Sentencia 2000-01612 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 68001-23-31-000-2000-01612-01(1349-10)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: José Daniel Ariza Cantillo

Demandado: Ministerio de Defensa

Apelación sentencia

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad del Oficio 335426 JDEH-DIPSO-PET-177 de enero 17 de 2000 expedido por el director de prestaciones sociales del Ejército, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la reliquidación de la indemnización y el reconocimiento de la bonificación equivalente al 30% de la indemnización, reclamadas por el señor José Daniel Ariza Cantillo.

El demandante fue incorporado al Ejército Nacional, como soldado voluntario en el Batallón Contraguerrillas 5, a partir del 19 de octubre de 1989, como se verifica en la constancia cuya copia obra a folio 102 del expediente.

El señor Ariza Cantillo estando al servicio del Ejército Nacional, en su condición de Soldado Voluntario, sufrió una lesión que dio lugar al informativo por lesiones de fecha 22 de agosto de 2005, visible a folio 128 del expediente, en el que se expresó:

“El día 16 de agosto de 1995, fue internado en el hospital militar regional de Bucaramanga el soldado profesional José Daniel Ariza quien presentaba graves problemas de inflamación e intenso dolor en la rodilla derecha.

Estas dolencias venían a raíz de un golpe recibido por una piedra a tratar de protegerse de un ataque del enemigo inmediatamente de un contacto armado con la guerrilla en un área, perteneciente al plan de Barrancabermeja. El soldado profesional posteriormente al contacto siguió patrullando pero desafortunadamente se acrecentaron sus dolencias y según veredicto medico se trataba de problemas de meniscos y fue intervenido quirúrgicamente.

De acuerdo al Decreto 94 de 1989, artículo 35 literal B, la lesión del soldado profesional José Daniel Ariza ocurrió en el servicio y por causa y razón del mismo”.

Lo anterior dio lugar a la valoración por parte de la junta médica laboral, que levantó el acta 2311 de abril 24 de 1997, en la que se llegó a las siguientes conclusiones:

“Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones.

Trauma acústico que deja como secuela: a. Hipoacusia de 30 decibeles (treinta) lateral.

Trauma de columna lumbar que deja como secuela: a. Lumbalgia crónica.

Trauma de rodilla derecha que deja como secuela: a. Dolor a la flexión de rodilla derecha.

Clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de capacidad sicofísica para el servicio.

Se determina incapacidad relativa y permanente

No apto.

Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Se produce una disminución de la capacidad laboral del cuarenta y uno punto dieciséis por ciento (41.16%).

Imputabilidad del servicio

Lesión 1, 2 y 3 en el servicio y por causa y razón del mismo de acuerdo a informativo relacionado anteriormente”.

El demandante no estuvo de acuerdo con la valoración anterior, razón por la cual solicitó concepto del tribunal médico de revisión militar y de Policía (fl. 85), que después de la valoración practicada, mediante acta 528 de octubre 10 de 1997 decidió ratificar lo decidido por el tribunal, sin necesidad de solicitar nuevos conceptos médicos.

Como consecuencia de las lesiones anteriores, el subjefe de Estado Mayor del Ejército Nacional profirió la Resolución 3239 de agosto 21 de 1998 (fl. 121), mediante la cual reconoció y ordenó el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral a favor del demandante, con base en el sueldo de cabo segundo.

Así mismo, el subjefe de estado mayor del Ejército Nacional profirió la Resolución 4304 de septiembre 4 de 1998 (fl. 122), por la cual le reconoció una bonificación por el tiempo laborado, de conformidad con lo previsto en la Ley 131 de 1985 y el Decreto 370 de 1991.

El demandante, mediante petición de fecha diciembre 4 de 1997 (fl. 142) solicitó el reconocimiento y pago de: a) pensión de invalidez en el 100% de los últimos haberes devengados; b) indemnización doblada, equivalente a 72 meses de los últimos haberes devengados, por la incapacidad adquirida estando al servicio del Ejército; c) bonificación correspondiente al servicio prestado como soldado voluntario desde el 1º de mayo de 1991 hasta el 15 de mayo de 1997; d) doceavas partes de la prima de navidad, correspondientes al período comprendido entre el 1º de enero y el último de abril de 1997; e) bonificación en cuantía del 30% de valor de la indemnización, por haberse producido la incapacidad en forma absoluta y permanente en combate contra el enemigo y f) las demás prestaciones sociales, primas y subsidios que resulten de la reclamación.

