Sentencia 2000-01695/31606 de junio 8 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 68001-23-31-000-2000-01695-01 (31606)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actores: Alvaro Delgado Cruz y Otros

Demandado: Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación - Martha Patricia Peñalosa Arias

Asunto: Acción de Reparación Directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil dieciséis

Contenido: Declaratoria de Responsabilidad por privación injusta de la libertad en un evento de absolución por in dubio pro reo, consecuencia de deficiencias probatorias - Falla en el servicio. Negativa de responsabilidad por defectuoso funcionamiento y error judicial. Valoración prueba trasladada - Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado. Responsabilidad del Estado por daños derivados de la Administración. Defectuoso Funcionamiento - Error Judicial - Privación injusta de la libertad.

Extractos «Consideraciones

1. Competencia

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación toda vez que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado.(24)

2. Análisis de la impugnación.

El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la parte demandante en su escrito de apelación oportunamente presentado [siguiendo la sentencia de Sala Plena de Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, Expediente 21060]. Por lo cual la Sala procederá a analizar si las actuaciones realizadas por la Fiscal 8ª Seccional de Ibagué, en el proceso penal bajo la Radicación 45.506 constituyen un daño antijurídico contra Álvaro Delgado Cruz, más específicamente se analizaran dos aspectos fundamentales, (1) las actuaciones u omisiones constitutivas de defectuoso funcionamiento en la administración de justicia (2) el supuesto error judicial al momento de proferir orden de captura y oír en indagatoria al Sr. Alvaro Delgado Cruz.

3. Aspecto previo valoración de la prueba; trasladada

La Sala, previo a abordar el estudio y análisis de fondo, se pronuncia acerca de la siguiente cuestión procesal: (1) valor probatorio de la prueba trasladada.

En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que se allegó copia del Proceso Penal 45506 que se llevó a cabo en el Juzgado 8a de la Unidad Primera de Vida y Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar, por los hechos acaecidos el 26 de marzo del 2000, a solicitud de la parte demandante.

Teniendo en cuenta esto, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada sostiene que cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del CPC, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que en el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas y hayan podido controvertirlas

En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas y apreciadas, pese a que se hayan practicado sin citarse o intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen, cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido, en el artículo 185 CPC), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en los artículos 253 y 254 del CPC).

En cuanto concierne a la prueba testimonial, no habrá lugar a valorarla cuando las declaraciones no hayan sido ratificadas en el proceso al que se trasladan, salvo que la parte contra la que se aducen coadyuve la petición del traslado de la prueba o mencione dichos testimonios en la contestación de la demanda, los alegatos conclusión o cualquiera otro acto procesal.

De esta manera, en el sub judice la Sala valorará los documentos que se trasladaron en copia auténtica del proceso penal, toda vez que los mismos fueron puestos en conocimiento de la parte contra la cual se pretendían hacer valer, sin que ésta hubiese impugnado su valor, lo cual, conforme a lo expuesto, permite que a los mismos se les otorgue valor probatorio.

4. Del acervo probatorio.

Dentro del plenario, obran los siguientes medios de prueba relevantes:

1. Testimonios rendidos por los señores Magdalena Muñoz Mendoza e Iván Moreno Vásquez ante la notaria tercera del circuito de Ibagué donde declaran bajo gravedad de juramento que la señora Yadira Cárdenas Duque convive en unión libre en forma continua e ininterrumpida desde hace 19 años con el señor Alvaro Delgado Cruz además que depende económicamente de su compañero.(25)

2. Registro civil de nacimiento de Camilo Ernesto Delgado Herrera donde consta que es hijo de Alvaro Delgado Cruz.(26)

3. Copia autentica de los datos pertinentes contenidos en el registro civil de nacimiento de menor de edad Carlos Andrés Delgado Herrera donde consta que es hijo de Alvaro Delgado Cruz.(27)

4. Resolución 7997 del 2 de enero de 1998, por la cual se renueva la licencia de funcionamiento a la cooperativa de Vigilancia y Seguridad Privada Coovicombeima.(28)

5. Constancia expedida por el Gerente de Coovicombeima donde hace constar que:

“Que el asociado Fundador de la Cooperativa Álvaro Delgado Cruz, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 17.124.994 de Bogotá, y quien tiene asignado en la Cooperativa el cargo de Sub-Gerente Administrativo y Financiero, desde el 1º de marzo de 1994; en la actualidad devenga una compensación mensual de $2.200.000 y bonificación mensual rodamiento del vehículo por un valor de $1.300.000. Para un total de $3.500.000 mensuales.

Se expide la presente constancia el 1º de julio de 2000”.(29)

6. Certificado de existencia jurídica y representación legal de Coovicombeima.(30)

7. Resolución del 27 de marzo de 2000 mediante el cual la Fiscalía General de la Nación profirió apertura de instrucción Penal en contra de los señores José Rafael Ramos Barrera y William Motta Campos, por el presunto punible de Tentativa de Homicidio, denunciante Olga Lucía Rincón Espinosa, y ofendido Carlos Eduardo Gómez Sandoval.(31)

8. Copia autentica del fallo que libra medida de aseguramiento contra José Rafael Ramos Barrera como presunto autor del punible de Tentativa de Homicidio.(32)

9. Copia autentica del fallo que libra medida de aseguramiento contra William Motta Ramos como presunto autor del punible de Tentativa de Homicidio.(33)

10. Solicitud presentada por el Sr. Alvaro Delgado Cruz mediante oficio del 10 de abril del 2000 remitido hacía la Dra. Martha Lucía Peñaloza Fiscal 8a en la cual pide ser oído en indagatoria.(34)

11. Auto de 10 de abril de 2000 proferido por la Fiscalía Seccional 8a de Ibagué, mediante el cual contesta la solicitud hecha por el señor Alvaro Delgado Cruz y ordena práctica de diligencias:(35)

“Escuchar en Declaración a Mauricio Ramos, María Esperanza Quintero de Ramos, Ricardo Abril, Alvaro Delgado Cruz, Henderson N y demás personas a las que les figure cita de importancia. (...)

Habiéndose ordenado escuchar en declaración jurada al señor Alvaro Delgado Cruz, no es procedente su solicitud en cuanto a ser vinculado a la instrucción

12. Petición escrita del 10 de mayo del 2000 proferida por el Dr. José Ramiro Montoya Quesada, como apoderado de José Rafael Ramos Barrera, donde propone a la Dra. Peñaloza apartarse del conocimiento, por ser él el defensor en proceso penal de Ramiro Eduardo Monroy, por denuncia que le hiciera el Dr. Santiago Ramírez Calderón, entonces defensor del pueblo de Ibagué, y el tramite que esto tubo hasta su denegación.(36)

13. Auto del 12 de mayo del 2000 mediante el cual la Fiscalía deniega por infundada la pretensión de separar al la (sic) Fiscal del conocimiento del Proceso 10690 por carecer de fundamento legal.(37)

14. Auto proferido por la Fiscalía 8ª Seccional con fecha del 29 de mayo de 2000 donde se dispone la vinculación del señor Alvaro Delgado Cruz al Proceso 45506(38), en el entendido que:

“Como quiera que al proceso aparecen serios indicios sobre la ocurrencia de un atentado patrimonial en contra de Alvaro Delgado; que además, los dos procesados son en cierto modo sus subalternos, por virtud de ser empleados de la cooperativa de vigilancia que regenta el señor Delgado; por cuánto el mismo Alvaro Delgado declaró bajo juramento que uno de los implicados, William Motta Campos estaba con él a la hora del fallido homicidio y que durante el desarrollo de la diligencia de reconocimiento en rueda de detenidos, que resultó positiva para identificación de este como autor material, el mentado Motta Campos cometió delito de suplantación personal con el fin de eludir los resultados de la misma: se puede colegir lo siguiente:

Al señor Delgado le asiste móvil para haber participado del plan criminal que aquí se investiga y según lo acusa el ofendido que fue citado como ordenador de su muerte.

Todo indica que el Señor Delgado mintió, faltó a la verdad, cuando sostiene que con él estaba William Motta Campos al momento del hecho investigado. (...)

En consecuencia de lo anterior se dispone la vinculación a esta actuación, del señor Álvaro Delgado, identificado plenamente al proceso, a cuyo efecto, se librara la correspondiente Orden de Captura, para ante los efectivos del C.T.I”

15. Formato de Registro de órdenes de captura proferida por la Fiscalía donde se ordena la captura del sindicado Sr. Alvaro Delgado Cruz(39).

16. Diligencias de captura efectuadas por la Fiscalía contra el señor Álvaro Delgado Cruz el día 30 de mayo de 2000.(40)

17. Providencia del 9 de junio de 2000 en la cual, la Fiscalía Octava Seccional de Ibagué resuelve imponer detención preventiva contra Álvaro Delgado Cruz como presunto autor determinador de tentativa de homicidio en la persona de Carlos Eduardo Gómez Sandoval.(41)

18. Recurso de apelación presentado por el apoderado Judicial Jaime Leguizamón Caicedo ante la Fiscalía Delegada, ante el H. Tribunal Superior de Ibagué, contra el auto por medio del cual le dictó medida de aseguramiento en contra de Alvaro Delgado Cruz;(42) y escrito de sustentación del 27 de junio de 2000.(43)

19. Auto del 28 de julio de 2000, proferido La Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior mediante el cual desaté el recurso de apelación y resuelve Confirmar la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía 8a Seccional, en contra del Dr. Alvaro Delgado Segura Cruz(44).

