Sentencia 2000-01699 de agosto 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 250002326000-2000-01699-01

Exp.: 27.681

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Demandante: Sociedad Álvaro Mazorra Gómez y Cía. Ltda. y Rómulo Tobo Uscátegui

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—

Naturaleza: Contratos

Bogotá, D.C., trece de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. La competencia

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera - Sala de Descongestión) el 24 de marzo de 2004, por cuanto la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor, asciende a la suma de $ 258’986.975(2). Para la época de interposición de la demanda(3), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $ 26’390.000(4), monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

II. Acción procedente respecto de los actos previos y término para su ejercicio oportuno.

Previo a examinar los fundamentos que informan el recurso de apelación interpuesto, la Sala considera conveniente precisar cuál es la acción procedente cuando lo que se pretende es obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación y la condena al pago de los perjuicios ocasionados por la expedición del acto que se considera ilegal, pues debe recordarse que con la subrogación del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, por cuenta del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (norma que se hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda —mayo 26/2000—), la acción procedente para cuestionar la legalidad del acto previo puede ser la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho o la de controversias contractuales, dependiendo de las particulares circunstancias que se presenten en cada caso.

El inciso segundo del artículo 87 acabado de citar dispone que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.

La norma en cita introdujo, nuevamente(5), la noción de actos previos o separables del contrato(6) y añadió varios aspectos que merecen ser destacados: i) permitió varias opciones para ejercer su control por vía jurisdiccional, mediante las acciones de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual propiamente dicha, ii) estableció como condición para incoar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos separables, que el contrato no hubiera sido celebrado(7), iii) la oportunidad para ejercer las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos separables del contrato, es decir, aquellos proferidos antes de la celebración del mismo, con ocasión de la actividad contractual(8), fue fijada en 30 días, contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto, lo cual constituye una excepción a la regla general, puesto que se aplica un plazo de caducidad diferente al previsto para estas mismas acciones cuando se impugnan actos administrativos de naturaleza distinta(9) y después de celebrado el contrato, iv) los actos precontractuales también pueden ser impugnados mediante la acción contractual, pero con el único propósito de obtener la nulidad absoluta del contrato, como resultado de la ilegalidad del acto demandado.

Las anteriores notas características fueron destacadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, a través de la cual analizó la constitucionalidad de la norma en cita. Así se advierte de los siguientes apartes:

“La nueva versión del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, (sic) pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso sí a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio.

(...)

“De su parte, la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual. La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende (sic) desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun (sic) ser declarada de oficio por el juez administrativo.

(...)

“De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos solo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo —interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes—. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato” (negrilla fuera del texto).

En una línea similar de entendimiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que el derecho del proponente a presentar la demanda por vía de la acción contractual persiste aunque se hubiere vencido el término de caducidad de los 30 días.

“...el perfeccionamiento del contrato estatal conlleva la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto previo y, en consecuencia, estableció que el acto previo deja de ser separable una vez firmado el contrato estatal, por lo cual podría ser demandado dentro del curso de los dos (2) años siguientes mediante la acción contractual orientada a obtener la declaración de nulidad del contrato, caso en el cual debe demandarse también la nulidad del acto de adjudicación(10).

Así, pues, la Corte Constitucional y esta corporación han coincido en señalar que la acción de nulidad y restablecimiento contra los actos previos subsiste siempre y cuando, por una parte, no haya sido celebrado el contrato que surge de aquel acto administrativo y, por otra parte, no haya fenecido el término de treinta (30) días que consagra el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la forma en la que fue subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

Ahora, si el contrato ha sido celebrado antes de la expiración del mencionado término de 30 días, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se extingue anticipadamente y se abre la posibilidad de que el demandante promueva la acción de controversias contractuales, con el fin de obtener la nulidad absoluta de aquel, con fundamento en la declaración de nulidad del acto previo; no obstante, recientemente esta subsección precisó que, para lograr el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios irrogados por la expedición del acto ilegal, se requiere que la acción contractual se ejercite dentro de los mismos treinta (30) días siguientes a la fecha de “comunicación, notificación o publicación” del acto, tal como lo consagra la norma en cita(11); pero, si ese término ha finalizado y el demandante no ha interpuesto la acción contractual, la posibilidad de obtener el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios causados por la expedición del acto administrativo que se considera ilegal se extingue y el demandante solo podrá pretender la declaración de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto previo, dentro de los dos (2) años siguientes, contados a partir del perfeccionamiento del mismo o dentro de los cinco (5) años siguientes, si la vigencia es superior a dos (2) años, tal como lo prevé el numeral 10, letra e), del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por la L. 446/98, art. 44).

