Sentencia 2000-01720 de febrero 19 de 2009

CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATO DE SEGURO QUE GARANTIZA CONTRATO ESTATAL

Los términos de caducidad de las acciones judiciales son los que se aplican en la jurisdicción contencioso administrativa.

EXTRACTOS: "El estatuto mercantil, en relación con los términos para instaurar acciones relativas a los contratos de seguro, señala:

"ART. 1081.—La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes".

"ART. 1131.—En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurriría desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial".

En sentencia reciente(4), la Corte Suprema de Justicia analizó el contenido de estas disposiciones y concluyó que en relación con los términos de caducidad para todas las acciones derivadas de los contratos de seguro deben tomarse los previstos en el artículo 1081 del Código de Comercio, salvo para aquellas acciones relativas al contrato de seguro de responsabilidad civil cuando las mismas sean ejercidas por la víctima contra del asegurador, en cuyo caso solo opera el término de la prescripción extraordinaria de cinco años, el cual ha de contarse, de acuerdo con las modificaciones efectuadas por la Ley 45 de 1990 al artículo 1131 ibídem.

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Como se observa, la Corte Suprema de Justicia definió los alcances de los términos de caducidad previstos en el Código de Comercio en relación con las acciones derivadas de los contratos de seguro cuando ellos se celebren entre particulares, en cuyo caso el beneficiario también es un particular, pero nada dijo, por no ser de su competencia, sobre los contratos de seguros que se suscriben para garantizar el cumplimiento de contratos estatales. Por manera que corresponde a la Sala definir el régimen aplicable a los mismos para su reclamación ante esta jurisdicción.

2.2. Características de los contratos de seguro que se celebran para garantizar un contrato estatal y la normatividad aplicable.

Sobre el particular, resulta necesario señalar que los contratos de seguro que se originan para garantizar el cumplimiento de un contrato estatal, si bien están regidos por las normas de derecho privado y particularmente por las disposiciones del Código de Comercio, también están sujetos, en determinados aspectos, a normas de derecho público.

En efecto, el estatuto de contratación estatal se ocupó de regular los aspectos generales y fundamentales de los contratos de seguro que se celebren para garantizar el cumplimiento de los contratos estatales, lo cual evidencia que los mismos también se encuentran sometidos a sus disposiciones, normatividad especial que, al menos, da lugar a la configuración de un régimen legal de carácter mixto que en modo alguno puede tildarse como integrado exclusivamente por normas de derecho privado, tal como lo reflejan el contenido del numeral 4º(5) del artículo 5º, el inciso final del artículo 18(6), el numeral 19(7) del artículo 25, el inciso 2º del artículo 41(8) y el inciso final del artículo 60(9), todas esas disposiciones de la Ley 80, normas de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento tanto para las entidades estatales contratantes como para los contratistas particulares, quienes no podrán negociar sobre su contenido ni eludir su observancia.

Así, por ejemplo, los efectos que se derivan de las cláusulas excepcionales de terminación, modificación e interpretación unilaterales, caducidad y reversión, previstas, consagradas y reguladas en los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de la Ley 80, tan propias y específicas de determinados contratos estatales, gravitan permanentemente sobre los contratos de seguros que se celebren para garantizar el cumplimiento de los vínculos obligacionales que los contienen y generan, al punto que por expresa disposición legal, la declaratoria de caducidad administrativa de un contrato estatal "... será constitutiva del siniestro de incumplimiento" (L. 80, art. 18), efecto este que naturalmente se proyecta solo en relación con el correspondiente contrato de seguro de cumplimiento.

Lo anterior impone concluir que dichos contratos de seguro son especiales y diferentes de los demás contratos de seguro que de ordinario se rigen solo por las disposiciones del Código de Comercio. Sobre el particular, deben tenerse en cuenta las siguientes anotaciones:

— En estos contratos especiales de seguros no aplica la regulación consagrada en el estatuto mercantil (C. Co., art. 1053-3), según la cual la aseguradora tiene la facultad de objetar la reclamación que le presente el asegurado, ni aquella que prevé que en cuanto tal objeción sea oportuna, seria y fundada tendrá la virtualidad de eliminar o destruir el mérito ejecutivo de la póliza; de ello se infiere, necesariamente, que en estos contratos especiales de seguro tampoco aplican las previsiones encaminadas a imponerle al asegurado, o al beneficiario, la obligación de dar aviso de la ocurrencia del siniestro a la aseguradora, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer (C. Co., art. 1075), ni aquellos tendrán el deber de presentar la correspondiente reclamación formal(10).