20. Escrito presentado por el defensor del Sr. Delgado Cruz en el cual solicita la Nulidad de todo el proceso Penal(45), en el entendido que:

“Se decrete la nulidad de todo el proceso, a partir de la vinculación de mi asistido incluyendo la Resolución por medio de la cual se resolvió la situación Jurídica del mismo.

Esta solicitud se hace con base en dos razones ciertas fundamentales; (1) Se violó el debido proceso al no haberse resuelto la petición de ser oído en diligencia de injurada hecha por Alvaro Delgado Cruz por lo que no se cumplió el contradictorio, y de esta manera se menoscabo el derecho de defensa del procesado; y (2) La Fiscalía Octava de la Unidad de Vida incurrió en una vía de hecho judicial al definir la situación jurídica del Dr. Alvaro Delgado Cruz”.

21. Auto del 18 de julio de 2000 mediante el cual la Fiscalía 8a Seccional Primera de Vida, Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar, resuelve la solicitud de nulidad impetrada, Negando la Nulidad de la actuación surtida.(46)

22. Recurso de Apelación presentado por el apoderado Judicial Jaime Leguizamón Caycedo (sic), contra el auto interlocutorio por medio del cual se negó la nulidad de lo actuado a partir de la vinculación de Alvaro Delgado Cruz;(47) y su respectivo mediante escrito del 31 de julio de 2000 sustenta dicho recurso.(48)

23. Auto del 11 de septiembre de 2000 proferido por la Fiscalía Primera Delegada donde resuelve confirmar la resolución de 18 de julio de 2000, mediante la cual la Fiscalía 49 seccional, se negó a decretar la nulidad de la actuación a partir de la vinculación de Alvaro Delgado Cruz.(49)

24. Auto proferido el 25 de septiembre de 2000 proferido por la Fiscalía 9a Seccional mediante el cual resuelve formular resolución de acusación contra Alvaro Delgado Cruz, como presunto determinador, de tentativa de homicidio.(50)

25. Recurso de apelación interpuesto por el apoderado defensor, en contra de la Resolución de acusación(51).

26. Providencia del 16 de agosto de 2001 emanada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, mediante la cual se ordena la libertad provisional del señor Alvaro Delgado Cruz en el entendido que la actuación penal en el proceso, encuadra en lo previsto en el numeral 5º del artículo 365 de la legislación penal, que dispone que cuando hayan transcurrido más de 6 meses contados a partir de la ejecutoria de la Resolución de Acusación, sin que se hubieren celebrado la correspondiente audiencia pública, compone una causal de libertad provisional.(52)

27. Diligencia da caución suscrita por el procesado Alvaro Delgado Cruz, con fecha del 21 de agosto de 2001, en la cual se hace saber que se le concedió la libertad provisional.(53)

28. Diligencia de audiencia pública rendida por el Sr. Alvaro Delgado Cruz, el 10 de septiembre de 2001, la que, a petición del Fiscal, fue suspendida.(54)

29. Continuación de la diligencia de audiencia pública el día 5 de marzo de 2002, en la cual la Fiscalía solicita que cuando se dicte sentencia se profiera una de carácter condenatorio contra el Sr Delgado Cruz, como determinante de los hechos investigados.(55)

Los anteriores medios probatorios serán valorados por la Sala para resolver los problemas jurídicos planteados en la impugnación presentada por la parte demandante.

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(56), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(57) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

5.1. El daño.

El daño comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(58) y del Estado, impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”,(59) en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, la Corte Constitucional ha señalado que la:

“(...) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la victiman.(60)

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”.(61) Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(62), anormal(63) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(64).

Es preciso advertir que en la sociedad moderna, el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamado a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva y no sujetada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta o genera un detrimento en derechos, bienes o intereses jurídicos, y que esperar a su concreción material, podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece.(65)

5.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento del deber jurídico de reparar.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio; daño especial; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”.(66)

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad,(67) según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica.(68)

En cuanto a lo anterior, la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(69). Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.(70)

Esto es sin duda, un aporte dado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”.(71) Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.(72) Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), si incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”.(73)

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(74) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(75) que el juez está llamado a aplicar bajo la consideración de la utilización de la máxima “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”.(76)

Esta formulación no debe suponer, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(77), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”,(78) y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho.(79)

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba delimitarse la responsabilidad extracontractual del Estado,(80) sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede en primera medida la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes norrmativos,(81) que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder aplicarse dicha motivación, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas queden sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación (...)”.(82)

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

6. La responsabilidad del Estado por daños derivados de la Administración de Justicia.

Los elementos de la responsabilidad del Estado que se vienen de comentar, han tenido un desarrollo particular en el ámbito específico de la responsabilidad del Estado por los daños derivados de los actos emanados de las autoridades judiciales, o por sus omisiones.

6.1. Régimen desde la óptica convencional.

Ese desarrollo, desde la perspectiva convencional está consagrado en los artículos 1.1, 2º, 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos bajo la égida de la tutela judicial efectiva, y del acceso efectivo a la administración de justicia, que suponen que no solo deben existir los procedimientos y recursos, sino que los mismos tienen que mostrarse eficaces; de suerte que cualquier acto procesal de una autoridad jurisdiccional que vaya en contra de tal efectividad, o cualquiera omisión por parte de estas mismas autoridades que afecten a las personas intervinientes en un proceso judicial, en su derecho de defensa, generará responsabilidad del Estado frente a este particular.

La garantía de la tutela judicial efectiva vincula a los Tribunales internacionales, tanto en el orden universal, la Corte Internacional de Justicia y la Corte Penal Internacional; como en el orden regional, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello es así, pese a que se establece en principio una inmunidad diplomática y en sus votos, pero únicamente respecto de los miembros que conforman estos Tribunales; pero no de la institución misma, que está vinculada a un régimen de responsabilidad derivada de sus procedimientos y decisiones. De suerte que si en ejercicio de esta actividad judicial internacional se incurre en actos u omisiones que vulneren los elementos que conforman el acceso efectivo a la administración de justicia, el organismo tendrá que responder por los daños que de tales actos u omisiones se deriven.(83)

6.2. Régimen de Responsabilidad de daños derivados de la actividad judicial en el ordenamiento Colombiano.

En el ámbito interno, a propósito de la responsabilidad del Estado por daños derivados de la actividad de las autoridades jurisdiccionales, se pueden identificar tres etapas claramente diferenciadas: Un primer periodo anterior a la expedición de la Constitución de 1991, en la que no existía esta responsabilidad bajo el argumento que las decisiones jurisdiccionales, al estar revestidas de la autoridad de cosa juzgada, cualquier omisión, error o anomalía en que incurrieran las autoridades judiciales al proferirlas, configuraba un riesgo que debía ser asumido por los coasociados.

Pese a lo anterior, y por influjo del ordenamiento convencional, artículo 10 de laConvención Americana de Derechos Humanos, por vía excepcional fue abriéndose paso la responsabilidad por error judicial y por defectuoso funcionamiento; entendiéndose que el primero se verificaba cuando se condenaba a una persona mediante sentencia que comportaba un error; y para configurar el segundo evento se precisó que una cosa es la intangibilidad de la cosa juzgada y otra diversa ciertos actos ejecutados por los jueces en orden a resolver los procesos, que solo requieren de la prudencia administrativa.

Una vez entra en vigencia la constitución de 1991, pueden advertirse dos épocas: una primera en que a la cláusula prevista por el artículo 90 de la Constitución se le dio una aplicación jurisprudencial en materia de daños derivados por la actividad judicial, en la que, en aplicación de las hipótesis previstas en el artículo 414 del entonces vigente código de procedimiento penal, se asoció como un mismo supuesto la privación injusta de la libertad y el error judicial(84); y un segundo periodo que comienza con la expedición de la Ley 270 de 1996, normatividad que especificó como fundamentos de la responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional tres hipótesis: la privación injusta de la libertad, el error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

De suerte que, observado en conjunto el ámbito convencional y la legislación colombiana, son cuatro los supuestos que generan la responsabilidad por la actividad judicial, los tres que se acaban de mencionar, a nivel interno; y el deficiente acceso a la administración de justicia, desde la perspectiva convencional.

Por cuanto en el sub judice la demanda se acusa a la Fiscalía General de la Nación de haber incurrido en las tres conductas que la ley estatutaria tiene prevista como fundamentos de imputación de responsabilidad por la actividad judicial, la Sala estima oportuno ver en detalle cada una de ellas para perfilar sus contornos dogmáticos y determinar si las mismas pueden concurrir; o por el contrario una de ellas puede subsumir a las otras; y si alguna tiene una condición residual respecto de las restantes.

