Sentencia 2000-01717 de febrero 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Radicación: 25000 2326 000 2001717 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Expediente: 26735

Demandante: Blanca Nieves Gómez López y otros

Demandado: Bogotá Distrito Capital-Secretaría de Tránsito y Transporte

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

I. Competencia

9. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda (fl. 5, cdno. 1), determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de lucro cesante, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

II. Validez de los medios de prueba

10. Dentro de los elementos de prueba allegados al expediente, no serán objeto de valoración:

10.1. Las fotos anexas a los alegatos de conclusión de la parte actora del lugar de los hechos (fl. 248-251, cdno. ppal.), en la medida en que la etapa probatoria ya se encontraba precluida y por lo tanto se entienden allegadas extemporáneamente.

10.2. Las declaraciones rendidas ante el a quo por la señora Luz Marina Rojas Rodríguez, compañera de trabajo de la actora —fl. 52-54, cdno. 5—, María del Carmen López López, su tía —fl. 55, cdno. 5— y el señor Juan Carlos Galvis Moncaleano, familiar de los demandantes —f. 57-59, cdno. 5—, las cuales constituyen testimonios de referencia.

10.2.1. Si bien el testimonio de oídas constituye un medio de prueba que no es susceptible de ser automáticamente desestimado por el juez, su valoración sí demanda estándares más rigurosos que los aplicados a los testimonios directos o presenciales(2). Esto, por cuanto la versión que rinde el declarante no fue percibida directamente a través de sus sentidos, sino mediante terceras personas, que en realidad son quienes introducen a través de los testigos sus versiones. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado cuatro criterios que le permitirán al juez ponderar el valor probatorio de este tipo de testigos:

…i). las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii). las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii). la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv). la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente(3).

10.2.2. Aplicando estos criterios al caso concreto, no es clara la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido a los testigos de oídas la ocurrencia de los hechos (criterio iii): La testigo Luz Marina Rojas Rodríguez manifestó: “… yo me enteré del accidente de ella porque todo el mundo comentaba del accidente de ella…” (fl. 52, cdno. 5). La señora María del Carmen López López dijo: “Yo lo que tengo conocimiento… me dijeron que era en la carrera 30 con calle 26 siendo las 7.00 pm…” (fl. 56, cdno. 5). El yerno de la señora Gómez López, el señor Juan Carlos Galvis Moncaleano, señaló: “…yo me dirigí al lugar de los hechos para tener conocimiento de lo que había pasado. Allí unas personas me relataron que hacía hora y media, pues llegué hora y media llegué aproximadamente, una grúa de la Secretaría de Tránsito y Transporte dando reversa había atropellado a una señora…” (fl. 57, cdno. 5).

10.2.3. Además, de los apartes de las declaraciones citadas, también es posible establecer que no se trata de testimonios de primer grado, sino de segundo (criterio IV), por cuanto quien transmitió la información a los testigos no fue la señora Blanca Nieves Gómez, sino “unas personas” o “todo el mundo”, aspecto que genera un mayor riesgo de que la información suministrada por la fuente de primer grado haya variado de su versión inicial.

10.2.4. Lo anterior impide que esta Sala pueda darle valor probatorio a las declaraciones rendidas por las mencionadas personas, al menos frente a aquellos aspectos en los que actúan como testigos de oídas, esto es, la descripción de la manera como ocurrió el accidente en el que estuvo involucrada la señora Blanca Nieves Gómez. No obstante, por tratarse de personas cercanas a la señora Gómez López, conocen las condiciones económicas, anímicas y de salud que surgieron con ocasión de las lesiones sufridas por ella; por tanto sí podrán valorarse las afirmaciones referentes a esos temas para efectos de la cuantificación de los perjuicios, en caso de que el despacho considere pertinente confirmar el fallo de la primera instancia y proceder a la modificación de los perjuicios reconocidos en favor de la parte actora.

10.3. Los testimonios recepcionados dentro de la investigación penal adelantada por el Juzgado 79 Penal Municipal de Bogotá (fl. 62 y ss., cdno. 5) y la investigación disciplinaria 266 contra la agente de policía Gloria León Manrique adelantada por la Policía Metropolitana de Bogotá (fl. 362, cdno. 5), procesos cuyo traslado fue decretado por el tribunal a quo (fl. 69, cdno. 1) por solicitud de la parte actora (fl. 12, cdno. 1). Estos testimonios no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto no fueron practicados a petición de la parte contra la cual se aducen o con audiencia de ella, y la entidad demandada tampoco consintió en que los mismos hicieran parte del acervo probatorio, lo cual, de acuerdo con reiterada jurisprudencia esta Corporación, es condición necesaria para que puedan tenerse como pruebas válidas dentro del trámite contencioso, por aplicación del principio de lealtad procesal(4). En todo caso, podrán valorarse aquellos aspectos que resulten adversos a las pretensiones de la parte que solicitó su decreto. No obstante, serán valoradas las pruebas documentales que en el proceso penal y disciplinario obren, dado que en relación con las mismas se ha surtido el principio de contradicción, por cuanto han estado dentro de este proceso a disposición de la parte contra la cual se oponen, sin que le hayan merecido réplica alguna. Igual situación puede predicarse de las providencias dictadas en esos dos procesos porque tienen el valor de prueba documental en estos y han sido aportadas en copia auténtica.

