudir a la jurisdicción.

Así mismo, en el derecho español existe una línea doctrinaria y jurisprudencial orientada por el principio pro damato que busca aliviar los rigores de las normas que consagran plazos extintivos para el ejercicio de las acciones y aboga por la cautela y el criterio restrictivo con el que deben interpretarse y aplicarse dichas normas(7)(8).

En forma pacífica y reiterada, la jurisprudencia de la corporación ha considerado que en aquellos casos en los cuales no resulte clara la observancia del término de caducidad, debe computarse desde el conocimiento del hecho dañoso y no a partir de su ocurrencia.

De conformidad con el anterior criterio jurisprudencial, para la Sala, la regla general, consiste en que el término de caducidad, según el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, debe contabilizarse a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho que originó el daño y, única y exclusivamente, en aquellos casos en los cuales el conocimiento, concreción o magnitud del daño padecido ocurre con posterioridad, será desde este último instante —y no más allá— en que se computará el término de caducidad.

En el presente asunto, la Sala considera le asiste razón al a quo, en el sentido de encontrar que la acción fue interpuesta dentro de la oportunidad legal, incluso antes de que se consolidara y concretara el daño.

Según las pruebas obrantes en el proceso encuentra la Sala que mediante escritura pública 1567 de 24 de agosto de 2000, tras realizarse una serie de negociaciones entre el señor Julio Cesar Calderón Rodríguez y Coandina Ltda., se transigió la controversia que cursaba en el Juzgado Veintidós del Circuito de Bogotá y se lo reconoció como acreedor quirografario.

En efecto, el día en mención las partes en mención dejaron constancia de que el señor Calderón Rodríguez tenía a su favor CDATS en la cooperativa, por la suma de $ 72.000.000 y que, ante la incapacidad económica de Coandina Ltda. para pagar los títulos, el 3 de julio de 1997, el actor aceptó, como forma de pago, la cesión de los derechos que le correspondía, en la promesa de compraventa suscrita el 20 de octubre de 1994, sobre el local comercial 9-40, identificado con el folio de matrícula 50C-231267, por valor de $ 462.725.489 y, para completar el valor total de la acreencia recibió, a título de cesión de crédito, la suma de $ 16.300.000, a través una letra de cambio.

La transferencia de la propiedad del inmueble se realizó mediante escritura pública 2606 de 16 de julio de 1997; empero, el señor Julio Cesar manifestó su inconformidad “al verse compelido a recibir como pago de la acreencia un bien sustancialmente diferente al debido”, por lo que adelantó acción ordinaria en contra de la cooperativa, con el objeto de que se declarara la nulidad de la negociación. Lo anterior dio lugar a que las partes en conflicto transaran sus diferencias, acuerdo que quedó plasmado en la escritura pública 1567 de 24 de agosto de 2000. El mismo día, el señor Calderón Rodríguez recibió las llaves del local comercial (fl. 258, cdno. 1) y el 4 de septiembre siguiente, el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá aprobó la transacción y decretó la terminación del proceso (fl. 189, cdno. 2).

Como resultado de la transacción, el 11 de octubre de 2000, mediante Resolución 13, el liquidador de Coandina Ltda. reconoció al señor Julio Cesar Calderón Rodríguez como acreedor, en cuantía de $ 55.700.000, anotando que el crédito entraría a formar parte de los denominados créditos quirografarios de quinto orden, con cargo y según las reglas del proceso liquidatorio (fls. 190-191, cdno. 1).

Es a partir de ese momento en que la parte actora adquiere certeza sobre la concreción y magnitud del daño causado, por lo que la demanda presentada el 10 de julio de 2000, lo fue en tiempo.

La Sala debe anotar que el daño no se originó en la disolución y liquidación voluntaria de la cooperativa del 30 de agosto de 1997, por cuanto, según el contenido del Acta 13, el señor Julio Cesar Calderón Rodríguez, en su condición de socio, estuvo de acuerdo con la decisión.

Prejudicialidad penal y civil

La accionada señaló que si la parte actora pretende derivar la falla del servicio en un hecho punible, como lo son las negociaciones fraudulentas de los representantes de la cooperativa, hasta tanto la justicia penal no determine la existencia del delito, no puede indemnizarse. Igual argumentación respecto a la validez del acuerdo celebrado por los actores con Coandina Ltda., sometida a conocimiento de la justicia civil.

Al respecto, la Sala considera que le asiste razón al tribunal, en el sentido de que la investigación penal y la acción civil no “influyen directamente en el tema que aquí se debate ni incide en forma tal que afecte la decisión del presente proceso”.

El ordenamiento jurídico colombiano consagró dos cauces procesales adecuados, independientes y principales para obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de una conducta punible, en ese sentido, la finalidad de ambos instrumentos es la misma; sin embargo, pueden presentarse casos de prejudicialidad en materia penal, pero solo en las hipótesis contempladas por el artículo 57 del Decreto-Ley 2700 de 1991, a cuyo tenor:

“ART. 57.—Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa”.

Así cuando el resultado del proceso penal sea una declaración en alguno de los sentidos reseñados no será viable darle prosperidad a las pretensiones resarcitorias de la parte civil(9).

Aunado a lo anterior, cabe precisar que, ha sido tesis reiterada en la jurisprudencia de la Sección la posibilidad del juez de la responsabilidad estatal de apartarse de la sentencia penal, o su equivalente, en razón de las diferencias sustanciales de una y otra, lo que impide deparar el mismo trato, hasta el punto que, así no se establezca responsabilidades personales que involucren agentes estatales con connotaciones penales, de eso no se sigue que el daño antijurídico no tenga que ser reparado, e igualmente, podrá el juez administrativo declarar responsable al Estado a pesar de la absolución(10).

Indebida representación por activa frente a uno de los demandantes

La Superintendencia de la Economía Solidaria evidenció que la señora Fanny Marín Gallego, abuela de la menor Carolina Orrego Marín, no puede representarla legalmente, en los términos del artículo 306 del Código Civil (fls. 48-59, cdno. 1).

En similares términos la Superintendencia Bancaria formuló la excepción de inepta demanda, comoquiera que, a su parecer, el libelo no relaciona los hechos y omisiones a ella atribuibles, tampoco se allegó el registro civil de la menor Carolina Orrego Marín.

Al respecto, la Sala considera que no tiene vocación de prosperidad, en la medida en que i) el libelo cumple con las exigencias del artículo 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y los hechos alegados permiten tener claridad sobre la causa petendi y ii) en la actuación reposa el poder otorgado por la progenitora de la menor y el registro civil correspondiente (fls. 197-201 y 330, cdno. 1). No obstante, la Sala encuentra que no está acreditado el interés que le asiste a la menor Orrego Marín para actuar en el presente asunto, en la medida en que no se acreditó que haya tenido cuentas de ahorro o CDATS en la Cooperativa Coandina Ltda.

En cuanto a la ausencia del daño determinado, falta de legitimación por pasiva e imposibilidad de adelantar una actuación jurídica diferente; enriquecimiento sin justa causa y ausencia de los requisitos de la responsabilidad fundada en la falla del servicio; improcedencia del fundamento de la acción y petición antes de tiempo, la Sala considera que los medios de defensa argüidos por la demandada no corresponden a verdaderos medios exceptivos y, por tanto, no ameritan un pronunciamiento previo, pues no están dirigidos a extinguir, dilatar o modificar la pretensión procesal a través de elementos nuevos dentro del proceso, cuya finalidad no es otra que obtener la absolución de las pretensiones, las cuales, desde luego, deberán ser analizadas al momento de definir el fondo del asunto, en el que resulta necesario analizar la normatividad que regula la materia y establecer la responsabilidad de las entidades públicas demandadas, tal y como se hará en el acápite correspondiente.

2.2. Hechos probados.

Serán tenidos en cuenta los documentos aportados por la parte actora en las oportunidades legales, los remitidos por la entidad pública demandada, las respuestas de diversas autoridades a los requerimientos del tribunal y los testimonios recibidos en el curso del presente asunto, pues se trata de pruebas decretadas y practicadas dentro de las oportunidades procesales.

De conformidad con el acervo probatorio que reposa en la actuación, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

2.2.1. Debido a la crisis financiera y cooperativa por la que atravesó el país en los años 1997 y 1998 y, debido a los malos manejos por parte de los directivos, la Cooperativa Multiactiva Andina Coandina Ltda. resultó seriamente afectada, al punto de liquidarse. El señor Julio Cesar Calderón Rodríguez era socio y tenía aportes en la entidad crediticia por la suma de $ 72.000.000. Coandina Ltda. en liquidación acepta la existencia de la obligación, empero da cuenta de un acuerdo de pago y transacción celebrada con el demandante.

En la actuación está acreditado que, previa a la liquidación de la cooperativa, el Estado tomó medidas para contrarrestar la situación financiera, adelantó investigación administrativa, pero no se logró restablecer la crisis del establecimiento.

Dentro de dicho procedimiento se destacan, por orden cronológico y entre otras, las siguientes actuaciones que interesan al proceso así:

a) De conformidad con el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, la Cooperativa Multiactiva Andina Ltda. Coandina Ltda. es una entidad sin ánimo de lucro, con personería jurídica otorgada por Dancoop, el 27 de julio de 1982, con patrimonio propio representado en la suma de $ 482.307.000 (fls. 265-266, cdno. 1).

b) El 19 de diciembre de 1996 y el 21 de enero de 1997, la Cooperativa Coandina Ltda. emitió los CDATS 0814 y 0822 a favor de los señores Julio Cesar Calderón Rodríguez y Fanny Marín Vallejo, por las sumas de $ 62.000.000 y $ 9.000.000 (fls. 59-60, cdno. 2).

c) El 16 de junio de 1997, los señores Jaime Lombana Ordóñez, representante de Coandina Ltda. Y Julio Cesar Calderón Rodríguez suscribieron contrato de compraventa del local comercial 9-40, ubicado en el edificio Cataluña, por valor de $ 45.000.000. De ello da cuenta la escritura pública 2606 (fls. 80-91, cdno. 1).

d) El 30 de agosto siguiente, mediante Acta 13, los socios de la Cooperativa Multiactiva Andina Coandina Ltda. asistieron a la asamblea general convocada para disolver la sociedad y entrar en proceso de liquidación. Para el efecto se nombró el liquidador. A la misma acudió el señor Julio Cesar Calderón, en su calidad de socio. En el documento consta que “los CDATS y ahorros no entrarán a la base liquidadora y deben ser cancelados con prioridad, con base en la recuperación de cartera”. Todos los socios estuvieron de acuerdo con la disolución y liquidación de la cooperativa, sin votos en blanco ni abstenciones (fls. 119-125, cdno. 1).