6.2.1. La responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La privación injusta de la libertad que se erige como un motivo configurador de daño antijurídico imputable al Estado, es una descripción objetiva de una situación anormal de la tutela judicial efectiva. Así se desprende de lo previsto en los artículos 9º Nº 5 y 14 Nº 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que claramente determinan respectivamente que “Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación” y adicionalmente que “Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como; resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido”.

Este mandato convencional es asimilado en el ámbito interno en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ya transcrito, que consagró como una hipótesis autónoma de responsabilidad del Estado el hecho de la privación injusta de la libertad.

6.2.1.1. El daño antijurídico en los casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.

Se verifica este daño cuando se lesiona de manera cierta la libertad de un individuo, privándolo injustamente del ejercicio de este derecho fundamental. Lo anterior obliga a la Sala a puntualizar en qué consiste ese derecho y cuáles son las hipótesis en que su restricción por parte del Estado se torna injusta y por ende sé constituye en fundamento de responsabilidad.

La Corte Constitucional ha definido la libertad personal como:

“La posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente”.

Ahora bien, habrá un daño antijurídico por vulneración del derecho a la libertad, cuando una autoridad judicial suprima esta posibilidad del ejercicio por parte de un individuo a desarrollar sus aptitudes y elecciones individuales, amen de su derecho a la libre locomoción.

6.2.1.2. La imputación del daño derivado de la privación injusta de la libertad.

Como bien sabido es, no basta la existencia del daño antijurídico, es necesario que el mismo le sea atribuible al Estado, y para ello se debe precisar ante qué eventos o frente a qué conductas puede ser imputable ese daño antijurídico a las autoridades jurisdiccionales.

Al respecto el punto de partida es que, como regla general en los procesos penales que cursan en contra de los administrados, la libertad no se puede afectar sino una vez se haya proferido una sentencia condenatoria; sin embargo, ante la necesidad de restringirla en algunos casos, desde la óptica de la convencionalidad el artículo 7º de la Convención Americana de Derechos Humanos, para la protección de la libertad se exige, particularmente de las autoridades judiciales, tener en cuenta en el momento de restringirla que: (1) el respeto se afirma respecto de toda persona; (2) la regla general es que no procede la privación física de la libertad, salvo “por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”; (3) no procede en ningún caso la detención o encarcelamiento arbitrario; (4) cuando una persona es detenida o privada de su libertad debe oportunamente informársele las razones de tales medidas y notificarse con base en qué cargos se procede a las mismas; (5) cuando una persona es detenida o privada de su libertad se le garantiza su puesta a disposición de una autoridad judicial, teniendo ésta la obligación de juzgarlo en un término razonable, o a determinar su libertad aunque continúe vinculada al proceso penal; (6) la libertad puede condicionarse si de ello depende garantizar que se asegure la comparecencia a juicio de la persona procesada, y el logro de la justicia material dentro del caso que se adelante; (7) en todo caso la persona detenida o privada de la libertad puede acudir ante una autoridad judicial para que resuelva acerca de la legalidad de las mismas; (8) la amenaza de ser detenido o privado de la libertad ante la que pueda exponerse una persona debe contar con la garantía del recurso efectivo para que la autoridad judicial resuelva su legalidad; y (9) no hay lugar a detención por deudas, salvo lo relacionado con el incumplimiento de los deberes alimentarios.

De suerte que las restricciones a la libertad tienen un carácter excepcional, comoquiera que las medidas de aseguramiento sólo pueden ser decretadas en beneficio del interés general, pero bajo el cumplimiento de ciertos requisitos formales y materiales que en el ámbito interno se desprenden de la literalidad del artículo 28 de la Constitución. Son requisitos formales que exista un mandamiento de autoridad judicial competente y que dicha orden cumpla con las formalidades legales; este requisito desparece de manera excepcional, únicamente cuando quien ejecute la conducta constitutiva de delito sea sorprendido en flagrancia, según lo estipula el artículo 32 de la Constitución Política.

En cuanto concierne a los requisitos sustanciales, el Código de Procedimiento Penal de 1991, Decreto 2700 de 1991, en sus artículos 388 y 389 dispuso que para que se pudiera decretar medida de aseguramiento se requería acreditar la existencia de por lo menos un indicio gravé de responsabilidad. A partir de este contexto normativo la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad desde el punto de vista jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial.(85)

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conformé a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas Circunstancias del caso”.(86)

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

Dijo entonces el Consejo de Estado:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho; de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida; su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que, todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.(87)

En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,(88)(89) eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen:

“En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”.(90)

En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado.

Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución.

En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P., debe ordenar su reparación.

En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”,

Precisa la Sala que si bien es cierto se consagra un régimen objetivo de imputación de la responsabilidad para los eventos de privación injusta de la libertad, ello no es óbice para que el juez contencioso administrativo realice un análisis crítico del acervo probatorio obrante en el proceso penal y verifique si la absolución o la preclusión, según el caso, esconde deficiencias en la actividad investigativa, esto es, en el recaudo o en la valoración del material probatorio, circunstancia que de verificarse haría devenir aplicable un régimen subjetivo de responsabilidad por falla en el servicio.

Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

En cuanto atañe a la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertada, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se determina la misma en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así:

 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Reglas para liquidar el perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertadVíctima directa, cónyuge o compañero (a) permanente y parientes en el 1º de consanguinidadParientes en el 2º de consanguinidadParientes en el 3º de consanguinidadParientes en el 4º de consanguinidad y afines hasta el 2ºTerceros damnificados
Término de privación injusta en meses 50% del Porcentaje de la Víctima directa35% del Porcentaje de la Víctima directa25% del Porcentaje de la Víctima directa15% del Porcentaje de la Víctima directa
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Superior a 18 meses10050352515
Superior a 12 e inferior a 18904531,522,513,5
Superior a 9 e inferior a 128040282012
Superior a 6 e inferior a 9703524,517,510,5
Superior a 3 e inferior a 6502517,512,57,5
Superior a 1 e inferior a 33517,512,258,755,25
Igual e inferior a 1157,55,253,752,25

Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

6.2.2. La responsabilidad al estado por error jurisdiccional.

El artículo 66 de la Ley 270 de 1996 define el error jurisdiccional como aquel “cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”. Y esta Corporación lo ha definido como el error que se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, es decir, aquellas resoluciones judiciales mediante las cuales se interpreta y aplica el Derecho.(91)

Asimismo, la Sala ha establecido que el error jurisdiccional como título de imputación de responsabilidad del Estado se presenta siempre que “una providencia judicial en firme, y con independencia de si fue proferida con culpa o sin ella, pero que es equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal o a la ley, se causa un daño antijurídico que debe ser reparado”.(92)

6.2.2.1. El daño antijurídico en el evento de error judicial.

Se afirma que por error judicial “ha de entenderse la lesión definitiva cierta, presente o futura, determinada o determinable, anormal a un derecho a un interés jurídicamente tutelado de una persona, cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, y materializado a través de una providencia contraria a la ley que se encuentre en firme y que la víctima no esta en el deber de sóportar”.(93)

6.2.2.2. La imputación del daño en los eventos de error judicial.

Se debe precisar que dicho error requiere de ser cometido por una autoridad jurisdiccional y en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales; que ocurra dentro de un proceso judicial y se materialice en una providencia judicial; y que tenga la intensidad suficiente para que la providencia; que lo contiene devenga contraria al ordenamiento jurídico.

Ahora bien, siendo el error una categoría proveniente de la teoría general del derecho es oportuno precisar que este se distingue de la ignorancia del funcionario judicial, en la medida en que en aquél se presenta un falseamiento de la realidad; mientras que en ésta se verifica la carencia absoluta de conocimiento sobre una determinada realidad.(94)

En este orden de ideas útil es determinar que dicho error puede ser de diversos tipos: un error de hecho, que implica una equivoca percepción respecto de las personas, respecto de la naturaleza de la decisión judicial, en cuanto al objeto de la decisión y a los motivos de la misma. De otra parte, el error puede ser derecho, el que se concreta en “cuatro modalidades específicas: violación directa del orden positivo; falsa interpretación del orden positivo; errónea interpretación del orden positivo; y violación por aplicación indebida del orden positivo”.(95)

Adicionalmente, según el artículo 67 de la misma ley, para que proceda la responsabilidad patrimonial por el error jurisdiccional es necesario que concurran los siguientes requísitos:(96) (i) que el afectado interponga los recursos de ley, y (ii) qué la providencia contentiva del error se encuentre en firme.(97)

En reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha establecido que las condiciones necesarias “para estructurar el error jurisdiccional que materializará la responsabilidad patrimonial del Estado (...) son las siguientes”:(98)

“a) En primer lugar, del concepto mismo, es lógico inferir que el error jurisdiccional debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme. Efectivamente, aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, sí ésta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional. (...)

“b) Tal y como se deduce de pronunciamientos anteriores de esta Sección, el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo. El primero, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, i) porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se demostró que era falso. El error normativo o de derecho, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares.