III. Hechos probados

11. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

11.1. El 2 de septiembre de 1998, en la carrera 30 con calle 23, aproximadamente a las 18.00 horas, una grúa conducida por el señor Álvaro Hermógenes Rodríguez Urrea, se encontraba dando reversa para remolcar a una buseta que se encontraba varada, cuando atropelló a la señora Blanca Nieves Gómez López, quien se encontraba sobre el andén (El señor Germán Guerrero Romero, testigo presencial de los hechos, manifestó lo siguiente ante el a quo: “… la señora Blanca, la cual no conozco personalmente, estaba parada en la 30, en frente de la Cacharrería Mundial. Adelantito de ella había una grúa de la Secretaría de Tránsito que tenía un escudito rojo. Así vagamente me acuerdo que eran como las 8.00 pm. Yo me dirigí a mi casa. En ese entonces vivía en Milenta al lado del Galán… el vehículo en el que yo viajaba se detuvo para recoger un pasajero. En ese momento la grúa empezó a dar reverso. El colectivo en el que yo iba empezó a andar otra vez. Entonces escuchamos un grito, el colectivo volvió y se detuvo y ya vimos a la señora en el piso y prácticamente la grúa encima de ella. El señor de la grúa trataba de irse y también la señora agente de policía. Y ellos intentaron irse pero entonces aparecieron unos estudiantes y les estaban mencionando a ellos que por favor miraran a la señora que habían atropellado” —fl. 411, cdno. 5—. También declaró lo siguiente: “Preguntado. Manifieste al despacho si previo al accidente pudo usted observar a la señora que resultó lesionada y su esta a su vez se encontraba sobre la vía vehicular o por el contrario sobre la peatonal o andén. Contestó. Si, yo observé a la señora porque justamente el colectivo paró frente a ella. Ella se encontraba en el andén” (fl. 411, cdno. 5). La descripción del accidente quedó también en el auto del 24 de mayo de 1999 que define la situación jurídica del sindicado Álvaro Hermógenes Rodríguez Urrea y el auto del 5 de noviembre de 1999 que califica el mérito del sumario, emitidos por la Fiscalía Local 247 de la Unidad Primera Local de Lesiones Personales —fl. 153 y ss. y 214 y ss. cdno. 5—, así como en la sentencia del 30 de marzo de 2001 del Juzgado 79 Penal Municipal que condena al señor Álvaro Hermógenes Rodríguez Urrea por el delito de lesiones personales culposas —fl. 329, cdno. 5—).

11.2. La grúa que atropelló a la señora Blanca Nieves es de placas OBA 618(5), identificada con el número 8 (denuncia que de oficio elevó la Policía Metropolitana ante la oficina de reparto de la Fiscalía General de la Nación, señaló: “…me permito denunciar de oficio hechos que tuvieron ocurrencia en esta ciudad el día 2 de septiembre del año en curso, donde resultó lesionada la señora Blanca Nieves Gómez, por la grúa de la Secretaría de Tránsito de placas OBA 618 conducida por el señor Álvaro Rodríguez, según evidencia de las pruebas recepcionadas y que se anexan… —fl. 107, cdno. 5—. El señor Germán Guerrero Romero, testigo presencial de los hechos, manifestó ante el a quo: “Preguntado. Sírvase manifestar al despacho, si usted sabe o recuerda el número de placa de la grúa a la que se ha referido anteriormente o algún número que le permita su identificación. Contestó. La placa no, pero lo que sí me acuerdo era que tenía en número 8 y escudito de tránsito y las letras STT. La grúa era de esas chatas y de gancho” —f. 411, cdno. 5—. La sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 79 Penal Municipal con fecha del 30 de marzo de 2001 también identifica la grúa con las placas OBA 618 —fl. 335, cdno. 5—). Esta grúa modelo 1990, marca Mazda era de propiedad del Fondatt y hacía parte del inventario de vehículos entregados por la Secretaría de Tránsito y Transporte a la empresa Inversiones Coro Ltda (original del certificado de tradición y libertad del vehículo, en donde consta que el mismo fue de propiedad del Fondatt, el cual remató dicho bien el 23 de octubre 2002 —fl. 428, cdno. 5— original de la respuesta de la Secretaría de Tránsito y Transporte, con fecha del 1º de febrero de 2002, anexando el “inventario del parque de grúas de STT entregadas a inversiones Coro Ltda.” La grúa en mención corresponde al vehículo 8 de la lista —fl. 139, cdno. 1—).

11.3. El Fondo de Educación y Seguridad Vial, Fondatt, celebró el contrato estatal de concesión 93 de 1995 el 22 de septiembre de 1995 con la sociedad Inversiones Coro Limitada, “relacionado con la explotación del servicio de grúa que presta la Secretaría de Tránsito y Transporte y de 25 vehículos de este tipo de propiedad del Fondo de Educación y Seguridad Vial, Fondatt” (original del contrato en mención —fl. 164 y ss, cdno. ppal. y fls. 41 y 42-49, cdno. 5).

11.4. El 8 de marzo de 2001, la Junta Médica Laboral de la Policía le diagnosticó a la señora Blanca Nieves Gómez López una disminución de la capacidad laboral del 18.5% y que contaba con una incapacidad permanente parcial. En concepto de los especialistas: “1. Ortopedia: luxofractura de hemipelvis derecho tipo c, ostemelitis crómica controlada de sínfisis púbica. Como secuela dolor crónico anterior y lesión epicondilo cadera. Uso de bastón episódico por dolor… 2. Cirugía general: laceración hepática, hemoperitoneo 300 cc, POP drenaje hemoperitoneo. De alta por cirugía…” (original del acta de la Junta Médica Laboral de la Policía Nacional —fl. 80-81, cdno. 1—. El Instituto Nacional de Medicina Legal también la valoró en el curso del proceso penal adelantado en contra del señor Álvaro Hermógenes Rodríguez Urrea por lesiones personales culposas, y señaló: “…marcha con apoyo. Limitación para flexión de cadera derecha hasta 90°. Limitación para aducción de 15. Refiere dolor. Por lo anterior concluimos incapacidad médico legal definitiva de 50 días. Como secuela: deformidad física de carácter permanente. Perturbación funcional del órgano de la locomoción…” —fl. 145, cdno. 5—).

11.5. La señora Blanca Nieves Gómez López, para el momento de los hechos, trabajaba en el Seguro Social en calidad de terapista respiratoria bajo la modalidad de prestación de servicios, en varios periodos, desde el 6 de diciembre de 1996 hasta la fecha del accidente, cuando le suspendieron el contrato por incapacidad. Devengaba como honorarios la suma de $1 264 000. También trabajaba en la Policía Nacional, en el cargo de Profesional Universitario Policial, código 3020, grado 12, con una asignación básica mensual de $744 251 (original de la certificación de la Policía Nacional, Dirección de Sanidad —fl. 39, cdno. 5— y original de dos certificaciones expedidas por el Seguro Social —fl. 38 y 66, cdno. 5).

11.6. La señora Honoria López de Gómez es la madre de Blanca Nieves Gómez López (copia auténtica del registro civil de nacimiento de esta última —fl. 3 cdno. 5), Blanca Andrea Velandia Gómez y Andrés David Forero Gómez son sus hijos (copia auténtica de los registros civiles de nacimiento —fls. 5 y 6, cdno. 5—).