En este caso, la sociedad demandante formuló, de manera principal, las pretensiones propias de la acción de controversias contractuales, con el fin de obtener la declaración de nulidad del acto de adjudicación y, en consecuencia, la nulidad absoluta del contrato y, de manera subsidiaria, planteó las pretensiones propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la declaración de nulidad del acto de adjudicación, en uno y otro caso con la indemnización de los perjuicios que se afirman irrogados por la expedición del acto ilegal.

La Sala estima que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues dentro del expediente no se tiene noticia de que a la fecha de interposición de la demanda haya sido celebrado el contrato que debió surgir del citado proceso de selección; además, la demanda fue promovida dentro de los treinta (30) días que dispone el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por la L. 446/98, art. 32), para este tipo de acción.

En efecto, la Resolución 1007 (por medio de la cual se adjudicó la licitación pública IDU-GPTN-018-2000) fue proferida en la audiencia pública del 7 de junio de 2000, de modo que, a partir del día siguiente, esto es, del 8 de esos mismos mes y año, comenzó a correr el término de caducidad de los treinta (30) días de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Es de anotar que, para efectos de contar el término de caducidad, por tratarse de días, deben entenderse suprimidos los feriados y los de vacancia judicial, tal como lo disponen los artículos 62 de la Ley 4ª de 1913(12) y 121 del Código de Procedimiento Civil(13), de tal suerte que, descontados los sábados, domingos y festivos, el término de los treinta días venció el 24 de julio de 2000, fecha en la cual, precisamente, Álvaro Mazorra Gómez y Cía. Ltda. y Rómulo Tobo Uscátegui interpusieron la demanda, de donde se sigue que la acción fue promovida oportunamente.

III. Análisis del recurso.

Lo primero que advierte la Sala es que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia.

Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia.

Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador(14), revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues estos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia.

En este caso, toda la argumentación del recurrente está cimentada en la prueba pericial que milita en el expediente, la cual, luego de una nueva calificación del proceso de selección, con exclusión de la oferta presentada por la Unión Temporal Conalvías - Interdiseños, ubicó a la propuesta del consorcio Obras Viales (de la cual hacían parte los demandantes) en el primer orden de elegibilidad, de modo que, con fundamento en dicha prueba, la parte actora solicita que la decisión de primera instancia sea revocada.

Para el desarrollo del análisis, la Sala considera pertinente anotar que de los medios de prueba que obran en el proceso se desprende que, al cierre de la licitación pública IDU-LP-GPTN-018-2000, se presentaron 11 propuestas que fueron enumeradas así (ver acta de cierre y apertura de urna, fls. 161 y 162, cdno. 11):

1. U.T. Cabecera Transmilenio 2000

2. U.T. Obras Viales (de la cual hacían parte los demandantes).

3. U.T. Castro Tcherassi y otro

4. U.T. Terminal del Sur

5. U.T. CCC.

6. U.T. UMB

7. U.T. Transmilenio 18

8. U.T. Construcciones Transmilenio 018

9. Consorcio QMT SUR

10. U.T. Ciudad Bolívar

11. U.T. Conalvías Interdiseños

El IDU rechazó las ofertas 1, 8 y 9, pues no cumplieron con la totalidad de las exigencias contempladas en los pliegos de condiciones; en consecuencia, fueron admitidas para la evaluación las ofertas 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10 y 11 (ver documento de evaluación final a fls. 171 a 188, cdno. 11).