“c) El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar. Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos.

“d) La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme, pues como bien lo sostiene la doctrina española: “el error comentado (judicial) incide exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución —auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquélla—, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquél de la solución únicamente querida por el legislador”.(99) (100)

Al respecto, es preciso resaltar que el juicio de responsabilidad del Estado por error jurisdiccional deberá realizarse en atención a las circunstancias del caso concreto, a partir de las cuales se determinará si la actuación judicial es contentiva de yerro alguno.

En reiterados pronunciamientos la Sala ha reconocido que en algunas oportunidades el juez sólo dispone de la “única decisión correcta” para resolver el asunto sometido a su conocimiento; no obstante, en otros escenarios, pueden existir distintas decisiones razonables.(101) Así las cosas, en esta última hipótesis, el juicio de responsabilidad no puede reputar cómo daño antijurídico la consecuencia adversa a los intereses de una de las partes como consecuencia de la decisión judicial fundada en argumentos racionales.(102) En este sentido, se ha sostenido que:

“... el denominado “principio de unidad de respuesta correcta o de unidad de solución justa” de los enunciados: jurídicos es, apenas, una aspiración de los mismos, la cual podrá, en veces, ser alcanzada, mientras que, en otras ocasiones, no acontecerá así. De ello se desprende que, ante un mismo caso, es jurídicamente posible la existencia de varias soluciones razonables —en cuanto correctamente justificadas— pero diferentes, incluso excluyentes o contradictorias. Tal consideración limita el ámbito dentro del cual puede estimarse que decisión de un juez incurre en el multicitado error jurisdiccional, toda vez que la configuración de éste ha de tener en cuenta que en relación con un mismo punto de hecho, pueden darse varias interpretaciones o soluciones de Derecho, todas jurídicamente admisibles en cuanto correctamente justificadas. Entonces, sólo las decisiones carentes de este último elemento —una justificación o argumentación jurídicamente atendible— pueden considerarse incursas en error judicial”.(103)

Por último, la Subsección estima pertinente reiterar que si bien la Corte Constitucional en la sentencia de control de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia asimiló el concepto “error jurisdiccional” al de “vía de hecho”,(104) dicha identificación semántica resulta impropia. Así, tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional únicamente será determinante la contravención al ordenamiento jurídico contenida en una providencia judicial,(105) y no la conducta “subjetiva, caprichosa y arbitraria” del operador jurídico(106).

6.2.3. La responsabilidad al Estado por defectuoso funcionamiento de la Administración de justicia.

6.2.3.1. El daño antijurídico en la hipótesis de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

La configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado por el defectuoso o anormal funcionamiento de la justicia parte de la premisa de que “todo acto de comportamiento del servicio de la justicia que haya tenido incidencia sobre los derechos de las personas y con relación a la función judicial, debe poder fundar la responsabilidad del Estado”.(107)

Siendo esto así, inicialmente se exige precisar qué puede considerarse como funcionamiento normal de la justicia. En el derecho comparado se ha entendido por tal, “la tutela judicial efectiva”, lo que implica el respeto a varios derechos: “el derecho al proceso, el derecho a que éste se desarrolle según los parámetros constitucionales y el derecho al aseguramiento del bien o derecho en litigio”.(108) En este orden de ideas, la responsabilidad podrá enervarse cuando el funcionamiento de la justicia deviene anormal o defectuoso y procede de actuaciones materiales que representan “infracciones graves de las normas procesales que la jurisdicción ha de emplear para decidir”.(109)

Así las cosas, resulta necesario delimitar el concepto de “anormal” o “defectuoso”, para que el funcionamiento de la administración de justicia produzca un daño antijurídico. En este sentido la doctrina ha señalado:

“Esta debe obtenerse a través de los estándares de normalidad que, en el caso de una Justicia tradicionalmente, lenta, cobran especial importancia en lo tocante a las dilaciones procesales. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 13 de julio de 1983 [Caso Zimmermann y Steiner], interpretando el artículo 6.1. del Convenio de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales señaló como criterios a tener en cuenta para la medición de la razonabilidad en el retraso, “la complejidad del litigio, la conducta de los propios litigantes y de las autoridades y las consecuencias del litigio presuntamente demorado se siguen para aquéllos”.(110)

En la misma línea se ha pronunciado la Corte Constitucional, a fin de fijar criterios para que, a partir del alcance y contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se pueda delimitar lo que debe entenderse como funcionamiento anormal o defectuoso de la justicia. Así:

“El derecho a una tutela judicial efectiva, apareja, entre otras cosas, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado. Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de configuración legal y, en consecuencia depende, para su plena realización, de que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio”.(111)

“Debe tenerse en cuenta que, tal como lo ha expresado la Corte, “... si bien la tutela judicial efectiva se define como un derecho fundamental de aplicación inmediata, esta última característica es predicable básicamente de su contenido o núcleo esencial, ya; que el diseño de las condiciones de acceso y la fijación de los requisitos para su pleno ejercicio corresponde establecerlos al legislador, “en razón de que no se agotan en si (sic) mismas, sino que con ellas trasciende la idea, por demás general, impersonal y abstracta, de realización de justicia”.(112)

“(...) la tutela judicial que el Estado está en el deber de garantizar a las personas vinculadas a la decisión es un derecho fundamental que demanda actuaciones ciertas, reales, y de claro compromiso institucional, de parte de las autoridades y de los particulares, enmarcadas dentro del postulado constitucional de la buena fe y el deber de respeto de los derechos ajenos y no abuso de los propios”.(113)

“El derecho a la tutela judicial efectiva comprende no solo la posibilidad que se reconoce a las personas, naturales o jurídicas, de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino, también, la obligación correlativa de éstas, de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo. Así, ha dicho la Corte que “[n]o existe duda que cuando el artículo 229 Superior ordena 'garantiza[r] el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, está adoptando, como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas”. De este modo, el derecho de Acceso a la Administración de Justicia permite alentar a las personas la expectativa de que el proceso culmine con una decisión que resuelva de fondo las pretensiones. Para ello es necesario que el juez adopte las medidas de saneamiento que sean necesarias para subsanar los vicios que puedan impedir una decisión de fondo”.(114)

Ahora bien, por su parte esta Corporación desde muy temprano consideró que puede existir un “mal funcionamiento del servicio público de la justicia” como consecuencia de la negligencia de los empleados judiciales. Se trata de encuadrar la responsabilidad en relación con los “actos que cumplen los jueces en orden de (sic) definir cada proceso, los que no requieren de más que de la prudencia administrativa”.(115)

De acuerdo con lo anterior, la responsabilidad por funcionamiento anormal o defectuoso dé la administración de justicia “se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para el (sic) realizar el juzgamiento o la ejecución de las decisiones judiciales”,(116) lo que encaja en la tesis de la falla probada en el servicio.(117) Igualmente pueden incluirse “(...) todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran no sólo los funcionarios sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales”.(118)

Lo anterior ha llevado a que la doctrina recientemente afirma que:

“el daño antijurídico en las hipótesis de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, tiene: carácter residual, deviniendo en consecuencia el mismo, no de una providencia judicial viciada por error, ... o de una privación injusta de la libertad que de una u otra manera involucra decisiones judiciales, sino, y en esto; radica su carácter residual, de todas aquellas conductas del aparato judicial abiertamente contrarias a derecho que resulten ser escandalosas y contrarias al ordenamiento jurídico generadoras de daños y perjuicios materiales y morales(119) que la victima de las mismas no esta llamada a soportar”.(120)

6.2.3.2. Imputación del daño en los eventos de defectuoso funcionamiento.

El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo definió el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como aquel que constituye una falla del servicio(121), por “mal servicio administrativo”.(122) Su configuración precisa de excluir que no se trate de un acto jurisdiccional [propiamente], sino que sea, por ejemplo, un acto administrativo que implica que no hubo una revisión meticulosa por parte del despacho judicial de los elementos y actos de ejecución que permitan el impulso y desarrollo de la obligación de impartir justicia.(123)

Cabe señalar que antes de la Constitución Política de 1991 el precedente de la Sala distinguía la falla del servicio judicial, del error judicial, donde el primero “se asimiló a las actuaciones administrativas de la jurisdicción”.(124) De acuerdo con esta definición, se definieron como supuestos de fallas del servicio judicial:(125) i) la sustracción de títulos valores, ii) la falsificación de oficios(126), iii) él hecho omisivo “consistente en la falla administrativa cometida por el secretario del Juzgado” dé no haber dado a conocer al demandante la existencia de la apertura de un proceso de quiebra(127) [que afectó un remate que se iba a realizar], iv) error en un aviso de remate que lleva a declararlo sin valor,(128) v) prevalencia del embargo y secuestro respecto de bienes que ya habían sido objeto de esas medidas en otro proceso ejecutivo(129), vi) las omisiones del juzgado al no exigir al secuestré prestar la caución(130), vii) actuación secretarial que llevó a que una diligencia de remate se hubiera tenido que declarar sin valor.(131)

En este orden de ideas, la responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se produce bien sea por una falla probada del servicio; sin que ello implique que no sea posible que la imputación pueda realizarse desde el punto de vista objetivo.

