Sentencia 2000-01614 de septiembre 26 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000-23-26-000-2000-01614-01 (26781)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Fernando José Benítez y otros

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec

Referencia: Reparación directa

Bogotá, D.C. veintiséis de septiembre de dos mil trece

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado(4), procede la subsección a resolver el asunto sometido a su consideración de acuerdo con el siguiente esquema: 1) El régimen de responsabilidad aplicable; 2) El caso concreto; 3) La liquidación de perjuicios; y 4) La condena en costas.

1. El régimen de responsabilidad aplicable.

A partir de la expedición de la Constitución de 1991, la responsabilidad del Estado se define de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 en virtud del cual, el Estado será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes. En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”(5). Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”(6).

Sobre la noción de daño antijurídico, esta Sección ha definido que “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”(7). En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas.

En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la respectiva lesión”(8); en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio jure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”(9).

Al respecto, esta Sección ha sostenido que:

“la imputación fáctica supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto. De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano fáctico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas”(10) (destacado fuera de texto).

En este sentido, se tiene que el daño antijurídico puede ser ocasionado por el funcionamiento anormal de la administración que se concreta en el incumplimiento de una obligación legal. Así, “el análisis del caso debe hacerse bajo el régimen de la falla del servicio, toda vez que según la jurisprudencia de esta corporación en los casos en que se analiza la responsabilidad como consecuencia de la producción de daños, por omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus funciones, es necesario confrontar el deber funcional con el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto”(11).

2. El caso concreto.

2.1. Los hechos probados.

El acervo probatorio está integrado por las pruebas aportadas directamente por las partes y por las ordenadas por el a quo. Ninguna fue objetada y todas pueden ser valoradas de acuerdo con la posición reiterada por esta corporación(12).

Sobre las copias simples que fueron aportadas con la demanda(13), las mismas serán valoradas teniendo en cuenta que reposaron en el plenario sin que fueran tachadas de falsas en las etapas procesales pertinentes. Así pues, dado que han obrado a lo largo del proceso y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes conforme a los principios de buena fe y lealtad procesal que rigen toda actuación judicial, se les dará valor probatorio.

Al respecto, la Sección unificó su posición en reciente providencia(14), in extenso:

“Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en alas de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los decretos leyes 1400 y 2019 de 1970.

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.

(...).

De otra parte, resulta pertinente destacar que la posibilidad de valorar la documentación que, encontrándose en copia simple ha obrado en el proceso — y por consiguiente se ha surtido el principio de contradicción, no supone modificar las exigencias probatorias respecto del instrumento idóneo para probar ciertos hechos. En otros términos, la posibilidad de que el juez valore las copias simples que reposan en el expediente no quiere significar que se releve a las partes del cumplimiento de las solemnidades que el legislador establece o determina para la prueba de específicos hechos o circunstancias (v.gr. la constancia de ejecutoria de una providencia judicial para su cumplimiento).

Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam(sic) actus)(15).

De modo que, si la ley establece un requisito —bien sea formal o sustancial— para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso.

Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”.

Ahora, en lo que se refiere a las pruebas trasladadas del proceso disciplinario(16) cuya práctica se decretó en primera instancia, se les dará valor probatorio de acuerdo con lo dicho en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil —por remisión directa del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo—, en virtud del cual, “las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. En el sub lite, las pruebas que se tendrán en cuenta son las documentales y testimoniales en cuya producción participaron miembros del Inpec, parte demandada en el proceso que ahora se decide.

En relación con las declaraciones extraprocesales(17) que reposan en el expediente, y cuyo objetivo principal es dar cuenta de las relaciones de consanguinidad y afinidad de las víctimas con sus familiares y allegados, serán apreciadas como pruebas sumarias conforme a lo previsto en el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el numeral 130 del artículo primero del Decreto 2282 de 1989 por cuanto también reposan los registros civiles necesarios para demostrar dichos lazos familiares.

Sobre el valor probatorio de la foto que reposa a folio 76 del cuaderno de pruebas, dado que ésta solamente registra una imagen y no da certeza sobre su origen ni la época en la que fue tomada, no se le otorgará mérito probatorio alguno pues no fue cotejada con ningún otro medio de prueba(18), como lo ha dicho la Corte Constitucional, “el valor probatorio de las fotografías no depende únicamente de su autenticidad formal sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa los hechos que se le atribuyen, y no otros diferentes en razón del tiempo, del lugar o del cambio de posición de los elementos dentro de la escena capturada. Para ello, el juez debe valerse de otros medios probatorios, apreciando razonablemente el conjunto”(19).

Finalmente, sobre el valor probatorio del recorte de prensa que reposa en el folio 81 del cuaderno de pruebas, es preciso recordar que en reciente pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado(20) se estableció lo siguiente:

“Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental(21). Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez(22).

En la jurisprudencia de esta corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas “...son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia”, y que si bien “...son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen”(23).

Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos” (destacado fuera de texto).

Así las cosas, el recorte de prensa que reposa en el acervo, será analizado en conjunto con las demás pruebas que obran en el expediente con el fin de verificar la información que en ellos consta(24).

Realizadas las anteriores precisiones, pasa la Subsección a hacer la relación de las pruebas que considera útiles y pertinentes para fallar.

— Folio 49 del cuaderno principal: Oficio 1032 suscrito por la coordinadora de investigaciones y disciplina de la Cárcel Distrito Judicial La Modelo el 17 de noviembre de 1998, en el que se lee: “Mediante Auto 590 del 10 de septiembre de 1998, el señor director de la Cárcel Distrito Judicial la Modelo ordenó iniciar la investigación disciplinaria de rigor por los hechos ocurridos el día 26 de agosto del presente año, en el Hospital la Samaritana, en ocasión a la fuga de el (sic) interno Medina Fernández David Alexander, quien estaba siendo atendido en urgencias, por heridas sufridas en este centro carcelario. (sic) con arma de fuego, siendo rescatado por otros individuos. (sic) dando muerte a un celador del centro hospitalario. Investigación disciplinaria radicada con el número 09-003/98 contra los dragoneantes Suesca Carreño Cesar Orlando y Ramírez Riaño José Angel, quienes estaban a cargo de el (sic) interno. Investigación disciplinaria que se encuentra en la etapa preliminar” (destacado fuera de texto).

• Folio 54 del cuaderno de pruebas: informe suscrito el 26 de agosto de 1998 por el comandante del pabellón segundo de la Cárcel del Distrito Judicial La Modelo, en el que se lee: “Comedidamente me dirijo a su despacho con el fin de informarle que en el día de hoy siendo aproximadamente 10:10 horas encontrándome de servicio junto con el dragoneante Pedroza Cáceres Mauricio, en el pabellón segundo, se escucharon tres detonaciones en los pisos superiores y al instante un interno bajo (sic) con una herida en el brazo izquierdo apoyándose de otro interno. De inmediato fue conducido a la sección de sanidad. El interno corresponde al nombre de Medina Fernández David Alexánder, (...). A los tres minutos aproximadamente salio (sic) del patio otro interno herido al parecer con arma codo punzante de nombre Gaviria Granados Luis Carlos (...). Posteriormente según dictamen medico (sic) ambos internos heridos fueron remitidos al Hospital La Samaritana” (destacado fuera de texto).

• Folio 52 del cuaderno principal: informe sobre el rescate del interno David Medina Fernández suscrito el 26 de agosto de 1998 por el oficial de servicio de la Compañía Santander de la Cárcel del Distrito Judicial La Modelo, en el que se lee: “Atentamente me permito informar sobre la inspección en el Hospital la Samaritana de esta ciudad donde fue rescatado el interno Medina Fernández David Alexánder TD 275862 sindicado por el delito de homicidio y a órdenes de la Fiscalía 55. Fecha de ingreso a este establecimiento 6 de noviembre de 1997. Hecho ocurrido aproximadamente a las 14:00 horas del día de hoy; al llegar al mencionado sitio el dragoneante Suesca Carreño Orlando, me informó de la novedad y manifestó que se encontraba en la sección de urgencias, más concretamente en la sala de procedimientos, como esta sala tiene dos sitios de acceso y debido al rumor de fuga del interno en mención se puso de acuerdo con los dragoneantes Murillo Pareja Ricardo y Ramírez Riaño José de que él permanecía en una puerta, Murillo Pareja permanecía en la otra entrada y Ramírez permanecía adentro con los internos Medina Fernández y Gaviria Granada Luis quienes habían sido heridos en las horas de la mañana. Estando en su sitio fue abordado por tres jóvenes quienes lo encañonaron con una pistola calibre 7.65 desarmándolo, igualmente hicieron lo mismo con el dragoneante Murillo Pareja, inmediatamente ingresaron a la sala de procedimiento y allí encañonaron y desarmaron al dragoneante Ramírez Riaño, entregaron al interno Medina un revólver calibre 38 corto. Suesca aprovechó el momento y salió corriendo hacia la puerta de entrada y le gritó al celador que cerrara la puerta que había un rescate, es de manifestar que no había policía en la puerta de entrada, en ese momento aparecieron el interno y sus cómplices quienes dispararon al celador y a un supervisor que se acercaba, salieron y huyeron en un taxi. El celador murió al instante y el supervisor fue intervenido debido a la gravedad de sus heridas. En el momento de la huida, dos policías motorizados persiguieron a los maleantes, incluso el dragoneante Suesca y el dragoneante Reina Leal, en un vehículo los persiguieron con resultados negativos” (destacado fuera de texto).

