Sentencia 2000-01683 de diciembre 10 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 760012325000 2000 01683 01

Magistrada Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actora : Litográficas Omega Ltda.

Bogotá, D.C., diez de diciembre de dos mil ocho.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se declara inhibida para pronunciarse respecto del pliego de cargos 822 del 1º de julio de 1999, declara la nulidad de las resoluciones 784 del 23 de diciembre de 1999 y 115 del 24 de abril de 2000 proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales del Suroccidente - Administración de Aduanas de Cali, por medio de las cuales se impuso sanción a la actora por operación de contrabando y se resolvió un recurso de reconsideración, respectivamente; ordena el restablecimiento y niega las demás pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

A. La demanda.

La Sociedad Litográficas Omega Ltda. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

— Pliego de cargos 822 del 1º de julio de 1999.

— Resolución 784 del 23 de diciembre de 1999, que le impuso una sanción pecuniaria por contrabando por valor de $ 1.816.305.960.00.

— Resolución 115 del 24 de abril de 2000, que desató el recurso de reconsideración, quedando agotada la vía gubernativa.

2. Que se establezca si lo que solicitó por medio de los memoriales 9595 del 23 de julio, 460 del 10 de agosto y 1746 del 8 de septiembre de 1999, mediante los cuales dio contestación a los cargos y el radicado bajo el número 1266 del 24 de enero de 2000 mediante el cual presentó el recurso de reconsideración, es viable de acuerdo a los fundamentos de hecho y de derecho que se dieron a conocer dentro de la vía gubernativa.

3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones se restablezca en su derecho exonerándola de cualquier tipo de responsabilidad objetiva por infracción de contrabando y se condene a la demandada a pagar por fallas del servicio aduanero los perjuicios materiales y morales valorados en 1.000 gramos oro.

La actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos:

Que tiene por objeto social la explotación comercial de la industria de artes, gráficas y papelería; compra y venta de maquinaria para esas actividades industriales; compra y venta de toda clase de cartones y papeles, tintas para impresión, materiales de fotocopia etc.

Expresó que dentro del desarrollo de su objeto social está dedicada fundamentalmente a la elaboración de cajas plegadizas con base en la utilización de cartones y cartulinas suministradas por fabricantes locales únicos en Colombia como lo son Smurfit Cartón de Colombia, Cartones América y Propal; que a partir de la apertura y con base en acuerdos de comercio internacional desde el año de 1998, importa parte de sus insumos, entre otros, cartones y cartulinas en alianza estratégica con fabricantes extranjeros.

Que fue objeto de pliego de cargos mediante el acto acusado 822 del 1º de julio de 1999, emanado del jefe de división de control aduanero, represión y penalización de contrabando, por falsedad documental y el no pago de derechos de importación.

Que se dio contestación al pliego de cargos mediante radicado 9595 del 23 de julio de 1999 en el cual se dieron las explicaciones sobre la forma como se entregaron los dineros para el pago de las importaciones y demás documentos de prueba para demostrar su buena fe y las fallas del servicio de la DIAN – Buenaventura y de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura en el manejo y control de las mercancías que se encuentran en proceso de nacionalización; que los descargos fueron contestados de manera desfavorable mediante la Resolución acusada 784 del 23 de diciembre de 1999 y como consecuencia se impone una sanción pecuniaria por infracción de contrabando, sin tener en cuenta ninguna de las pruebas aportadas ni la buena fe que se demostró con los antecedentes que reposan en el expediente.

Señaló que la resolución sancionatoria mencionada fue impugnada con argumentos basados en la responsabilidad del intermediario aduanero, fallas del servicio, error de hecho y de derecho, hasta llegar a la prejudicialidad, los cuales no se tuvieron en cuenta y por lo tanto se violó el debido proceso.

Que no obstante lo anterior la DIAN – Cali, a través de la administradora local, dentro de un criterio exegético de la norma y aplicando la responsabilidad objetiva, confirma el acto administrativo sancionatorio mediante la Resolución 115 del 24 de abril de 2000.