7. Imputación de la condena.

La Sala pone de presente que en los eventos en que la privación injusta de la libertad devenga de una medida restrictiva de la libertad proferida por la Fiscalía General de la Nación, aunque la demanda se dirija contra la Nación — Ministerio de Justicia y del Derecho — Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial — Rama Judicial y la notificación se surta frente a los representantes de dichas entidades, debe tenerse en cuenta el criterio interpretativo fijado en la providencia de 25 de septiembre de 2013 del Pleno de la Sección Tercera, donde se recordó que no se está frente a un problema de legitimación en la causa por pasiva sino de indebida representación, comoquiera que el centro dé imputación contra quien se dirige la demanda es el mismo, esto es, la Nación (de la que hace parte tanto la Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación), razón por la cual se expresó:

“En ese orden de ideas, dar estricta aplicación al artículo 49 de la Ley 446 de 1998, para las demandas presentadas con posterioridad a su entrada en vigencia, en los casos similares al aquí estudiado, sería desconocer las dimensiones de prontitud y eficacia en la resolución del conflicto del derecho al acceso a la administración de justicia, pues implicaría declarar la nulidad de un proceso que lleva varios años tramitándose. Aún más violatorio de los derechos del demandante es el hecho de que la irregularidad procesal no le es imputable, puesto que luego de admitida la demanda, es el Tribunal Administrativo quien se encarga de hacer la notificación al representante de la Nación para el caso, que en unos eventos fue hecha de conformidad con la norma en comento, pero en otros, se siguió realizando como se hacía antes de su entrada en vigencia, sin que ello fuera motivo de objeción alguna por la parte demandada.

En consecuencia, apelando a la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, adoptada por esta Corporación, y en aras de respetar el derecho al acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica, se unificará la jurisprudencia en lo que se refiere a los procesos iniciados después de la Ley 446 de 1998, en los que la Nación-Fiscalía General haya sido representada por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, para qué se les apliquen las razones expuestas en esta providencia, de tal forma, que no pueda alegarse, al menos con éxito, la nulidad por indebida representación de la demandada”.(132)

Consecuencia de lo anterior, en el evento de resultar condenada la Administración, la condena se impondrá en Cabeza de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto, además, es la directa vinculada con la privación injusta de la libertad.

De otra parte, la Sala precisa, que la doctora Martha Patricia Peñaloza Arias, quien expidió la orden de captura y oyó en indagatoria a Delgado Cruz, carece de legitimación en la causa para ser demandada en este proceso, toda vez que el artículo 90 de la Constitución establece que será el Estado quien responda por los errores de sus funcionarios, y sólo si llega a ser condenado, podrá repetir contra estos. Así lo expresó la Corte Constitucional en Sentencia C-100 de 2001, en la que dispuso:

“De acuerdo con el régimen de responsabilidad del Estado y de sus agentes estatuido por el artículo 90 de la Carta Política, el Estado, como titular del servicio o función pública, es quien tiene la obligación principal de reparar completamente la lesión antijurídica causada, por lo tanto el particular lesionado no está autorizado para exigir directamente al agente el pago por los perjuicios causados, pues es el Estado, quien, luego de reparar el daño, tiene el deber constitucional de repetir contra este”.

Así las cosas, en la parte resolutiva de esta providencia se declarara de oficio la excepción de falta de legitimación por pasiva de la doctora Martha Patricia Peñalosa Arias.

8. Análisis del caso concreto.

A efectos de resolver el caso en concreto corresponde a la Sala, en primer lugar estudiar si las falencias en la actuación realizada por la Fiscalía 8a Seccional de la Unidad Primera de Vida, delitos sexuales y violencia intrafamiliar de Ibagué, alegadas por la actora se presentaron; y de ser así, si éstas efectivamente constituyen un daño antijurídico. Para esto se procederá a analizar cada uno de los diferentes desatinos alegados y resolver cada uno de los asuntos así: (1) las actuaciones u omisiones constitutivas de defectuoso funcionamiento en la administración de justicia, (2) el supuesto error judicial al momento en que la Fiscalía General de la Nación ordenó proferir orden de captura y oír en indagatoria al Sr. Alvaro Delgado Cruz, y (3) el daño antijurídico derivado de la privación de la libertad.

La Sala advierte que en el sub judice la parte actora atribuye el daño antijurídico a las falencias en la actuación realizada por la Fiscalía 8a Seccional de la Unidad Primera de Vida, delitos sexuales y violencia Intrafamiliar, en cabeza de la Dra. Martha Patricia Peñaloza Arias, en la investigación penal adelantada con Radicación 45.506; dichas falencias se circunscriben a tres aspectos fundamentales, los dos primeros constituyen, para la parte apelante, un defectuoso funcionamiento en la administración de justicia, y el último compone un error jurisdiccional:

1. Omisión por parte de la Fiscalía a informar sobre la existencia de una indagación preliminar en contra del señor Alvaro Delgado Cruz desde el momento de la iniciación vulnerándole así su derecho de defensa por lo que se incumple con lo establecido en los incisos 4º y 5º del artículo 81 de la Ley 190 de 1995.

2. Omisión de la Fiscalía al no haber resuelto la solicitud de ser oído en diligencia de indagatoria mediante providencia, con lo cual se le cercenó a Alvaro Delgado Cruz el derecho de contradicción y de defensa respecto de lo decidido, vulnerando así los artículos 353 y 354 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991.

3. La decisión de la Fiscalía, de librar orden de captura y oír en indagatoria al Dr. Alvaro Delgado Cruz, es constitutivo de un acto generador de daño antijurídico, pues carecía la aludida Fiscal del apoyo probatorio que le permitiera la aplicación del supuesto legal del artículo 352 del Decreto 2700 de 1991. Aún más, a sabiendas que el señor Alvaro Delgado Cruz solicitó que se le escuchara en indagatoria, pero la Fiscalía procedió a negar dicha solicitud y por el contrario procedió a oírlo en declaración jurada, como testigo, tercero o persona ajena al proceso; por lo que se le reconoció mediante este acto que contra el no militaba ningún cargó de ser autor, ni determinador o copartícipe de los hechos. Además que los elementos de prueba en su contra no variaron desde el momento del testimonio, por lo que no existía merito suficiente para comprometer su responsabilidad en los hechos delictivos.

Por último, observa la Sala que el actor, pese a que en la causa petendi y en el petitum no alega como daño sufrido por los demandantes la privación injusta de la libertad, en el momento de cuantificar el perjuicio material, sí hizo consistir el mismo en los dineros dejados de percibir por, el señor Delgado Cruz, durante el tiempo que estuvo privado de la libertad. Así las cosas, interpretando el libelo, se tiene que no sólo se demandó por error jurisdiccional y defectuoso funcionamiento, sino que también se alegó cómo daño antijurídico la privación de la libertad.

En esta línea de pensamiento, a efectos de realizar el análisis del caso concreto, la Sala procederá a examinar cada uno de estos daños alegados.

8.1. Las actuaciones u omisiones constitutivas del pretendido defectuoso funcionamiento en la administración de justicia en el caso en concreto.

El recurrente, como ya se explicó, alega que la Fiscalía General de la Nación incurrió en dos omisiones, la primera consistente en que no se le informó que el señor Delgado Cruz, estuviera inmerso en la investigación; la segunda, el no habérsele resuelto mediante auto debidamente notificado la solicitud que esta persona presentó para que se le admitiera rendir indagatoria.

Para resolver lo que corresponde, procederá la Sala a establecer el régimen normativo aplicable al momento de los hechos, a propósito de la obligación de la Fiscalía de informar a un particular que se encuentra inmerso en una investigación, y a su vez cotejar esas normas con las actuaciones surtidas por la Fiscalía 8a Seccional de la Unidad Primera de Vida, delitos sexuales y violencia intrafamiliar de Ibagué, en las averiguaciones preliminares y en la instrucción, dentro del proceso adelantado bajo el Radicado 45.506:

A este respecto, en los incisos 4º y 5º del artículo 81 de la Ley 190 de 1995 por medio de la cual se dictan normas tendientes a —preservar la moralidad en la administración Publica— establece que:

“En desarrollo de las actuaciones penales, disciplinarias y contravencionales, prevalece el principio de la presunción de inocencia. En consecuencia, en todo proceso penal, disciplinario o contravencional la carga de la prueba estará siempre a cargo del Estado, tanto en las etapas de indagación preliminar como en las del proceso.

En caso de existir imputado o imputados conocidos, de la iniciación de la investigación, se notificará a éste o éstos, para que ejerzan su derecho de defensa.

Por su parte el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, es el Decreto 2700 de 1991, teniendo en cuenta que el proceso penal adelantado por la tentativa de homicidio cometida en contra del señor Carlos Eduardo Sandoval es del 26 de marzo de 2000. Esta codificación, a propósito del momento en que se adquiere la condición de sujeto dentro del proceso penal y de los sujetos a quienes debe recibírseles indagatoria, prescribía:

“ART. 136.—Calidad de sujeto procesal. Se denomina imputado a quien se atribuya participación en el hecho punible. Este adquiere la calidad de sindicado y será sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente.