IV. Problema jurídico

12. Dentro del análisis de la imputación, la Sala deberá revisar si el hecho de que el concesionario (Inversiones Coro Ltda) se haya obligado a explotar por su cuenta y riesgo el servicio de grúas que presta la Secretaría de Tránsito y Transporte, según los términos del contrato 93 de 1995, implica la ausencia de responsabilidad del Distrito de Bogotá-Secretaría de Tránsito y Transporte- y el Fondo de Educación y Seguridad Vial-Fondatt. Es decir, si el hecho de que la entidad contratante delegó la prestación de un servicio público que le correspondía, como lo es la prestación del servicio público de grúas, la exime de la responsabilidad frente a daños a terceros, en este caso frente a los perjuicios morales y materiales padecidos por la señora Blanca Nieves Gómez López.

12.1. También se deberá estudiar si es cierto que la señora Gómez López actuó negligentemente exponiéndose al riesgo de ser arrollada al no hacer uso de un puente peatonal y al no observar un vehículo de las dimensiones de una grúa, evento que según el apelante se configuró en la causal eximente consistente en la culpa exclusiva de la víctima.

V. Análisis de la Sala

13. Son supuestos de la responsabilidad del Estado: el daño, que consiste en la lesión o menoscabo del derecho o situación de la cual es titular un sujeto de derecho y la imputación jurídica del mismo, que consiste en la atribución jurídica del daño, que se funda en la prueba del vínculo existente entre el daño antijurídico y la acción u omisión del ente demandado.

13.1. En el caso concreto se analiza la responsabilidad del Distrito Capital-Secretaría de Tránsito y Transporte y el Fondo de Educación y Seguridad Vial Fondatt, establecimiento público adscrito al Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte de Bogotá, por la ocurrencia de un daño que se vincula a la prestación del servicio público de grúas.

14. El daño se encuentra debidamente acreditado ya que el mismo consistió en la perturbación funcional del miembro inferior de la señora Blanca Nieves Gómez, lo cual se tradujo en una disminución de su capacidad laboral del 18.5% (párr. 11.4.).

15. En cuanto a la imputación del daño, hay que establecer si el mismo es atribuible a las entidades demandadas.

15.1. El contrato 93 de 1995 celebrado entre el Fondo de Educación y Seguridad Vial Fondatt y la Sociedad Inversiones Coro Ltda. para la explotación del servicio de grúa que presta la Secretaría de Tránsito y Transporte mediante 25 vehículos de este tipo de propiedad del Fondo (cdno. 211 y ss. cdno. 5), estableció una amplia lista de obligaciones a cargo del concesionario, las cuales deben ser desarrolladas por su cuenta y riesgo: “el concesionario se obliga para con el Fondatt a explotar por su cuenta y riesgo el servicio de grúas que presta la Secretaría de Tránsito y Transporte de la ciudad de Bogotá D.C. y de los 25 vehículos de este tipo de propiedad del Fondatt…” Y más adelante en la cláusula 7 estipula que: “El concesionario se compromete para con el Fondatt a: 1. Realizar por su cuenta y riesgo los gastos necesarios para poner en condiciones óptimas de funcionamiento tanto mecánicas como de presentación los vehículos tipo grúa entregados en concesión. 2. Contratar por su cuenta y riesgo el personal operativo, administrativo, auxiliar y en general el necesario para garantizar el óptimo servicio… 3. Emplear por su cuenta y riesgo todos los mecanismos necesarios para velar por la máxima seguridad de los vehículos tipo grúa…”.

15.2. Si bien el contrato de concesión guarda silencio frente a la responsabilidad que corresponde al Fondatt ante fallas en la prestación del servicio de grúas, la Constitución Política y el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, permiten comprender su alcance.

15.3. La Constitución Política establece en el artículo 365 del capítulo 5 “De la finalidad social del estado y de los servicios públicos” que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que este mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios:

ART. 365.—Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

15.4. De conformidad con esta norma y con la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado contenida en el artículo 90 de la Constitución, según la cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, aquellos daños antijurídicos ocasionados en el ejercicio de la prestación de los servicios públicos, genera en cabeza de la administración la obligación de repararlos.

15.5. En esta misma línea, el artículo 32 numeral 4º de la Ley 80 de 1993, de manera general define el contrato de concesión como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas dos finalidades: otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público; en ambos casos, el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal.

15.6. En este sentido, la ley y la jurisprudencia han sido claras en señalar que es procedente imputar al Estado el daño padecido por los ejecutores de la obra o de un servicio público por terceros ajenos a ella, en consideración a su condición de dueña de la misma.

Sobre el particular cabe destacar que la obra pública puede ejecutarse mediante la actuación directa de la administración a través de sus funcionarios, o mediante la colaboración de terceros quienes a través del mecanismo de la contratación, la ejecutan materialmente, constituyéndose en meros ejecutores materiales de la obra y colaboradores de la administración en el cumplimiento de los fines públicos, pero no en titulares de ésta, la cual sigue radicada en la administración. Por tanto, el Estado, en el contrato de obra pública, como generador y organizador de una actividad de riesgo debe responder por los daños que ocasione a ese tercero colaborador o contratista, ya que el hecho de que delegue la realización de la obra no lo releva de responder, pese a que no sea guardián de la maquinaria o patrono de los trabajadores del contratista(6).

15.7. Lo anterior se explica con fundamento en que “el régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública, debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet —donde está la utilidad debe estar la carga— que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro, toda vez que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente(7)”.

15.8. En igual sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el 9 de junio de 2005(8), cuando afirmó:

Cuando en un caso como el que aquí se examina, la responsabilidad que se reclama proviene del daño causado con ocasión de la ejecución de una obra a favor del Estado, con independencia de que el daño haya sido sufrido por una persona destinada por el contratista ejecutor de la obra a la realización de la misma, o por un tercero ajeno por completo a la actividad contractual en la que es parte el Estado, es claro el compromiso de la responsabilidad patrimonial del Estado, como beneficiario de la obra, como destinatario de la misma y por ende como sujeto de imputación de los daños que con ella se causen.