Dentro de la oportunidad legal, la actora presentó escrito de corrección y adición de la demanda en la que expresa que esta se presenta por violación al debido proceso y el derecho a la defensa; anexó copia de la resolución interlocutoria 198 dictada el 18 de julio de 2000 por la Fiscalía General de la Nación – Unidad de Fiscalías Seccional de Buenaventura (V) – Fiscalía Seccional 41, (fls. 423 a 463, cdno. ppal.) y manifestó que las mismas autoridades de la fiscalía dictaron medidas de aseguramiento contra funcionarios de la DIAN – Buenaventura – sociedad portuaria, los intermediarios aduaneros, por conducta de contrabando, situación que no se ha presentado a su representante legal ni a los empleados de la empresa.

B. Normas presuntamente violadas y concepto de violación.

La actora citó como vulnerados los siguientes artículos: 2º, 4º, 6º, 23, 29, 124 y 228 de la Constitución Política; artículos 2º, 3º, 14, 27, 35 y 59 del Código Contencioso y el artículo 32 del Decreto 1909 de 1992.

Consideró que si bien es evidente que se está frente a unos hechos de contrabando que motivaron los actos acusados y que por lo tanto debió cumplirse el control aduanero en protección de los intereses del Estado, se debió surtir un debido proceso en procura de determinar el verdadero responsable que le ocasionó el daño patrimonial al fisco nacional a fin de garantizar la protección jurídica del importador que obró dentro de los lineamientos de la buena fe y no simplemente aplicar una responsabilidad objetiva violando así los preceptos constitucionales y legales en materia de responsabilidad, causándole daño al administrado que ya se encuentra lesionado por las fallas del servicio con repercusiones económicas como consecuencia de la misma entrega irregular de las mercancías por parte de las autoridades que tenían el control aduanero.

Expresó que la actividad del intermediario aduanero tiene responsabilidades frente a la DIAN y por lo tanto está bajo su control y que por ello para ejercer su actividad debe constituir póliza de cumplimiento y operar previa resolución administrativa; que por lo tanto, mal puede decirse que su relación con el intermediario aduanero sea un mero acto mercantil entre particulares.

Que está plenamente demostrado que no actuó como sujeto activo de la infracción de acuerdo con los medios de prueba, especialmente teniendo en cuenta que demostró que aportó los dineros para el pago de los derechos de importación.

Adujo que no se puede ubicar su situación jurídica dentro de los lineamientos de una simple actividad mercantil bajo los fundamentos del Código Civil y desconocer su buena fe; que por lo tanto se demuestra que existió falla del servicio aduanero y de la sociedad portuaria regional de Buenaventura y no simplemente una responsabilidad objetiva nacida de la relación mercantil, lo cual origina una falsa motivación del acto administrativo para justificar la sanción impuesta.

Relató que las declaraciones de importación se presentaron a través de los intermediarios aduaneros debidamente autorizados por la DIAN para tramitar declaraciones de importación y exportación, como son: C.I. El Dorado Ltda. SIA, Luis Alberto Mojica y Cía. Ltda. y Rextin Internacional Ltda. SIA.

Que las mercancías no se encontraban en sus bodegas sino en la sociedad portuaria regional de Buenaventura, quien tiene responsabilidad frente a la DIAN y a su cliente.

Sostuvo que hubo falla del servicio porque de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1909 de 1992 transcurridos dos meses de almacenamiento de las mercancías si no se ha establecido su nacionalización y los derechos de importación no se han pagado, la DIAN para proteger los intereses económicos del Estado puede declararlas en abandono; porque la sociedad portuaria regional de Buenaventura tiene la obligación legal de proteger los intereses económicos de su empresa, del Estado y de sus usuarios y no lo hizo y además permitió que las mercancías se retiraran en forma consuetudinaria.

C. Contestación de la demanda.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Consideró que las actuaciones administrativas tuvieron su fundamento en las normas promulgadas por el legislador para ejercer el control sobre las mercancías de procedencia extranjera que ingresan al territorio aduanero nacional.

Consideró que el artículo 32 del Decreto 1909 de 1992, vigente para la época de los hechos, señalaba que el importador estará obligado a conservar por 5 años contados a partir de la fecha de presentación de la declaración de importación, copia o fotocopia, entre otros, de los documentos del registro o licencia de importación, factura comercial, documento de transporte, certificado de origen y de sanidad, lista de empaque, certificado de inspección si hubiere lugar, mandato cuando la declaración se presentó a través de una sociedad de intermediación aduanera y declaración del valor y documentos de soporte y que estos documentos deben ser puestos a disposición de la autoridad aduanera cuando esta lo requiera.