El 11 de noviembre del mismo año, Dancoop dio el visto bueno al acta y, al tiempo, impartió instrucciones para proceder a la liquidación (fls. 126-128, cdno. 1).

e) El 16 de noviembre de 1998, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el Decreto 2330, “Por el cual se declara el Estado de emergencia económica y social”, en todo el territorio nacional, debido al deterioro de la situación de los establecimientos de crédito y la crisis financiera internacional (fls. 169-191, cdno. 1).

El mismo día, mediante el Decreto 2331, dicho ministerio dictó medidas tendientes a resolver la situación de los sectores financiero y cooperativo, con el objeto de aliviar la situación de los deudores por créditos de vivienda y de los ahorradores de las entidades cooperativas en liquidación, mediante la creación de mecanismos institucionales y de financiación (fls. 174-188, cdno. 1).

f) El 16 de febrero de 1999, los señores Julio Cesar Calderón Rodríguez, Fanny Marín Gallego y Carolina Orrego Marín, a través de apoderado, presentaron denuncia penal en contra de los directivos de la Cooperativa Multiactiva Andina Coandina Ltda., por los delitos de estafa y abuso de confianza (fls. 16-23, cdno. 2).

Con ocasión de la defraudación de los dineros de los ahorradores y socios, el señor Calderón Rodríguez también presentó quejas a Dancoop, Superintendencia de la Economía Solidaria, Defensoría del Pueblo y Procuraduría General de la Nación (fls. 43-59, cdno. 2).

g) El 26 del mismo mes y año, el liquidador de la Cooperativa Multiactiva Andina Coandina Ltda. informó al señor Julio Cesar Calderón Rodríguez que no era posible cancelar el capital ahorrado en los CDATS, en la medida en que suscribió un contrato de compraventa y autorizó la cesión de cartera, como pago de la obligación adeudada. El siguiente es el contenido de la comunicación:

“En primer lugar nos permitimos manifestar a usted que resulta legalmente imposible proceder a efectuar la provisión especial y necesaria a que se refiere su derecho de petición, para cancelar los CDATS mencionados, por las circunstancias que a continuación me permito señalar:

1) En razón a los CDATS señalados y con el único fin de cancelar las obligaciones a cargo de Coandina Ltda., en liquidación, derivada de tales títulos, el día 3 de julio de 1997 se suscribió entre el representante legal de la entidad y usted, un contrato de cesión de derechos, respecto de la promesa de compraventa suscrita igualmente por Coandina Ltda. y el señor Jaime Lombana, del local de la calle 61 Nº 9-40, contrato debidamente aceptado por cada una de las partes intervinientes y por cuya virtud se otorgó la escritura pública 2606 del 16 de julio de 1997, otorgada en la Notaría 13 de Bogotá, mediante la cual el señor Jaime Lombana Ordóñez le hace tradición del dictado inmueble, documento este último registrado en el folio de matrícula respectivo el día 5 de agosto de 1997 y del cual sin equívoco alguno se deduce que usted es el propietario del señalado inmueble.

2. Además de lo anterior y para cancelar la misma obligación Coandina Ltda. a través de su representante legal le cedió a su favor la cartera por $ 16.300.000 que el señor Manuel Herrera Bonilla adeudaba a la entidad, por cuya razón y a instancia del nuevo acreedor, es decir usted, se suscribieron nuevos títulos y de los cuales la entidad no ha vuelto a tener conocimiento alguno.

3. Así las cosas Coandina Ltda. en liquidación no reconoce la existencia de obligación alguna a su favor, por cuanto, previamente a su estado de liquidación se procedió a cancelar la misma mediante las daciones de pago señaladas en los numerales uno y dos del presente escrito, las cuales, conforme a los documentos existentes en nuestro poder, fueron libremente aceptadas por usted, por lo cual no es posible acceder a una petición similar en tal sentido, por cuanto ello implicaría un doble pago, además de que legalmente es imposible.

Conforme a lo anterior y dado el pago realizado, los CDATS mencionados no figuran en la contabilidad de Coandina Ltda. como pendientes de pago, así como tampoco figuran como activos de la entidad los bienes a que nos hemos referido y que le fueron entregados bajos las preceptivas de ley y en arreglo a su legítima voluntad, la cual creemos es la que usted pretende desconocer (fls. 78-79, cdno. 1).

h) El 3 de marzo de 1999, el señor Julio Cesar Calderón Rodríguez, a través de apoderado, adelantó proceso ordinario en contra del señor Jaime Lombana Ordóñez y la Cooperativa Coandina Ltda., con el objeto de obtener la nulidad del contrato de compraventa y de la cesión de derechos, fundado en que el segundo de los nombrados no ostentaba la calidad de representante legal de la cooperativa y, por tanto la acreencia sería burlada y no podría estar satisfecha. Por tanto, solicitó la devolución de los dineros representados en los CDATS (fls. 27-32, cdno. 1).

i) El 18 de abril de 2000, el liquidador de la Cooperativa Multiactiva Andina Coandina Ltda. respondió otro derecho de petición elevado por el señor Calderón Rodríguez, en el sentido de negar el reconocimiento de obligaciones dinerarias, fundado en el acuerdo de pago y en el endoso de cartera. Para el efecto, reiteró el contenido de la comunicación de febrero 26 de 1999 (fls. 77, cdno. 1).

j) El 24 de agosto de 2000, mediante la escritura pública 1567, la Cooperativa Multiactiva Andina Coandina Ltda. y el señor Julio Cesar Calderón Rodríguez transaron las pretensiones elevadas por este, dentro del proceso ordinario que cursaba en el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá. Como antecedentes, las partes hicieron constar i) la existencia de CDATS a nombre del señor Calderón Rodríguez, por la suma de $ 72.000.000; ii) “ante la incapacidad económica de Coandina Ltda. para pagar los títulos señalados”, mediante documento privado suscrito el 3 de julio de 1997, el señor Julio Cesar aceptó, como forma de pago, la cesión de los derechos que le correspondía, en la promesa de compraventa suscrita el 20 de octubre de 1994, sobre el local comercial 9-40, identificado con el folio de matrícula 50C-231267, por valor de 462 725 489; iii) para completar el valor total de la acreencia derivada de los CDT, el señor Calderón Rodríguez aceptó y recibió “a título de cesión de crédito a favor de Coandina Ltda. y a cargo del señor Manuel Herrera Bonilla”, la suma de $ 16.300.000, a través una letra de cambio; iv) la transferencia de la propiedad del inmueble se realizó mediante escritura pública 2606 de 16 de julio de 1997, registrada en el folio de matrícula inmobiliaria 50C-231267; iv) una vez perfeccionada la cesión, el señor Julio Cesar manifestó su inconformidad “al verse compelido a recibir como pago de la acreencia un bien sustancialmente diferente al debido”, por lo que adelantó acción ordinaria en contra de la cooperativa, tendiente a que se reciba el bien y, en su lugar, se disponga el pago de las sumas de dinero representadas en los CDATS y v) lo anterior evidenció la necesidad de llegar a una transacción, la cual se surtió en los siguientes términos.

“Primera. Julio Cesar Calderón Rodríguez transfiere a la Cooperativa Multiactiva Andina Ltda. en liquidación el pleno derecho de dominio y la posesión que tiene y ejerce sobre el local de la calle 61 Nº 9-40 de la ciudad de Bogotá, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 50C-231267 (...)

Segunda. Que la Cooperativa Coandina en liquidación recibe el local anteriormente descrito por la suma de $ 45.000.000, valor este que, de manera simultánea, deberá ser reconocido por Coandina como una acreencia a cargo del proceso liquidatorio, la cual será reconocida y cancelada conforme a la capacidad financiera de la entidad y en la misma proporción que se le asigne a los demás créditos de la misma naturaleza. Para ello, Coandina en liquidación reconoce que el crédito a favor del señor Julio Cesar Calderón Rodríguez tiene su origen en un depósito de ahorro y por tanto su clasificación y pago deberá realizarse por fuera de la masa de liquidación.

Parágrafo. El saldo para completar el valor de la acreencia a favor del demandante, derivado de los CDATS mencionados se entiende cancelado con el valor del crédito cedido por Coandina Ltda. en liquidación en favor del demandante y a cargo del señor Manuel Herrera Bonilla, razón por la cual el señor Calderón Rodríguez continuará con su gestión de cobranza, sin que la entidad demandada asuma alguna responsabilidad por tal concepto.

Tercera. La entrega real y material del inmueble a que se refiere la presente transacción se hace en el mismo acto de suscripción del presente instrumento, mediante la entrega de las llaves respectivas” (fls. 259-266, cdno. 1).

El mismo día, el señor Calderón Rodríguez recibió las llaves del local comercial (fl. 258, cdno. 1).

El 4 de septiembre siguiente, el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá aprobó la transacción y, por tanto, decretó la terminación del proceso (fl. 189, cdno. 2).

k) Como resultado de la transacción, el 11 de octubre de 2000, mediante Resolución 13, el liquidador de Coandina Ltda. reconoció al señor Julio Cesar Calderón Rodríguez como acreedor, en cuantía de $ 55.700.000, anotando que el crédito entraría a formar parte de los denominados créditos quirografarios de quinto orden, con cargo y según las reglas del proceso liquidatorio (fls. 190-191, cdno. 1).

l) El 20 de octubre de 2000, el superintendente delegado para entidades con actividad financiera dio cuenta a la dirección jurídica de la Superintendencia de la Economía Solidaria de las quejas elevadas por el señor Julio Cesar Calderón en contra de Coandina Ltda. Puso de presente que i) el 14 de marzo del año en mención, el antes nombrado presentó denuncia contra la cooperativa, respecto de la cual se surtió el traslado de ley; ii) el 25 de abril siguiente, Coandina Ltda. respondió la queja, allegado la copia de la escritura pública 2606 de 16 de julio de 1997, soportes contables sobre el endoso de cartera y iii) el 7 de junio del mismo año la superintendencia solicitó a la cooperativa allegar los soportes de acuerdos de pagos suscritos con el demandante.