15.9. En el marco especial del contrato de concesión ha manifestado que el otorgamiento de derechos y prerrogativas respecto de la prestación de un servicio público frente a un contratista hace que el control del Estado sobre la actividad del concesionario se acreciente e intensifique en razón del interés público en el ejercicio de la actividad concedida:

…la especialidad de las facultades de dirección, vigilancia y control que ejerce la entidad concedente respecto del concesionario, en relación con el alcance de esas mismas facultades tratándose de otros tipos contractuales, la Sala ha señalado que las características de estos contratos, que de suyo implican una delegación de las facultades de la administración pública al concesionario concesión de servicio público y el otorgamiento de derechos y prerrogativas respecto del uso de bienes públicos concesión de bien público, hacen que las facultades administrativas de dirección y control del contrato no sean simplemente las mismas que se ejercen en los demás contratos estatales sino que, tratándose del de concesión, “el especial interés público que involucran, el control del Estado sobre la actividad del concesionario se acrecienta e intensifica no sólo para saber si el contratista cumple, sino también para establecer si puede cumplir mejor, en condiciones de mejoramiento de cantidad, calidad y precio del servicio para los usuarios, en cuyo beneficio se otorga la concesión(9)…”(10).

16. En otras palabras, en virtud del contrato de concesión le es dable al Estado delegar en un contratista una actividad que le habría correspondido ejercer, en este caso, la explotación de un servicio público. No obstante, la titularidad de esa actividad reside en cabeza suya debido al interés público que caracteriza la prestación del servicio, evento que no permite desvincular su responsabilidad por los daños ocasionados a terceros en desarrollo de la actividad desplegada por parte del concesionario, sin perjuicio de que en un momento posterior la administración repita contra éste.

16.1. De acuerdo con lo anterior, el Estado no puede desconocer su responsabilidad en el caso concreto, por el simple hecho de haber delegado la prestación del servicio público de grúas en un tercero. En consecuencia, de comprobarse que medió la falla en el servicio en el accidente de tránsito que lesionó a la señora Blanca Nieves Gómez, se vería comprometida la responsabilidad del Fondo de Educación y Seguridad Vial Fondatt y el Distrito Capital-Secretaría de Tránsito y Transporte. La primera, por cuanto delegó el servicio de grúas en mención a Inversiones Coro Ltda, en los términos del contrato n.° 93 de 1995 y la segunda, porque la función de prestar el servicio de grúas para la inmovilización de vehículos por infracciones al código de tránsito y estatuto de transporte público, según lo establecido por esa misma entidad en los alegatos de conclusión ante el a quo (párr. 5) es esa Secretaría y porque a pesar de que la grúa con la que se generó el accidente era de propiedad del Fondatt para el momento de los hechos, hacía parte del inventario de vehículos entregados por la Secretaría de Tránsito y Transporte a la empresa Inversiones Coro Ltda (párr. 11.2.).

17. Las providencias emitidas en el curso del proceso penal por lesiones personales en contra del señor Álvaro Hermógenes Rodríguez Urrea, son unánimes en establecer que las lesiones causadas en la señora Blanca Nieves Gómez López fueron producto del actuar imprudente del conductor de la grúa, quien no fue lo suficientemente precavido al momento de dar reversa en la grúa.

17.1. En concepto de la Fiscalía 247 Local ante la Unidad Primera Local de Lesiones Personales, el sindicado Rodríguez Urrea actuó con culpa en el ejercicio de conducción de la grúa al momento de arrollar a la señora Gómez López:

El comportamiento del señor Álvaro Hermógenes Rodríguez Urrea fue imprudente al no haber tenido cuidado y cautela en la ejecución de la conducta que estaba desplegando, como lo era dar reversa para estacionar la grúa en aras de auxiliar al conductor de la buseta que estaba varada… (auto del 5 de noviembre de 1999 que califica el mérito del sumario —fl. 214 y ss, cdno. 5—).

17.2. En el mismo sentido, el Juzgado 79 Penal Municipal, en la sentencia que condenó al sindicado por el delito de lesiones personales culposas, estableció que la causa del accidente fue producto de un acto imprudente del conductor:

La magnitud de las lesiones ocasionadas a la víctima a quien se vio presentó: “laparotomía por hemoperitoneo y laceración hepática, osteosíntesis por luxofractura de pelvis” en manera alguna puede concluirse obedecieron a que la transeúnte se tropezara, enredara con los yerros del yugo de la grúa y cayera para que su cuerpo recibiera el peso de los mismos y produjeran ese tipo de lesiones, lo cual no deja de ser fantasioso, ilógico, irreal y falto de sentido común... la causa del accidente fue producto de un acto imprudente como lo calificó la Fiscalía, pues dar reversa en un espacio corto, si se trataba de superar un obstáculo para luego dar marcha hacia adelante, exigía un máximo de atención y cuidado, es decir, haber actuado con la mayor cautela y experiencia para evitar un accidente.

… las pruebas con las que se cuenta permiten afirmar que, desde ningún punto de vista se le puede imputar a la víctima ser la causante de sus lesiones. Por tanto no se está en presencia de la figura del caso fortuito o fuerza mayor…

Debe anotarse que el resultado lesivo no fue consecuencia de circunstancias fortuitas, pues existe estrecha relación causal entre la conducta desplegada por el señor Álvaro Hermógenes, como fue conducir un automotor en reversa sin tomar las medidas necesarias para desarrollar tal actividad, la cual por ser de alto riesgo, impone el mayor de los cuidados y atención que no observó el procesado, máxime en un lugar donde ocurrieron los hechos en donde muchas personas se detienen a esperar transporte público (fl. 338 y 339, cdno. 5).

17.3. Es importante aclarar que este despacho se ha pronunciado sobre el valor probatorio de la sentencia dictada en un proceso distinto al contencioso y ha establecido que esta puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad, no en virtud del carácter de cosa juzgada de esa providencia, sino en razón a su carácter de prueba documental susceptible de ser valorada en este litigio:

Cabe precisar, que si bien la sentencia penal que se dicte contra de un tercero que tuvo incidencia en la ocurrencia de los hechos objeto de la litis no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, no puede desconocerse el valor probatorio que la misma pueda tener en este proceso; por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisión de reparación, cuando constituya la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación sino porque esa sentencia constituye una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad(11).

17.4. En efecto, en el expediente no obra una prueba directa sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el accidente. El testimonio recepcionado ante el a quo del señor Germán Guerrero Romero permite comprender las circunstancias genéricas del momento previo y posterior al accidente, más no describe la forma precisa como este acaeció, ya que el testigo se encontraba en un bus en movimiento un poco delante de la grúa cuando escuchó que la señora atropellada gritaba por auxilio debajo del automotor (párr. 11.1.)