La evaluación final de las ofertas habilitadas arrojó el siguiente resultado preliminar (ver cuadro de evaluación final a fl. 162, cdno. 1):

Orden de elegibilidadProponentePuntaje total
(máximo 1.000 puntos)
1.Unión Temporal Transmilenio 181.000
2.Unión Temporal UMB990
3.Unión Temporal Castro Tcherassi y Cía. Ltda. - Cano Jiménez Estudios y Construcciones Ltda.975
4.Unión Temporal CCC968.18
5.Unión Temporal Obras Viales962.65
6.Unión Temporal Terminal del Sur955.49
7.Unión Temporal Terminal Ciudad Bolívar943.71
8.Unión Temporal Conalvías - Interdiseños915.19

En consecuencia, el Comité de Adjudicaciones del IDU recomendó adjudicar el proceso de selección a la Unión Temporal Transmilenio 18 y, en efecto, el director técnico de construcciones, actuando por delegación del director general de la entidad, mediante Resolución 1007 del 7 de junio de 2000 adjudicó la licitación a la mencionada unión temporal (ver acto de adjudicación que obra a fls. 174 a 176, cdno. 1).

La parte actora consideró que su propuesta era la mejor y la más conveniente para los intereses de la administración y, para acreditarlo, centró su ataque en las propuestas ubicadas en el octavo, en el segundo y en el primer orden de elegibilidad, es decir, que las presentadas por la Unión Temporal Conalvías - Interdiseños, por la Unión Temporal UMB y por la Unión Temporal Transmilenio 18, pues, a pesar de que la primera de las señaladas se ubicó por debajo de la oferta de la demandante en la evaluación final, su rechazo modificaba automáticamente el puntaje asignado a todas las propuestas, ya que se alteraba la media geométrica preliminar y, por ende, el rango porcentual que determinaba el puntaje de algunos factores de ponderación, específicamente, del AIU, del índice representativo y del valor de la propuesta de estudios y diseños (ver num. 4.7. de los pliegos de condiciones, fl. 66, cdno. 11).

En opinión de la demandante, las propuestas presentadas por las precitadas uniones temporales, a excepción de la ganadora, debieron ser rechazadas por el IDU, por cuanto no reunían la totalidad de los requisitos previstos en los pliegos de condiciones.

Alegó que la propuesta presentada por la Unión Temporal Conalvías - Interdiseños no debió ser estimada, por cuanto Interdiseños Ltda. no diligenció el anexo 5.2 de los pliegos de condiciones, relacionados con la información sobre contratos vigentes o adjudicados “en construcción” (fl. 17, cdno. 1) y, porque, en su sentir, algunos de los contratos aportados con la propuesta, para acreditar la experiencia del director del proyecto, del residente, del diseñador y del especialista en vías y transporte, no cumplían los requerimientos mínimos exigidos en los pliegos, de tal suerte que el puntaje que verdaderamente le correspondía no superaba el mínimo requerido para que fuera admitida y, por ende, para que fuera evaluada en los factores de ponderación (420 puntos).

Similar reproche expresó la parte demandante en relación con las propuestas presentadas por la Unión Temporal Transmilenio 18 y por la Unión Temporal UMB, las cuales, en su opinión, fueron calificadas con un puntaje más alto del que verdaderamente les correspondía, por cuanto la entidad licitante tuvo en cuenta algunos contratos aportados (que no cumplían las exigencias del pliego) para acreditar la experiencia de los respectivos directores del proyecto, de los residentes, de los arquitectos diseñadores y del arquitecto residente de la última de las mencionadas.

Para corroborar sus afirmaciones, la parte demandante solicitó el decreto y la práctica de un dictamen pericial, el cual fue rendido el 3 de diciembre de 2002 (ver cdno. 8 A).

Para el desarrollo de la experticia, los peritos absolvieron los interrogantes planteados por la parte demandante y efectuaron una nueva calificación de las propuestas, con exclusión de la presentada por la Unión Temporal Conalvías - Interdiseños, por cuanto, en opinión de ellos, debió ser rechazada por la falta de diligenciamiento del anexo 5.2 de los pliegos de condiciones, para lo cual adujeron idénticos argumentos a los que expresó la parte demandante al respecto.

Además de lo anterior, en el escrito de aclaración y complementación del dictamen pericial, los peritos concluyeron que se presentaba otra causal que daba lugar al rechazo de la propuesta de la Unión Temporal Conalvías - Interdiseños, consistente en obtener menos de 420 puntos en la evaluación técnica.