• Folio 55 del cuaderno de pruebas: informe sobre la fuga del privado de la libertad, señor David Alexander Medina Fernández, suscrito el 26 de agosto de 1998 por los dragoneantes Suesca Carreño, Ramírez Riaño y Murillo Pareja, en el que se lee: “(...) El día de hoy siendo aproximadamente las doce meridiano, mediante el sistema de sorteo y bajo la supervisión de los señores inspector Jerez Jaimes Israel (suboficial de régimen interno) y el dragoneante Hernandez Edgar (secretario de la compañía), fuimos asignados para prestar el servicio de custodia y vigilancia en el hospital en mención, así: dragoneante Suesca Carreño Cesar Orlando y Ramírez Riaño José Ángel, a cargo del interno Medina Fernández David Alexánder, T.D. 275862, y el dragoneante Murillo Pareja Ricardo para el interno Gaviria Granada Luis Carlos, T.D. 283619. La designación de servicio del señor dragoneante Ramírez Riaño José Ángel, quien se encontraba laborando en el pabellón de alta seguridad, le fue comunicada por el inspector Arguello Asdrubal (relevante de dicho pabellón), ordenándole que por necesidades del servicio debía reforzar la vigilancia del interno Medina Fernández David Alexánder. Una vez asignados a este servicio abordamos la ambulancia del establecimiento, con destino al Hospital de la Samaritana, donde recibimos el turno sin novedad especial, siendo aproximadamente las trece y quince (13:15 horas); teniendo en cuenta que los internos que custodiábamos se encontraban en la Sala de Procedimiento, por medidas de seguridad acordamos que el dragoneante Ramírez Riaño José Ángel, se quedaba dentro de esta sala y los dragoneantes Suesca Carreño Cesar Orlando y Murillo Pareja Ricardo, en cada una de las puertas de acceso a dicha sala. A eso de las trece y cuarenta y cinco (13:45) horas aproximadamente, se presentaron en forma sorpresiva en el pasillo que conduce hacia la sala, tres sujetos armados de pistolas, dos de ellos caminando normalmente y tras estos el que traía como rehén al vigilante, los dos primeros procedieron a encañonar a los dragoneantes Murillo Pareja Ricardo y Suesca Carreño Cesar Orlando, arrebatándonos las armas y dejándonos sin posibilidad de reaccionar, y simultáneamente manifestándonos que no nos hiciéramos matar, dos de ellos ingresaron a la Sala de Procedimiento y en forma sorpresiva encañonaron al dragoneante Ramírez Riaño José Ángel, despojándolo de su armamento de dotación, uno de estos sujetos sacó un revólver de la pretina y se lo entregó al interno Medina Fernández David, quien colocó el arma en la espalda del dragoneante Ramírez Riaño exigiéndole las esposas, en un momento de descuido de los delincuentes, el dragoneante Suesca Carreño Cesar Orlando, tomó la decisión de correr hacia la puerta principal del hospital para dar la voz de alarma y solicitar apoyo al personal de seguridad que se encontraba en este sitio, inmediatamente los vigilantes cerraron el portón, en el momento aparecieron los delincuentes y se presentó un intercambio de disparos entre el supervisor de vigilancia, el policía de turno y los delincuentes, arrojando como resultado el deceso de uno de los vigilantes e hiriendo a otro, inmediatamente salieron emprendieron la huida por la carrera octava hacía el sur, siendo perseguidos por el señor de la policía y el dragoneante Suesca Carreño, quien se movilizó en la ambulancia de la Penitenciaría Central de Colombia, que apareció en el momento, apoyados por otras unidades motorizadas de la Policía Nacional; a la altura de la calle diecisiete (17) sur se dieron a la huida al ser perdidos de vista. Después de los hechos narrados, se hicieron presentes en el sitio miembros de la Policía Nacional, de la Sijín, DAS y del Inpec, quienes solicitaron una declaración de lo acaecido. Es de anotar que inmediatamente tuvo la oportunidad el dragoneante Ramírez Riaño José Ángel, trató de informar telefónicamente, lo acontecido a la Cárcel del Distrito Judicial la Modelo, pero le fue imposible comunicarse” (destacado fuera de texto).

• Folio 67 del cuaderno de pruebas: respuesta a un derecho de petición elevado por el señor José Fernando Benítez y entregada el 13 de noviembre 1998 por el jefe de la oficina jurídica del Inpec, en la que se lee: “1. La versión conocida por esta entidad es la misma que en términos generales conoce la opinión pública, esto es que al ser rescatado violentamente un interno remitido para tratamiento médico al Hospital Samaritana se presentó un cruce de disparos con el triste saldo que usted menciona en su nota. 1. Cada vez que se realiza un movimiento el personal encargado de la seguridad dispone el operativo correspondiente de acuerdo con el perfil delincuencial del interno. Pese a todas las prevenciones, resulta imposible evitar acciones de tipo como la que se presentó en esa oportunidad pues siempre que se quiera atentar y se tenga la decisión de hacerlo, la actitud suicida de los criminales rompe con cualquier esquema de seguridad. 3. De acuerdo con la competencia asignada, la investigación interna de estos hechos corresponde adelantarla al director del respectivo establecimiento carcelario, pero hasta el momento no se han enviado los resultados de las mismas (...)” (destacado fuera de texto).

— Folio 78 del cuaderno de pruebas: evaluación realizada el 19 de abril de 1999 por el grupo clínico forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses al señor Fernando José Benítez, en el que se lee: “Conclusión: mecanismo(s) Causal(es): PAF se fija incapacidad médico legal definitiva de 35 (treinta y cinco) días como secuela(s) presenta: deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente” (destacado fuera de texto).

• Folio 80 del cuaderno de pruebas: constancia suscrita el 4 de agosto de 1999 por la fiscalía 38 de la unidad tercera de vida de Santafé de Bogotá, en la que se lee: “Que este despacho adelanta el proceso 477-377030-8252 en contra de David Alexander Medina Fernandez, sindicado de homicidio, fuga de presos, porte ilegal de armas y lesiones personales. La fiscalía 292 con sede en el centro practicó la diligencia de levantamiento del cadáver de José Omar Vanegas quien se identificaba con la C.C. 19.270.659 de Bogotá, el día 26 de agosto del año inmediatamente anterior, inspección del cadáver 5E29-2483. En el hospital de la Samaritana. Según protocolo de necropsia 4078-98 los médicos galenos del Instituto de Medicina Legal en sus conclusiones manifestaron lo siguiente: “hombre adulto que fallece en shock hipovolémico debido a herida cardiaca y hepática por proyectiles de arma de fuego”. Los hechos tuvieron ocurrencia a consecuencia del traslado por parte de miembros del Inpec del interno David Alexander Medina Fernandez al Hospital de la Samaritana para una curación, fugándose de dicho centro en complicidad de otros sujetos” (subrayado fuera de texto).

— Folio 34 del cuaderno de pruebas: registro de defunción de José Omar Vanegas en el que consta que murió soltero el 26 de agosto de 1998 en Bogotá por homicidio con arma de fuego. Los padres: Saúl Delgado y María Autilia Vanegas Anzola.

— Folio 41 del cuaderno de pruebas: certificación suscrita por la directora de personal de la empresa “Compañía de Seguridad Limitada” el 20 de enero de 1999 en la que se lee: “certifica: Que la señorita (sic) José Omar Vanegas, quien se identificaba con la cédula de ciudadanía No. 19'303.019 de Bogotá trabajó para nuestra empresa desde el 4 de abril de 1997 hasta el 26 de agosto de 1998, Desempeñando el cargo de vigilante. Que en el momento de su fallecimiento se encontraba devengando un salario mensual de cuatrocientos sesenta y tres mil quinientos ocho pesos ($ 463.508) M/cte.”.

— Folio 145 del cuaderno de pruebas: diligencia de recepción de testimonios realizada el 4 de marzo de 2002 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso contencioso administrativo, en la que el señor Carlos Arturo Duque Marín declaró: “preguntado por el magistrado: Su declaración se refiere al conocimiento que tenga sobre el señor José Omar Vanegas y los miembros que conformaban su grupo familiar. Diga como (sic) los conoció y hace cuanto (sic) tiempo, en especial narre lo que le conste sobre las relaciones familiares del señor José Omar Vanegas y los miembros de su familia. Narre lo que al respecto le conste indicando las razones por las cuales conoce los hechos. Contesto: Yo los conocí a ellos por medio de una hermana que tiene una caseta vendiendo tintos el venia (sic) mucho ahí al cabo del tiempo se fue haciendo una amistad con ellos, el tiempo que los conozco es aproximadamente de 9 años. El conocimiento en cuestión es de que el señor Omar era una persona responsable que velaba por el hogar, era una persona que ayudaba en su hogar. En la casa la familia se comprende, el (sic) vivía con la mamá y la hermana que es separada con tres niños. Las relaciones familiares fueron buenas, una familia muy trabajadora, muy unida” (destacado fuera de texto).