El director de prestaciones sociales del Ejército Nacional resolvió la solicitud anterior mediante el Oficio 335426 JEDEH-DIPSO-PET-177 de enero 17 de 2000, en el que negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en el entendido de que el Decreto 94 de 1989 consagra ese derecho para quienes tengan una pérdida de capacidad psicofísica superior al 75% y, como no es su caso, pues el porcentaje declarado por la junta médica y ratificado por el tribunal médico es de 41.16%, ello impide su reconocimiento.

En la demanda se reclama el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la reliquidación de la indemnización por disminución de la capacidad laboral y la bonificación equivalente al 30% de la indemnización causada por la indemnización; el a quo ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y negó las demás pretensiones, decisión que no fue objeto de censura por parte del demandante, razón por la cual el estudio de la controversia sólo se circunscribirá a analizar si le asiste o no el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, en los términos en que la ordenó el tribunal de instancia, a la luz de los argumentos de oposición dados por la entidad demandada en el escrito del recurso, como sigue:

En primer término, debe aclararse que para efecto de la reclamación del reconocimiento de la pensión de invalidez, no es cierto, como se pretende en el recurso, que los actos que debieron demandarse fueron los que reconocieron las prestaciones sociales como consecuencia de su incapacidad psicofísica, pues si bien mediante resoluciones 3239 de agosto 21 de 1998 y 4304 de septiembre 4 de 1998 el subjefe de Estado Mayor del Ejército Nacional se ordenó el reconocimiento y pago de unas prestaciones a causa del retiro del servicio y la disminución de la capacidad laboral sufrida en servicio por el actor, en ellas nada se consideró ni se decidió respecto de la pensión de invalidez que fue motivo de reclamación posterior por parte del actor, mediante petición visible a folio 142 y que dio origen al acto que hoy se acusa y que es válidamente demandable, para efecto de reclamar el reconocimiento de la pensión de invalidez aquí pretendida.

Ahora bien, el artículo 89 del Decreto 94 de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional” consagró el derecho a la pensión de invalidez en los siguientes términos:

“ART. 89.—Pensión de invalidez del personal de oficiales, suboficiales y agentes. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad el sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el tesoro público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así:

a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica.

b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance el 95%.

c) El 100% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.

En sede administrativa el tribunal médico de revisión militar y de Policía, ratificó el porcentaje de 41.16% de disminución de la capacidad laboral determinada por la junta médica laboral efectuada por sanidad del Ejército; sin embargo, el demandante en sede judicial controvirtió las decisiones adoptadas y para ello solicitó la práctica de un dictamen pericial que el a quo ordenó realizarlo a la junta regional de calificación de invalidez, que en acta 719 de octubre 11 de 2005 (fl. 177) dictaminó un índice de disminución de la capacidad laboral de 41.16%.

El demandante objetó “por error grave” el anterior dictamen, mediante memorial que obra a folios 180 y 181 porque consideró que es contrario a la Constitución y a la ley y, para efecto de resolver lo pertinente, solicitó que la junta nacional de calificación de invalidez, como instancia superior y competente, emitiera dictamen definitivo.

La entidad guardó silencio ante el traslado que se corrió respecto de la objeción(1), razón por la cual, se ordenó la práctica de la prueba pericial ante la junta nacional de calificación de invalidez, que en el dictamen 3108 de enero 26 de 2007, examinó lo siguiente:

“Exámenes y pruebas

Columna lumbosacra del 18 de enero de 2007: espondilolistesis grado II de L5/S1 con espondilólisis de L5. Discopatía L5-S1. Hiperlordosis lumbar.

Rodillas comparativas del 18 de enero de 2007: cambios de osteoartrosis.

Cuello de pie derecho del 18 de enero de 2007: secuela de lesión traumática antigua.

Valoración por psicología del 20 de enero de 2007: depresión severa o extrema la cual se tiende a cronificar debido a que las variables no cambian. Síntomas que causan un malestar clínicamente significativo y deterioro social y laboral, además de otras áreas importantes para la vida del paciente.

Audiometría realizada el 18 de enero de 2007: Hipoacusia neurosensorial moderada bilateral con una suma de decibeles perdidos de 43.75 en oído derecho y 62.5 en oído izquierdo.

Consideraciones y decisión

Una vez revisada la historia clínica, oído el concepto de la terapeuta ocupacional de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez procede a calificar de acuerdo con lo establecido en el Decreto 94 de 11 de enero de 1989:

DiagnósticoNumeralÍndice
Trauma acústico (40 a 50 dBs)6-03.511
Espondiolistesis, espondiólisis y discopatía L5-S11-06215
Artrosis rodilla derecha, limitación A.M.A.1-19010
Depresión reactiva severa extrema3-0414

 

Cálculo de la disminución de la pérdida de capacidad laboral con varios índices aplicando la siguiente fórmula (…).