Para concluir que la citada propuesta no obtenía el puntaje mínimo requerido, los peritos acogieron los argumentos de la parte actora, según los cuales, la entidad licitante no debió tener en cuenta algunos de los contratos que fueron aportados por el mencionado proponente, para acreditar la experiencia del director y del residente del proyecto, de modo que, sin tener cuenta dichos contratos, la calificación técnica de la Unión Temporal Conalvías - Interdiseños solo alcanzaba 417 puntos (ver escrito de aclaración y complementación del dictamen pericial, fls. 296 a 312, cdno. 1).

Ahora, verificada la propuesta del adjudicatario (U.T. Transmilenio 18), los peritos sostuvieron que, en su opinión, el arquitecto diseñador solo había acreditado 6 años de experiencia, lo cual le otorgaba 30 puntos (10 puntos menos que los asignados en la evaluación final por el IDU, en el factor experiencia).

Así, los peritos concluyeron que, al excluir la propuesta de la Unión Temporal Conalvías - Interdiseños, la media geométrica preliminar del índice representativo y del valor de la propuesta para estudios y diseños sufría modificaciones y, en consecuencia, la Unión Temporal Obras Viales ascendía al primer lugar de elegibilidad, al obtener el máximo puntaje (1000 puntos), por ser la propuesta que más se acercaba al 95% de la mencionada media geométrica del índice representativo (por encima de las demás ofertas).

Asimismo, ubicaron en el segundo orden de elegibilidad la propuesta de la Unión Temporal Transmilenio 18, con un total de 990 puntos (10 menos que los asignados por el IDU en la evaluación final de las ofertas).

El tribunal de primera instancia desestimó la prueba pericial, porque los peritos no evaluaron la totalidad de las propuestas, sino solamente 6 de las 11 presentadas; por lo anterior, consideró que el dictamen no ofrecía suficiente claridad y solo permitía “... obtener una visión sesgada de la realidad del proceso licitatorio...”. El recurrente, por su parte, sostuvo que la prueba pericial refleja que la propuesta de la parte actora era la mejor y que no era necesario analizar una a una las propuestas presentadas dentro del proceso de selección, para concluir que la oferta de la Unión Temporal Obras Viables debió ser favorecida con la adjudicación del contrato.

A juicio de la Sala, el dictamen pericial carece de la suficiente fuerza de convicción, para tener por acreditado que la propuesta de la Unión Temporal Obras Viales era la mejor y la más conveniente para los intereses públicos.

La experticia no hace cosa distinta que acoger los planteamientos expuestos por la parte demandante, para excluir de la evaluación una de las propuestas que influyó en la determinación de la media geométrica y para restarle puntaje a la propuesta vencedora; pero, los fundamentos por ella esbozados no son de recibo para la Sala.

1. En efecto, la falta del anexo 5.2 de los pliegos de condiciones no daba lugar al rechazo de la propuesta de la Unión Temporal Conalvías - Interdiseños.

Según los pliegos de condiciones, en el mencionado anexo los proponentes debían consignar la “Información sobre contratos vigentes o adjudicados en construcción” (subraya y resaltado fuera del texto, fl. 134, cdno. 11), con el fin de determinar la capacidad de contratación disponible (KCD), la cual se obtendría “...de la suma de las capacidades de contratación disponible de cada uno de los integrantes del consorcio o unión temporal en la Actividad (sic) requerida para ejecutar este tipo de contrato...” (negrilla fuera del texto, fl. 28, cdno. 11), de tal suerte que los únicos que debían suministrar dicha información eran los integrantes que comprometieran su capacidad de contratación en la parte atinente a construcción, pues aquellos cuya participación fuera relacionada con estudios y diseños debían diligenciar el anexo 5.1, atinente a la “Información sobre contratos vigentes o adjudicados en estudios y diseños” (subraya y resaltado fuera del texto, fl. 133, cdno. 11).