— Folio 147 del cuaderno de pruebas: diligencia de recepción de testimonios realizada el 4 de marzo de 2002 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso contencioso administrativo, en la que la señora María Lucila Simbaquera Ventura declaró: “Preguntado por el magistrado: Su declaración se refiere al conocimiento que tenga sobre el señor José Omar Vanegas y los miembros que conformaban su grupo familiar. Diga como (sic) los conoció y hace cuanto (sic) tiempo, en especial narre lo que le conste sobre las relaciones familiares del señor José Omar Vanegas y los miembros de su familia. Narre lo que al respecto le conste indicando las razones por las cuales conoce los hechos. Contesto: Hace 14 años los conozco a ellos el señor José Omar Vane gas respondía por la familia y a razón de la muerte del señor Omar la familia ha decaído por que el (sic) era la cabeza de familia. La señora Otilia dependía de el (sic) el (sic) era el que pagaba el arriendo, daba para la alimentación porque debido a la policía le quitaron la caseta y quedó desamparada y debido a eso, un sobrino de ella estuvo en clínica de reposo a causa de que no conseguía trabajo. Las relaciones del señor con la familia eran excelentes Omar era el que respondía por todo y era el que respondía en el hogar y era buen vecino y todo”.

— Folio 148 del cuaderno de pruebas: diligencia de recepción de testimonios realizada el 4 de marzo de 2002 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso contencioso administrativo, en la que la señora Leonor Rodríguez declaró: “Preguntado por el magistrado: Su declaración se refiere al conocimiento que tenga sobre el señor José Omar Vanegas y los miembros que conformaban su grupo familiar. Diga como (sic) los conoció y hace cuanto (sic) tiempo, en especial narre lo que le conste sobre las relaciones familiares del señor José Omar Vanegas y los miembros de su familia. Narre lo que al respecto le conste indicando las razones por las cuales conoce los hechos. Contesto: Conocí al señor Omar Vane gas hace 28 años, el (sic) es hermano de mi esposo siempre he tenido conocimiento de que el (sic) vivió toda la vida con la mamá, la mamá dependía de el (sic) era el único hijo que vivía con ella a parte (sic) de eso también le colaboraba mucho a una hermana que es separada hace 15 años el (sic) cual tiene 3 hijos pequeños, también tiene un hijo que el (sic) le había dejado una caseta en la 26 con 30 y debido al desempleo el (sic) ha estado muy desubicado y ha tenido problemas de psiquiatría, la muerte de Omar ha afectado bastante empezando por la mamá porque ha estado muy enferma desde el momento en que se produjo la muerte del hijo” (subrayado fuero de texto).

– Folio 141 del cuaderno de pruebas: diligencia de recepción de testimonios realizada el primero de marzo de 2002 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso contencioso administrativo, en la que el señor Carlos Raúl Ruíz León declaró: “(...) Preguntado por el magistrado: Su declaración se refiere al conocimiento que tenga sobre el señor Fernando José Benitez y los miembros que conforman su grupo familiar. Diga como (sic) los conoció y hace cuanto (sic) tiempo, en especial narre lo que le consta sobre las relaciones familiares que existen entre el señor Fernando José Benitez y los miembros de su familia. Contesto: Pues yo a Fernando lo conozco hace más de 20 años, tiene un niño de 8 años con la primera esposa que fue el matrimonio por la Iglesia se separó y él ve por el niño, es decir se quedo (sic) con la custodia del niño y hace como 4 años comenzó otra relación con Carmenza, no sé el apellido, y tienen una niña como de tres años. Los conocí en el Barrio inglés en Bogotá a la mamá el hermano y él hace más de 20 años los conocí por actividades deportivas y vecinos. (...) La mamá es pensionada, el hermano Juan trabaja en impresión de artes, volantes. El niño esta (sic) en tercero de primaria en un colegio cerca de la abuelita y Carmenza vive en este momento fuera de Bogotá, por la situación económica tuvo que conseguir trabajo e irse, vive con la niña y con las dos hijas de Carmenza. Fernando viaja creo que cada quince días a llevarle ayuda económica y en el tiempo que lo conozco yo siempre he tratado de ayudarle en lo que se pueda. Fernando trabajaba hace varios años primero como vigilante y después ascendió como supervisor en Cafam, el Hospital La Samaritana y en centros comerciales. Cuando él trabajaba en el hospital La Samaritana recibió 2 tiros uno en el cuello y otro en el brazo por el cual estuvo bastante delicado, grave y yo fui informado por la noche o al día siguiente del accidente cuando lo vi estaba acompañado por la esposa Carmenza, la cual estaba embarazada y bastante alterada por la gravedad de Fernando, la cual era compañera de trabajo de él, la cual era vigilante también luego lo visité después de la intervención y puesto tratando de animarlo y ayudar a Carmenza y a la mamá. (...) Sé que después de la operación le quedó un proyectil en la cara ya que según los dictámenes médicos es muy peligroso sacar la bala de la cara porque se puede comprometer el sistema nervioso y como consecuencia perder movilidad. Sufre continuamente de dolores de cabeza, pérdida de equilibrio y por la cicatriz tan grande que tiene en el cuello es difícil conseguir trabajo nuevamente. Las heridas las recibió por que se opuso a un rescate de un interno del Inpec que llevaban a un tratamiento médico al hospital la Samaritana y al oponerse recibió los impactos. La situación económica de Fernando siempre ha sido muy difícil y la empresa de vigilancia donde trabajaba se quebró y no le han dado el dinero de cesantías y lo demás que le corresponde por ley, por esta razón anda económicamente mal. En la actualidad yo tengo un centro de fotocopiado y el me esta (sic) colaborando” (Destacado fuera de texto).

2.2. La valoración probatoria y conclusiones.

El acervo probatorio así constituido, permite tener por demostrados los siguientes hechos:

— Que en las horas de la mañana del 26 de agosto de 1998 en la Penitenciaría Distrital La Modelo, resultaron heridos David Alexánder Medina Fernández y Luis Carlos Gaviria Granados, quienes se encontraban privados de la libertad, siendo conducidos a la sección de sanidad del mismo centro de reclusión para prestarles los primeros auxilios.

— Que ante la inminente necesidad de ser transportados al Hospital La Samaritana, con quien la penitenciaría tenía contrato suscrito para la prestación de servicios médicos, se realizó un sorteo entre los guardianes con el fin de elegir a los responsables de acompañar a los internos heridos, siendo designados los dragoneantes César Orlando Suesca Carreño para custodiar y vigilar al interno David Alexánder Medina Fernández, y Ricardo Murillo Pareja para custodiar y vigilar al interno Luís Carlos Gaviria Granada. El dragoneante José Ángel Ramírez Riaño fue designado para reforzar la vigilancia del interno Medina Fernández.

— Que estando en la sala de procedimientos del centro hospitalario, el dragoneante Suesca Carreño vigilaba una de las entradas a dicha sala, el dragoneante Murillo Pareja vigilaba la otra entrada, y el dragoneante Ramírez Riaño permaneció dentro de la sala con los dos internos, cuando fueron abordados por tres delincuentes que después de haberlos desarmado, emprendieron la huida junto con el interno Medina Fernández, encontrándose a su paso con dos vigilantes del hospital previa voz de alarma emitida por el dragoneante Suesca Carreño, dando muerte a uno, e hiriendo al otro. Finalmente escaparon de las autoridades que los persiguieron.

Que el supervisor de vigilancia Fernando José Benítez, quien resultó herido durante la fuga mencionada al intentar repeler la huida de los delincuentes en ejercicio de sus funciones de vigilancia desarrolladas en el centro hospitalario con quien la empresa a la que estaba adscrito tenía un contrato de prestación de servicios de seguridad y vigilancia, quedó con incapacidad definitiva de 35 días y deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente.

Que el vigilante José Omar Vanegas resultó muerto durante la fuga, al intentar repeler la huida de los delincuentes en ejercicio de sus funciones de vigilancia desarrolladas en el centro hospitalario con quien la empresa a la que estaba adscrito tenía un contrato de prestación de servicios de seguridad y vigilancia, por shock hipovolémico debido a herida cardiaca y hepática por proyectiles de arma de fuego.

2.2.1. El daño antijurídico.

De acuerdo con lo que ha establecido esta sección, al estudiar los procesos de reparación directa es indispensable abordar primeramente, lo relativo a la existencia o no del daño y si el mismo puede o no considerarse antijurídico; solo bajo la premisa de la existencia del daño antijurídico se ha de “realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”(25).