En el caso que nos ocupa la pérdida de la capacidad laboral corresponde al 89.7%”.

Al resolver la objeción por error grave, el a quo acogió en su totalidad el dictamen rendido por la junta nacional de calificación de invalidez, por considerar que la junta regional de calificación de invalidez se fundamentó en índices diferentes a los tomados en cuenta por la junta nacional, lo que dio un menor grado de incapacidad, pero por ser esta última superior funcional de la primera y ser quien tiene la competencia para revisar las decisiones de ésta, consideró viable acogerse a lo resuelto por el ente superior.

La anterior decisión tiene total sustento en lo dispuesto en el artículo 238 numeral 6º del Código de Procedimiento Civil que establece:

“ART. 238.—Para la contradicción de la pericia se procederá así:

(…).

6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare”.

El punto de debate por parte del ministerio demandado consiste en que los dictámenes rendidos por la junta regional o nacional de invalidez, no tienen la magnitud para desvirtuar lo dictaminado por el tribunal médico de revisión militar y de Policía, por ser ésta la autoridad competente para valorar los índices de disminución de la capacidad laboral de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

La Sala observa que el anterior argumento se dirige a controvertir, como tal, el decreto de la prueba, pues su fundamentación se refiere a la presunta falta de competencia de la autoridad que rindió el dictamen, para valorar los índices de capacidad laboral del demandante, por haber sido éste, miembro del Ejército Nacional, lo que permite concluir que si la entidad no estaba de acuerdo con el decreto de dicha prueba, debió recurrir, en su momento, la decisión del a quo mediante la cual se decretó que el dictamen fuera rendido por la junta regional de calificación invalidez(2) y, posteriormente, la decisión que decretó la prueba pericial para resolver la objeción por error grave orientada a que la junta nacional de calificación de invalidez(3) hiciera la valoración correspondiente, pero como no controvirtió ninguna de esas decisiones, se entiende que se acogía a lo que resultara probado, después de tales valoraciones.

La entidad demandada tampoco solicitó aclaración o complementación del dictamen rendido por la junta nacional de calificación de invalidez como era procedente, si no estaba de acuerdo con el índice de disminución de capacidad laboral decretado por ésta, al tenor de lo consagrado en el artículo 240 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo previsto en el numeral 5º del artículo 238 ídem, lo que constituye una aceptación de lo dictaminado por ésta.

Además, la Sala estima que las conclusiones a que llegó la junta nacional de calificación de invalidez estuvieron plenamente soportadas en las disposiciones consagradas en el estatuto de la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones que son propios del régimen de la fuerza pública(4), es decir, a pesar de que no fue la autoridad encargada de valorar, dentro de su régimen, lo relativo a la disminución de la capacidad laboral, sí se sujetó a las normas que le son propias y los índices de discapacidad en ellas consagrados.

Aunado a lo anterior, la junta nacional de calificación de invalidez es el superior funcional de la junta regional de calificación de invalidez de Santander y al ser quien decide en segunda instancia los recursos interpuestos contra lo resuelto por las juntas regionales, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 13 del Decreto 2463 de 2001 y ser la encargada de unificar los criterios de valoración de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 13 ídem, tiene, a juicio de la Sala, una competencia superior para la adecuada valoración de la capacidad psicofísica del actor, lo que permite tener en cuenta el índice de disminución de capacidad laboral dictaminado por ella, tal como lo hizo el a quo.

En las anteriores condiciones, al haberse probado que la disminución de capacidad laboral del actor corresponde a un 89.7%, ello le daba derecho al actor, a que se reconociera a su favor una pensión de invalidez en el 75% del sueldo básico de un cabo segundo del Ejército Nacional conforme a lo consagrado en los artículos 60 y 90 del Decreto 94 de 1989, lo que lleva a confirmar la decisión proferida por el a quo, que se pronunció en tal sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 14 de mayo de 2009 que accedió a reconocer y pagar a favor de José Daniel Ariza Cantillo, una pensión de invalidez a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Como consta a folio 182.

(2) Auto de decreto de pruebas de fecha 11 de octubre de 2001 (fls. 73 a 74).

(3) Auto de 5 de julio de 2006 (fl. 188).

(4) De conformidad con el dictamen rendido, se tuvo como base, entre otras normas, el Decreto 94 de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”.