De igual forma, el funcionario anotó que, según Acta 13 del 30 de agosto de 1997, la Cooperativa Multiactiva Andina fue disuelta y liquidada voluntariamente por sus socios y que, “(...) teniendo en cuenta los soportes suministrados por la cooperativa, se logró acuerdo con el acreedor, el cual fue libremente aceptado con antelación a la decisión de disolución, razón por la cual no se registra ninguna operación pendiente de pago a nombre del señor Calderón y, por lo tanto, no es posible incorporar al proceso de liquidación de Coandina Ltda. las pretensiones del señor Julio Cesar Calderón” (fls. 67-76, cdno. 1).

m) El 25 de octubre de 2000, el liquidador de la Cooperativa Multiactiva Andina Ltda. informó a la Superintendencia de la Economía Solidaria que el señor Julio Cesar Calderón Rodríguez figura como asociado, a partir del 21 de enero de 1994 y quien, además, suscribió contrato de compraventa del local 9-40 del edificio Cataluña, ubicado en la zona centro de Bogotá, con el señor Jaime Lombana Ordóñez —escritura pública 2606 del 16 de julio de 1997—. De ello da cuenta el folio de matrícula inmobiliaria 50C-231267 (fls. 61-66 y 434-435, cdno. 1).

n) El 13 de septiembre de 2001, mediante memorando GCD-0661, el coordinador del grupo de competencia de Dansocial rindió informe al superintendente delegado para la supervisión de las organizaciones de la economía solidaria con actividad real, sobre la investigación administrativa adelantada en contra de Coandina Ltda., con ocasión de la denuncia formulada por el señor Ricardo Rey Rizo, socio de la cooperativa, el 24 de julio de 1996, fundada en la negativa a devolver los aportes.

En el documento consta que Dancoop dio apertura a la investigación mediante auto de 26 de septiembre de 1996, practicó pruebas, recibió testimonios, recaudó informes, designó funcionarios y practicó visitas a la sede de Coandina Ltda. El 19 de noviembre siguiente, los comisionados presentaron el siguiente informe parcial de la visita realizada entre el 30 de septiembre y el 22 de octubre de 1996, en la cual se dejaron las siguientes observaciones:

“Aspectos generales. Coandina Ltda. tiene como actividad principal el servicio de ahorro y crédito a sus asociados. No está autorizada para ejercer actividad financiera, cuenta con una sección de consumo (estatutos cooperativa, fls. 41-2, carpeta 1; reglamento de ahorro, fls. 42 1 52, carpeta 1; reglamento de crédito, fls. 53 a 66, carpeta 1).

Por otra parte, tal como lo señala el señor Hernán Rivera Galvis, gerente de la cooperativa en el momento de la visita, mediante comunicación de octubre 7 de 1996, dicha entidad cuenta con cuatro oficinas adicionales a la principal, cuya apertura no fue autorizada por el Dancoop, tales oficinas son Ibagué, Cúcuta, Fontibón y El Tejar. Las tres primeras se abrieron por disposición del consejo de administración, según Acta 13 de 25 de junio de 1993 y la última según Acta 33 de 24 de noviembre de 1995.

Libros de actas. Los comisionados constataron que figuran actas de la asamblea, la 1 del 28 de mayo de 1990 a la 8 del 25 de marzo de 1995, esta última sin las firmas respectivas del presidente y secretario de la asamblea. No se ha consignado en el libro de Acta 9 del 23 de marzo de 1996. No se encontró evidencia escrita de las actuaciones y reuniones de la junta de vigilancia. No se lleva libro de actas del consejo debidamente; aparecen actas sin empastar en carpetas, figurando como última acta la número 59 correspondiente a la sesión celebrada el 25 y 27 de septiembre de 1996.

(...)

(...) durante el periodo comprendido entre el 20 de octubre de 1995 y el 21 de junio de 1996, Coandina captó operaciones de fondeo un total de $ 13.598.504.699.

La comisión visitadora consideró y constató que las entidades de quienes Coandina recibió los dineros captados no eran asociados a esta, en consecuencia la captación de dinero se hizo sin la debida autorización legal, infringiendo el artículo tercero del Decreto 1134 de 1989, norma que consagra que las cooperativas multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito podrán ejercer actividad financiera siempre y cuando estén debidamente autorizadas por el Gobierno Nacional.

(...)

Los recursos captados se concentraron en préstamos otorgados a un número reducido de asociados, garantizados por fiducias, violando lo establecido por el reglamento de crédito”.

El grupo de investigación de Dansocial también dio cuenta de la realización de otra visita a Coandina, el 1º de octubre siguiente, en relación con la cual se elaboró el informe de 16 de diciembre, en el cual se dejaron las siguientes anotaciones:

“— Situación contable económica y financiera. En el momento de iniciar la visita (oct. 1º/96), la contabilidad se hallaba a julio 31 de 1996, en las diligencias se tomó como referencia el balance que existía a esa fecha. En lo que respecta al fondo de liquidez se observó que de manera sistemática la cooperativa hace retiros indebido del mencionado fondo, adicionalmente el fondo no ha sido constituido en el porcentaje que preceptúa el Decreto 1134 de 1989, tal como lo ha manifestado el revisor fiscal en sus informes trimestrales.

— Cesión de derechos de las oficinas de Neiva y Villavicencio. Recibieron aprobación por parte del consejo de administración en reunión ordinaria del 11 de julio de 1995, siendo elaborados contratos de dichas negociaciones”.

Aunado a lo anterior, el memorando de Dansocial da cuenta de que i) el 19 de diciembre de 1996, la Contraloría General de la República remitió a Dancoop la documentación que demostraba la captación ilegal a terceros, realizada por Coandina Ltda., sin contar con las autorizaciones pertinentes; ii) el 9 de enero de 1997, la división de vigilancia y control de Dancoop designó nuevo investigador; iii) el 30 de julio de 1997, el funcionario comisionado adelantó visita y los hallazgos los evidenció en el informe de 4 de agosto siguiente, en el que evidenció que la incapacidad económica de la cooperativa para desarrollar su objeto social, la celebración indebida de asambleas y iv) el 6 de septiembre de 1999, la entidad formuló cargos en contra de los miembros del consejo de administración, gerentes y revisor fiscal, entre otros correctivos (fls. 204-214, cdno. 2).

o) El 8 de mayo de 2003, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió resolución de acusación en contra de los señores Luis Hernán Rivera Galvis y María Teresa Ruíz Mora, directivos de la Cooperativa Coandina Ltda., como presuntos coautores del hecho punible de estafa (fls. 355-372, cdno. 1).

p) La Superintendencia Bancaria certifica que la Cooperativa Multiactiva Andina Coandina Ltda. no está sometida a su inspección, vigilancia y control (fl. 41, cdno. 1).

2.3. Análisis del caso.

2.3.1. Responsabilidad del Estado en la prestación de servicios financieros.

2.3.1.1. Análisis normativo.

Antes y después de la expedición de la Constitución Política de 1991, el Estado cuenta con un marco legal que lo dota de mecanismos para regular la actividad financiera. Se destacan, por orden cronológico, las siguientes normas(11), relacionadas con la actividad financiera permitida a los entes cooperativos:

Ley 45 de 1923

Consagró el mecanismo de intervención de toma de posesión, según el cual, la Superintendencia Bancaria efectuaba toma de posesión inmediata de los negocios, bienes y haberes del establecimiento bancario que incurriera en prácticas irregulares —cesación de pagos, incumplimiento de las órdenes impartidas por la superintendencia, manejo indebido de los negocios, etc.—, con las cuales pusiera en riesgo la actividad financiera, los derechos de los usuarios y la economía en general.

Toma de posesión que comporta, igualmente, la posibilidad de adoptar todas las medidas tendientes a procurar la rehabilitación de la entidad intervenida o para liquidarla, atribución que la Superintendencia Bancaria conservó con la expedición de las leyes 105 de 1927, 57 de 1931, 66 de 1947 y 52 de 1977.

Ley 24 de 1981

Transformó la Superintendencia de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas Dancoop, con el objeto de promover la educación y el desarrollo cooperativos, sujeto a la legislación expedida para el sector. Su función principal consistió en ejercer el control y la vigilancia sobre las entidades cooperativas, creadas como personas jurídicas de derecho privado que, por su importancia social, quedaron sometidas al control del Estado.

Ley 79 de 1988

Actualizó la legislación cooperativa, definió el acuerdo cooperativo como el contrato celebrado por un número determinado de personas interesadas en crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, que desarrollara actividades con fines de interés social y sin ánimo de lucro. También definió la cooperativa, como una empresa asociativa sin ánimo de lucro, de responsabilidad limitada por el valor de los aportes de los socios, en la que los trabajadores o usuarios son los mismos aportantes y gestores de la empresa, que tiene por objeto producir o distribuir conjunta y eficazmente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Ley 23 de 1988

También clasificó las cooperativas en especializadas, multiactivas e integrales. Facultó además a las cooperativas para que se organizaran como instituciones financieras que, en todo caso, no perderían su naturaleza jurídica cooperativa y estarían sometidas integralmente al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, en los términos previstos en el Decreto-Ley 1939 de 1986. El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas Dancoop ejercería la función de control y vigilancia permanente en los demás asuntos, consistentes en la constitución, funcionamiento, cumplimiento del objeto social, disolución y liquidación. En cualquier caso, las funciones de inspección y vigilancia no implicaban la facultad de cogestión o intervención en la autonomía judicial y democrática de las cooperativas:

“ART. 98.—Las entidades del sector cooperativo podrán organizar, bajo la naturaleza jurídica cooperativa, instituciones financieras en sus diversas modalidades que se regirán por las disposiciones propias de estas, en concordancia con las del régimen cooperativo. Su constitución se sujetará a las normas generales de las respectivas instituciones financieras y quedarán sometidas integralmente al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

PAR.—No obstante lo dispuesto en este artículo, los organismos cooperativos de segundo grado de carácter financiero que a la fecha de la sanción de la presente ley cuenten con certificado de autorización de la Superintendencia Bancaria, podrán solicitar su reconocimiento como bancos, para lo cual el superintendente juzgará la conveniencia de tal reconocimiento, se cerciorará de la idoneidad, la responsabilidad y el carácter de los solicitantes, y si el bienestar público será fomentado con dicho reconocimiento.