Explicó que con base en la facultad que otorga la norma precitada y las que otorga el jefe de la división de control aduanero, represión y penalización del contrabando, mediante Auto Comisorio 543 del 10 de marzo de 1998 y ante la solicitud del nivel central, división de investigaciones, los funcionarios de la Administración de Aduanas de Cali realizaron operativo de control encontrando anomalías que dieron lugar a la sanción por contrabando, porque las declaraciones de importación presentadas por el actor durante el año de 1998, si bien a simple vista tiene visos de legalidad, no presentan pago de tributos aduaneros por las importaciones de papel.

Que la responsabilidad es única y exclusivamente del importador y que las sociedades de intermediación aduanera que aparecen actuando en las declaraciones de importación comprometidas con el no pago de los tributos aduaneros, actuaban bajo la calidad de declarantes autorizados y con anuencia de la sociedad actora, quien es la primera obligada con el Estado al pago de dichos tributos, por lo tanto si alguien asaltó su buena fe no fue el Estado sino sus mandatarios, esto es las sociedades que actuaron en su nombre; que el Decreto 2532 de 1994 en su artículo 3º literal c indica que las sociedades de intermediación aduanera podrán actuar ante esa entidad con el objeto de adelantar procedimientos de importación, exportación o tránsito aduanero, pero en ningún momento se exonera de responsabilidad al importador frente a la entidad por el ingreso de mercancía al territorio nacional.

Expresó que está plenamente probado que las declaraciones de importación no fueron presentadas ante las entidades bancarias autorizadas por la DIAN para recaudar pagos por concepto de tributos aduaneros, por lo tanto los valores que se liquidaron no fueron pagados.

Que es así como el artículo 12 del Decreto 1800 de 1994 estableció una sanción equivalente al 200% del valor de la mercancía, cuando no es posible practicar su aprehensión.

Propone la excepción de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, porque se solicitó declarar la nulidad del pliego de cargos que es un acto preparatorio o de mero trámite.

D. Alegatos de conclusión

La parte demandante reiteró los argumentos de la demanda e insiste en el hecho de que la parte demandada le imputa una responsabilidad por infracción de contrabando sin tener en cuenta que las diligencias y trámites fueron realizadas por las sociedades de intermediación aduanera, por lo cual se está partiendo de una responsabilidad objetiva sin tener en cuenta que el debate jurídico se centra en una sanción por operación de contrabando, lo cual amerita tener en cuenta los sujetos procesales que intervinieron dentro del proceso del levante de las mercancías conforme a las pruebas aportadas dentro de la vía gubernativa, para determinar la responsabilidad del sujeto procesal que lesionó los intereses económicos del Estado; que no se trata entonces de una liquidación oficial sino de un acto sancionatorio por contrabando, de ahí que la fiscalía se haya pronunciado sobre la conducta de quienes intervinieron en el proceso de nacionalización.

Que si bien es cierto que el pliego de cargos es un acto preparatorio que inicia la investigación, es a partir de esta que se violó el debido proceso y el derecho de defensa al dejar de investigar a los verdaderos sujetos procesales comprometidos dentro de la infracción.

La parte demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. Manifestó que el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 establece las sanciones que se aplican en el evento en que la mercancía no haya sido presentada o declarada ante la DIAN, señalando que en estos casos procede una multa, sin perjuicio de su aprehensión y decomiso; que cuando no sea posible su decomiso por haber sido consumida, destruida o transformada o por cualquier otra circunstancia, procederá la aplicación de una sanción equivalente al 200% del valor de la misma, como ocurre en este caso.

Insiste en que el importador tiene que exhibir la declaración de importación y sus documentos soporte y desde el punto de vista aduanero las mercancías se encontraban ilegalmente en el país.

El Ministerio Público no se pronunció.

II. Fallo impugnado

El tribunal se declaró inhibido para pronunciarse respecto del pliego de cargos 822 de julio 1º de 1999 por ser un acto de mero trámite; declaró la nulidad de los actos administrativos acusados por encontrar que con su expedición se desconoció el derecho de defensa de la sociedad demandante por cuanto la DIAN omitió la apreciación y valoración del material probatorio obrante en la actuación administrativa, que revela la ausencia de responsabilidad de aquella en los hechos que motivaron la criticada sanción.