— En el caso de los contratos de seguro que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de contratos estatales, la que tiene aplicación es la normatividad que regula la vía gubernativa, en relación con el acto administrativo que declare la caducidad del correspondiente contrato estatal; por manera que una vez en firme la decisión administrativa correspondiente, la aseguradora no podrá apoyarse en la inconformidad u oposición que, a través de su respectivo recurso de reposición, hubiere formulado frente a la entidad estatal contratante, para efectos de considerar que tales manifestaciones —como ocurre en el derecho privado con la objeción fundada con que se responda la reclamación del asegurado—, pudieren resultar suficientes para destruir el mérito ejecutivo del título de recaudo que se constituye en favor de la entidad estatal contratante, el cual, por lo demás, estará integrado, entre otras piezas, por el aludido acto administrativo constitutivo del siniestro (L. 80, art. 77; arts. 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 62, 63, 64, 66, 68 y demás concordantes CCA).

— Como ya se indicó, en esta clase especial de contratos de seguro, el siniestro se constituye mediante la declaratoria de caducidad administrativa del respectivo contrato estatal cuyo cumplimiento se garantiza (L. 80, art. 18). Por el contrario, en los demás contratos de seguro de cumplimiento, es decir, en aquellos que tienen por objeto respaldar las obligaciones derivadas de contratos celebrados únicamente entre particulares, la aplicable será la disposición contenida en el artículo 1072 del Código de Comercio, según la cual el solo aspecto fáctico acerca de la realización del riesgo asegurado, consistente en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, resultará suficiente para la configuración del siniestro; ello sin perjuicio de añadir para estos casos, como lo ha precisado la jurisprudencia, que en cuanto esta clase de seguros de cumplimiento tienen un propósito eminentemente indemnizatorio (C. Co., art. 1089), para que resulten viables las pretensiones del asegurado y se concrete la obligación a cargo de la compañía aseguradora, será necesario, en los términos del artículo 1077 del estatuto mercantil, que el asegurado, además del incumplimiento del contratista afianzado (siniestro), demuestre también los perjuicios que tal incumplimiento le hubiere ocasionado (cuantía de la pérdida)(11).

Así pues, en cuanto el objetivo de esta clase especial de contratos de seguro es el de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que asume el contratista particular por razón de la celebración de un determinado contrato estatal, el cual, a su turno, debe apuntar, entre otros propósitos, al cumplimiento de los fines estatales y al aseguramiento de la continua y eficiente prestación de los servicios públicos a cargo de la entidad estatal contratante (L. 80, art. 3º), resulta indiscutible entonces que también el contrato de seguro participa de una misma y común finalidad con el contrato estatal, la cual se encuentra directa e inmediatamente relacionada con la satisfacción del interés general y de los cometidos estatales, de manera que sus regulaciones son especiales.

Si una de las principales razones que a lo largo del tiempo ha justificado la existencia misma de la clasificación de los contratos estatales y su sometimiento a un régimen legal especial —por lo general mixto o de derecho público —, radica en el hecho de que los contratos del Estado conllevan la satisfacción del interés general y constituyen una herramienta eficiente e idónea para asegurar el cumplimiento de los cometidos estatales —a diferencia de lo que ocurre con los contratos celebrados entre particulares, los cuales, en principio y sin perjuicio de la función social que le corresponde a la propiedad privada(12), encuentran como móvil fundamental la consecución de fines puramente individuales y por ello están sometidos en su totalidad a las normas del derecho privado—, al momento de definir el objeto y las características de los contratos de seguro que se celebran para garantizar el cumplimiento de los contratos estatales no puede pasar inadvertido el hecho de que esos contratos también participan del mismo fin, en la medida en que los mismos constituyen el medio para asegurar la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los cometidos estatales, razones por las cuales las disposiciones legales que rigen en estos contratos, como se observó, no son en su integridad las de derecho privado.