ART. 99.—La actividad financiera del cooperativismo se ejercerá siempre en forma especializada por las entidades a que se refiere el presente capítulo, las cooperativas de ahorro y crédito o de seguros, y por los organismos cooperativos de segundo grado e instituciones auxiliares del cooperativismo de carácter financiero o de seguros, con sujeción a las normas que regulan dicha actividad.

Bajo circunstancias especiales y cuando condiciones sociales y económicas lo justifiquen, el Gobierno Nacional podrá autorizar a las cooperativas multiactivas e integrales que tengan sección especializada para el ejercicio de la actividad financiera.

En concordancia con el artículo 151 de la presente ley, la actividad financiera y demás aspectos contables y operativos de los organismos cooperativos de segundo grado e instituciones auxiliares del cooperativismo de carácter financiero o de seguros, estarán sometidos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, en los términos del Decreto-Ley 1939 de 1986 y demás disposiciones complementarias. El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas ejercerá en los demás asuntos las funciones propias de su competencia; no obstante, para sancionar reformas estatutarias de dichas entidades, solicitará concepto previo de la Superintendencia Bancaria.

ART. 151.—Las cooperativas estarán sujetas a la inspección y vigilancia permanente del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, de conformidad con la ley, con la finalidad de asegurar que los actos atinentes a su constitución, funcionamiento, cumplimiento del objeto social y disolución y liquidación, se ajusten a las normas legales y estatutarias.

Además de las facultades de inspección y vigilancia que corresponden al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas Dancoop, los organismos cooperativos se someterán a la inspección y vigilancia concurrente de otras entidades del Estado, de acuerdo con la naturaleza de sus funciones.

Las funciones de inspección y vigilancia no implican por ningún motivo facultad de cogestión o intervención en la autonomía jurídica y democrática de las cooperativas” (resaltado fuera de texto).

Decreto 1111 de 1989

Reglamentó el capítulo XI de la Ley 79 de 1988 y la actividad financiera desarrollada por las entidades cooperativas. Ordenó que la actividad financiera del cooperativismo se desarrollara siempre en forma especializada por medio de las cooperativas de ahorro y crédito, que no requieran de certificado de autorización de la Superintendencia Bancaria; que dicho permiso sí lo requerirían las entidades financieras y de seguros.

En relación con el control, inspección y vigilancia, atribuyó dicha función a la Superintendencia Bancaria y a Dancoop, dependiendo del tipo de actividad:

“ART. 10.—Vigilancia de la Superintendencia Bancaria. De conformidad con la Ley 79 de 1988, la Superintendencia Bancaria ejercerá el control y la vigilancia integral de la actividad financiera y demás aspectos contables y operativos de los organismos cooperativos de segundo grado e instituciones auxiliares del cooperativismo de carácter financiero o de seguros en los términos del Decreto-Ley 1939 de 1986 y demás disposiciones complementarias.

De conformidad con lo dispuesto anteriormente, solo corresponderá al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en su función de inspección y vigilancia, velar por la ejecución de actividades cooperativas que no correspondan a la actividad financiera o de seguros de dichos organismos, comunicando a la Superintendencia Bancaria cualquier irregularidad que implique la formulación de glosas que afecten aspectos contables.

ART. 12.—Vigilancia de las cooperativas de ahorro y crédito. Corresponderá al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas la inspección y vigilancia exclusiva de las cooperativas de ahorro y crédito.

Para ejercer este control el jefe del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas contará con las mismas facultades con que cuenta el Superintendente Bancario con respecto a las entidades sometidas a su inspección y vigilancia permanentes (...).

Dichas facultades se aplicarán igualmente al caso en que una cooperativa u organismo bajo su control y vigilancia ejerza ilegalmente la actividad financiera o capte recursos del público en forma masiva y habitual sin autorización legal, sin perjuicio de la colaboración de orden técnico que el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas pueda solicitar a la Superintendencia Bancaria en estos eventos” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Decreto 1134 de 1989

Reglamentó la actividad financiera y de ahorro y crédito que desarrollan las cooperativas. En virtud de lo previsto en el artículo 99 de la Ley 79 de 1988, autorizó a las cooperativas especializadas de ahorro y crédito y a las multiactivas o integrales, ejercer actividades financieras de captación de ahorros de terceros y de préstamo, siempre que cumplan con los requisitos exigidos por la ley, previa autorización del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. En todo caso, dichas entidades no fueron consideradas como cooperativas con actividad financiera. Dispuso, además, que Dancoop estaría a cargo de la inspección y vigilancia exclusiva de las cooperativas especializadas de ahorro y crédito, multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito:

“ART. 16.—Vigilancia exclusiva del Dancoop. Corresponderá al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, en forma exclusiva, la inspección y vigilancia de las cooperativas especializadas de ahorro y crédito y de las operaciones de ahorro y crédito que realicen las cooperativas multiactivas o integrales.

Para el ejercicio de tales funciones el jefe del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas tendrá las mismas facultades con que cuenta el Superintendente Bancario con respecto a las entidades sometidas a su inspección y vigilancia permanente, consagradas en la Ley 45 de 1923, en los decretos 2216 y 2217 de 1982, 1215 y 2906 de 1984, 1939 de 1986 y en las normas concordantes”.

Para el cumplimiento de dichas funciones, ordenó a los revisores fiscales de las cooperativas especializadas, informar cada tres meses a Dancoop sobre los siguientes aspectos:

“1. Si la entidad ha mantenido constantemente los depósitos de liquidez sobre los recursos captados de ahorro en el porcentaje establecido por este decreto.

2. Si la entidad se ajustó permanentemente a las relaciones de endeudamiento establecidas en el presente decreto y durante el término materia del informe.

3. Si los préstamos otorgados constan en títulos valores debidamente diligenciados y con las correspondientes garantías.

4. Si la cartera del servicio de ahorro y crédito está debidamente clasificada, si sobre ella se vienen efectuando las provisiones que la amparan y si estas cubren la totalidad de las obligaciones de dudoso recaudo.

5. Si la entidad se ajustó al régimen de inversión señalado en este decreto en relación con los recursos de captación de ahorros y si los servicios de previsión, asistencia y solidaridad se prestaron sin comprometer los citados recursos.

6. Si la administración del servicio de ahorro y crédito se ha desarrollado en forma normal y sin alteraciones que hayan ocasionado pérdida de confianza en los ahorradores, o corridas imprevistas de depósitos de ahorros.

7. Si la revisoría fiscal cuenta con los medios suficientes y adecuados para garantizar una normal y periódica vigilancia de las operaciones de ahorro y crédito”.

Ley 46 de 1990

Otorgó competencia al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras para conocer los procesos de liquidación.

Constitución Política de 1991

Consagró la dirección general de la economía a cargo del Estado, que puede intervenir en la actividad financiera, bursátil, aseguradora y aquellas que implican el manejo de recursos captados por el público, que solo pueden ser ejercidas con su autorización (art. 335). También dispuso que la forma de intervención es regulada por el Presidente de la República quien, además, tiene la función de ejercer, a través de la Superintendencia Bancaria —hoy Financiera—, el control, vigilancia e inspección de las cooperativas (art. 189).

Ley 35 de 1993

Facultó al Gobierno Nacional para regular la actividad financiera, bursátil y aseguradora e intervenir en su desarrollo, y que, dentro de los tres meses siguientes a su sanción, “(...) el gobierno tendrá la facultad para incorporar al estatuto orgánico del sistema financiero las modificaciones aquí expuestas y hará en dicho estatuto las modificaciones de ubicación de entidades y del sistema de titulación y numeración que se requieran” (art. 36).

Decreto Ley 663 de 1993 (EOSF)

Expidió el estatuto orgánico del sistema financiero contenido en el Decreto-Ley 663 del 2 de abril de 1993 que fijó la estructura general del sistema financiero y asegurador, compuesto por los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros, las sociedades de capitalización, las entidades aseguradoras y los intermediarios de seguros y reaseguros.

Los establecimientos de crédito, a su vez, están conformados por diversas instituciones, para el efecto establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda(12), compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras. Estas últimas, organismos especializados, que desarrollan actividad financiera, bajo el control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria(13), por la Ley 79 de 1988, salvo en sus operaciones estar sujetas al estatuto orgánico del sistema financiero.

El artículo 1º del Decreto-Ley 663 de 1993 dispone que el sistema financiero y asegurador se encuentra conformado por establecimientos de crédito; sociedades de servicios financieros y de capitalización; entidades aseguradoras; intermediarios de seguros y reaseguros. El artículo 2º ibídem, establece que los establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras.

El numeral 6º del artículo 2º de dicha normativa definió las cooperativas financieras como “organismos cooperativos especializados cuya función principal consiste en adelantar actividad financiera, su naturaleza jurídica se rige por las disposiciones de la Ley 79 de 1988; las operaciones que las mismas realicen se regirán por lo previsto en la presente ley, en el estatuto orgánico del sistema financiero y demás normas que les sean aplicables”.

Las cooperativas financieras se encuentran sometidas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria(14) y, para todos los efectos, son establecimientos de crédito.

El EOSF también fijó el régimen de protección del consumidor. Exigió a las entidades financieras vigiladas emplear la debida diligencia en la prestación de sus servicios y les prohibió efectuar operaciones que pudieran ser utilizadas como instrumento de ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de los dineros. Para ello, obligó a las vigiladas a informar el manejo de fondos, cuya cuantía no coincida con la actividad económica de sus clientes y las transacciones sospechosas y les exigió llevar un registro de todas las transacciones que se realicen en efectivo.

Mantuvo la medida preventiva de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las entidades vigiladas, que se adopta previo concepto del consejo asesor y aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuando se presente la suspensión del pago de las obligaciones; renuencia a la vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria de los archivos, libros de contabilidad y demás documentos; renuencia a ser interrogado bajo juramento sobre los negocios desarrollados; incumplimiento reiterado de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria; violación persistente de los estatutos o de la ley; manejo reiterativo de los negocios en forma no autorizada o insegura; reducción del patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito; expiración del término para presentar programas de recuperación e incumplimiento de las metas.