Declaró a título de restablecimiento del derecho que la actora está exonerada de pagar la sanción por operación de contrabando y negó las demás pretensiones de la demanda porque de los actos enjuiciados no emerge el daño que se predica, el cual además no fue acreditado.

III. Fundamentos de la impugnación

En memorial obrante a folios 665 a 669 la parte demandada solicita la revocatoria del fallo apelado y en su lugar reconocer la legalidad de la actuación administrativa. Consideró, en síntesis:

Que las facultades de fiscalización y control de las mercancías procedentes del exterior están a cargo de la DIAN que es la única autoridad encargada de determinar si una mercancía se encuentra legal dentro del territorio nacional y si no lo está tiene la facultad de aprehender y decomisar las mercancías a favor de la Nación; que si la mercancía se ha consumido o destruido como sucedió en el presente caso, debe imponer la sanción correspondiente; que en el proceso hay que diferenciar entre la actuación penal y la actuación administrativa, pues la sanción del 200% no se impuso por la conducta de no haber pagado sino por no haberse cumplido con los requisitos de nacionalización de las mercancías y por tanto estas se encontraban en el territorio nacional de manera ilegal.

Alega que la DIAN no es la competente para determinar si hubo la comisión de un delito ni quiénes fueron sus autores y que las pruebas que allegó la actora estaban dirigidas a demostrar la no comisión de un delito debido al pago falso de impuestos aduaneros y no a demostrar la legalidad de las mercancías.

IV. Alegatos de conclusión

La parte demandada insiste en el hecho de que la infracción administrativa aduanera cometida por el importador, esto es, el no pago de los tributos aduaneros de la mercancía importada que no se puso a su disposición y no se puede aprehender, fue detectada en vigencia del Decreto 1909 de 1992; que el artículo 73 ídem, modificado por el artículo 12 del Decreto 1800 de 1994 señalaba la sanción a aplicar cuando no es posible aprehender la mercancía.

Indica que en el presente caso se encuentra plenamente probado que no se pagaron los tributos aduaneros en 13 declaraciones de importación del año 1998; que entonces la administración solicitó a la actora que pusiera la mercancía a su disposición quien explicó que no era posible porque se trataba de materias primas que son de consumo inmediato.

Que si se obtuvo el levante de las mercancías se hizo de manera fraudulenta, pues el artículo 30 del Decreto 1909 de 1992 disponía que cuando la declaración de importación carezca de la constancia de pago de los tributos aduaneros exigibles, este no procederá; que si los funcionarios permitieron el levante de las mercancías, precisamente el control posterior que ejerce le permitió defender los intereses del Estado.

Considera que la sentencia apelada incurre en varios errores, pues se basa en normas inaplicables al caso debatido, entre otras en la Ley 383 de 1997 que es de carácter penal y que las normas aduaneras, que son las que debe aplicar, son de carácter administrativo; que por esta razón el fallo hace un juicio equivocado del concepto de responsabilidad objetiva.

La parte demandante insiste en que mediante los actos administrativos demandados se le endilga una responsabilidad objetiva sin tener en cuenta que de acuerdo con las pruebas aportadas en la vía gubernativa su conducta fue transparente y los hechos se materializaron por fallas tanto en el servicio aduanero de la DIAN como de la sociedad portuaria que tenía la custodia de los bienes en calidad de depósito y los dejó sacar sin el lleno de los requisitos legales y además por la conducta de los intermediarios aduaneros que no pagaron a la demandada los derechos de importación.

El agente del Ministerio Público no se pronunció.

V. Consideraciones de la Sala

Dado que al tenor de lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y que el marco que limita al fallador en la segunda instancia es la sentencia y el recurso, la Sala en el caso objeto de examen solo se referirá a los actos administrativos definitivos que el juez de primera instancia encontró ajustados a la ley.

El problema jurídico a resolver se contrae a precisar si los actos administrativos demandados que declararon por contrabando una sanción de multa del 200% del valor de la mercancía porque la actora no pagó los tributos aduaneros y por no proceder la aprehensión y decomiso de la mercancía porque esta ya se había utilizado como materia prima, se encuentran ajustados a derecho conforme lo solicita la parte demandada en su recurso de apelación, o si por el contrario, los actos acusados están incursos en las causales de nulidad alegadas por la actora en el escrito de su demanda.