17.5. Por lo anterior, la Sala encuentra que la sentencia penal mediante la cual se condenó al conductor de la grúa que atropelló a la señora Blanca Nieves Gómez López, es la prueba fundamental de la forma en que ocurrió el accidente en la que ésta perdió el 18.5% de su capacidad laboral. De esta sentencia, se infiere que la causa eficiente del accidente fue la labor de maniobrar el vehículo pesado en reversa, sin prestar atención a los peatones que se encontraban sobre el andén caminando o esperando el servicio de transporte público.

17.6. Se agrega que, en consonancia con el planteamiento de la Fiscalía y el Juzgado 79 Penal Municipal, el accidente no fue consecuencia de un hecho irresistible o imprevisible.

17.7. En cuanto a la irresistibilidad como característica eximente de responsabilidad del Estado, ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala(12) que se trata de la imposibilidad de evitar los efectos dañinos del fenómeno:

En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (C.C, art. 64) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados.

(...).

La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida(13).

17.8. El conductor de la grúa era quien tenía el control sobre la misma, por cuanto es dable sostener que le era posible evitar los efectos dañinos de maniobrar el vehículo en reversa si hubiera actuado con un mayor nivel de diligencia y pericia. El señor Guerrero Romero señaló en su declaración que la velocidad a la que el conductor de la grúa maniobraba en reversa no era alta: “Preguntado: Sírvase manifestar al despacho si usted pudo precisar el momento en que la grúa en mención marchaba en reverso: Contestó. Si, perfectamente yo vi cuando la grúa estaba dando reverso, aunque no muy rápido. Era lento.” No obstante, la concurrencia y alta circulación peatonal sobre una carrera principal como la 30 y las dimensiones del vehículo tipo grúa como la conducida, son factores que exigen del conductor un alto nivel de diligencia y cautela en las maniobras realizadas con el automotor.

17.9. Del otro lado, la imprevisibilidad(14) implica el impedimento del agente o persona vinculada con la causación del daño de imaginarse el mismo antes de su ocurrencia. Es decir, se trata de la imposibilidad de anticipar la ocurrencia del hecho que generó el daño, en virtud del carácter súbito o repentino del mismo:

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual "no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia"(15), toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación(16)", entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil(17) y la ,jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”(18). La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente.

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones:

18. En el testimonio rendido por el señor Guerrero Romero, señaló que la lesionada Blanca Nieves Gómez se encontraba en el andén de la carrera 30 y no sobre la calle en el momento del accidente (párr. 11.1.). Así, en la medida en que la actora caminaba sobre el andén o se encontraba esperando un bus de transporte público(19), lo cierto es que ejercía una actividad claramente previsible para el conductor de la grúa, es decir, disponía de la posibilidad real y razonable de imaginar que peatones podrían estar parados sobre el andén mirando en el sentido contrario por donde se acercaban los carros y buses.

18.1. Así las cosas, las circunstancias que rodearon el accidente de tránsito, de acuerdo con la sentencia penal emitida por el Juzgado 79 Penal Municipal y con los detalles expuestos por el testigo presencial de los hechos, denotan una omisión al deber de cuidado por parte del conductor de la grúa. La acción de dar reversa en una avenida principal como la carrera 30, donde se movilizan transeúntes que caminan por el andén y que esperan el servicio público de bus, sin tomar las medidas de precaución y seguridad necesarias para no atentar contra la integridad de terceras personas, constituyó la falla del servicio. No quedó demostrado que la grúa haya puesto en funcionamiento las luces intermitentes encendidas, sonido de alerta, u otras medidas como la demarcación de la zona de enganche entre la grúa y el bus estacionado con conos naranja o la ayuda de una persona que bien pudo haber sido la agente de policía que acompañaba al conductor en la dirección de la maniobra desde atrás del vehículo(20). Lo contrario habría impedido el accidente en donde la señora Blanca Nieves fue arrollada y arrastrada por la grúa en movimiento.

18.2. Así las cosas, la Sala observa que el conductor, al realizar una actividad peligrosa, como lo es conducir un vehículo automotor, máxime cuando se trataba de un vehículo de carga pesada de las dimensiones de una grúa, que se desplazaba en reversa y que alcanzaba a ocupar el espacio del andén donde transitan las personas, actuó negligentemente al confiar que los transeúntes que se encontraban sobre la vía peatonal, como la señora Blanca Nieves Gómez, advertirían el vehículo en movimiento. La maniobra que desplegó el conductor de la grúa exigía de su parte un alto nivel de cuidado, el cual fue desatendido, ya que el conductor ni siquiera se percató de los gritos de la señora Gómez López, sino que fueron unos estudiantes los que le avisaron que había arrollado a una mujer e impidieron que el conductor siguiera su camino sin auxiliar a la víctima del accidente (testimonio rendido por Germán Guerrero Romero, párr. 11.1.).

19. El Distrito Capital de Bogotá insistió en la ausencia de responsabilidad de la entidad por cuanto se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, dado que la señora Blanca Nieves Gómez “se puso por sí misma en una posibilidad de riesgo habiendo podido evitar el accidente ya que las grúas por su gran capacidad son visibles y existe una gran visibilidad en el sitio donde ocurrió el accidente de la citada señora” (párr. 2.2.). El Fondo de Educación y Seguridad Vial-Fondatt también adujo que la señora Blanca Nieves Gómez omitió el uso de los puentes peatonales de las calles 19, 23 y 26 con carrera 30 y prefirió asumir el riesgo de cruzar la malla vial para acceder al cruce de la avenida.

19.1. Frente a las alegaciones del Distrito Capital de Bogotá y el Fondatt, esta Sala observa que la señora Blanca Nieves Gómez no realizó una conducta imprudente, pues no quedó demostrado que ella se encontrara cruzando la carrera 30. Por el contrario, quedó acreditado que ella se encontraba sobre el andén cuando fue arrollada por la grúa, con lo cual no es posible endilgarle ningún juicio de culpabilidad.

19.2. En virtud de lo anterior, se condenará al Distrito Capital de Bogotá-Secretaría de Tránsito y Transporte y al Fondo para la Educación y Seguridad Vial-Fondatt, de forma solidaria, a indemnizar los perjuicios causados a los actores.