Lo anterior da lugar a la medida de toma de posesión, ya fuere (i) para administrar, la que sujeta a la entidad a las condiciones en que le permitan desarrollar su objeto social, con medidas como la reducción de capital, la emisión y colocación de acciones, sin sujeción al derecho de preferencia, la cesión de activos o pasivos, las fusiones o escisiones, el pago de créditos, por medio de la entrega de derechos fiduciarios en fideicomisos en los cuales se encuentren los activos de la entidad, el pago anticipado de los títulos, la creación de mecanismos temporales de administración con o sin personería jurídica con el objeto de procurar la optimización de la gestión de los activos para responder a los pasivos y la cancelación de gravámenes sobre bienes de la entidad, sin perjuicio del privilegio del acreedor sobre el valor correspondiente(15) o ii) para liquidar(16), etapa en la cual se produce la disolución de la entidad, se separa a los directivos y al revisor fiscal, se hacen exigibles las obligaciones a plazo de la intervenida —caducadas o no–, se forma la masa de bienes, se cancelan los embargos decretados antes de la toma de posesión para integrar la masa de liquidación, se terminan los procesos ejecutivos adelantados con anterioridad contra la entidad intervenida para que sean acumulados dentro del proceso de liquidación. En todo caso, el EOSF dispone que los directores o gerentes de las entidades vigiladas que, a sabiendas, violen las disposiciones legales o lo permitan, serán responsables de las pérdidas que sufra la entidad por tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones legales.

Decretos 2150 de 1995(17) y 427 de 1996(18)

Determinaron la competencia del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas “Dancoop” para vigilar y controlar a las cooperativas multiactivas, las cooperativas de ahorro y crédito que no desarrollen la actividad financiera en forma especializada, las sociedades mutuales, las precooperativas, las entidades auxiliares y las demás organizaciones cooperativas y solidarias cuya actividad no sea vigilada por otra entidad del Estado (art. 17).

Ley 454 de 1998(19) 

Determinó el marco conceptual que regula la economía solidaria, transformó el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas Dancoop en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria Dansocial, creó la Superintendencia de la Economía Solidaria(20), el Fondo de Garantías para las cooperativas financieras, de ahorro y de crédito y reguló la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa.

Señaló los objetivos del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, tendientes a dirigir y coordinar la política estatal para la promoción, planeación, protección, fortalecimiento y desarrollo empresarial de las organizaciones de la economía solidaria. Para el cumplimiento de tales objetivos, le asignó las siguientes funciones:

“ART. 30.—Objetivos y funciones. El Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria tendrá como objetivos: dirigir y coordinar la política estatal para la promoción, planeación, protección, fortalecimiento y desarrollo empresarial de las organizaciones de la economía solidaria, determinadas en la presente ley, y para dar cumplimiento a las disposiciones establecidas en la Constitución Política de Colombia. Para cumplir con sus objetivos el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, tendrá las siguientes funciones generales:

1. Formular la política del Gobierno Nacional con respecto a las organizaciones de la economía solidaria dentro del marco constitucional.

2. Elaborar los planes, programas y proyectos de fomento, desarrollo y protección del Estado con respecto a las organizaciones de la economía solidaria y ponerlos a consideración del Departamento Administrativo Nacional de Planeación.

3. Coordinar las políticas, planes y programas estatales para el desarrollo de la economía solidaria, entre las diversas entidades del Estado del orden nacional, departamental, distrital o municipal, así como frente a las funciones específicas que dichas instituciones públicas realicen en beneficio de las entidades de la economía solidaria y en cumplimiento de sus funciones.

4. Procurar la coordinación y complementación de las políticas, planes, programas y funciones del Estado relacionadas con la promoción, fomento y desarrollo de la economía solidaria, con respecto a similares materias que tengan establecidas las entidades de integración y fomento de dicho sector, o las que adelanten otras instituciones privadas nacionales o internacionales, interesadas en el mismo.

5. Coordinar redes intersectoriales, interregionales e interinstitucionales para la promoción, formación, investigación, fomento, protección, fortalecimiento y estímulo del desarrollo empresarial, científico y tecnológico de la economía solidaria.

6. Adelantar estudios, investigaciones y llevar estadísticas que permitan el conocimiento de la realidad de las organizaciones de la economía solidaria y de su entorno, para el mejor cumplimiento de sus objetivos.

7. Promover la creación y desarrollo de los diversos tipos de entidades de economía solidaria, para lo cual podrá prestar la asesoría y asistencia técnica, tanto a las comunidades interesadas en la organización de tales entidades, como a estas mismas.

8. Impulsar y apoyar la acción de los organismos de integración y fomento de las entidades de la economía solidaria, con los cuales podrá convenir la ejecución de los programas.

9. Divulgar los principios, valores y doctrina por los cuales se guían las organizaciones de la economía solidaria y promover la educación solidaria, así como también la relacionada con la gestión socio-empresarial para este tipo de entidades.

10. Identificar, coordinar e impulsar los recursos a nivel interinstitucional e intersectorial”.

La norma atribuyó a la Superintendencia de Economía Solidaria la función de inspección, vigilancia y control, de las cooperativas y de las organizaciones de la economía solidaria, que no se encuentren sometidas a la supervisión especializada del Estado.

En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito, las funciones serán asumidas por esta superintendencia, mediante el establecimiento de una delegatura especializada en supervisión financiera, la cual recibirá asistencia tecnológica, asesoría técnica y formación del recurso humano de la Superintendencia Bancaria.

Para el efectivo ejercicio de sus funciones, así como de los objetivos de la supervisión, el control y la vigilancia asignados por la Constitución Política y las leyes, el Superintendente de la Economía Solidaria contará con las facultades previstas para el Superintendente Bancario, en lo que resulte aplicable a las entidades sujetas de su vigilancia. En consecuencia, el régimen de toma de posesión previsto en el estatuto orgánico del sistema financiero se aplica a las entidades sujetas a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Economía Solidaria, en lo que resulte pertinente, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. La entidad tiene los siguientes objetivos y finalidades:

“La Superintendencia de la Economía Solidaria, en su carácter de autoridad técnica de supervisión desarrollará su gestión con los siguientes objetivos y finalidades generales:

1. Ejercer el control, inspección y vigilancia sobre las entidades que cobija su acción para asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias y de las normas contenidas en sus propios estatutos.

2. Proteger los intereses de los asociados de las organizaciones de economía solidaria, de los terceros y de la comunidad en general.

3. Velar por la preservación de la naturaleza jurídica de las entidades sometidas a su supervisión, en orden a hacer prevalecer sus valores, principios y características esenciales.

4. Vigilar la correcta aplicación de los recursos de estas entidades, así como la debida utilización de las ventajas normativas a ellas otorgadas.

5. Supervisar el cumplimiento del propósito socioeconómico no lucrativo que ha de guiar la organización y funcionamiento de las entidades vigiladas (art. 35)”.

El artículo 36 de la Ley 454 de 1998, por su parte, le atribuye las siguientes funciones:

“1. Verificar la observancia de las disposiciones que sobre estados financieros dicte el Gobierno Nacional.

2. Establecer el régimen de reportes socioeconómicos periódicos u ocasionales que las entidades sometidas a su supervisión deben presentarle, así como solicitar a las mismas, a sus administradores, representantes legales o revisores fiscales, cuando resulte necesario, cualquier información de naturaleza jurídica, administrativa, contable o financiera sobre el desarrollo de sus actividades.

3. Fijar las reglas de contabilidad a que deben sujetarse las entidades bajo su supervisión, sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones legales que regulen la materia.

4. Realizar, de oficio o a solicitud de parte interesada, visitas de inspección a las entidades sometidas a supervisión, examinar sus archivos, determinar su situación socioeconómica y ordenar que se tomen las medidas a que haya lugar para subsanar las irregularidades observadas en desarrollo de las mismas. Los informes de visitas serán trasladados a las entidades vigiladas. En cuanto fuere necesario para verificar hechos o situaciones relacionados con el funcionamiento de las entidades supervisadas, las visitas podrán extenderse a personas no vigiladas.

5. Interrogar bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio se requiera para el esclarecimiento de hechos relacionados con la administración, con la fiscalización o, en general, con el funcionamiento de las entidades sometidas a su supervisión (...).

6. Imponer sanciones administrativas personales (...).

7. Imponer sanciones administrativas institucionales (...).

8. Ordenar la remoción de directivos, administradores, miembros de juntas de vigilancia, representantes legales, revisor fiscal y funcionarios o empleados de las organizaciones solidarias sometidas a su supervisión cuando se presenten irregularidades que así lo ameriten.

9. Decretar la disolución de cualquiera de sus entidades vigiladas, por las causales previstas en la ley y en los estatutos.

10. Realizar los actos de registro e inscripción previstos en el artículo 63 de la presente ley.

11. Ordenar la cancelación de la inscripción en el correspondiente registro del documento de constitución de una entidad sometida a su control, inspección y vigilancia o la inscripción que se haya efectuado de los nombramientos de sus órganos de administración, vigilancia, representantes legales y revisores fiscales, en caso de advertir que la información presentada para su inscripción no se ajusta a las normas legales o estatutarias (...).

12. Ordenar las modificaciones de las reformas estatutarias adoptadas por las entidades sometidas a su control, inspección y vigilancia, cuando se aparten de la ley.

13. Disponer las acciones necesarias para obtener el pago oportuno de las contribuciones a cargo de las entidades sometidas a su control, inspección y vigilancia.

14. Dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten contra las entidades supervisadas, por parte de quienes acrediten un interés legítimo, con el fin de establecer eventuales responsabilidades administrativas y ordenar las medidas que resulten pertinentes.

15. Absolver las consultas que se formulen en asuntos de su competencia.

16 Desarrollar acciones que faciliten a las entidades sometidas a su supervisión el conocimiento sobre su régimen jurídico.

17. Asesorar al Gobierno Nacional en lo relacionado con las materias que se refieran al ejercicio de sus funciones.

18. Fijar el monto de las contribuciones que las entidades supervisadas deben pagar a la superintendencia para atender sus gastos de funcionamiento en porcentajes proporcionales.

19. Definir internamente el nivel de supervisión que debe aplicarse a cada entidad y comunicarlo a esta en el momento en que resulte procedente, y

20. Convocar de oficio o a petición de parte a reuniones de asamblea general (...).

21. Autorizar la fusión, transformación, incorporación y escisión de las entidades de la economía solidaria sometidas a su supervisión, sin perjuicio de las atribuciones de autorización o aprobación que respecto a estas operaciones corresponda ejercer a otras autoridades atendiendo las normas especiales.

22. Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que rigen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.

23 Ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control en relación con las entidades cooperativas de ahorro y crédito y las multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito en los mismos términos, con las mismas facultades y siguiendo los mismos procedimientos que desarrolla la Superintendencia Bancaria con respecto a los establecimientos de crédito, incluyendo dentro de las atribuciones relacionadas con institutos de salvamento y toma de posesión para administrar o liquidar.

24. En todo caso, tales procedimientos se establecerán con base en metodologías adaptadas a la naturaleza cooperativa.

25. Las demás que le asigne la ley”.

2.3.1.2. Análisis jurisprudencial.

Resulta del caso reiterar que, al margen de la liquidación de la entidad, puede haber lugar a la reparación del daño causado a los ahorradores o usuarios del sistema financiero, que confiaron en su seriedad y liquidez y se vieron sorprendidos por la imposibilidad de disponer de las sumas ahorradas o revertir los depósitos. De esta forma ha señalado la Sala:

“En esta oportunidad, la Sala considera que, a pesar de que la entidad financiera esté intervenida y su liquidación aún no haya terminado, los usuarios —ahorradores o depositantes—, e incluso la misma entidad objeto de dicho procedimiento, pueden sufrir daños ciertos que generan perjuicios materiales e inmateriales.

En efecto, entre las entidades de control y los usuarios de las entidades financieras existe una relación de protección, que genera la confianza de estos últimos en el sistema financiero y los motiva a depositar sus ahorros en las entidades financieras, con la finalidad de obtener liquidez, seguridad y rentabilidad, dentro de una entidad que le otorga confianza para ello. En el momento en que la entidad es intervenida —con fines de liquidación— los objetivos con los cuales los usuarios acudieron a la entidad financiera se ven afectados, y la confianza de estos con respecto a la entidad y al sistema, se quebranta. En estos casos, el daño consiste en el menoscabo patrimonial de los usuarios, quienes no pueden contar con su dinero —ahorros— en el momento en que lo necesitan, es decir, de forma inmediata. Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que las cuentas de ahorros no se limitan a generar rendimientos, sino que se transformaron en fuente de pago de obligaciones.

Para la Sala esta situación claramente configura un daño cierto, pues en caso de que se demuestre que la liquidación de la entidad financiera se debió a la omisión de vigilancia del Estado y, a pesar de que tal procedimiento no haya finalizado, es evidente que el no poder disponer de los ahorros es un daño cierto, que lógicamente genera perjuicios materiales e inmateriales, imputable al Estado que debe indemnizarlos, y que harán nugatoria la posibilidad de que los usuarios indemnizados puedan reclamar sus “acreencias” ya satisfechas, a la culminación del proceso de liquidación de la entidad financiera liquidada.

La Sala advierte igualmente que, entre las entidades de control y las vigiladas, también existe una relación jurídica de derecho público en la cual, estas últimas pueden padecer daños durante la intervención o con ocasión de la liquidación, procedimiento dentro del cual la entidad de control puede adoptar medidas transitorias, como puede ser la toma de posesión, que tiene por objeto proteger el sistema financiero y a los depositantes o ahorradores y que tiene la potencialidad de causar un daño, consistente en el menoscabo de la capacidad operativa de la entidad vigilada, que pierde su autonomía en la toma de decisiones.

Puede suceder también, que aunque la entidad de control adopte medidas preventivas a favor de la vigilada, estas sean inoportunas —la medida sí era la apropiada pero se adoptó demasiado tarde— o resulten ineficaces —se actuó de forma inmediata, pero la medida impuesta era improcedente—.

En estos eventos, también se estaría frente a un daño cierto, imputable al Estado, por la omisión de inspección, control y vigilancia sobre la entidad vigilada.

En esta oportunidad, la Sala se aparta de la anterior tesis en la que se declaraba inhibida para conocer el fondo del asunto en consideración a que, al no haber finalizado el proceso de liquidación de la entidad financiera, se concluía que el daño era incierto. Ahora, la Sala considera que las pretensiones no se formulan antes de tiempo puesto que, como se explicó, los procedimientos previos a la liquidación e incluso, durante la misma liquidación, pueden causar daños a los ahorradores o usuarios e incluso a las mismas entidades financieras.

Desconocer lo anterior, significaría prolongar un daño y agravar los perjuicios que de él se generan, haciendo más gravosa la situación de los usuarios que, de buena fe y motivados por el principio de confianza que los inspiró a utilizar el sistema, depositaron sus ahorros y que, ante la situación de las entidades financieras ante las medidas de las que son objeto, se ven afectados y despojados de sus recursos que, en la mayoría de los casos, son destinados para su propia subsistencia y para el mantenimiento de sus hogares.

Ante esta realidad, afirmar que el daño no es cierto, sería desnaturalizar la noción misma de daño, concebida como la aminoración patrimonial sufrida por las víctimas, quienes no pueden disponer de su dinero por un largo período de tiempo, y desconocer la cláusula general de responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política(21) (resaltado fuera de texto).

De conformidad con lo anterior, la Sala se aparta de los argumentos de defensa de las entidades públicas demandadas, en razón de que, en estado de liquidación, no es dable conocer la situación de los socios de una cooperativa.

Cabe precisar, además, que en los casos en que se demanda la omisión de los órganos de control en la inspección y vigilancia de las entidades financieras, no todos los daños sufridos por los administrados resultan imputables a la entidad, en consideración a que la función de supervisión, como se verá más adelante, no consiste en garantizar el patrimonio de los depositantes o ahorradores contra cualquier pérdida, sino en asegurar el cumplimiento de las normas a las que el sector financiero sujeta su actividad.

La responsabilidad del Estado por la omisión de los órganos de control se configurará cuando el daño se habría podido evitar si el órgano de control hubiese ejercido la actividad que le ha sido confiada de la manera prevista.

En sentencia de 22 de julio de 2009(22), la Sección encontró acreditada la falla del servicio por omisión de Dancoop, pues, conocidas las irregularidades, no actuó oportunamente, ni adoptó ninguna medida para solucionar el problema económico. Estas fueron las consideraciones tenidas en cuenta para acceder a las pretensiones de la demanda:

“Como se advirtió en anteriores capítulos, la situación económica de la Cooperativa Credisocial que conllevó a la toma de posesión para liquidarla tuvo origen en dos conductas:

— De acción, por parte de la entidad cooperativa, que en virtud de la libertad empresarial adoptó decisiones administrativas inapropiadas que condujeron a la violación de las disposiciones que regulan el sistema financiero, por la mala administración interna.

— De omisión, por parte del organismo de control que, al advertir como en efecto lo hizo, que las irregularidades en la administración y manejo interno de la entidad conllevaron a la conculcación de las normas que regulan la actividad de Credisocial y al déficit del fondo de liquidez exigido por la ley para el desarrollo de su actividad, y no adoptó ninguna medida para evitar la toma de posesión de la entidad.

De lo anterior, cabe concluir que la conducta activa de la entidad cooperativa no fue exclusiva en la causación del daño generado a algunos demandantes, sino que fue causa concurrente, junto con la omisión del ente de vigilancia.

Para la Sala esas dos conductas, además de concurrentes, también fueron eficientes en la producción del resultado dañino, pues, como se explicó, ambas conllevaron indefectiblemente a la toma de posesión para liquidar de Credisocial, cuando, en el caso de Dancoop, pudo haber evitado ese resultado si hubiera actuado. Nótese que en este caso no se analizan los elementos de la oportunidad y la eficacia, porque no hubo actuación, sencillamente Dancoop no actuó, cuando conocía perfectamente la situación.

Caso diferente hubiera sido si Dancoop, ante la situación advertida, que le era previsible en tanto tenía pleno conocimiento de la situación, hubiera efectuado los estudios del caso y, con fundamento en las atribuciones que le concedía la ley, hubiera adoptado alguna de las medidas de prevención para evitar que el patrimonio técnico de Credisocial continuara decreciendo hasta su pérdida.

Pero como, se reitera, Dancoop no hizo absolutamente nada, habiendo podido evitar el resultado —toma de posesión para liquidar— es dable inferir, en consideración a lo dispuesto por la ley y a los hechos probados, que la conducta omisiva del ente de control fue eficiente, mas no exclusiva, en la producción del resultado dañino.

Basta revisar el estado financiero que mostraba el informe de Dancoop para concluir el mal manejo administrativo, los desfases en los registros y la progresiva iliquidez de la entidad, que se venía presentado de meses atrás, sin que el organismo de control actuara.

Con fundamento en lo anterior, es evidente que, de no haberse omitido el deber que le era exigible al Dancoop, ante una situación que era evidentemente previsible, y de no haber sido negligente Credisocial en su administración, pudo haberse interrumpido el proceso causal, impidiendo la ocurrencia del daño(23). De haber actuado Dancoop, el daño causado sería imputable exclusivamente a Credisocial.

La concausa entre el demandado y un tercero genera una obligación solidaria entre ambos y, por lo tanto, la obligación de indemnizar es exigible a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño (C.C., arts. 2.344 y 1.568), pues la coparticipación del tercero no exonera de responsabilidad sino únicamente cuando se demuestra que su conducta fue exclusiva, única y determinante del daño, situación frente a la cual se rompería el nexo de causalidad, circunstancia que no acaeció en este caso.

Basta concluir que en este caso se demostró que el daño es imputable al Estado, por la falla en la obligación de vigilancia y control, en su calidad de custodio respecto de los ahorradores, que debe indemnizarlo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política”.

En dicha providencia, la Sala precisó que no exigía que las entidades de control realizaran una gestión de resultados, sino que adelantaran las actividades necesarias y justificadas que conllevaran a una decisión razonable y objetiva, sin que estén obligadas a garantizar a toda costa que, en razón de las medidas, las pérdidas se evitarían en todo caso.

En sentencia de 11 de noviembre del mismo año(24), la Sala conoció de un caso similar en el que se demandada a la Nación - Dancoop, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad de los daños causados a los demandantes, consecuencia de la pérdida de los dineros depositados en la Cooperativa Financiera Avancemos. Analizado el material probatorio, en la sentencia se concluyó que la entidad no desconoció las funciones de inspección y vigilancia que le correspondía. Por el contrario, se encontró acreditado que, según el informe elaborado por funcionarios de la demandada, que esta actuó e intervino oportunamente. Adelantó visitas en las que tuvo conocimiento de las irregularidades y, por tal razón, procedió a tomar como medida cautelar para la protección de los bienes de los socios y ahorradores, la toma de posesión de los bienes y haberes de la cooperativa, para su administración. Por tanto, se confirmó la denegatoria de las pretensiones.