La Resolución acusada 784 del 23 de diciembre de 1999 (fl. 343) consideró que:

“está demostrado en el expediente, que las trece declaraciones de importación relacionadas en el numeral 5º de los hechos de esta providencia no ingresaron al sistema informático Sidunea, no fueron presentadas ante las entidades bancarias a las que por sus sellos se(sic) impresos se anuncia debieron ser presentadas y los valores en ellas liquidados y pagados; la confirmación de tales evidencias se encuentra a folios 226 y 238 y numerales 10 a 13 de los hechos de esta resolución donde los bancos Citybank y Ganadero respectivamente confirman la no recepción de las citadas declaraciones de importación.

Está igualmente probado el ingreso al país de las mercancías descritas en las citadas trece declaraciones de importación de acuerdo con todos los documentos soporte obrantes en el expediente...

... Y de igual manera está probado que el ingreso de las referidas mercancías a las instalaciones de la firma Litográficas Omega Ltda., de acuerdo con los mismos documentos que obran en el expediente, y la manifestación que hace el señor Víctor M. Hernández H., presidente de la citada firma (fl. 194): ... ‘Las mercancía —materia prima ingresada al país, según las declaraciones de importación que relacionan en su oficio, son de consumo inmediato para la transformación en cajas plegadizas— empaques que se utilizan tanto en la industria farmacéutica como alimenticia. Tal hecho fue verificado con motivo de las diligencias que practicó su despacho el 8 de abril de 1999’”.

En la investigación adelantada..., se comprobó que las supuestas declaraciones de importación del año 1998 a nombre de la sociedad Litográficas Omega Ltda., son documentos presuntamente falsos y por lo tanto no producen ningún efecto jurídico.

... las mercancías ingresadas al territorio nacional por la sociedad en mención no se encuentran declaradas incurriendo en la previsión consagrada en el inciso primero del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992”.

Por las anteriores consideraciones la DIAN resuelve imponer a la actora una sanción de $ 1.816.305.960 suma equivalente al 200% del valor de la mercancía descrita en las trece declaraciones de importación; la DIAN tuvo en cuenta que como las mercancías no se pudieron aprehender la disposición a aplicar era el artículo 12 del Decreto 1800 de 1994.

Los hechos que se destacan en la citada resolución, esto es, que al país ingresaron las mercancías, que no se pagaron los respectivos tributos, que la actora utilizó la mercancía y por lo tanto no se pudo decomisar, no están en discusión por ninguna de las partes; por el contrario, las partes coinciden en que estos hechos se encuentran probados.

La discusión se centra en que la actora sostiene que no es responsable de contrabando porque actuó de buena fe y entregó los cheques para el pago de las importaciones al señor Omar Higuera Forero y este a su vez realizó las operaciones de trámite a través de intermediarios aduaneros, quienes en su criterio, deben responder por su actuación irregular, al igual que la sociedad portuaria que dejó retirar la mercancía sin el lleno de los requisitos legales y la DIAN quien si hubiera actuado de manera oportuna hubiera prevenido las actuaciones dolosas; entonces según la parte actora estas entidades son las responsables de la infracción de contrabando y quienes lesionaron los intereses del Estado.

Debe ante todo la Sala precisar que lo que aquí se está analizando es una infracción administrativa aduanera consistente en que no se pagaron los impuestos aduaneros liquidados en las declaraciones de importación de unas mercancías importadas por la actora y que se probó que estas se consumieron por lo tanto no pudieron ser aprehendidas y decomisadas; por lo tanto, para dilucidar quién debe pagar la multa o quien responde por la sanción y cuál debe ser el monto de esta, se debe acudir a la legislación de aduanas existente en la época de los hechos; no se está analizando la comisión de un delito por el pago falso de impuestos aduaneros en que se pudo incurrir, pues esta situación no corresponde juzgarla a esta jurisdicción; la acción penal por contrabando es independiente de la acción administrativa por contrabando, pues mientras aquella tiene lugar para investigar una conducta presuntamente delictiva y se rige por las normas penales, esta tiene por objeto investigar la situación legal de las mercancías que ingresan al territorio nacional y se rige por las normas que regulan la actividad de importar y exportar mercancías.