20. Se aclara que se modificará el fallo emitido por el a quo, entre otras, en el sentido de excluir de la condena a la sociedad Inversiones Coro Ltda, ya que esta no fue vinculada formalmente al proceso como llamado en garantía (párr. 3.1.). Lo contrario implicaría una grave violación a los derechos del debido proceso, defensa y contradicción (C.N.,art. 29) de la mencionada sociedad por cuanto esta no tuvo la oportunidad de pronunciarse y defenderse de las alegaciones de la parte actora dentro del proceso de la referencia.

VI. Perjuicios

21. Los actores solicitaron el pago de perjuicios morales a favor de Blanca Nieves Gómez López, su madre la señora Honoria López de Gómez, y sus hijos Blanca Andrea Velandia Gómez y Andrés David Forero Gómez.

21.1. Se observa que en la sentencia condenatoria en contra de Álvaro Hermógenes Rodríguez Urrea, emitida por el Juzgado 79 Penal Municipal, se reconocieron 100 gramos oro por concepto de daños materiales y 900 gramos oro por concepto de daños morales. No obstante, ante la ausencia de prueba del pago de dichos montos, la Sala no podrá tener en cuenta ese reconocimiento para efectos de ajustar los montos que se otorgarán por esos mismos conceptos en esta instancia.

21.2. La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que ante la lesión permanente —de orden físico o psíquico— y la muerte de un ser querido, sus familiares sólo deben demostrar el parentesco mediante el registro de nacimiento o del estado civil, con lo cual se infiere el daño moral ocasionado a éstos(21).

21.3. Ahora bien, la presunción opera respecto de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales(22). Los artículos 36 y siguientes del Código Civil del capítulo V sobre “Definiciones de varias palabras de uso frecuente en las leyes” permiten comprender los miembros del núcleo familiar que se encuentran cobijados por dichos grados de parentesco. Estos son: padres, hijos, hermanos y abuelos.

21.4. De acuerdo con lo anterior, los registros civiles de nacimiento aportados por los actores (párr. 11.6.) permiten establecer su parentesco con la señora Blanca Nieves Gómez López y por ende la inferencia de los perjuicios morales sufridos por aquellos.

21.5. La Sala condenará a las demandadas a pagar a la señora Blanca Nieves Gómez el monto equivalente a 25 smlmv por concepto de perjuicios morales, de conformidad con los montos reconocidos por este despacho en casos similares(23), 10 smlmv a la señora Honoria López de Gómez, madre de Blanca Nieves Gómez López, 10 smlmv. a Blanca Andrea Velandia Gómez hija de la señora Gómez y 10 smlmv a Andrés David Forero Gómez, su hijo, también con base en fallos que han concedido reparaciones con fundamento en porcentajes comparables de pérdida de capacidad laboral(24).

22. Así mismo, la parte actora solicitó condenar a las entidades demandadas por concepto de daño fisiológico en favor de la señora Blanca Nieves Gómez, por el valor de mil gramos de oro.

22.1. Esta corporación ha considerado que, tratándose de lesiones que producen alteraciones físicas, las personas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a la que se reconoce por el daño moral, categoría de perjuicio que ha sido denominada por la jurisprudencia de la Sala como daño a la salud(25).

22.2. En el presente asunto, han quedado demostradas las lesiones sufridas por la señora Blanca Nieves Gómez, las cuales se consideran graves, toda vez que consistieron en la “…luxofractura de hemipelvis derecho tipo c, ostemelitis crómica controlada de sínfisis púbica. Como secuela dolor crónico anterior y lesión epicondilo cadera. Uso de bastón episódico por dolor… 2. Cirugía general: laceración hepática, hemoperitoneo 300 cc, POP drenaje hemoperitoneo. De alta por cirugía…” y que representan una pérdida de capacidad laboral del 18.5%.

22.3. De otro lado, varios testimonios acreditaron que, por cuenta de lo anterior, la calidad de vida del demandante y su capacidad de desarrollar tareas rutinarias y de realizar actividades que hacen grata y placentera la existencia, resultaron seriamente afectadas. En efecto, en declaración rendida ante el a quo, la señora Luz Marina Rojas Rodríguez, compañera de trabajo de la señora Gómez en la clínica de la Policía Nacional, manifestó (fl. 52, cdno. 5): “…siempre la veíamos caminar con bastón después del accidente, con mucha dificultad. Muy despacio... la veo muy delicada de salud, camina con un bastón. Se le dificulta mucho caminar rápido con la misma agilidad que tenía antes del accidente.” También puso de manifiesto que la actora se vio en la obligación de pedir ayuda a sus hermanas debido a sus dificultades de movilidad: “La mamá se vio con la necesidad de pedir ayuda a las hermanas, se les cambio todo, la vida, la parte económica, todo” (fl. 53, cdno. 5).

22.4. La señora María del Carmen López López, tía de Blanca Nieves Gómez, manifestó (fl. 55, cdno. 5): “…ahora camina con bastón. No ha vuelto a caminar como caminaba antes… ahora ella no trabaja. Vive de la pensión. Ella no ha conseguido empleo ni nada. Casi no puede caminar. Anda con bastón a toda hora… si ella hace cualquier ejercicio pesado o camina mucho se le entiesa una pierna. Esto a causa del accidente en el cual fue atropellada por una grúa”.

22.5. En igual sentido declaró Carlos Galvis Moncaleano, yerno de la señora Blanca Nieves (fl. 57, cdno. 5): “Desde que conozco a la señora Blanca, hace aproximadamente 6 años, la vida de esta señora ha cambiado sustancialmente, ya que era una persona demasiado activa que tenía dos empleos en el área de la salud…ahora he visto cómo después del accidente tiene problemas para caminar, para mantenerse en pie y para realizar movimientos muy sencillos tales como giros, o agacherse, que podría realizar una persona normal”.

22.6. De conformidad con lo anterior y con fundamento en los montos de las indemnizaciones reconocidas por esta corporación en otras oportunidades(26) y atendiendo al hecho de que la señora Blanca Nieves Gómez López sufrió una alteración funcional de su miembro inferior que limitan su libertad de movilidad, y generan dolor al ejercer movimientos diarias como agacharse y caminar, la Sala estima la indemnización por daño a la salud en favor suyo en treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigente.