En el caso sub lite, las lesiones sufridas por el señor Benítez y la muerte del señor Vanegas en las circunstancias descritas, son suficientes para acreditar el daño antijurídico del cual se derivan los perjuicios cuya reparación solicitan sus familiares.

2.2.2. La imputación.

Ahora, desde el plano de la imputación, corresponde determinar si las lesiones sufridas por el señor Benítez y la muerte del señor Vanegas son imputables a la entidad demandada, o si por el contrario, son atribuibles a una causa extraña.

Al efecto, cabe recordar que cuando el daño es producto del incumplimiento de normas cuya observancia se exige a los agentes estatales, el régimen de imputación es subjetivo por falla en el servicio(26), como se explicó ad supra.

Con el fin de demostrar su inobservancia, es preciso recordar la normativa que se impone cumplir a quienes vigilan un servicio de remisión de internos. Al respecto, se anota que el Decreto-Ley 2160 de 1992 fusionó la dirección general de prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del mismo Ministerio, para crear el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, como establecimiento público del orden nacional que “cuenta con personería jurídica, patrimonio propio y es responsable de prestar el servicio de ejecución de las sentencias penales, la detención preventiva, la aplicación de las medidas de seguridad y la reglamentación y control de las penas accesorias, fijadas en el Código Penal, por lo que se le reconoce, como una institución vinculada al orden central, pero descentralizada por servicios”(27).

Por su parte, la Ley 65 de 1993, adoptó el Código Penitenciario y Carcelario con el fin de regular el cumplimiento de las medidas de aseguramiento, y la ejecución de las penas privativas de la libertad personal y de las medidas de seguridad. En dicha normativa encontramos reglas de conducta que se imponen a las autoridades tales como:

— Artículo 44: Deberes de los guardianes. “Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional tienen los siguientes deberes especiales, además de los que señalen su estatuto y los reglamentos general e interno:

a) Observar una conducta seria y digna (...)

c) Custodiar y vigilar constantemente a los internos en los centros penitenciarios y carcelarios, en las remisiones, diligencias judiciales, hospitales y centros de salud, conservando en todo caso la vigilancia visual (...).

g) Mantener la disciplina con firmeza, pero sin más restricciones de las necesarias, para conservar el orden en el establecimiento penitenciario o carcelario” (Destacado fuera de texto).

— Artículo 46. Responsabilidad de los guardianes por negligencia. “Los oficiales, suboficiales y guardianes del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional serán responsables de los daños y perjuicios causados por los internos a los bienes e instalaciones de la institución, por fallas en el servicio de vigilancia atribuibles a culpa o dolo, declaradas judicialmente” (Destacado fuera de texto).

— Artículo 49: El empleo de la fuerza y de las armas. “Contra los internos solo se usará la fuerza necesaria para reducir su resistencia a una orden legal o reglamentaria impartida o para conjurar una evasión. Los miembros de la guardia que tengan que recurrir al empleo de la fuerza o de las armas, lo harán en la medida estricta y racionalmente necesaria. Deberán informar de los hechos inmediatamente después al director del establecimiento, quien a su turno comunicará lo sucedido al director general del Inpec si así lo considerare” (Destacado fuera de texto).

— Artículo 73: Traslado de internos. “Corresponde a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario disponer del traslado de los internos condenados de un establecimiento a otro, por decisión propia, motivada o por solicitud formulada ante ella”.

— Artículo 106: Asistencia médica: “(...) El director del establecimiento de reclusión queda autorizado, previo concepto del médico de planta, a ordenar el traslado de un interno a un centro hospitalario en los casos de enfermedad grave o intervención quirúrgica, bajo las medidas de seguridad que cada caso amerite. (...) Parágrafo 1º. El traslado a un centro hospitalario en los anteriores casos, sólo procederá cuando no fuere posible atender al interno en alguno de los centros de reclusión” (destacado fuera de texto).

— Artículo 140: Evasión. “Cuando ocurra la evasión de un interno de un establecimiento de reclusión o en remisión o en permiso, el director del mismo procederá de inmediato, por medio del personal de su dependencia, a adelantar las primeras pesquisas, y a iniciar la respectiva investigación administrativa; al mismo tiempo pondrá el hecho en conocimiento de las autoridades correspondientes y de la dirección del Inpec, con el fin que se preste el apoyo necesario para obtener su recaptura” (Destacado fuera de texto).

Por su parte, el Acuerdo 011 de 1995, por el cual se expide el Reglamento General al cual se sujetarán los reglamentos internos de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, dispone que:

— Artículo 47: Urgencias. “En caso de presentarse la necesidad de atención médica de urgencia a juicio del médico del establecimiento, siempre que el centro de reclusión no esté en capacidad de prestar servicio, el director del establecimiento ordenará su inmediato traslado al centro hospitalario que él designe, con las debidas medidas de seguridad en la remisión y permanencia en dicho centro (...)”(Destacado fuera de texto).

— Artículo 101: Prevenciones de seguridad de las remisiones. “Se deberán tener en cuenta las siguientes disposiciones de seguridad en remisiones y traslados: El dragoneante seleccionado para desempeñar esta tarea debe ser aquel que se caracteriza por su buena conducta, iniciativa, responsabilidad, buen estado físico, conocedor de las técnicas sobre defensa personal y con facilidad para aplicarlas; experto en el manejo de las armas, así como buen conocedor de la nomenclatura de la ciudad y de los sitios donde están ubicadas las oficinas de las autoridades jurisdiccionales. Los directores, con su grupo asesor, tomarán las medidas necesarias para que el personal de custodia y vigilancia conozca la situación jurídica, los prontuarios y los antecedentes delictivos de aquellos internos señalados como peligrosos y sobre los cuales es preciso ejercer una vigilancia especial, haciendo énfasis en las especialidades delictivas de cada uno. En la guardia externa se llevará un libro ordenado con la relación y resúmenes de los internos peligrosos y que exigen una vigilancia especial, para que el personal de guardia encargado de las remisiones tome las medidas preventivas aconsejables. En caso de presumirse ataques a la escuadra de remisiones o rescates, deberán tomarse medidas precautelativas de seguridad, solicitar la colaboración a los comandos de Policía que operan en todas las ciudades del país y sugerir al juez o fiscal de conocimiento la conveniencia de que la diligencia se practique en las mismas oficinas del centro de reclusión, para lo cual el funcionario con su secretario deben trasladarse a ella. Teniendo en cuenta la urgencia de cumplir un sinnúmero de remisiones de presos en los establecimientos de reclusión señalados por las leyes penales y normas vigentes, la dirección general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, impartirá instrucciones completas y precisas sobre el particular, con el fin de evitar sorpresas, ataques físicos, fugas rescates y fallas en tan delicada misión, así: 1. La guardia encargada de una remisión debe prepararse en forma completa y segura para la tarea. Se deben llevar todos los documentos necesarios señalados por los reglamentos (...)” (Destacado fuera de texto).

De acuerdo con la normativa anterior, esta corporación ha entendido que “el Inpec como máxima autoridad carcelaria tiene dos clases de obligaciones: La de custodia, entendida como el deber de cuidado, la asistencia y conservación de las personas que se encuentran en los centros penitenciarios y carcelarios, y la de vigilancia, que conlleva el deber de atención exacta en las conductas de las personas a su cargo, es decir, que las personas recluidas en los centros penitenciarios, no realicen conductas atentatorias contra sus propios compañeros y la comunidad en general(28).

En el sub lite, si bien no existe certeza sobre cuál de los delincuentes fue el autor material de las lesiones y la muerte que dieron lugar a esta demanda, el daño se produjo durante las maniobras de fuga realizadas por quien estaba bajo custodia de los guardianes del Inpec, en este sentido, se quebrantó por omisión el deber de vigilancia impuesta al Estado, infringiendo así, el ordenamiento jurídico legal recién descrito(29), pues el dragoneante seleccionado para desempeñar las labores de remisión lo fue por sorteo y no por sus cualidades, no se le informó sobre el prontuario del personal en remisión, ni se solicitó acompañamiento especial a la Policía Nacional.

En consecuencia, se endilgará responsabilidad a la Nación por el defectuoso cumplimiento del servicio carcelario por falta de vigilancia, que permitió la fuga de un interno, evasión durante la cual se causaron los daños a ser indemnizados, pues como se ha sostenido de manera insistente, “constituye una carga para la institución carcelaria a través del personal de guardianes ejercer un control permanente sobre los reclusos, garantizar su seguridad e integridad personal, y adicionalmente impedir cualquier conducta que implique un intento de fuga”(30).

3. Tasación de perjuicios.

Por mandato del artículo 1757 del Código Civil, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta al poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado. En efecto, las cargas con las que deben correr quienes se enfrentan en un litigio, responden a principios y reglas jurídicas que regulan la actividad probatoria, a través de las cuales se establecen los procedimientos para incorporar al proceso —de manera regular y oportuna— la prueba de los hechos, y de controvertir su valor con el fin de que incidan en la decisión judicial; en efecto, su intención es convencer al juez sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos dañosos, y las respectivas consecuencias(31).