En la cláusula tercera del documento de constitución de la Unión Temporal Conalvías - Interdiseños, las partes pactaron lo siguiente (se transcribe como aparece en la propuesta de la citada unión temporal, fls. 1227 y 1228, cdno. 5):

“Distribución del trabajo entre los contratantes. La distribución del trabajo entre los confortantes de la unión temporal y, por ende, la distribución de los derechos y obligaciones que del contrato principal se deriven, será así: 95.00% a cargo de Conalvías S.A. quien será el responsable de la ejecución de construcción de la terminal cabecera en la calle 63 sur por troncal Caracas. Proyecto Transmilenio, en Santa Fe de Bogotá D.C., ejerciendo de esta manera las funciones de constructor y el 5.00% a cargo de Interventorías y Diseños Ltda. Interdiseños, quien será el responsable por el estudio y diseño de la terminal de cabecera en la calle 63 sur por troncal Caracas”.

De la cláusula transcrita se desprende que Interdiseños Ltda. únicamente se obligaba a comprometer su capacidad de contratación en relación con los trabajos de estudio y diseño del proyecto que aspiraban ejecutar, de manera que no tenía la obligación de diligenciar el anexo 5.2 (información sobre contratos vigentes o adjudicados en construcción).

En opinión de la Sala, constituiría un excesivo formalismo exigir que el integrante de la unión temporal encargado de elaborar los estudios y diseños diligenciara el anexo 5.1 de los pliegos de condiciones, cuando lo cierto es que su actividad era completamente distinta a la indicada en ese documento y, por tanto, la omisión en tal sentido en nada afectaba la selección objetiva del contratista.

Resulta pertinente anotar que la jurisprudencia de esta Sala ha dicho que el exceso de ritualismo se opone a la realización de los principios constitucionales y legales que informan la función administrativa y, en especial, la actividad contractual del Estado(15), de tal modo que cuando se exige el cumplimiento de requisitos inanes, superfluos o que en nada contribuyen a la selección objetiva del contratista devienen ineficaces de pleno derecho o, como sucede en este caso, no pueden ser atendidos.

Por todo anterior, la Sala considera desacertado que la parte demandante y los peritos consideren que la administración pública debió rechazar el ofrecimiento de la Unión Temporal Conalvías - Interdiseños.

2. Por otra parte, las apreciaciones hechas por la parte demandante y por los peritos, en relación con la hoja de vida del ingeniero director del proyecto de la Unión Temporal Conalvías - Interdiseños son desacertadas, en sentir de la Sala.

El numeral 3.8 de los pliegos de condiciones, relacionado con los requisitos del personal profesional, señalaba, respecto del director del proyecto, que debía ser “... ingeniero civil o de vías y transportes, con tarjeta profesional vigente, con experiencia general no menor a 12 años, de los cuales debe tener como mínimo 6 años de experiencia específica como director de obra de proyectos de construcción de infraestructura de terminales de transporte terrestre o aéreos, terminales de carga, terminales de estaciones industriales ó (sic) vías urbanas en pavimento rígido o flexible...” (fl. 60, cdno. 11).

A su turno, el numeral 4.7.6.1. de los pliegos de condiciones señalaba que la hoja de vida del director del proyecto sería calificada hasta con 80 puntos, de la siguiente manera (se transcribe como a parece a fls. 72 y 73, cdno. 11):

“a) Por estudios, según Anexo 6.A.1. El puntaje máximo por este concepto será de 16 puntos, así:

“Si posee título de especialización, maestría o doctorado relacionados con el área de vías o geotécnia, se le asignarán 16 puntos.

“Cuando se demuestre una experiencia específica en proyectos de construcción de infraestructura de terminales de transporte terrestre o aéreos, terminales de carga, terminales de estaciones industriales o vías urbanas en pavimento rígido o flexible, mayor a 8 años, podrá esta experiencia equivaler al puntaje por estudios de postgrado y se le asignarán 16 puntos.

“En todo caso el máximo puntaje por este concepto será de 16 puntos.

“b) Por experiencia, según anexo 6.A.2. El puntaje máximo por este concepto será de 64 puntos, así:

“Por cada año de experiencia específica como director de obra en proyectos de construcción de infraestructura de terminales de transporte terrestre o aéreos, terminales de carga, terminales de estaciones industriales o vías urbanas en pavimento rígido o flexible, se le asignarán 8 puntos, hasta un máximo de 64 puntos”.