23. Los demandantes también solicitaron el pago de perjuicios materiales futuros e históricos (párr. 1.1.).

24. En cuanto a los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante, los actores solicitaron el pago de “los ingresos por actividad laboral de la lesionada Blanca Nieves Gómez y sus dos hijos Blanca Andrea Velandia Gómez y Andrés David Forero de ocho años de edad, quienes dependían económicamente y moralmente de ella, los cuales se ven reducidos por las lesiones recibidas” (fl. 3, cdno. 1). Reconoció el valor de $35 859 605 en favor de la señora Blanca Nieves Gómez López y $13 192 242 en favor de Andrés David Forero Gómez, cuantías que incluyen el lucro cesante consolidado y el lucro cesante futuro.

24.1. El a quo consideró que no era procedente reconocer este perjuicio en cabeza de la hija de la actora, Blanca Andrea Velandia, por cuanto esta era mayor de edad para el momento de los hechos, pero sí en cabeza del Andrés David, quien tenía 6 años y 7 meses de vida para la fecha. El tribunal liquidó en favor suyo el lucro cesante consolidado y el lucro cesante futuro hasta que el niño hubiera cumplido 18 años de edad (f. 210-211). Se revisará el perjuicio reconocido en cabeza de Andrés David Forero Gómez, en atención a que el recurso sólo fue elevado por la parte demandada, evento que le permite a esta Sala revisar todos aquellos aspectos que le sean adversos al apelante único en aplicación del principio de la reformatio in pejus.

24.2. Se aclara que los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante corresponden a las sumas que afectan la capacidad productiva o laboral de una persona. En esta medida sólo pueden ser reconocidas respecto del titular que vio mermada esa capacidad lucrativa. Establece el artículo 1614 del Código Civil que el lucro cesante es “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento…” De forma similar, de acuerdo con la jurisprudencia, el lucro cesante (lucrum cessans), “es la frustración de las utilidades, ventajas o lucro o pérdida de un interés futuro a un bien o a la realización de ciertos aumentos patrimoniales, por el mismo hecho, es decir, supone todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se reportarían”(27). Es decir, la actividad lucrativa se mira sólo frente a quien la ejercía y tenía la expectativa de seguir recibiendo las ganancias y ventajas económicas. El perjuicio sufrido por el reclamante se genera frente a la imposibilidad de ejercer esa y otras labores económicamente provechosas con la misma capacidad que antes y la consecuente merma de las ganancias generadas. Evento ajeno a la apreciación de la cuantificación de este perjuicio es el destino que esta persona indemnizada hiciera de dichos recursos, de lo cual otras personas pertenecientes a su núcleo familiar o no, podían verse beneficiadas. Así las cosas, sólo es procedente indemnizar la pérdida de esta capacidad laboral frente a quien tenía la expectativa real y cierta de seguir ganando las mismas utilidades o ventajas.

24.3. El valor otorgado a la señora Blanca Nieves Gómez por concepto del perjuicio estudiado no fue objeto de apelación por parte de los demandantes. En atención al principio de la reformatio in pejus de acuerdo con el cual no le es posible al juez modificar el fallo frente a aspectos que puedan perjudicar al apelante único, la Sala sólo procederá a actualizar la suma reconocida con base en la siguiente fórmula:

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Donde:

Vp: Valor presente de la renta:

Vh: capital histórico, o suma que se actualiza: $35 859 605

Índice final certificado por el DANE a para enero de 2013: 112,15

Índice inicial certificado por el DANE: a la fecha de la ocurrencia de los hechos 2 de septiembre de 1998, 51,44.

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24.4. En consecuencia, la señora Blanca Nieves Gómez será titular de $78 181 468 por concepto de lucro cesante.

25. Finalmente, se negará la solicitud de perjuicios materiales por concepto de daño emergente, por cuanto los actores no allegaron ninguna prueba que permita establecer los gastos en mención.

25.1. Además, se observa que en la sentencia proferida por el Juzgado 79 Penal Municipal se hizo un reconocimiento por este concepto, bajo la siguiente salvedad: “… procede el despacho a condenar a Hermógenes Rodríguez Urrea, con fundamento en los artículos 106 y 107 íbidem [Código Civil], al pago de los perjuicios materiales en la suma equivalente a 100 gramos oro, en atención a que los gastos médicos fueron en su mayoría cubiertos por la entidad a la cual se encuentra vinculada la ofendida” (fl. 341, cdno. 5).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

MODIFICAR la sentencia del 26 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así:

1. Declarar la responsabilidad solidaria del Distrito Capital-Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá y el Fondo de Educación y Seguridad Vial-Fondatt-, por la pérdida de capacidad laboral del 18.5% sufrida por la señora Blanca Nieves Gómez, con ocasión de un accidente de tránsito ocurrido el 2 de septiembre de 1998.

2. En consecuencia, condenar a las demandadas a pagar, solidariamente, los siguientes valores:

Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 25 smlmv en favor de la señora Blanca Nieves Gómez López, 10 smlmv para la señora Honoria López de Gómez, 10 s.m.l.m.v. para Blanca Andrea Velandia Gómez y 10 smlmv. para Andrés David Forero Gómez.

Por concepto de daño a la salud, el valor de 30 smlmv en favor de la señora Blanca Nieves Gómez López.

Por concepto de lucro cesante en favor de la señora Blanca Nieves Gómez López la suma de setenta y ocho millones, ciento ochenta y un mil cuatrocientos sesenta y ocho pesos ($78 181 468 m/cte).

3. Denegar las demás súplicas de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. Secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

6. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo».

(1) En aplicación del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el año 2000 fuera de doble instancia, debía ser superior a $26 390 000. La parte actora solicitó la indemnización “material futura” por el valor de $208 000 000, cifra que supera a la exigida por el decreto en mención.

(2) Sobre la valoración de los testimonios de oídas, ver Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 7 de marzo de 2007, rad. 23001-23-31-000-2000-08145-01(16341), C.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 28 de abril de 2010, rad. n° 25000-23-26-000-1995-00902-01(18646), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Sobre la evolución del tema en la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil: sentencias de febrero 12 de 1980, MP. José María Esguerra Samper y de junio 23 de 2005, rad. 0143, MP. Edgardo Villamil Portilla.