“ART. 352.—A quien se recibe indagatoria. El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación, o por haber sido capturado en flagrante hecho punible, considere autor o partícipe de la infracción penal.

En los procesos de competencia de los jueces regionales, conforme a las necesidades de la investigación y cuando se trate de pluralidad de imputados, el fiscal podrá diferir la vinculación de algunos al momento de la instrucción que considere más oportuno de acuerdo con el desarrollo de la misma. Cuando considere pertinente proceder a la vinculación, librará orden de captura.

“ART. 353.—Derecho a solicitar, su propia indagatoria. Quien tenga noticia de la existencia de una actuación en la cual obren imputaciones penales en su contra, tiene derecho a solicitar que se le reciba indagatoria.

“ART. 354.—Recursos procedentes contra la providencia que niega la vinculación. Contra la; providencia que niega la vinculación de autores o partícipes, proceden los recursos de reposición y apelación.

“ART. 375.—Captura facultativa. En los procesos por delitos sancionados con pena de prisión cuyo, mínimo sea o exceda de dos años y en los casos previstos en el artículo 397 de este Código, el fiscal podrá librar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria”.

Revisando tanto los hechos probados en la demanda como la normatividad legal transcrita con anterioridad, es claro para la Sala que no existe un defectuoso funcionamiento en la administración de justicia, en el proceder de la Fiscalía 8a Seccional de la Unidad Primera de Vida, delitos sexuales y violencia intrafamiliar de Ibagué, en el Proceso Penal 45506 seguido por la tentativa de homicidio cometida contra Carlos Eduardo Sandoval; puesto que no se advierte ningún mal o incompleto servicio administrativo, que constituye la esencia de este daño antijurídico.

En efecto a propósito de la omisión de informarle al señor Delgado Cruz lo que constata la Sala es qué se dio estricto cumplimiento al artículo 136, que indica que la calidad de sujeto procesal se adquiere por vinculación al proceso mediante indagatoria, y fue ello lo que justamente hizo la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien. En cuanto concierne a la supuesta omisión de no resolver mediante auto la solicitud que dicho señor había radicado para que se le recibiera indagatoria, obra dentro del expediente un auto de cúmplase que negaba dicha declaración y ordenaba citarlo en condición de testigo, proceder que denota un estricto cumplimiento de la facultad de que tenía el Fiscal de recibir o no la indagatoria.

El recurrente confunde la providencia que se niega a recibir la indagatoria, con la providencia que niega la vinculación al proceso, esta última sí susceptible de recursos, como lo estipula el transcrito artículo 354 del Decreto 2700 de 1991. Así las cosas, es evidente que no existió el defectuoso funcionamiento alegado, procede entonces la Sala a examinar si se verifica el error jurisdiccional pretendido en la demanda.

8.2. El pretendido error jurisdiccional.

Como se viene de explicar, la demandante hace consistir el error jurisdiccional impetrado en la orden de captura que se libró en contra de Alvaro Delgado Cruz y la orden de escucharlo en indagatoria, pues al decir de la demandante la Fiscalía no contaba con el material probatorio suficiente para tomar dichas decisiones, conforme al artículo 352 del Decreto 2700 de 1991, vigente en la época en que ocurrieron los hechos.

Para el efecto es necesario determinar cuáles eran los requisitos que la citada disposición establecía. En el tenor literal de tal norma se dispuso:

“ART. 352.—A quien se recibe indagatoria. “Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 504 de 1999. El nuevo texto es el siguiente”: El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación, o por haber sido capturado en flagrante hecho punible, considere autor o partícipe de la infracción penal.

Para la Sala es claro que existían circunstancias consignadas en la actuación que le permitían al fiscal hacer uso de la atribución prevista en la norma que se acaba de transcribir. En efecto, había una solicitud previa de indagatoria por parte del aquí demandante, y había una declaración como testigo, que le permitieron a la Fiscalía tomar la decisión de citarlo mediante orden captura para indagatoria. De manera que obligado es concluir que no se evidencia el error jurisdiccional alegado. (reiterar l(sic)

8.3. La privación injusta de la libertad.

Al analizar la demanda se observa que, pese a que en el petitum nada se dijo sobre la privación injusta, en el momento de cuantificar los perjuicios, los mismos se hacen consistir en lo que Delgado Cruz dejó de percibir mientras estuvo privado de la libertad. Así las cosas, la Sala procede ahora a verificar si se cumplen los requisitos para declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta del señor Alvaro Delgado Cruz.

Al respecto se tiene por probado que el señor Álvaro Delgado Cruz fue capturado el día 30 de mayo de 2000, conforme lo acreditan las diligencias respectivas que fueron reseñadas en el acápite de pruebas; se encuentra igualmente acreditado que respecto del mismo señor se ordenó la libertad provisional, el 16 de agosto de 2001; la que la Sala tiene por efectiva a partir del 21 de agosto siguiente, puesto que en esta fecha el señor Delgado Cruz suscribió la respectiva caución. Por último se tiene por probado que el Juez determinó que no existían pruebas suficientes para vincular a esta persona como determinador del homicidio del que fue acusado, como advierte en lo consignado por El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, en providencia del 4 agosto de 2003, mediante la cual se absolvió a Delgado Cruz, se consignó:

“La Fiscalía indiscutiblemente incurre en imprecisiones en la resolución de acusación, se afirma por ejemplo, qué los autores del hecho punible, una vez iniciaron la parte final del episodio en tono amenazante forzaban a la víctima para revelar el paradero del botín producto del hurto en el que supuestamente había tomado parte y al proceder a cumplir su propósito homicida señalaban “que lo hacían cumpliendo orden impartida por Alvaro Delgado, quien era su patrón” y en igual forma se destaca “por demás debe reiterarse que existe directo señalamiento de parte del propio lesionado, quien refiere haber escuchado claramente de parte del copiloto del vehículo en el que fue llevado al sitio de autos la afirmación según la cual, de todas formas debían ejecutar al hoy lesionado, según orden impartida por Alvaro Delgado, eventos que se encuentran acreditados a partir del testimonio de Carlos Eduardo Gómez Sandoval y el dicho de la quejosa quien manifiesta que el compañero estando gravemente herido se lo comunicó...”.

Estas afirmaciones carecen en absoluto de respaldo probatorio, pueden ser producto de una deducción o simple suposición, en atribuirle el hecho a Alvaro Delgado Cruz por boca de Carlos Eduardo Gómez Sandoval, cuando tal cosa nunca ocurrió, ya que en ningún momento la víctima suministró apellido, lo del obedecimiento de órdenes es algo que se tiene que demostrar y llegar a ello a través de elementos de juicio que conduzcan a dicha conclusión, pero tal circunstancia jamás se dedujo, simplemente se supuso”.

Así las cosas, resulta evidente que el señor Delgado Cruz, fue absuelto del delito del que fue acusado con base en la aplicación del in dubio pro reo, no otra cosa puede deducirse de lo que concluye el mismo Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué cuando en la providencia de absolución manifiesta:

“No se puede afirmar con certeza que Alvaro Delgado Cruz sea el responsable del hecho que se le atribuyó en la resolución de acusación y la prueba de cargo no nos lleva a la convicción de que hubiere existido compromiso de este con el reato y por tanto no podría dictarse otra decisión distinta a una sentencia absolutoria”.

Pese a que conforme a la evolución jurisprudencial de esta Corporación, que se reseñó anteriormente, esta aplicación del in dubio pro reo constituye uno de los eventos en que se genera la responsabilidad objetiva del Estado por privación injusta de la libertad; en el sub judice se observa que a dicha situación de duda se llegó por evidentes falencias en la valoración probatoria por parte de la Fiscalía, así que el criterio de atribución de responsabilidad por la privación injusta de la libertad en este caso concreto habrá de ser a título innominado.

9. Liquidación de perjuicios.

De acuerdo con lo que se viene de precisar, la Sala reconocerá la existencia un daño antijurídico: la privación injusta de la libertad, en relación con la cual esta Corporación ha establecido para los perjuicios morales unas tablas de indemnización que ya se refirieron; y en cuanto atañe a los perjuicios materiales, en el sub judice, se cuenta con la certificación expedida por el gerente de Coovicombeima donde hace constar que Delgado Cruz devengaba un salario de $2.200.000 y una bonificación mensual de rodamiento de vehículo por 1.300.000. Así las cosas se procede a la liquidación de los respectivos perjuicios.