Del contenido de la decisión se transcriben los siguientes apartes:

“No quedó acreditado en el expediente el momento a partir del cual se hizo evidente la crisis económica de la cooperativa, que le impidió cumplir con sus compromisos contractuales. Al parecer, esa crisis se empezó a manifestar en el segundo semestre de 1996. En el informe presentado por los funcionarios de Dancoop se afirma que los efectos negativos de esas operaciones fueron percibidos por su consejo de administración, desde octubre de ese año.

Por lo tanto, la toma de posesión de la cooperativa por parte de la entidad que ejercía su vigilancia y control, en los primeros meses de 1997 no puede calificarse a priori como inoportuna, ni implicó el desconocimiento de sus funciones; por el contrario, esa intervención, que involucró la sustracción del manejo de los administradores de la cooperativa podía constituir una medida extrema, pero eficaz, para lograr la mayor protección del patrimonio de los socios y ahorradores de la misma, en tanto estos habían demostrado, con el resultado final, que no estaban en condiciones de garantizar esos recursos.

(...)

No obran en el expediente pruebas que permitan afirmar que Dancoop debió tener conocimiento anterior de esas irregularidades, en las cuales, según se concluye del informe presentado en el mes de mayo de 1997 por funcionarios de la misma entidad, se produjeron en un lapso breve, en el que la cooperativa desconoció no solo normas de carácter legal y contractual, sino leyes del mercado y adelantó, sin ninguna prudencia, operaciones que solo le generaron pérdidas”.

En sentencia de 20 de febrero de 2014(25), la posición mayoritaria de la Sala consideró que el daño, consistente en la imposibilidad de retirar los dineros de las cuentas de ahorro y en los certificados a término, depositados por los ahorradores en la Caja Popular Cooperativa, no le era imputable al Estado. De la decisión se destacan los siguientes apartes:

“En el caso concreto, el municipio demandante argumentó que Dancoop no ejerció las funciones de inspección y vigilancia para evitar que Cajacoop fuera intervenida y, de haberlo hecho, se habría evitado la retención temporal de los dineros que tenía en las cuentas de ahorro y en los certificados de depósito a término.

En virtud de lo previsto en el artículo 151 de la Ley 79 de 1988, “... las funciones de inspección y vigilancia no implican por ningún motivo facultad de cogestión o intervención en la autonomía jurídica y democrática de las cooperativas”, lo que suponía que Dancoop solo podía intervenir cuando evidenciara que el objeto social se estaba llevando a cabo en contravía de las normas legales que regulaban su actividad.

Sin embargo, en el plenario no obra prueba que dé cuenta de que antes de la toma de posesión ese departamento hubiera tenido conocimiento de algún tipo de irregularidades de la cooperativa que hubieran ameritado la adopción de medidas correctivas ni que lleven a concluir que la intervención de la entidad no fue oportuna. Por el contrario, de conformidad con las consideraciones esgrimidas en la Resolución 1889 de 19 de noviembre de 1997, la cual goza de presunción de legalidad, fue solo cuando Cajacoop presentó a Dancoop los balances y estados financieros a septiembre de 1997, que se evidenció un problema de iliquidez y un patrimonio negativo, de lo que se derivaba un riesgo de afectación patrimonial y de vulneración al ahorro de los asociados, por lo que consideró necesario tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de la misma. Posteriormente, la Superintendencia Solidaria, mediante Resolución 780 de 7 de mayo de 2000, ordenó la disolución y liquidación de la cooperativa, al encontrar que no poseía las condiciones indispensables para desarrollar adecuadamente su objeto social.

En síntesis, no hay lugar a concluir que Dancoop incumplió las funciones de inspección y vigilancia sobre Cajacoop y, por el contrario, una vez se percató de la difícil situación financiera por la que atravesaba, procedió a tomar posesión de sus negocios, bienes y haberes. Por lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada”.

Cabe anotar que, en la sentencia de 11 de noviembre de 2009, la Sala dio cuenta de un informe sobre visitas previas que permitieron establecer la real situación financiera por la que atravesaba la cooperativa. Agotado ello, se dispuso la posesión para administrar.

Y, en sentencia de 26 de junio de 2014(26), la Sala confirmó la negación de las pretensiones. De conformidad con el acervo probatorio, concluyó que Dancoop actuó conforme a los postulados legales que rigen la materia, inició las investigaciones del caso una vez conocidas las irregularidades que presentaban los estados financieros, evidenciados en el mes de marzo de 1992, justamente con la realización de las visitas a la sede principal de la cooperativa y sucursales, dando lugar a la toma de posesión de los bienes y negocios en el mes de abril del mismo año, con el objeto de administrar los recursos, analizar su real situación y tomar las medidas necesarias para lograr su estabilidad económica. Agotado ello y reflejada la imposibilidad de “obtener los recursos para que la cooperativa continu[ara] en un proceso de recuperación”, tal y como lo dispuso el comité asesor, la entidad resolvió intervenir para liquidar, como era su obligación hacerlo. Por tanto, no era posible atribuir a la demandada falla del servicio por omisión en la prestación del servicio de vigilancia.

En conclusión, la actividad financiera que desarrollan los particulares, está sometida a la inspección y vigilancia del Estado, en razón del interés general que esa actividad reviste, por su incidencia en la economía. Por tanto, la responsabilidad se configura siempre que la entidad incurra en omisión en el cumplimiento de las funciones y en la medida en que se demuestre que de haberse dado cumplimiento a tales obligaciones, el daño no se hubiese presentado.

2.4. Juicio de responsabilidad.

2.4.1. Falla del servicio alegada en la demanda. Las entidades públicas demandadas acreditaron el cumplimiento de sus funciones legales.

Los demandantes atribuyeron responsabilidad a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, superintendencias Bancaria y de Economía Solidaria, por los perjuicios causados al no ejercer control y vigilancia oportuna sobre las cooperativas de ahorro y crédito, como era su obligación hacerlo, en este caso, sobre la Cooperativa Multiactiva Andina Coandina Ltda., en la que tenían CDATS por la suma de $ 72.000.000. Alegan que desde un comienzo la cooperativa “estaba sin mayores solvencias económicas, sin un buen manejo financiero y sin un control efectivo del extinto Dancoop, quien otorgó la personería”, dando lugar a la cesación de pagos de intereses a los ahorradores y no devolución del capital, “como producto de las apropiaciones de bienes por los actos de corrupción y flagrante violación a la ley de los gerentes de turno” (fls. 3-5, cdno. 1).

Las entidades públicas, por su parte, aseguraron que cumplieron con las funciones de vigilancia e inspección que les correspondía.

La normativa financiera consagra que el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas —Dancoop— tiene a su cargo la toma de medidas preventivas, encaminadas, justamente, a evitar la intervención estatal, tales como inspecciones periódicas, control constante a los reportes mensuales que las cooperativas deben rendir, vigilancia especial, recapitalización, administración fiduciaria, cesión total o parcial de activos y pasivos, entre otros(27).

Del cúmulo de normas que se trajeron a colación, se puede claramente concluir que la función de control, inspección y vigilancia que ejercía Dancoop sobre las cooperativas se limitaba a la formulación de directrices, realización de visitas, adopción de medidas preventivas, tendientes a que la actividad de las entidades supervisadas fuera siempre transparente y no afectara los intereses de los usuarios, pero no implicaba garantizar que el patrimonio de estos no resultara afectado al materializarse los riesgos inherentes a la actividad de las cooperativas, sino a que esta fuera desarrollada conforme al marco legal y, en los eventos en que se incumplieran tales disposiciones, la entidad de control estaba facultada para adoptar oportunamente los correctivos a que hubiere lugar.

En virtud de lo previsto en el artículo 151 de la Ley 79 de 1988, “... las funciones de inspección y vigilancia no implican por ningún motivo facultad de cogestión o intervención en la autonomía jurídica y democrática de las cooperativas”, lo que suponía que Dancoop y la Superintendencia de la Economía Solidaria, quien, en virtud de la Ley 454 de 1998 asumió la inspección, control y vigilancia sobre las cooperativas multiactivas, como el caso de Coandina Ltda., solo podían intervenir cuando evidenciara que el objeto social se estaba llevando a cabo en contravía de las normas legales que regulaban su actividad.

En el presente asunto, las pruebas dan cuenta de que los señores Julio Cesar Calderón Rodríguez y la señora Fanny Marín Vallejo tenía CDATS en la Cooperativa Multiactiva Andina Ltda., entidad sin ánimo de lucro y con personería jurídica otorgada por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas —Dancoop—. Debido a la crisis financiera y cooperativa por la que atravesó el país en los años 1997 y 1998, la cooperativa resultó seriamente afectada.

Lo anterior dio lugar a que el 26 de septiembre de 1996, Dancoop diera apertura a la investigación, practicara pruebas, recibiera testimonios, recaudara informes, designara funcionarios y realizara visitas diversas y frecuentes a la sede de Coandina Ltda., entre los meses de septiembre y octubre. El 19 de diciembre de 1996, la Contraloría General de la República remitió a Dancoop la documentación que demostraba la captación ilegal a terceros, realizada por Coandina Ltda., sin contar con las autorizaciones pertinentes. El 9 de enero de 1997, la división de vigilancia y control de Dancoop designó nuevo investigador. El 30 de julio de 1997, el funcionario comisionado adelantó visita y los hallazgos los evidenció en el informe de 4 de agosto siguiente y el 6 de septiembre de 1999, la entidad formuló cargos en contra de los miembros del consejo de administración, gerentes y revisor fiscal, entre otros correctivos (fls. 204-214, cdno. 2). Como resultado de esta actuación, se rindieron informes que evidenciaron irregularidades en la situación económica, contable y administrativa de la cooperativa.

Además de estas medidas, el 16 de noviembre de 1998, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, declaró la emergencia económica y social y dictó medidas para contrarrestar la situación, al tiempo que dispuso la creación de mecanismos institucionales y de financiación para fortalecer el sector.