Sobre la evolución del tema en la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: sentencias de octubre 18 de 1995, rad. 9226. MP. Nilson Pinilla Pinilla; de marzo 30 de 2006, rad. 24468, MP. Édgar Lombana Trujillo; de febrero 21 de 2007, rad. 25920, MP. Javier Zapata Ortiz y de noviembre 8 de 2007, rad. 26411, MP. Alfredo Gómez Quintero.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, rad. n° 20001-23-31-000-1998-04127-01(17629), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2002, exp. 12.789, C.P. Alier Hernández; 25 de enero de 2001, exp. 12.831, C.P. Ricardo Hoyos Duque; 3 de mayo de 2007, exp. 25.020, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 18 de octubre de 2007, exp. 15.528, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

(5) Aclaró la parte actora en escrito radicado el 4 de julio de 2002 que: “el automotor-grúa causante del accidente a mi representada fue el que aparece con placas OBA 618 y no como se dijo en el numeral segundo del acápite de hechos de la demanda, debido a que en el expediente penal inicialmente aparecía con placas OBC 168, pero posteriormente se aclaró dicho error y se comprobó que la placa verdadera del automotor-grúa distinguido internamente con el n.° 8 le corresponde la placa n.° OBA 618” (fl. 137, cdno. 1).

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de marzo de 2006, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de noviembre 28 de 2002, Exp. 14397, C.P. Ricardo Hoyos; reiterada entre otras por las sentencias de: julio 9 de 2005, Exp. 15059, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, marzo 1 de 2006, Exp. 15284, C.P. María Elena Giraldo y 30 de agosto de 2007, exp. 15749, rad. 76001 23 31 000 1995 01927 01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(8) Consejo de Estado, Sección tercera, rad. 66001-23-31-000-1996-03100, exp. 15059, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(9) Nota original de la sentencia citada: En el mismo sentido, Roberto Dromi, Derecho Administrativo. Buenos Aires. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1996. 5ª. ed. pp.410-417 y Corte Constitucional, Sentencia C-350 del 29 de julio de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 18 de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997); Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación número: 9118.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2011, Exp. 15001233100019920240301 (20235), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 11 de febrero del 2009. Exp. 17.145, sentencia del 20 de mayo de 2009, exp. 17.405 y sentencia 9 de junio de 2010, exp. 76001-23-31-000-1996-03025-01(18142), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(13) Nota original en la sentencia Citada: ROBERT, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, p. 1039, citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 19.

(14) Citado en exp. 76001-23-31-000-1996-03025-01(18142), C.P. Mauricio Fajardo Gómez, op-cit.

(15) Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8.

(16) Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581.

(17) Nota original en la sentencia Citada: Cuyo tenor literal es el siguiente: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

(18) Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1.982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, p. 21.

(19) Si bien el Fondo de Educación y Seguridad Vial-Fondatt- argumentó que la señora lesionada se había bajado de un bus de transporte público que la dejó en la mitad de la calle, momentos previos al accidente con la grúa (párr. 4. y recurso de apelación párr. 7.2.), dicho hecho no quedó demostrado mediante ningún medio probatorio allegado.

(20) En la sentencia penal, el juez 79 penal municipal señaló que: “Por lo anteriormente expuesto no es admisible como lo solicita la señora de la defensa se absuelva al señor Rodríguez Urrea, al haber obrado de manera imprudente, toda vez que actuó sin tener la debida cautela que se debe emplear en la conducción de vehículos pues se ha demostrado que ejecutó un comportamiento inadecuado al no observar detalladamente las circunstancias que lo rodeaban y no hacer uso de los elementos destinados a llamar la atención de los individuos que pudieran estar en el sitio donde estaban transitando, como lo es el uso de las luces, alarma, licuadora, pus aunque en sus declaraciones afirma que hizo uso de ellas, si hubiera sido cierto lo anterior, la señora Blanca Nieves se hubiera percatado de la presencia de la grúa y no se hubiera presentado el accidente” (fl. 340, cdno. 5).

(21) Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 19.046, C.P. Enrique Gil Botero: “Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en las demandantes con ocasión de las lesiones causadas a su madre por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad”.

(22) Ibídem.

(23) En la sentencia de 26 de abril de 2012, exp. 18166. C.P. Danilo Rojas Betancourth, se fijó en 25 smlmv el valor de la condena debida a una persona afectada por una lesión en su oído izquierdo, que le produjo una pérdida de la capacidad laboral del 36.65%; en la sentencia del 14 de junio del 2012, exp. 24157, C.P. Danilo Rojas Betancourth, por las lesiones sufridas por dos hermanos, uno herido en la mano y el otro en la pierna, —el hecho de que pertenecieran al mismo núcleo familiar llevó al aumento del perjuicio moral de conformidad con lo expuesto por la jurisprudencia de esta corporación—, pero de quienes no se determinó el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral y sólo se pudo concluir que quien sufrió la afección en la pierna cojeaba, se reconoció el equivalente a 30 smlmv a favor de cada uno de ellos como víctimas directas del daño; finalmente, en la sentencia del 29 de octubre de 2012, exp. 23424, rad. 520012331000199708994 01, C.P. Danilo Rojas Betancourth, se reconoció a un soldado voluntario que sufrió una lesión en su ojo izquierdo y la pérdida de capacidad laboral del 19.5%.el equivalente a 25 smmlv.

(24) En la sentencia del 14 de junio del 2012 mencionada, ante las lesiones sufridas por dos hermanos, uno herido en la mano y el otro en la pierna, se reconoció el valor de 20 smlmv a favor de la madre de los afectados directamente y 10 smlmv a favor de cada uno de los hermanos y la abuela y en la sentencia del 29 de octubre de 2012 ibídem, se reconoció el equivalente a 10 smmlv a favor de los padres y 5 smmlv a favor de sus hermanos.

(25) Al respecto consultar la sentencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 14 de septiembre 2011, exp 19031, M.P. Enrique Gil Botero.

(26) Monto que se considera razonable y ajustado al principio de igualdad. En la sentencia del 22 de noviembre de 2012, exp. 24455, rad. 05001-23-1999-1994-01289-01, C.P. Danilo Rojas Betancourth, se reconoció el monto equivalente a 10 smmlv a favor de Edwin Alejandro Gámez Suta, quien sufrió heridas leves en la frente, otra en el rostro y una más en el muslo izquierdo y en la sentencia del 29 de octubre de 2012, exp. 23424, rad. 520012331000199708994 01, C.P. Danilo Rojas Betancourth, se reconoció a un soldado voluntario que sufrió una lesión en su ojo izquierdo y la pérdida de capacidad laboral del 19.5%.el equivalente a 35 smmlv.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, rad. 25000-23-26-000-1997-03663-01, exp. 1721, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.