Para el cargo de director del proyecto, la Unión Temporal Conalvías - Interdiseños propuso al ingeniero civil Héctor Julio Alarcón Avella y para acreditar su experiencia suministro la información consignada en el anexo 6.A.2, así (fls. 1352 y 1353, cdno. 5):

“Nº de contratoObjeto del proyectoEntidad contratanteLocalizaciónCargo desempeñadoPeriodo laboradoDedicación
(en meses)
respecto de la experiencia específica
Fecha de iniciaciónFecha de terminación
Día-mes -añoDía-mes-año
 Experiencia específica como funcionario en entidades estatales
1Interventoría en obras de urbanismo y construcción de viviendasInscredialBogotáJefe sección interventorías y construcciones2-feb-751-feb-7612.0
Experiencia específica como profesional independiente o empleado en empresas privadas
1Reparación pista principal aeropuerto el doradoAeronáutica de ColombiaBogotáIngeniero residente10-ene-7615-jun-765.2
2Construcción de la av. Boyacá sector k4+000 av. Américas hasta k5+300(fabrica Bavaria techo)Instituto de Desarrollo UrbanoBogotáIngeniero director10-mar-7615-dic-7721.2
3Ampliación rectificación y pavimentación de la carretera Villavicencio - Puerto López (sector k21+000 (la libertad) hasta el k57+000 (Pachaquiaro)Ministerio de Obras PublicasDpto. del MetaDirector de obra2-ene-7630-ago-8255.9
4Ampliación rectificación y reparación de la carretera Girardot - Espinal - IbaguéMinisterio de Obras PublicasDpto. del TolimaDirector de obra1-abr-8318-sep-8417.6
5Rectificación repavimentación de la carretera Bogotá - NeivaMinisterio de Obras PublicasDpto. del HuilaDirector de obra19-sep-8430-dic-8627.3
6Pavimentación del anillo vial de Sauzalito y obras de urbanismo (primario, secundario y terciario) en Ciudad SalitreBanco Central HipotecarioBogotáDirector de obra1-mar-8730-sep-8931.0
7Construcción de la av. La Esperanza desde Ciudad Salitre hasta la av. de las Américas con cra. 36Banco Central HipotecarioBogotáDirector de obra1-dic-905-jun-9218.1

La parte demandante y los peritos señalaron que no se podía tener en cuenta el contrato 6, pues su objeto no solo incluía obras de pavimentación de un anillo vial, sino también trabajos de urbanismo en sus etapas primaria, secundaria y terciaria, relacionados con obras de acueducto, de saneamiento vial básico, de energía eléctrica, de telecomunicaciones, de equipamientos urbanos y de espacio público; de la información suministrada por el proponente no era posible establecer el tiempo de dedicación exclusiva del profesional en los trabajos de pavimentación de vías y, por consiguiente, no debió ser tenido en cuenta, para efectos de la calificación.

A juicio de la Sala, el contrato 6, relacionado en el anterior cuadro, se ajusta exactamente a las exigencias contempladas en los pliegos de condiciones, pues tenía por objeto, entre otros, la pavimentación del anillo vial de un sector de Bogotá y no se podía excluir de la evaluación por el simple hecho de que comprendiera otro tipo de obras, pues, obviamente, los contratos de obra civil incluyen distintas actividades que guardan relación entre sí, para finiquitar un proyecto, más aún si se trata de construcciones de gran magnitud, y no sería válido que se descartara una oferta por el hecho de proponer un profesional cuya experiencia se acreditara a través de contratos que comprendieran varios tipos de actividades, incluidas las señaladas en los pliegos y otras más, como acá sucede.

Cosa distinta es que de la información suministrada no se pueda inferir cuál era el tiempo de dedicación exclusiva del director de la obra en la pavimentación de vías; pero, para efectos de cuestionar tal aspecto, la parte demandante debió cumplir la carga probatoria que le correspondía asumir en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (onus probandi) y acreditar cuál era el tiempo de dedicación exclusiva en los trabajos exigidos en los pliegos y cuál era el tiempo que se debía descontar para efectos de la calificación, acorde con el porcentaje que cada una de las actividades representaba en la ejecución del proyecto, porque, desconocer por completo la experiencia adquirida en la ejecución de dicho contrato implicaría excluir un tiempo válido que, por corto que fuera, incidía en la determinación real y efectiva de tal aspecto, en detrimento del deber de selección objetiva.

Así, pues, la parte demandante dejó huérfanas de prueba sus afirmaciones y, en tales condiciones, la censura no puede prosperar.