Es así como al juez se le impone regir sus decisiones de acuerdo con por lo menos, tres principios fundamentales: onus probandi incumbit actori (al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción); reus, in excipiendo, fit actor (el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa); y actore non probante, reus absolvitur (el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción). Estos principios están recogidos tanto en la legislación sustancial (C.C., art. 1757) como en la procesal civil colombiana (CPC., art. 177), y responden primordialmente a la exigencia de justificar lo afirmado con el fin de persuadir a otros sobre su verdad, salvo cuando se trate de hechos notorios y afirmaciones o negaciones indefinidas por no requerir prueba.

3.1. Perjuicios morales.

En el sub lite, solicitaron los actores el reconocimiento de la suma equivalente a dos mil (2000) gramos de oro puro en favor de cada uno de los siguientes: Fernando José Benítez, María del Tránsito Benítez, Juan Isaac Benítez, Carmenza Pedraza Navarrete, Harol Alejandro Benítez Ávila, Johanna Katherine Pedraza, Mónica Tatiana Javela Pedraza, María Autilia Vanegas Anzola, Edgar Vanegas, María Rubiela Vanegas y Claudia Consuelo Vanegas.

Al respecto, la jurisprudencia tiene decantado, que el daño moral resarcible es aquel cierto, personal y antijurídico, y su tasación depende entonces, de su intensidad, la cual deberá estar probada en cada caso y liquidada en salarios mínimos. En efecto, es numerosa la producción jurisprudencial y doctrinaria que coincide, en su mayoría, en la inconveniencia, dentro del ámbito jurídico y del sistema económico, de la formulación e imposición de elementos o variables objetivas que permitan una medición dineraria predefinida del valor dañoso. Lo anterior, por cuanto dicha función precisamente se encuentra en cabeza del juez quien goza de discrecionalidad judicial, facultad también conocida como arbitrium judicis, o arbitrio juris.

Es en este escenario en el que cobra importancia la función del juzgador, quien en el marco de dicha discrecionalidad, deberá hacer una valoración integral del acervo probatorio con el fin de establecer la medida compensatoria que considere más apropiada para aliviar el dolor sufrido por quienes ponen en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado, tasando los perjuicios en términos de precio, es decir, en salarios mínimos(32).

— Perjuicios morales alegados por Fernando José Benítez (lesionado) y su familia:

Establecido como está el parentesco con los registros civiles, esta Subsección encuentra probado el perjuicio moral sufrido directamente por Fernando José Benítez(33) (lesionado), María del Tránsito Benitez(34) (mamá), Harol Alejandro Benítez Ávila(35) (hijo) y Juan Isaac Benítez(36) (hermano(37)).

Sobre sus relaciones con Carmenza Pedraza Navarrete(38) (supuesta compañera permanente), Johanna Katherine Pedraza(39) (supuesta hija de crianza) y Mónica Tatiana Javela Pedraza(40) (supuesta hija de crianza) reposa como único testimonio, el del señor Carlos Raúl Ruiz León rendido dentro del proceso contencioso administrativo ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el primero de marzo de 2002, en el que se lee: “a Fernando lo conozco hace más de 20 años, tiene un niño de 8 años con la primera esposa que fue el matrimonio por la Iglesia se separó y el ve por el niño, es decir se quedó con la custodia del niño y hace como 4 años comenzó otra relación con Carmenza, no se(sic) el apellido, y tienen una niña como de tres años” (destacado fuera de texto).

Sobre este tipo de testimonios, ha sido reiterada la posición de esta Sección(41) en virtud de la cual, “el testimonio único no carece de valor, tal y como lo sostuvo la Sala en reciente jurisprudencia, en la que trajo a colación una decisión de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, según la cual “en el caso de testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas (...)”. Es decir, que en tal caso lo que procede es el análisis y valoración concienzudos de la declaración vertida por el testigo, para determinar la mayor o menor credibilidad que pueda ofrecer su dicho, la existencia o inexistencia de circunstancias que puedan afectar la objetividad del declarante, la precisión de la transmisión de lo percibido por él y finalmente, su coincidencia con los demás medios de prueba que obren en el plenario, si los hay”(42).

No obstante lo anterior, del testimonio del señor Ruiz León no se puede concluir que la señora Carmenza Pedraza Navarrete(43) fuera su compañera permanente, pues tan solo dice que comenzó una relación con ella después de que se separó de su primera esposa, y mucho menos se puede deducir que el señor Fernando José fungiera como padre de crianza de las hijas de aquella, conocidas en autos como Johanna Katherine Pedraza(44) y Mónica Tatiana Javela Pedraza(45).

En este orden de ideas, solamente se reconocerán perjuicios morales en favor de Fernando José Benítez(46) en su calidad de lesionado en la suma equivalente a 100 smlmv; en favor de María del Tránsito Benítez(47) en su calidad de madre del lesionado en la suma equivalente a 50 smlmv; en favor de Harol Alejandro Benítez Ávila(48) en su calidad de hijo la suma equivalente a 50 smlmv; y en favor de Juan Isaac Benítez(49) en su calidad de hermano, la suma equivalente a 25 smImv, “por cuanto las reglas de la experiencias(50) hacen presumir que el sufrimiento de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad”(51).

— Perjuicios morales alegados por la Familia de José Omar Vanegas(52) (muerto):

En el mismo orden de ideas, establecido como está el parentesco con los registros civiles, esta subsección encuentra probado el perjuicio moral sufrido por María Autilia Vanegas Anzola(53) a quien se reconocerá la suma equivalente a 100 smlmv en su calidad de madre, y por Edgar Vanegas(54), María Rubiela Vanegas(55) y Claudia Consuelo Vanegas(56) a quienes se reconocerá la suma equivalente a 50 smlmv para cada uno, en su calidad de hermanos de la víctima.

3.2. Perjuicios materiales(57).

3.2.1. Lucro cesante.

Como daños materiales, en la demanda se solicitó el reconocimiento de lo dejado de percibir como ayuda económica por parte de los familiares del señor José Omar Vanegas, en los siguientes términos:

7.1. Daños materiales (Para la señora María Autilia Vanegas y sus hijas María Rubiela Vanegas y Claudia Consuelo Vanegas):

7.1.1. Por la privación de la asistencia económica que dejaron de percibir la Señora María Autilia Vanegas Anzola y sus hijas María Rubiela Vanegas y Claudia Consuelo Vanegas a causa de la injusta muerte de su hijo y hermano José Omar Vanegas, quien vivo era su generador de estabilidad económica y de supervivencia, sumas que en derecho se deben desde la fecha en que se ocasionó el daño, 28 de agosto de 1998, y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia en concreto o del auto que liquide la genérica, actualizado el valor a la fecha del pago efectivo.

7.1.2. En el lucro cesante se incluirán los intereses compensatorios de la falta de uso del capital representativo de la indemnización, según el artículo 1615 del Código Civil, que se está debiendo desde el 28 de agosto de 1998, y se pagarán, al igual que el capital, en pesos valor constante, UVR o su equivalente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

En subsidio:

Dado el caso de que no existan en el proceso bases suficientes para hacer la liquidación matemática de los perjuicios materiales que se deben a los demandantes, el tribunal, por razones de equidad, los fijará en equivalente en pesos de la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de cuanto menos cuatro mil (4.000) gramos de oro-fino, en aplicación de los artículos 4º y 8º de la Ley 53 de 1887 y 107 del Código Penal.

Al respecto, ha dicho la Sala que se presume que los hijos ayudan a sus padres hasta la edad de veinticinco años, en consideración “al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas en otros frentes familiares”(58). Y dado que el señor José Omar para el momento de su muerte tenía 41 años y que de los testimonios solo puede concluirse que este vivía con su madre y respondía por las obligaciones económicas de la casa, se negará la petición por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante pues las obligaciones económicas que el occiso asumió no han de prolongarse en el tiempo sino que deberán ser asumidas por los otros hijos mayores de la señora María Autilia por cuanto no se demostró que esta ni aquellos “se hallaran en situación de invalidez o abandono ni carecieran de recursos para proveerse su propio sustento”(59).

Finalmente, la pretensión de que sea reconocido el daño emergente supuestamente ocasionado por los gastos judiciales y honorarios de abogado, será negada por cuanto su reconocimiento no es procedente ya que los mismos no se derivan del daño reclamado por los interesados sino que es una erogación que debe hacer quien decide acudir a un proceso judicial para cuyo ejercicio es obligatorio estar representado por apoderado judicial.

3.3. Perjuicios fisiológicos.

Los actores solicitaron el reconocimiento de perjuicios fisiológicos en favor del señor Fernando José Benítez, así:

“En suma de, cuando menos, cuatro mil (4.000) gramos de oro fino, puesto que hoy padece en forma permanente la disminución de su buen vivir y de sus funciones como ser humano según el concepto médico-legal del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Grupo Clínico Forense de Santafé de Bogotá 9904192036 del 19 de Abril de 1999: “como secuela presenta: deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente” (subrayado y resaltado nuestro) Se anexa”.