Precisamente el artículo 67 del Decreto 1909 de 1992 prescribe que cuando una infracción a las normas aduaneras se realice mediante utilización de documentos falsos, empleando maniobras fraudulentas o engañosas u otros hechos que tipifiquen delito por sí solos o se realicen en concurso con los hechos punibles, se aplicarán las sanciones administrativas que procedan, sin perjuicios de las investigaciones penales que corresponda adelantar.

Por lo anterior el fallo acusado yerra cuando para efectos de tomar la decisión se acude a una disposición penal por la cual se tipifica el delito de contrabando.

Ahora bien, para la época de los hechos las normas que regulaban la materia aduanera eran:

— Decreto 1909 de 1992

“ART. 2º—Obligación aduanera en la importación. La obligación aduanera nace por la introducción de mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional. La obligación aduanera comprende la presentación de la declaración de importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de conservar los documentos que soportan la operación, atender las solicitudes de información y pruebas, y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes.

ART. 3º—Responsables de la obligación aduanera. De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el propietario, o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, depositario, intermediario y el declarante.

ART. 4º—Naturaleza de la obligación aduanera. La obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía, mediante el abandono, la aprehensión y decomiso, con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella, e independientemente de quien sea su propietario o tenedor.

ART. 23.—Obligado a declarar. El obligado a presentar la declaración de importación, es el importador, entendido este como quien realiza la operación de importación o aquella persona por cuya cuenta se realiza, quien podrá actuar personalmente o a través de apoderado, o mediante mandatario especial para actuar ante la aduana, intermediación que en este último caso, se denominará agenciamiento aduanero.

<Inciso nulo>

ART. 24.—Lugares para presentar la declaración. La presentación de la declaración de importación y el pago de los tributos aduaneros y las sanciones, deberá efectuarse en los bancos y demás entidades financieras autorizadas por la Dirección de Aduanas Nacionales, ubicados dentro de la jurisdicción aduanera donde se encuentra la mercancía, o en la cual se tramitará la importación, si se trata de declaración anticipada.

La Dirección de Aduanas Nacionales podrá establecer jurisdicciones especiales...

ART. 32.—Documentos que se deben conservar. Para efectos aduaneros, el importador estará obligado a conservar por un período mínimo de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de presentación de la declaración de importación, los siguientes documentos, y ponerlos a disposición de la autoridad aduanera, cuando esta así lo requiera:

a) Registro o licencia de importación que ampare la mercancía, cuando a ello hubiere lugar;

b) Factura comercial;

c) Documento de transporte;

(...)”.

ART. 73.—Operaciones de importación no declaradas o no presentadas e imposibilidad de aprehensión. (artículo modificado por el Decreto 1800 del 3 de agosto de 1994) El artículo 73 del Decreto 1909 de 1992, quedará así: Sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía.

Cuando la mercancía no se haya podido aprehender por haber sido consumida, destruida, transformada, porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera o por cualquier otra circunstancia, procederá la aplicación de una sanción equivalente al 200% del valor de la misma.

La sanción prevista en el inciso anterior se impondrá a quien se haya beneficiado de la operación, a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías o a quien de alguna manera intervino en dicha operación. Esta sanción se podrá aplicar de manera solidaria a los responsables por la infracción.

En aquellos casos en que no se cuente con elementos suficientes para determinar el valor de la mercancía...”.

— Decreto 2532 de 1994 (1) por el cual se establecen los mecanismos para ejercer la actividad de intermediación aduanera.

ART. 1º—Intermediación aduanera. La intermediación aduanera es una actividad de naturaleza mercantil y de servicio orientada a facilitar a los particulares el cumplimiento de las normas legales existentes en materia de importaciones, exportaciones, tránsito aduanero y cualquier operación o procedimiento aduanero inherente a dicha actividad.

La intermediación aduanera constituye una actividad auxiliar a la función pública aduanera, sometida a las regulaciones especiales establecidas en este decreto y demás normas legales que se expidan.

ART 2º—Finalidad de la intermediación aduanera. La intermediación aduanera tiene como fin principal colaborar con las autoridades aduaneras en la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos o actividades derivadas de la misma.