No obstante las medidas tomadas, el 30 de agosto de 1997, Coandina Ltda. resolvió su liquidación voluntaria, según el Acta 13 de la asamblea general de socios, decisión en la que todos los socios estuvieron de acuerdo, sin votos en blanco ni abstenciones, incluso el señor Julio Cesar Calderón (fls. 119-125, cdno. 1).

En conclusión, las pruebas que obran en el expediente no permiten a la Sala afirmar que las demandadas hubieran omitido el cumplimiento de sus funciones de inspección y vigilancia de la cooperativa. Por el contrario, con el objeto de proteger los bienes de los socios y ahorradores y con el objeto de procurar la optimización de la gestión de los activos para responder a los pasivos y la cancelación de gravámenes sobre bienes de la entidad, sin perjuicio del privilegio del acreedor sobre el valor correspondiente, Dancoop, luego Dansocial y finalmente la Superintendencia de la Economía Solidaria adelantaron investigación administrativa, recaudaron pruebas, realizaron visitas y establecieron correctivos para iniciar un proceso de recuperación que, a la postre, no logró su cometido, por lo que procedía liquidar.

Aunado a lo anterior, cabe anotar que el señor Julio Cesar Calderón Rodríguez transó con la Cooperativa Multiactiva Andina Coandina Ltda., las acreencias derivadas de los depósitos a término CDATS y, voluntariamente, condicionó su pago a las reglas del proceso liquidatorio.

De ahí que, al no haberse demostrado la falla del servicio alegada en la demanda, la Sala mantendrá la decisión de negar pretensiones.

Sobre la carga de la prueba, la jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterada al señalar, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(28), que recae sobre quien alega el hecho que pretende notar a su favor, excepciona o controvierte, cumpliéndose así la regla de que quien afirma o niega, demuestra. No basta, entonces, para alegar la causación de un perjuicio, hacer uso de referencias, sino acompañar las afirmaciones con la certeza derivada de los hechos probados, pues son estos los que permiten resolver en uno u otro sentido el fondo del asunto.

Sin condena en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia de 12 de enero de 2005, proferida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth—Stella Conto Díaz del Castillo—Ramiro Pazos Guerrero, Presidente de la Subsección.

(1) Mediante proveído de 23 de enero de 2001, el a quo puso de presente a la parte actora que la señora Fanny Marín Gallego, abuela de la menor, no podía representarla legalmente. Dentro del término concedido, los demandantes subsanaron la demanda y presentaron el poder otorgado por la madre de Carolina Orrego Marín, corrección que fue admitida a través del auto de 22 de marzo de 2001 (fls. 197-219, cdno. 1).

(2) El recurso fue interpuesto el 18 de febrero de 2005.

(3) El 10 de julio de 2000, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $ 26.390.000 —artículos 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo subrogados por el Decreto 597/88— y la mayor de las pretensiones fue estimada por la parte actora en la suma de $ 76.372.557,46, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente.

(4) Auto de 2 de mayo de 2013, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 46200.

(5) Auto proferido dentro del Proceso 22.688. Actor Calvet Hooker Jay. Demandado DAS.

(6) Autos que dictó la Sección Tercera el 11 de mayo de 2006, Exp. 30325; 18 de julio de 2007, Exp. 30512; 13 de diciembre de 2007, Exp. 33373; 13 de diciembre de 2007, Exp. 33991 y de 1º de febrero de 2008, Exp. 34381, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(7) Ricardo de Ángel Yagüez. Tratado de responsabilidad Civil. Madrid, edit. Civitas, 1993. 3ª ed., pág. 154.

(8) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 10 de noviembre de 2000. Reiterada en las siguientes providencias: 27 de febrero de 2003, Exp. 23446 y de 2 de febrero de 2005, Exp. 27994, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 11 de mayo de 2006, Exp. 30325 y de 18 de julio de 2007, Exp. 30512, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(9) Al respecto la doctrina nacional ha afirmado que: “... es de señalar que el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal en momento alguno refiere, como al parecer equivocadamente lo entiende Tamayo Jaramillo, que tiene efectos de cosa juzgada absolutoria la decisión ejecutoriada que declara que el delito causante del perjuicio no ocurrió o que ese delito causante del perjuicio no lo cometió el sindicado. Repárese que allí, si bien es cierto se dice algo parecido, en todo caso se trata de algo distinto, pues lo que literalmente expresa es que hay lugar a hablar de cosa juzgada frente al tema civil cuando se declare que el hecho no ocurrió o que no lo cometió el sindicado, y ciertamente no es lo mismo afirmar que el delito no ocurrió a afirmar que el hecho causante del perjuicio no ocurrió; en otras palabras, si el delito no ocurrió pero sí ocurrió el hecho que causó el perjuicio no se ve cómo pueda predicarse la cosa juzgada penal absolutoria” (Gaviria, Vicente, La acción civil..., ob. cit., pág. 196).

(10) En sentencia de la Sección proferida el 17 de marzo de 1994, se dijo: “(...) entre una y otra acción, la penal y la administrativa se presentan radicales diferencias en su contenido, filosofía, sujetos afectados, regulación legal y procedimental, sin desconocer, desde luego, que en la mayoría de los casos las sentencias penales inciden de manera muy importante en los fallos que profiere la jurisdicción contencioso administrativa... Si bien es cierto que la condena penal genera para el procesado o para quienes patrimonialmente deban responder, la obligación civil de reparar los daños ocasionados con el delito, la responsabilidad extracontractual de la administración no se origina necesariamente en el hecho punible del agente público, que por lo demás puede no existir, sino que su origen se encuentra en la falla de la administración en la prestación de los servicios públicos (...) Pero además de lo anterior, observa la Sala que no siempre son la mismas partes las que intervienen en cada uno de los procesos y en este punto también difieren la acción penal de la administrativa... En las anteriores condiciones, dadas las diferencias rápidamente enunciadas entre una y otra acción, estima la Sala que no puede brindárseles un tratamiento idéntico respecto de sus efectos, hasta el punto de que la sentencia del juez penal en todos los casos condicione la decisión del juez administrativo. Esta, por lo demás, ha sido tesis sostenida en varias oportunidades por la Sala, entre otras, en providencia de 28 de junio de 1991 (...) donde se dijo: “Aquí se repite que el juez administrativo, si tiene otras pruebas u otros elementos de juicio distintos a los que le suministre la sentencia penal podrá, sin desconocer la cosa juzgada, llegar en materia de responsabilidad administrativa a una solución en aparente contradicción con aquella. Se dice en “aparente” contradicción porque en el fondo se refieren a aspectos o realidades diferentes. Así podrá el juez administrativo declarar que hubo falla del servicio a pesar de la absolución penal del agente o absolver a la entidad pública pese a la condena de aquel. Y lo anterior no puede entenderse sino teniendo clara idea inicial expuesta en el numeral 1º de este fallo, que el hecho del agente puede dar lugar a la aplicación de dos normatividades diferentes: la penal para el delito y la administrativa para la responsabilidad del ente a que pertenece el agente que lo cometió”. Posición reiterada el 26 de mayo de 2010, M.P. Gladys Agudelo Ordóñez (e), Exp. 18195, entre otras decisiones.

(11) Sobre el panorama normativo, la Sala también hizo referencia en las sentencias de 22 de julio de 2009, Exp. 27920, M.P. Ramiro Saavedra Becerra y de 11 de noviembre de 2009, Exp. 17501, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, que ahora se reitera y sintetiza.

(12) Hoy establecimientos bancarios.

(13) Hoy Superintendencia Financiera de Colombia.

(14) El artículo 2º del Decreto 4327 de 2005, Diario Oficial Nº 46104, por el cual se fusiona la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se modifica su estructura, dispone:“Naturaleza jurídica. La Superintendencia Financiera de Colombia, es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio”. El artículo 68 de la Ley 489 de 1998, por su parte, establece que “son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, las superintendencias...”.

(15) Sobre el tema puede consultarse la sentencia del 16 de abril de 2007. AG 0025-02. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(16) En relación con el procedimiento liquidatorio de entidades financieras, puede consultase la sentencia del 16 de abril de 2007, Exp. AG 0009. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(17) “ART. 147.—Eliminación del control concurrente. Las facultades de control y vigilancia por parte del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas no podrán ejercerse respecto de entidades y organismos cooperativos sujetos al control y vigilancia de otras superintendencias”.

(18) “ART. 17.—Facultades de supervisión del departamento administrativo nacional de cooperativas. Corresponde al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas ejercer el control y la vigilancia sobre las entidades de naturaleza cooperativa, de los fondos de empleados y asociaciones mutuales, para que su funcionamiento se ajuste a las disposiciones legales sobre el particular y a los intereses de los asociados. Cuando una entidad esté sujeta al control de una superintendencia, las acciones de salvaguarda de la naturaleza jurídica de las vigiladas se adelantarán por intermedio de esta última. PAR.—Para efectos de lo previsto en el presente artículo el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas acordará con cada superintendencia las acciones que, enmarcadas en el artículo 209 de la Constitución Política, permitan a cada organismo cumplir sus funciones y ejercer sus competencias. En desarrollo de lo anterior, el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas podrá prestar colaboración de orden técnico a las superintendencias”.

(19) Publicada en el Diario Oficial Nº 43357 del 6 de agosto de 1998.

(20) “ART. 33.—Creación y naturaleza jurídica. Créase la Superintendencia de la Economía Solidaria como un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera”.

(21) Sentencias de 22 de julio de 2009, Exp. 27920, M.P. Ramiro Saavedra Becerra y de 11 de noviembre de 2009, Exp. 17501, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(22) Exp. 27920, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(23) Sentencias proferidas por la Sección Tercera: 23 de agosto de 2001, Exp. 12975; 21 de febrero de 2002, Exp. 12789 y 2 de mayo de 2002, Exp. 1995-3251.

(24) Exp. 17501, con ponencia de la consejera Ruth Stella Correa Palacio.

(25) Exp. 31000, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Con Salvamento de voto de quien proyecta el presente fallo.

(26) Exp. 27896, con ponencia de quien elabora el presente fallo. Posición reiterada el 13 de noviembre de 2014, Exp. 32770, con igual ponencia.

(27) Al respecto, se puede consultar la sentencia de julio de 2009, Exp. 27920, M.P. Ramiro Saavedra.

(28) “ART. 177.—Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.