En este orden de ideas, así como la declaratoria de caducidad administrativa, constitutiva del siniestro está sujeta a la normatividad que regula la vía gubernativa de los actos administrativos por disposición de la ley y por razón del interés jurídico asegurado, también la forma de reclamar en juicio los derechos derivados de estos contratos se sujeta a las normas procesales que se han establecido para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dada la naturaleza especial que rige esta clase de contratos y la competencia de la misma para conocer de las acciones derivadas de aquellos tal como lo reiteró la Sala en providencia del pasado 30 de enero, mediante la cual se analizaron las características especiales de los contratos de seguro que sirven para garantizar el cumplimiento de los contratos estatales, algunas de las que se han mencionado ya en esta providencia, reflexiones que sirvieron para confirmar que los conflictos derivados de esos vínculos contractuales deben conocerse por esta jurisdicción.

Siendo ello así, resulta necesario concluir que los términos de caducidad de las acciones judicial que se apliquen a los contratos de seguro cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción serán los previstos en las normas procesales que rigen dichos procedimientos.

2.3. Norma de caducidad aplicable al caso concreto.

Las normas legales que regulan la caducidad de las acciones relacionadas con los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción se encuentran contenidas, principalmente, en los artículos 2536 del Código Civil, 23 del Decreto 2304 de 1989 y 44 de la Ley 446 de 1998, las cuales se aplican según las particularidades de cada caso.

En el asunto que se analiza, se tiene que el primero de enero de 1996 el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia celebró el contrato de prestación de servicios médico asistenciales número 002 con la Corporación de Medicina Integral Ltda., la cual suscribió, el mismo día, un contrato de seguro para garantizar el cumplimiento del acuerdo estatal y el pago de la cláusula penal pecuniaria con la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A. La póliza respectiva se expidió también el primero de enero de 1996, por un término de vigencia de 15 meses.

El 8 de agosto de 1996, mediante la Resolución 2445, el fondo declaró la caducidad del contrato (constitución del siniestro) y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Esta decisión fue notificada a la aseguradora el 12 de agosto siguiente (fls. 1-32, cdno. 1).

Contra la decisión anterior, la sociedad contratista interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto desfavorablemente a la recurrente el 27 de agosto de 1996 mediante la Resolución 2680, cuya notificación a la aseguradora se surtió el 28 de agosto siguiente (fls. 36-44, cdno. 1). La demanda ejecutiva se presentó el 25 de mayo de 1999.

En relación con la aplicación de las normas sobre caducidad de las acciones, la Sala(13) ha señalado que las mismas son de naturaleza procesal, en cuanto se refieren a la ritualidad de los juicios, por manera que prevalecen sobre las anteriores, salvo que los términos correspondientes hubieren comenzado a correr (L. 153/1887, art. 40). De manera que la norma de caducidad aplicable al caso concreto deberá ser la vigente al momento en que se concretó el derecho para ejercer las acciones respectivas.

En efecto, si bien la demanda se presentó el 25 de mayo de 1999, es decir en vigencia del término de caducidad de 5 años previsto en el numeral 11 del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el cual, en principio, debía aplicarse en forma inmediata por tratarse de una disposición de carácter procesal, lo cierto que es que los términos de caducidad empezaron a correr desde el momento en el cual la obligación se hizo exigible, es decir, desde cuando se notificó la declaratoria del siniestro y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria —28 agosto de 1996—, fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 2536 del Código Civil, disposición que con anterioridad a la modificación introducida por la Ley 791 del 27 de diciembre de 2002, establecía un término de caducidad para las acciones ejecutivas de 10 años, por manera que el plazo para presentar la demanda de la referencia vencía el 28 de agosto de 2006.