Al respecto, sea lo primero indicar que ha sido posición reiterada de esta corporación entender que el daño a la salud reconoce las afectaciones a la integridad psicofísica de la víctima, que se refieren no solo a la modificación de la unidad corporal, sino a “las consecuencias que la misma genera, razón por la que sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros”(60).

En este orden de ideas, dicho daño se reconoce teniendo en cuenta, por un lado, el componente objetivo (estático) determinable con base en el porcentaje de invalidez decretado por la autoridad competente, y por el otro, el componente subjetivo (dinámico) que incrementará el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de la persona lesionada, siempre teniendo en cuenta que ante “lesiones graves que afecten de manera significativa la integridad psicofísica del sujeto se otorga un máximo de cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes”(61), de manera tal que corresponderá al juez verificar la existencia y las consecuencias de la lesión con base en todos los medios de convicción que reposen en el plenario(62).

En efecto, en sentencia del 14 de septiembre de 2011 (Exp. 38.222), se sostuvo que:

“El “daño a la salud”—esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psiocofísica— ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente establecer el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (C.P., art. 49) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.

(...).

En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no solo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(63). Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada” (destacado fuera de texto).

Posteriormente, y con el fin de dar concreción a lo sostenido por la corporación al respecto esta subsección sostuvo que para su tasación:

“La Sala determinará el contenido del elemento objetivo con base en la calificación integral de la invalidez, que debe constar en el dictamen emitido por la junta de calificación, que a su vez tiene en cuenta componentes funcionales, biológicos, psíquicos y sociales del ser humano, entendidos en términos de las consecuencias de la enfermedad, el accidente o la edad, y definidos por el Decreto 917 de 1999, esto es, bajo los conceptos de deficiencia, discapacidad y minusvalía.

(...).

Definidos los criterios para calificar la invalidez, el dictamen debe otorgar unos porcentajes a cada uno de los componentes antes mencionados, cuya sumatoria equivale al 100% del total de la pérdida de la capacidad laboral, porcentaje al que necesariamente debe responder la indemnización que dentro del componente objetivo del daño a la salud se reconozca, para cuyo efecto se considera que en los casos en que la disminución de la capacidad laboral alance el 100%, su valor indemnizatorio puede fijarse en la suma equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales.

Ahora bien, considerando que el referente normativo adoptado, es decir, el Decreto 917 de 1999 distribuye el porcentaje de incapacidad en los diferentes criterios de calificación de la invalidez, igualmente se propone distribuir la correspondiente indemnización en la siguiente proporción:

Criterios de calificación de la invalidezPorcentaje máximo de pérdida de capacidad laboralMonto máximo de salarios mínimos legales asignado por la corporación
Deficiencia50%150 SMLMV
Discapacidad20%60 SMLMV
Minusvalía30%90 SMLMV
Total pérdida de la capacidad laboral100%300 SMLMV

Es pertinente precisar, que en los eventos que no repose en el material probatorio el dictamen emanado por la Junta de Calificación, en el que se especifiquen los tres criterios de clasificación de invalidez, el porcentaje que tal dictamen determine se imputará al rubro de deficiencia, es decir, 150 SMLMV, en forma proporcional.

Y por último, el segundo componente, esto es, el elemento subjetivo del daño a la salud, permitirá incrementar, con fundamento en el material probatorio, la sana crítica y las reglas de la experiencia, el quantum determinado en el aspecto objetivo, de manera que se atiendan las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada(64), en cuyo efecto se sugiere como límite para los casos de mayor intensidad el equivalente a 100 smlmv”(destacado fuera de texto).

En este orden de ideas, en casos como en el que ahora se analiza, en los que el juez de conocimiento no cuenta con el dictamen de calificación de invalidez emitido por autoridad competente(65), y en los que el concepto allegado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses no define el porcentaje de afectación, se entiende que el componente objetivo del daño a la salud está ausente de prueba, pues se insiste, éste se reconoce con base en el porcentaje de invalidez evaluado por la Junta de Calificación competente (hasta 300 smlmv), y en caso de no reposar en el plenario, con base en el porcentaje definido por otra autoridad en concepto legalmente anegado al proceso (hasta 150 smlmv). En consecuencia, sólo podrá reconocerse, en caso de encontrarse probado, lo correspondiente al componente subjetivo del daño a la salud que, se insiste, no podrá superar lo equivalente a 100 smImv.

Así pues, en el sublite se negará reconocimiento de monto alguno por el componente objetivo del daño a la salud, pero se ordenará el pago de 50 smlmv en favor del señor Fernando José Benítez ante la prueba de las consecuencias particulares y específicas por él sufridas, con base en lo dicho en la evaluación realizada el 19 de abril de 1999 por el grupo clínico forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses(66), de acuerdo con la cual se fijó incapacidad médico legal definitiva por la deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente(67). Lo anterior, dentro del componente subjetivo del daño a la salud.

4. La condena en costas.

Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la subsección se abstendrá de condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revocar la sentencia apelada, esto es, la proferida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 23 de diciembre de 2003, y en su lugar disponer:

1. Declarar administrativamente responsable a. la Nación, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, por la muerte del señor José Omar Vanegas y las lesiones personales del señor Fernando José Benítez.

2. Condenar a la Nación, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, a reconocer y pagar lo equivalente en dinero de las siguientes sumas, a título de perjuicios morales en favor de los actores así:

Por un lado:

BeneficiarioCalidadMonto
Fernando José Benítezlesionado100 smlmv
María del Tránsito Benítezmadre50 smlmv
Harol Alejandro Benítez Ávilahijo50 smlmv
Juan Isaac Benítezhermano25 smlmv

Y por el otro:

BeneficiarioCalidadMonto
María Autilia Vanegas Anzolamadre100 smlmv
Edgar Vanegashermano50 smlmv
María Rubiela Vanegashermana50 smlmv
Claudia Consuelo Vanegashermana50 smlmv

3. Condenar a la Nación, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, a reconocer y pagar lo equivalente en dinero a 50 smlmv, a título de daño a la salud en favor del señor Fernando José Benítez.

4. Negar las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin costas.

6. Dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. En firme esta providencia envíese el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) Al momento de la presentación de la demanda, el 14 de julio de 2000, no habían transcurrido los dos años de los que habla la norma para que la acción de reparación directa se encuentre caducada, por cuanto los hechos ocurrieron el 26 de agosto de 1998.

(5) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996.

(7) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042.

(8) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932.

(9) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia de julio 12 de 1993; Exp. 7622.

(10) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 9 de junio de 2010; Rad. 1998-0569.

(11) Consejo de Estado; Sección Tercera, Exp. 21768. M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(12) Ver, Entre otras sentencias: 19 de septiembre de 2002, Exp. 13399; 4 de diciembre de 2002, Exp. 13623; 29 de enero 2004, Exp. 14018; 29 de enero de 2004, Exp. 14951.

(13) Reposan en folios: 27 a 41, 46 a 48, 77 y 78.

(14) Consejo de Estado; Sala Plena de la Sección Tercera; Sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25022.

(15) “Las pruebas formales tienen y cumplen una función eminentemente procesal: llevarle al juez el convencimiento sobre determinados hechos. Las pruebas ad solemnitatem o ad sustanciam(sic) actus, además, de cumplir la finalidad que cumplen las pruebas indicadas, son requisitos de existencia y validez de determinados actos de derecho material. Un escrito en donde consta que alguien debe $ 20.000 no sólo sirve para demostrar lo indicado, sino además, para que el acto pueda existir (la compraventa de inmuebles)”. Parra Quijano, Jairo “Manual de derecho probatorio”, Ed. Librería del Profesional, 17 edición, Bogotá, 2009, pág. 172.

(16) Obran en los folios 102 a 132 del cuaderno de pruebas.

(17) Obran en los folios 7 a 10 y 20 a 24.

(18) Al respecto, ver sentencias de febrero 3 de 2002, Exp: 12497; 25 de julio de 2002, Exp. 13811; 1º de noviembre de 2001, AP-263; y 21 de agosto de 2003, AP-01289.

(19) Corte Constitucional; Sentencia T-269 de 2012.

(20) Consejo de Estado; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; Sentencia del 29 de mayo de 2012; Rad. 11001-03-15-000-2011-01378-00 (PI).

(21) Esta corporación ha reiterado que los artículos publicados en la prensa escrita pueden apreciarse por el juez como prueba documental solo para tener “(...) certeza sobre la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido”. Sobre el mérito probatorio de las publicaciones de prensa como prueba en los procesos se encuentran también las siguientes providencias: sentencia del 27 de junio de 1996, Rad. 9255; sentencia del 15 de junio de 2000, Exp. 13.338; sentencia del 10 de noviembre de 2000, Exp. 18298; y sentencia del 16 de enero de 2001, Rad. ACU-1753; sentencia del 25 de enero de 2001, Rad. 3122; sentencia de 6 de junio de 2002, Rad. 739-01.