9.1. Perjuicios Materiales:

En el escrito de demanda el actor solicitó el pago de perjuicios, tanto por concepto de daño emergente, como por lucro cesante. A propósito del daño emergente, se aportó al plenario la certificación expedida por el abogado Luis Eduardo Montoya Medina, en la que se hace constar que dicho profesional recibió por concepto de honorarios correspondientes a la intervención y atención del proceso penal que se adelantó en contra de Delgado Cruz, certificación que data del 9 de marzo de 2002, y en la que afirma que por dicho concepto recibió la suma de 10 millones de pesos. No obstante que se aportan cinco recibos expedidos por concepto de honorarios profesionales, no se indica en que contexto se prestaron tales honorarios, por la tanto no se les otorgará valor probatorio alguno. En consecuencia solamente se tendrá por probada la suma de 10.000.000. la cual será actualizada conforme a la siguiente fórmula:

Va = Vi (If / li)

donde,

Va: valor actual

Vi: valor inicial, equivalente a la suma pagada por concepto de honorarios, esto es, $10.000.000.

If: índice final, equivalente al IPC de abril de 2016, esto es, 131.28

li: índice inicial, equivalente al IPC de mayo de 2000, mes en la que se verificó la privación de la libertad, esto es, 68.59

En este orden,

Va = Vi (lf / li)

Va = 10.000.000. (131.28 / 68.59)

VA = $19.139.816.29

Se reconocerá por daño emergente la suma de $19.139.816.29

También se solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales para la persona jurídica Cooperativa de Vigilancia Privada Seguridad Combeima “Coovicombeimba”, la que se hizo consistir según lo afirma el testigo Ricardo Abril Martínez, en que debido a la imagen positiva con la que contaba Delgado Cruz, dicha empresa había obtenido rendimientos, los que según este testimonio, desaparecieron y por el contrario la compañía adquirió una cartera con alta morosidad. A este respecto la Sala no encentra relación de causalidad alguna entre la privación de la libertad de Delgado Cruz y los malos resultados financieros que refiere el testigo, pues estos son exclusiva responsabilidad de quienes ocuparon su lugar en la administración de “Coovicombeimba”, por lo tanto tales perjuicios materiales serán negados.

En cuanto concierne al lucro cesante sufrido por la víctima directa de la privación, el mismo se hizo consistir, como ya se dijo, en lo que Delgado Cruz dejó de percibir durante el tiempo que estuvo privado de la libertad. A este respecto se tiene el dicho señor estuvo detenido entre el 30 de mayo de 2000 y el 21 de agosto de 2001, esto es, por periodo de 14 meses y 21 días, esto es, 14,7 meses. Ahora bien, a propósito de la prueba de los ingresos del privado de la libertad, obra la certificación del gerente de Coovicombeima, en la que se hacen constar dos rubros: su salario y una bonificación por rodamiento de vehículo, de estos dos rubros sólo podrá tenerse en cuenta como base para la liquidación del lucro cesante, lo certificado por concepto de salario, toda vez que el rodamiento del vehículo que daba lugar a tal bonificación, no pudo haberse visto afectado por la privación de la libertad, como se afirma en la demanda y como equivocadamente lo tuvieron en cuenta los peritos en el momento de rendir su experticia.

De otra parte, se aportó copia de un auto de la Superintendencia de Sociedades del 15 de diciembre de 1999, mediante el cual se le designó como Contralor Principal de un concordato y el acta posesión en tal cargo a partir del 6 de enero de 2000, pese a ello no se arrimó prueba de que tal función la estuviese ejerciendo en el mes de abril, cuando fue privado de la libertad, por ello resulta un error evidente del dictamen pericial rendido del proceso tener en cuenta tales hipotéticos honorarios como base de liquidación del lucro cesante.

Así las cosas, se tendrá como base para la liquidación del lucro cesante la suma de $ 2.200.000, la que se actualizará conforme a la siguiente fórmula:

Va = Vi (If / li)

Donde,

Va: valor actual

Vi: valor inicial, equivalente a la suma acreditada como salario, esto es, $ 2.200.000.

If: índice final, equivalente al IPC de abril de 2016, esto es, 131.28

li: índice inicial, equivalente al IPC de mayo de 2000, mes en la que se verificó la privación de la libertad, esto es, 60.99

En este orden,

Va = Vi (lf / li)

Va = 2.200.000. (131.28 / 60.99)

VA = 4.735.464.83

Entonces para liquidar el lucro cesante, se tendrá en cuenta un salario actualizado de $ 4.735.464.83 con base en la siguiente fórmula:

S = Ra (1 + i) - 1
i

Donde,

S: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada que corresponde al valor de $ 4.735.464.83

n: número de meses que comprende el período indemnizable (desde la fecha de la privación, 30 de mayo de 2000 hasta el 21 de agosto de 2001, fecha en que se hizo efectiva la libertad, esto es, 14.7 meses

I: interés puro o técnico que corresponde a 0,0004867

14.7

S = $ 4.712,018,36 (1 + 0,004867) - 1 = $ 71.624.211,91
0,004867

S = $ 71,980.605,88

9.2. Perjuicios morales.

Como se dejó dicho en el punto 6 de estas; consideraciones, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados.

Al proceso comparecieron el señor Alvaro Delgado Cruz obrando como víctima directa de la privación injusta de la libertad y en nombre y representación de su menor hijo Carlos Andrés Delgado Herrera; la señora Yadira Cárdenas Duque, en su condición de compañera permanente del señor Delgado Cruz, Camilo Ernesto Delgado Herrera en su propio nombre y en su condición de hijo mayor de edad de la víctima de la privación.

Parentescos estos que se encuentran acreditados con los siguientes medios de prueba:

• La calidad de padre hijo de la víctima directa, alegada por el Camilo Ernesto y Carlos Andrés Delgado Herrera Barbosa fue acreditada mediante copia auténtica del registro civil de nacimiento del primero y original de la certificación expedida por la Notaría Tercera del Círculo de lbagué.(133)

• La calidad de compañera permanente, alegada la señora Yadira Cárdena Duque fue acreditada mediante declaraciones extrajuicio rendidas ante la misma Notaría Tercera del Círculo de Ibagué, aportadas con la demanda; documentos que no fueron tachados de falsos.(134)

Todo lo anterior significa que los señores Alvaro Delgado Cruz, como víctima directa; la señora Yadira Cárdenas Duque, en su condición de compañera permanente y Camilo Ernesto y Carlos Andrés Delgado Herrera como hijos del privado de la libertad se encuentran en el primer nivel de la tabla; a su vez, estos mismos se encuentran en el rango indemnizatorio correspondiente al periodo de privación superior a doce (12) meses e inferior a dieciocho (10) meses, cuya cuantificación se limita a 90 smlmv.

En consecuencia, la Sala reconocerá por concepto de perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Alvaro Delgado Cruz, las siguientes sumas:

NivelDemandanteIndemnización
Alvaro Delgado Cruz90 smlmv
Camilo Ernesto Delgado Herrera90 smlmv
Carlos Andrés Delgado Herrera90 smlmv
Yadira Cárdenas Duque90 smlmv

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

Resuelve

Revócase la sentencia del 25 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, y en su lugar se dispone.

1. Declárese de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la doctora Martha Patricia Peñaloza Arias, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Declárase a la Fiscalía General de la Nación responsable de la privación injusta de la libertad sufrida por Alvaro Delgado Cruz, de acuerdo a los argumentos esgrimidos en esta providencia.

3. Como consecuencia de la declaración anterior, condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de los perjuicios morales derivados de la privación injusta de la libertad del señor Alvaro Delgado Cruz, las siguientes sumas de dinero.

NivelDemandanteIndemnización
Alvaro Delgado Cruz90 smlmv
Camilo Ernesto Delgado Herrera90 smlmv
Carlos Andrés Delgado Herrera90 smlmv
Yadira Cárdenas Duque90 smlmv

4. Condénase a la Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor del señor Alvaro Delgado Cruz, por concepto del perjuicios materiales en la modalidad daño emergente la suma de diecinueve millones ciento treinta y nueve mil ochocientos dieciséis mil pesos con veintinueve centavos m/cte. ($19.139.816.29).

5. Condénase a la Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor del señor Alvaro Delgado Cruz, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad lucro cesante la suma de setenta y un millones novecientos ochenta mil seiscientos cinco pesos con ochenta y ocho m/cte. ($ 71,980.605,88).

6. Niéganse las demás pretensiones; de la demanda.

7. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado eh el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

8. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese».

(24) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 2008-00009. En este sentido véase también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 9 de diciembre de 2010, Expediente 39085, C.P. Ruth Stella Correa; Auto de 21 de octubre de 2009, Expediente 36913, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y Auto de 28 de marzo de 2012, Expediente 42864, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(25) Fls. 22 - 23, cdno. 1.

(26) Fl. 23, cdno. 1.

(27) FI. 24, cdno. 1.

(28) Fls. 25 - 27, cdno. 1.

(29) FI. 28, cdno. 1.

(30) FI. 29, cdno. 1.

(31) FI. 23, cdno. 6.

(32) FI. 176, cdno. 6.

(33) FI. 33, cdno. 7.

(34) FI. 183, cdno. 6.

(35) FI. 184, cdno. 6.

(36) FI. 311, cdno. 6.

(37) FI. 320, cdno. 6.

(38) Fl. 156, cdno. 7.

(39) Fl. 157, cdno. 7.

(40) FIs. 158 - 161, cdno. 7.