ART. 3º—Sujetos. Podrán actuar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el objeto de adelantar los procedimientos de importación, exportación o tránsito aduanero:

a) Los importadores o exportadores, cuando desarrollen una operación aduanera, en forma personal y directa. En este caso, las personas jurídicas deberán actuar exclusivamente a través de sus representantes legales;

b) Las personas jurídicas que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hubiere calificado como usuarios aduaneros permanentes, en los términos que establezca esta entidad; y

c) Las sociedades de intermediación aduanera: quienes actúan en nombre y por encargo de los terceros a que se refieren los literales anteriores, debidamente registradas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de acuerdo con los requisitos que esta señale.

d) <Literal adicionado por el artículo 11 del Decreto 197 de 1995. El texto es el siguiente:> Conforme a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 33 del Decreto 663 de 1993, los almacenes generales de depósito sometidos al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, podrán desempeñar las funciones de las sociedades de intermediación aduanera, sin que para ello deban constituir una nueva sociedad dedicada a ese único fin, pero solamente respecto a las mercancías que vengan debidamente consignadas a ellas, y siempre y cuando hubieren acreditado previamente el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para las sociedades de intermediación aduanera.

De la revisión armónica de las normas anteriores se tiene que el responsable de la obligación aduanera es la actora quien importó la mercancía, por lo tanto es esta la responsable de manera personal del pago del tributo aduanero que no se cargó a la entidad demandada y por lo tanto la hizo sujeto de una sanción del 200% de la mercancía importada por cuanto esta no se pudo aprehender pues fue consumida por la misma actora quien se benefició con el uso de la mercancía que estaba ilegalmente en territorio colombiano; lo anterior sin perjuicio de las acciones penales, disciplinarias y civiles que la actora pueda tomar en contra de las personas o entidades que considera incurrieron en conductas irregulares o en falla del servicio, las cuales o no corresponden a esta jurisdicción o no corresponden a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que aquí se ventila. Las disposiciones relacionadas con las sociedades de intermediación aduanera no consagran la responsabilidad que el actor pretende endilgarles.

Ahora bien, conforme lo señala la entidad demandada, considera la sección que en efecto el tribunal equivocadamente aplicó una norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia del 6 de agosto de 1993 (2) porque el ejecutivo excedió sus facultades; la citada disposición señalaba que cuando la declaración se presentara a través de apoderado o mandatario, este sería solidariamente responsable con el importador por los tributos aduaneros y las sanciones que resulten de su actuación y del incumplimiento de las obligaciones aduaneras; dijo la Sección Cuarta:

“En relación con la solicitud de nulidad del inciso segundo del artículo 23 del Decreto 1909, la Sala encuentra que el precepto acusado en su inciso primero establece sin vaguedad que el obligado a declarar es el importador, entendido por tal quien realiza la operación de importación o aquella persona por cuya cuenta se realiza.

... Según las definiciones citadas (artículos 2142 del Código Civil y 1262 del Código de Comercio sobre el mandato) los resultados jurídicos y patrimoniales, en tanto sean creadores de derechos o de obligaciones derivados de las gestiones o negocios celebrados por el mandatario, se producen en la órbita del mandante tal como si él mismo hubiere actuado, en síntesis, el destinatario de las consecuencias de la declaración de voluntad del representante es el mandante”.

Con la expedición de los actos acusados no se advierte violación al debido proceso y al derecho a la defensa y el cargo de falsa motivación tampoco está llamado a prosperar; lo anterior, comoquiera que la actora hizo uso de todas las garantías y presentó los recursos dentro del proceso administrativo y las pruebas que allegó dentro de las oportunidades procesales brindadas por la DIAN no podían tenerse en cuenta porque estaban encaminadas a demostrar la no comisión de un delito y no a demostrar la legalidad de las mercancías en territorio colombiano; lo cierto es que la actora no aportó a la entidad demandada ni al presente proceso el documento aduanero idóneo que demuestre que pagó los tributos aduaneros a lo cual, como ya se dijo, estaba obligada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCANSE los numerales 2º y 3º de la sentencia del 12 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar,

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

RECONÓCESE personería al doctor Héctor Julio Castelblanco Parra como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 8 del expediente.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno—Martha Sofía Sanz Tobón—María Claudia Rojas Lasso—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(1) Derogado por el Decreto 2685 de 1999.

(2) Rad. 4772, C.P. Guillermo Chahín Lizcano.

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