(22) En sentencias de 15 de junio de 2000 y de 25 de enero de 2001, al igual que en auto de noviembre 10 de 2000, según radicaciones 13338, 11413 y 8298, respectivamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, sostuvo la tesis según la cual una versión periodística aportada al proceso sólo prueba que la noticia apareció publicada en el respectivo medio de comunicación.

(23) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 6 de junio de 2007; Exp. AP-00029.

(24) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de enero de 2013; Exp. 25087.

(25) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia de 18 de febrero de 2010; Exp. 17885.

(26) Artículo 44 de la Ley 65 de 1993. “Deberes de los guardianes. Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional tienen los siguientes deberes especiales, además de los que señalen su estatuto y los reglamentos general e interno: a) Observar una conducta seria y digna; b) Cooperar con la dirección en todo lo que tienda a la resocialización de los reclusos, suministrando los informes que estime conveniente para esta finalidad; c) Custodiar y vigilar constantemente a los internos en los centros penitenciarios y carcelarios, en las remisiones, diligencias judiciales, hospitales y centros de salud, conservando en todo caso la vigilancia visual; d) Requisar cuidadosamente a los detenidos o condenados conforme al reglamento; e) Custodiar a los condenados o detenidos que vayan a trabajar fuera del establecimiento y emplear todas las precauciones posibles para impedir violencias, evasiones y conversaciones o relaciones de ellos con los extraños, exceptuando los casos previstos en el Código de Procedimiento Penal; f) Realizar los ejercicios colectivos que mejoren o mantengan su capacidad física; participar en los entrenamientos que se programen para la defensa, orden y seguridad de los centros de reclusión; tomar parte en las ceremonias internas o públicas para realce de la institución; asistir a las conferencias y clases que eleven su preparación general o la específica penitenciaria. g) Mantener la disciplina con firmeza, pero sin más restricciones de las necesarias, para conservar el orden en el establecimiento penitenciario o carcelario” (subrayado fuera de texto). Artículo 45 de la Ley 65 de 1993. “Prohibiciones. Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia tienen las siguientes prohibiciones: a) Tener relación o trato con los reclusos, excepto en lo que sea estrictamente necesario, para los fines de su función y de acuerdo con las disposiciones del reglamento de régimen interno; ingresar material pornográfico y en general, elementos prohibidos en los reglamentos. b) Aceptar dádivas, homenajes, préstamos, efectuar negocio alguno con los detenidos, condenados, familiares o allegados de estos, lo cual constituirá causal de destitución. c) Ingresar al centro de reclusión bebidas alcohólicas, sustancias psicotrópicas o estupefacientes; armas distintas a las propias del servicio; dineros en cantidad no razonable; elementos de comunicación. La transgresión a esta norma traerá como consecuencia la destitución. d) infligir castigos a los internos, emplear con ellos violencia o maltratamientos. e) Recomendar abogados a los internos para sus negocios” (destacado fuera de texto).

(27) Corte Constitucional; Auto del 14 de febrero de dos mil siete 2007; Nº 044.

(28) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 27 de noviembre de 2002; Exp. 13760.

(29) ART. 2º—“(...) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

(30) Consejo de Estado; Sección Tercera Sentencia del 11 de febrero de 2009; Exp. 16750.

(31) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 20 de marzo de 2013; Exp. 25953.

(32) Por lo tanto, es preferible seguir los precedentes jurisprudenciales que sirven al juez para tasar de la manera más justa e igualitaria los perjuicios morales, que tratar de imponer metodologías cuya aplicación en la jurisdicción contencioso administrativa no es dable, pues ha de mediar un mínimo análisis y estudio sobre los objetivos que se persiguen con su aplicación, los procedimientos que se requieren para que su implementación sea adecuada, y los resultados esperados con la misma. Ver por ejemplo, lo dicho en la sentencia de Corte Constitucional, C-176 de 2007.

(33) A folio 1 del cuaderno de pruebas reposa copia autenticada del registro civil de nacimiento en el que consta que el 27 de mayo de 1964 nació Fernando José sin reportar ningún padre, hijo de María del Tránsito Benítez.

(34) A folios 9 y 10 del cuaderno de pruebas reposa copia del acta notarial con fines extra procesales en la que el 10 de junio de 2000, la señoras Cecilia Ávila, Leonor Suárez, Noemí Stella Vlilatey el señor José David Salamanca, manifiestan conocer a Fernando José Benítez y Juan Isaac Benítez, hijos de la señora María Tránsito Benítez Guayacán.

(35) A folio 3 del cuaderno de pruebas reposa copia autenticada del registro civil de nacimiento en el que consta que el 12 de febrero de 1994 nació Harol Alejandro Benítez Ávila, hijo de María Amparo Ávila Fernández y Fernando José Benítez.

(36) A folio 2 del cuaderno de pruebas reposa copia autenticada del registro de nacimiento en el que consta que el 7 de septiembre de 1959 nació Juan Isaac Benítez sin reportar ningún padre, hijo de María del Tránsito Benítez.

(37) Ahora, ante la ausencia de prueba que desvirtúe la presunción de aflicción, se reconocerá en favor del hermano de la víctima, suma equivalente a 25 smlmv, pues desde la sentencia del 17 de julio de 1992, los perjuicios morales alegados por los hermanos del directamente afectado, se presumen. En efecto, la Sección explicó que: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles”. Sin embargo, “(...) la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, e presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se han tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”.

(38) A folio 7 del cuaderno de pruebas reposa acta notarial con fines extra procesales en la que el primero de diciembre de 1998, el señor José Ricardo Vargas manifestó que Fernando José Benítez vive en unión libre con la señora Carmenza Pedraza Navarrete; no obstante lo anterior, a folio 6 del cuaderno de pruebas reposa copia del acta de matrimonio contraído entre el señor Fernando José Benítez y la señora María Amparo Ávila Fernández el 7 de agosto de 1993.

(39) A folio 5 del cuaderno de pruebas reposa copia auténtica del registro de nacimiento en el que consta que Johana Katherine Pedraza nació el 26 de febrero de 1983, hija de Carmenza Pedraza Navarrete y padre desconocido.

(40) A folio 4 del cuaderno de pruebas reposa copia autenticada del registro civil de nacimiento en el que consta que el 13 de octubre de 1986 nació Mónica Tatiana Javela Pedraza hija de Carmenza Pedraza Navarrete y Jaime Javela Murcia.

(41) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 15 de noviembre de 2011; Exp. 21743. M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(42) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 19 de agosto de 2004; Exp. 15791.

(43) A folio 7 del cuaderno de pruebas reposa acta notarial con fines extra procesales en la que el primero de diciembre de 1998, el señor José Ricardo Vargas manifestó que Fernando José Benítez vive en unión libre con la señora Carmenza Pedraza Navarrete; no obstante lo anterior, a folio 6 del cuaderno de pruebas reposa copia del acta de matrimonio contraído entre el señor Fernando José Benítez y la señora María Amparo Ávila Fernandez el 7 de agosto de 1993.

(44) A folio 5 del cuaderno de pruebas reposa copia autenticado del registro de nacimiento en el que consta que Johana Katherine Pedraza nació el 26 de febrero de 1983, hija de Carmenza Pedraza Navarrete y padre desconocido.

(45) A folio 4 del cuaderno de pruebas reposa copia autenticada del registro civil de nacimiento en el que consta que el 13 octubre de 1986 nació Mónica Tatiana Javela Pedraza hija de Carmenza Pedraza Navarrete y Jaime Javela Murcia.

(46) A folio 1 del cuaderno de pruebas reposa copia autenticada del registro civil de nacimiento en el que consta que el 27 de mayo de 1964 nació Fernando José sin reportar ningún padre, hijo de María del Tránsito Benítez.

(47) A folios 9 y 10 del cuaderno de pruebas reposa copia del acta notarial con fines extra procesales en la que el 10 de junio de 2000, las señoras Cecilia Ávila, Leonor Suárez, Noemí Stella VIilatey el señor José David Salamanca, manifiestan conocer a Fernando José Benítez y Juan Isaac Benítez, hijos de la señora María Tránsito Benítez Guayacán.

(48) A folio 3 del cuaderno de pruebas reposa copia autenticada del registro civil de nacimiento en el que consta que el 12 de febrero de 1994 nació Harol Alejandro Benítez Ávila, hijo de María Amparo Ávila Fernández y Fernando José Benítez.

(49) A folio 2 del cuaderno de pruebas reposa copia autenticada del registro de nacimiento en el que consta que el 7 de septiembre de 1959 nació Juan Isaac Benítez sin reportar ningún padre, hijo de María del Tránsito Benítez.