3. Según la parte demandante, los contratos 4 y 5 (empresas privadas) aportados por la Unión Temporal Conalvías - Interdiseños, para acreditar la experiencia del ingeniero residente del proyecto, no se debieron tener en cuenta, porque los objetos de dichos contratos comprendían actividades de urbanismo, vías exteriores, obras preliminares, alcantarillado sanitario, pluvial, red de acueducto, canalización telefónica, puente vehicular y vías peatonales, las cuales no eran idóneas para satisfacer las exigencias contempladas en el pliego.

Los peritos acogieron los argumentos expuestos por la parte demandante y excluyeron dichos contratos de la evaluación (fls. 299 a 303, cdno. 1).

Pues bien, el numeral 3.8 de los pliegos de condiciones establecían, en relación con los requisitos del ingeniero residente, lo siguiente (se transcribe como aparece a fl. 60, cdno. 11):

“Ingeniero residente

Deberá ser ingeniero civil o de vías y transportes, con tarjeta profesional vigente, con experiencia general no menor a 6 años, de los cuales deben tener como mínimo 4 años de experiencia específica como director o residente de obra en proyectos de construcción de infraestructura de terminales de transporte terrestre o aéreos, terminales de carga, terminales de estaciones industriales ó vías urbanas en pavimentos rígido o flexible”.

En cuanto a la calificación de la experiencia del mencionado profesional, el numeral 4.7.6.5 de los pliegos contemplaba lo siguiente, en lo pertinente (se transcribe como aparece a fls. 74 y 75, cdno. 11):

“a) Por experiencia, según anexo 6.E.2. El puntaje máximo del residente por este concepto será de 50 puntos, así:

“Por cada año de experiencia específica como director o residente de obra en proyectos de construcción de infraestructura de alguno de los siguientes: terminales de transporte terrestre o aéreos, terminales de carga, terminales de estaciones industriales o vías urbanas en pavimento rígido o flexible, se le asignarán 10 puntos, hasta un máximo de 50 puntos.

“En todo caso el máximo puntaje que podrá obtener el ingeniero residente será de 50 puntos”.

Para el cargo de ingeniero residente del proyecto, la Unión Temporal Conalvías - Interdiseños propuso al ingeniero civil Carlos Augusto Arbeláez y, para acreditar su experiencia, aportó la información consignada en el anexo 6.E.2, en el cual se lee lo siguiente, en relación con los contratos objeto de censura (fl. 1357, cdno. 5):

“Nº de contratoObjeto del proyectoEntidad contratanteLocalizaciónCargo desempeñadoDuración del proyecto (en meses)Periodo laboradoDedicación
(en meses)
Respecto de la experiencia específica
Fecha de iniciaciónFecha de terminación
Día-mes -añoDía-mes-año
  
Experiencia específica como profesional independiente o empleado en empresas privadas
4 Construcción de vías exteriores, obras preliminares, acueducto alcantarillado sanitario, pluvial, red de acueducto y canalización telefónicaPlanivivienda s.a.Cali (valle)Residente de obra7.95-ago-912-abr-927.9
5P.H.S.A. Cali mio 02-92Obras de urbanismo, puente vehicular de acceso con luz 23.20 mts. sobre la cra. 1a-2 con calle 73a , alcantarillado combinado, vías vehiculares y peatonales del proyecto CalimioHolguines S.A.Cali (Valle)Residente de obra12.01-jul-9230-jun -9312.0

En sentir de la Sala, la situación que acá se cuestiona es idéntica a la que se analizó en precedencia, en relación con la hoja de vida del ingeniero director, pues, los contratos aportados para acreditar la experiencia del ingeniero residente incluían algunas de las actividades exigidas en los numerales 3.8 y 4.7.6.5 de los pliegos de condiciones (construcción de vías urbanas) y otras adicionales; pero, como se dijo en precedencia, esa razón no era suficiente para que la entidad licitante desestimara dichos contratos para efectos de la calificación de la propuesta, por cuanto, generalmente, los contratos de obra civil incluyen distintas actividades que guardan relación entre sí, para finiquitar un proyecto, más aún si se trata de construcciones de gran magnitud, y no sería válido que se descartara la oferta por el hecho de proponer un profesional cuya experiencia se acreditó a través de contratos que comprendieron varios tipos de actividades, incluidas las señaladas en los pliegos y otras más.