(41) FIs. 223 - 269, cdno. 7.

(42) FI. 300, cdno. 7.

(43) FIs. 345 - 361, cdno. 7.

(44) FIs. 18 - 61, cdno. 4.

(45) FIs. 392 - 398, cdno. 7.

(46) FIs. 2 -10, cdno. 5.

(47) FI. 15, cdno. 5.

(48) FIs. 34 - 44, cdno. 5.

(49) FIs. 4 - 22, cdno. 4.

(50) FIs. 204 - 227, cdno. 5.

(51) Fls. 247 - 256, cdno. 5.

(52) Fls. 195 - 197, cdno. 2.

(53) FI. 203, cdno. 2.

(54) Fls. 218 - 231, cdno. 2.

(55) Fls. 241 - 244, cdno. 2.

(56) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004, Sentencia C-037 de 2003.

(57) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título Jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, 'la imputatio juris' además de la “imputatio facti”.

(58) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleon, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones Públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 185.

(59) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleon, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones Públicas)”. ob., cit., p. 186.

(60) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa “actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(61) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Expediente 9550.

(62) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Expediente 2001-01541 AG.

(63) (...) por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Expediente 12166.

(64) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Expediente 1999-02382 AG.

(65) “(...) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (...) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitirla al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumido y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (...) La alteración del goce pacifico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por si un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (...) La necesidad de estudiar: la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en WAA, Daño ambiental, T. II, 1º editorial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 194, 196 y 203.

(66) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(67) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputátio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(68) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(69) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.

(70) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(71) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(72) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación; corno culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente 14170.

(73) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., p. 171.

(74) El principio de proporcionalidad se compone de tres sub-principios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer sub principio podría formularse mediante la siguiente, regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: ley de la ponderación”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., p. 62.

(75) La ley de la ponderación pone de manifiesto que ésta se puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 64.

(76) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación dé la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas. Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas dé una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(77) La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los intereses generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(78) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial dé la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p. 204.

(79) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., p. 308.

(80) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(81) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede, hacer solamente aquello que expresamente el derecho, le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adólfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., p. 311.

(82) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(83) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Responsabilidad del Estado por la actividad judicial, Cuadernos de la Cátedra Allan R. Brewer - Garlas de Derecho Administrativo Universidad Católica Andrés Bello, Carías, 2015.

(84) Una reseña de las decisiones del Consejo de Estado que contiene este sincretismo entre error y privación injusta de la libertad puede ser consultada en Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Responsabilidad del Estado por la actividad judicial, cit. p. 22.

(85) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1º de octubre de 1992, Expediente 10923.

(86) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente 15989.

(87) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, Expediente 8666.

(88) Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

(89) Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.

Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa Grave.

(90) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, Expediente 10056.

(91) Ibídem.

(92) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008, Expediente 16271.

(93) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Responsabilidad del Estado por la actividad judicial, Cuadernos de la Cátedra Allan R. Brewer - Cañas de Derecho Administrativo Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2015, p. 105

(94) Ibídem, p. 110 y ss.

(95) Ibídem, p. 115.

(96) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 11 de mayo de 2011, Expediente 22322.

(97) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de Septiembre de 1997, Expediente 10285; 27 de abril de 2006, Expediente 14837; y 13 de agosto de 2008, Expediente 17412.

(98) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, Expediente 14837 y 23 de abril de 2008, Expediente 16271.

(99) Reyes Monterreal, José Maria. La Responsabilidad del Estado por Error y Anormal Funcionamiento de la Administración de Justicia. Editorial Colex. Madrid. 1995. Página 24”.

(100) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, Expediente 14837.

(101) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008 Expediente 17650.

(102) Alexy, Robert. Teoría de la argumentación. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 1997.

(103) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007, Expediente 15776 y 14 de agosto de 2008, Expediente 16594.

(104) Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996. Al respecto, se señaló en esta providencia: “Dentro de este orden de ideas, se insiste, es necesario entonces que la aplicabilidad del error jurisdiccional parta de ese respeto hacía la autonomía funcional del juez. Por ello, la situación descrita no puede corresponder a una simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia. Por el contrario, la comisión del error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas —según los criterios que establezca la ley—, y no de conformidad con su propio arbitrio. En otras palabras, considera esta Corporación que el error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la jurisprudencia, a propósito de la revisión de las acciones de tutela, ha definido como una “vía de hecho””.

(105) En este sentido, puede consultarse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Sentencia del 10 de mayo de 2001, Expediente 12719.

(106) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008, Expediente 17650. “Esta diferencia, resulta fundamental, para efectos de identificar de manera más clara los linderos de la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial, al descartar cualquier juicio de comportamiento subjetivo y centrar la atención en la decisión judicial que se cuestiona y su confrontación con el ordenamiento jurídico, especialmente con los derechos fundamentales que puedan resultar comprometidos”.

(107) Sabourault, Didier. “La responsabilidad del servicio público de la justicia en Bélgica”, en Deguergue, Maryse (Coord.) La justicia y la responsabilidad del Estado, Bogotá, Universidad de Santo Tomás, 2010, p. 94.

(108) González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva. Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, p. 57.

(109) González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva., ob., cit., p. 58.

(110) Tolivar Alas, Leopoldo. “La responsabilidad patrimonial del Estado-Juez”, en Quintana López, Tomás (Dir.). La responsabilidad patrimonial de la administración pública. Estudio general y ámbitos sectoriales: Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, p. 518.

(111) Corte Constitucional, Sentencia C-318 de 30 de junio de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(112) Corte Constitucional, Sentencia C-1043 de 10 de agosto de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis. Tesis reiterada en la Sentencia C-207 de 11 de marzo de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(113) Corte Constitucional, Sentencia T-424 de 6 de mayo 2004 M.P. Alvaro Tafur Galvis.

(114) Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 10 de abril de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(115) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 10 de noviembre de 1967. Expediente 867.

(116) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente 12719, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Lo que se ratifica en el precedente afirmando que la responsabilidad del Estado puede surgir también “cuando tales daños son producidos en desarrollo de la función judicial, o por el acto judicial mismo o por los hechos, omisiones o excesos en el desarrollo judicial. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de septiembre de 2001, Expediente 12915, C.P. Maria Elena Giraldo Gómez. Así mismo, se sostiene en el precedente que la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la administración de justicia incluye las actuaciones “que... efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Expediente 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Recientemente el precedente de la Sala hace referencia a hechos o simples trámites secretariales o administrativos. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de agosto de 2010, Expediente 17301, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).

(117) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente 12719, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Lo que significa que la responsabilidad del Estado puede surgir también “cuando tales daños son producidos en desarrollo de la función judicial, o por el acto judicial mismo o por los hechos, omisiones o excesos en el desarrollo judicial”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de septiembre de 2001, Expediente 12915, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Así mismo, se ha sostenido que la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la administración de justicia incluye las actuaciones “que (...) efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Expediente 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Recientemente la Sala ha hecho referencia a hechos o simples trámites secretariales o administrativos como hipótesis de defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de agosto de 2010; Expediente 17301, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).

(118) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Expediente 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el derecho comparado se afirma que “se trata de un funcionamiento anormal debido a la actividad de los juzgados y tribunales, tanto de los propios jueces y magistrados en el ejercicio de su actividad jurisdiccional como de la oficina judicial a través de los secretarios judiciales que la dirigen y el resto de personal al servicio de la Administración de Justicia”. González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva., ob., cit., p. 57.

(119) Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1º de octubre de 1992, Expediente 7058. Sentencia del 13 de agosto de 1993, Expediente 7869 y sentencia de 18 de septiembre de 1997, Expediente 12686.

(120) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Responsabilidad del Estado por el actividad judicial, Cuadernos de la Cátedra Alían R. Brewer - Cartas de Derecho Administrativo Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2015. p. 155.

(121) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de septiembre de 1997, Expediente 10285, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(122) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de mayo de 1990, Expediente 5451, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.

(123) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de septiembre de 1997, Expediente 10285, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(124) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente 12719, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(125) En el derecho comparado el funcionamiento anormal procede de actuaciones materiales, normalmente dilaciones indebidas, pero también por omisiones de fases, trámites o etapas procesales que impiden el recto enjuiciamiento de los asuntos. Son ejemplos típicos de funcionamiento anormal: las dilaciones indebidas, la desaparición de dinero, joyas, documentos u otras pruebas de convicción, sustracción de las mismas”. González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva., ob., cit., p. 58.

(126) Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente 12719, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Puede verse el precedente Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de mayo de 1990, Expediente 5451, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.

(127) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 12 de septiembre de 1996, Expediente 11092.

(128) La actuación fallida está relacionada con “una actuación necesaria para la aplicación de la decisión judicial previa: la que ordenó el remate”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente 12719, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(129) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Expediente 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(130) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Expediente 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(131) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de agosto de 2010, Expediente 17301, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).

(132) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Auto de 25 de septiembre de 2013. Expediente 20420.

(133) FI. 23 y 24, cdno. 1.

(134)FI. 21 y 22, cdno. 1.