(50) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. —La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con la ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico” (Rodríguez, Gustavo Humberto. Presunciones. Pruebas penales colombianas tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970, pág. 127 y ss. Reimpresión 2002. En Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 28 de enero de 2009; Exp. 13073.

(51) Ver, entre otras, sentencias de 11 de agosto de 1994, Exp. 9546; 8 de septiembre de 1994, Exp. 9407; 16 de junio de 1995, Exp. 9166, 8 de agosto de 2002, Exp. 10.952 y de 20 de febrero de 2003, Exp. 14.515.

(52) A folio 12 del cuaderno de pruebas reposa copia autenticada del registro civil de nacimiento en el que consta que el 5 de noviembre de 1957 nació José Omar, hijo de María Autilia Vanegas y Saúl Delgado. A folio 13 del cuaderno de pruebas reposa el registro civil de defunción correspondiente a José Omar Vanegas, muerte ocurrida el 26 de agosto de 1998.

(53) A folio 12 del cuaderno de pruebas reposa copia autenticada del registro civil de nacimiento en el que consta que el 5 de noviembre de 1957 nació José Omar, hijo de María Autilia Venegas y Saúl Delgado.

(54) A folio 14 del cuaderno de pruebas reposa copia autenticada del registro civil de nacimiento en el que consta que el 24 de tulio de 1955 nació Edgar Vanegas, sin reportar a nadie como padre, e hijo de María Autilia Vanegas

(55) A folio 15 del cuaderno de pruebas reposa copia autenticada del registro civil de nacimiento en el que consta que el 12 de junio de 1960 nació María Rubiela Vanegas, sin reportar a nadie como padre, hija de María Autilia Vanegas Anzola.

(56) A folio 16 del cuaderno de pruebas reposa copia autenticada del registro civil de nacimiento en el que consta que el 9 de abril de 1962 nació Claudia Consuelo Vanegas, sin reportar a nadie como padre, hija de María Autilia Vanegas Anzola.

(57) “Ahora bien, de conformidad con el artículo 1613 del Código Civil, el daño material comporta el daño emergente y el lucro cesante; doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que tanto el daño emergente como el lucro cesante, pueden a su vez presentar las variantes de consolidado y futuro. Por perjuicio consolidado se entiende aquel que existe, es el perjuicio cierto, que “ya se exteriorizó”, es “una realidad ya vivida”. En tratándose del daño emergente, consiste en los desembolsos, egresos, o gastos efectuados; si se trata del lucro cesante, consiste en que “se haya concluido la falta del ingreso”. Se considera perjuicio no consolidado aquella disminución del patrimonio de la víctima que sobrevendrá, es futuro; esta categoría se concreta en los desembolsos, egresos o gastos aún no efectuados (daño emergente futuro) y, en los ingresos que dejarán de percibirse (lucro cesante futuro)”; Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 2 de febrero de 2001; Exp. 18983.

(58) Ver, por ejemplo, sentencia del 12 de julio de 1990, Exp. 5666.

(59) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 9 de junio de 2005; Exp. 15129

(60) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 14 de septiembre de 2011; Exp. 19031.

(61) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 28 de marzo de 2012; Exp. 22163.

(62) “Por consiguiente, el daño a la salud reviste una connotación bifronte, una estática u objetiva que garantiza la máxima “a igual afectación a la integridad psicofísica debe corresponder una idéntica o similar compensación del perjuicio”, y una perspectiva dinámica o subjetiva —que permite hacer realidad la igualdad material— debido a que en este componente se permite que el juez eleve en un preciso porcentaje la reparación por cuenta de las condiciones particulares de la víctima”. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 28 de marzo de 2012; Exp. 22163.

(63) Este estado de cosas no solo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos”. Cortés, Edgar Ob. cit. Pág. 57.

(64) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 14 de septiembre de 2011; Exp. 19031.

(65) Si bien a folio 96 del cuaderno principal reposa un dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez sobre la supuesta incapacidad laboral del señor Benítez ocasionada por las secuelas de las heridas producidas con arma de fuego y por una neuralgia facial atípica, lo cierto es que dicho documento se aportó con el escrito de alegatos de conclusión en la segunda instancia, siendo entonces una prueba extemporánea. No obstante lo anterior, este despacho solicitó a la entidad competente arrimar copia de dicho dictamen (fl. 298 del cdno. ppal.), el cual no pudo ser aportado al proceso por no obrar en los archivos de la Junta Regional de Calificación (fl. 300 del cdno. ppal.).

(66) Folio 78 del cuaderno de pruebas.

(67) Cicatriz(ces) eritematosa(s) de 12 cm, en sentido oblicuo desde región cervical lateral izquierdo(a) hasta región clavicular izquierdo(a). Cicatriz(ces) eritematosa(s) de 4 centímetros región preauricular derecho(a). Cicatriz(ces), semicircular cara anterior del tercio medio del brazo(s) izquierdo(a). Cicatriz(ces), semicircular cara posterior del tercio medio del brazo(s) izquierdo(a)” (fl. 78 del cdno. de pruebas).

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien, comparto la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda, me aparto de las consideraciones expuestas en el capítulo correspondiente al reconocimiento del daño a la salud.

1. Síntesis del problema.

En el caso concreto, se declaró la responsabilidad del Estado por la lesión y como consecuencia de ello deformidad física (cicatrices en el rostro) que padeció Fernando José Benitez.

Entre otros aspectos, en la providencia se precisó:

“(...) En este orden de ideas, en casos como en el que ahora se analiza, en los que el juez de conocimiento no cuenta con el dictamen de calificación de invalidez emitido por autoridad competente, y en que el concepto allegado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses no define el porcentaje de afectación, se entiende que el componente objetivo del daño a la salud está ausente de prueba, pues se insiste, este se reconoce con base en el porcentaje de invalidez evaluado por la Junta de Calificación competente (hasta 300 SMMLV), y en caso de no reposar en el plenario, con base en el porcentaje definido por autoridad en concepto legalmente allegado al proceso (hasta 10 SMMLV). En consecuencia, solo podrá reconocerse, en caso de encontrarse probado, lo correspondiente al componente subjetivo del daño a la salud que, se insiste, no podrá superar lo equivalente a 100 SMMLV.

Así pues, en el sub lite se negará reconocimiento de monto alguno por el componente objetivo del daño a la salud, pero se ordenará el pago de 50 SMMLV en favor del señor Fernando José Benítez ante la prueba de las consecuencias particulares y específicas por él sufridas, con base en lo dicho en la evaluación realizada el 19 de abril de 1999 por el grupo clínico forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de acuerdo con la cual se fijó incapacidad médico legal definitiva por deformidad física que afecta el cuerdo de carácter permanente. Lo anterior dentro del componente del daño a la salud”.

2. Razonamientos objeto de la aclaración de voto.

2.1. El daño a la salud y el criterio de valoración formulado.

Es preciso manifestar que comparto en su integridad los planteamientos y argumentos desarrollados en torno al daño a la salud, su naturaleza, contenido y alcance, ya que se reitera la posición de las sentencias gemelas de unificación jurisprudencial del 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031 y 38222, proferidas por la Sala Plena de la Sección Tercera.

En las providencias ya citadas se definió que el daño a la salud reviste una connotación bifronte, una estática u objetiva que garantiza la máxima “a igual afectación a la integridad psicofísica debe corresponder una idéntica o similar compensación del perjuicio”, y una perspectiva dinámica o subjetiva —que permite hacer realidad la igualdad material— debido a que en este componente se permite que el juez eleve en un preciso porcentaje la reparación por cuenta de las condiciones particulares de la víctima.

En el caso sub examine, la posición mayoritaria de la Sala decidió incluir la afectación padecida por el demandante, esto es, la deformidad física permanente (cicatrices en el rostro) dentro del componente dinámico o subjetivo, posición que no comparto, pues, este componente depende del objetivo, es decir, si se encuentra acreditado una afectación psicofísica, ya sea como consecuencia de una lesión a la integridad corporal, psicológica, sexual, estética, entre otras, se deberá acreditar en cada caso particular si esa afectación permite incrementar el monto reconocido por el componente objetivo, (v.gr. no es lo mismo la pérdida de una mano para alguien que tiene como “hobbie” ir a cine, frente a alguien cuyo esparcimiento lo obtiene de tocar el piano o pintar cuadros). En este tipo de eventos, en los que la persona logre acreditar unas consecuencias particulares que harían más gravosa su condición al resultar afectado en su integridad psicofísica, el juez podrá incrementar, con base en el arbitrio iuris, la indemnización correspondiente al factor objetivo del daño a la salud. No obstante, se itera, en principio no se podrá reconocer una suma superior a 400 SMMLV, pues este es el tope —sumado el ámbito estático y dinámico— del daño a la salud.

En consecuencia, la deformidad física permanente resultante de la lesión sufrida por el señor Fernando José Benítez, debió ser reconocida dentro del componente objetivo como una afectación estética, que evidentemente constituye una vulneración al derecho constitucional a la salud.

En estos términos dejo sustentada mi posición.

Enrique Gil Botero.