Así, pues, para efectos de cuestionar tal aspecto, la parte demandante, como se anotó párrafos atrás, debió cumplir la carga probatoria que le correspondía asumir en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (onus probandi) y acreditar cuál era el tiempo de dedicación exclusiva en los trabajos exigidos en los pliegos y cuál era el tiempo que se debía descontar para efectos de la calificación, acorde con el porcentaje que cada una de las actividades representaba en la ejecución del proyecto y, como no lo hizo, el cargo no está llamado a prosperar.

Es de anotar que la parte actora sustentó el recurso de apelación únicamente con fundamento en las razones consignadas en el dictamen pericial rendido en el proceso y este solo analizó el rechazo de la oferta de la Unión Temporal Conalvías - Interdiseños como fundamento para modificar la calificación final de las propuestas, de manera que descartada la hipótesis de rechazo de dicha oferta, el objeto del recurso quedó agotado.

En suma, contrario a lo que afirmó la parte demandante y a lo que señalaron los peritos, no existía razón válida para que la propuesta presentada por la Unión Temporal Conalvías - Interdiseños fuera rechazada y, por ende, la entidad demandada actuó correctamente al tenerla en cuenta para efectos de calcular la media geométrica del AIU, del índice representativo y del valor de la propuesta de estudios y diseños; por consiguiente, la evaluación final las ofertas se mantiene incólume y ello significa que la oferta presentada por la Unión Temporal Transmilenio 18 era la que tenía el derecho a ser adjudicataria, como en efecto sucedió, por obtener el primer lugar en el orden de elegibilidad con 1000 puntos de 1000 posibles y, al margen de que la parte demandante haya cuestionado la calificación de esta última aduciendo que verdaderamente le correspondían 990 puntos, lo cierto es que, aún así, tal oferta seguía conservando el primer lugar frente a los 962.62 puntos que obtuvo la propuesta de la Unión Temporal Obras Viales, de la cual hacían parte los demandantes.

Por lo anterior, se confirmará el fallo recurrido.

VI. Costas.

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 24 de marzo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera - Sala de Descongestión).

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Estimación razonada de la cuantía, folio 39, cuaderno 1.

(3) 24 de julio de 2000.

(4) Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

(5) El texto original del artículo 87 del Decreto 1 de 1984 acuñaba la noción de actos separables del contrato, cuyo control se ejercía a través de las “otras acciones” previstas en el mismo código.

(6) Sobre los actos previos o separables del contrato ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2011, Exp. 14.827.

(7) En una reciente sentencia de esta subsección, la Sala analizó las distintas hipótesis que se pueden presentar respecto de la declaración de nulidad de los actos previos al contrato, con ocasión de la actividad contractual y el término de caducidad aplicable a cada caso específico (Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sent. de nov. 13/2013, Exp. 25.646).

(8) Con la aclaración de que la actuación administrativa no siempre culmina con la celebración del contrato; sin embargo, desde 2006, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido que todos los actos previos proferidos con ocasión de la actividad contractual pueden ser demandados dentro de los treinta (30) días que prevé la norma, incluso aquel que declara desierta la licitación, porque este también es proferido con ocasión de esa actividad (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de ago. 2/2006, Exp. 29.231).

(9) Por regla general, los actos administrativos pueden ser demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (CCA, art. 136, num. 2º) y a través de la acción de simple nulidad en cualquier tiempo (num. 1º ibídem).

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de noviembre de 2013, Expediente 28.479. En similar sentido ver: sentencia del 15 de febrero 2012, Expediente 19.880 (Subsección “C”).

(11) Esta precisión fue destacada recientemente por esta subsección en las sentencias proferidas dentro de los expedientes 28.479 y 25.646, ambas del 13 de noviembre de 2013.

(12) “ART. 62.—En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

(13) “ART. 121.—Términos de días, meses y años. (Modificado por el D. 2282/89, art. 1º, num. 65). En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos (sic) en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho.

“Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario”.

(14) El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “...en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella...” —conexidad—. También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer grado (ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, Exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, Expediente 24.845.