En este caso, la demanda se presentó el 25 de mayo de 1999, cuando aún no habían transcurrido los 10 años de que trata el artículo 2536 del Código Civil para que operara el fenómeno de caducidad de la acción, lo cual permite concluir que carecen de fundamento los argumentos de la recurrente encaminados a sostener que cuando se notificó el segundo mandamiento de pago, esto es el 18 de marzo de 2002, había caducado la oportunidad procesal para iniciar el trámite de la acción ejecutiva. Lo anterior sin perjuicio de señalar que los actos administrativos a ejecutar podrían haber perdido fuerza ejecutoria, circunstancia que habrá de analizarse.

2.4. Pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos cuyo cobro ejecutivo se persigue, frente a la caducidad de la acción.

Siempre se ha expresado(14) que la caducidad extingue el derecho de acción judicial por el paso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, el derecho de acudir a la Administración de Justicia fenece, pero no porque no hubiere existido, sino porque no es posible reclamarlo en juicio.

La Corte Constitucional ha puntualizado que la caducidad representa el límite temporal dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho por la vía judicial; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien ejerce sus derechos, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado. [...].

En sentencia del 8 de agosto de 2001, la Corte Constitucional definió la caducidad como una institución jurídico procesal que limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia, de tal manera que esta figura no concede derechos subjetivos sino que, por el contrario, apunta a la protección de un interés general.

Así mismo, sostuvo la Corte que la caducidad establecida en normas procesales para acceder a la administración de justicia, genera una carga procesal que se fundamenta en el deber constitucional de colaboración para con los órganos jurisdiccionales. [...].

De lo anterior se puede concluir que las normas de caducidad de las acciones dan lugar a la configuración de cargas procesales relacionadas directamente con el deber de colaborar con la administración de justicia, razón por la cual el sistema normativo establece términos perentorios para el ejercicio del derecho de acción. Para la Sala es claro que las normas que regulan términos de caducidad son de carácter procesal porque imponen una carga temporal al demandante y su incumplimiento no conlleva la inexistencia del derecho, sino la imposibilidad de hacer su reclamación por vía judicial.

En este orden de ideas se tiene que siendo las normas sobre caducidad de las acciones judiciales de naturaleza procesal, no pueden confundirse con las disposiciones contenidas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, pues las mismas no se refieren a la ritualidad de los juicios, sino a la fuerza ejecutoria de los actos administrativos cuya ejecución se pretende. Se trata entonces de dos figuras jurídicas con características y efectos diversos, pues las primeras se refieren a la extinción del plazo para acudir a la Administración de Justicia, mientras que las segundas dicen relación con la extinción de los efectos propios de los actos administrativos. [...].

Acerca de la figura del decaimiento de los actos administrativos, la Sala(15) ha sostenido que aquella se refiere a la imposibilidad de hacer obligatorio el contenido de dichos actos, circunstancia que no tiene relación con la legalidad de los mismos, en cuanto su operancia no impide el juicio de legalidad de los actos administrativos, así como tampoco impide que se formule la demanda ejecutiva, pues dentro del respectivo trámite judicial la parte ejecutada puede excepcionar la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos cuyo cobro se pretende. [...].

Sobre la procedencia de la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria en los procesos ejecutivos, en providencia del 28 de junio de 1996, se dijo:

"No existe en el derecho colombiano una acción autónoma declarativa del decaimiento de un acto administrativo o que declare por esa vía la pérdida de su fuerza ejecutoria. El decaimiento es solo un fenómeno que le hace perder fuerza ejecutoria, con otros que enumera el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo; y por tanto, su declaración conforma una excepción, alegable cuando la administración pretenda hacerlo efectivo.

Así no podrá pedirse, como acción, que el juez declare que el acto ha perdido fuerza ejecutoria por decaimiento; pero si podrá excepcionar por la pérdida de esa fuerza, cuando la administración intente hacerlo cumplir en ejercicio del privilegio de la ejecución de oficio. Sucede en este punto algo similar a lo que ocurre cuando la administración intenta el cobro coactivo de una obligación que consta en un acto administrativo al cabo de los cinco años de estar en firme, puesto que el ejecutado podrá alegar la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria, con apoyo en el numeral 3º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, tal como lo acepta reiteradamente la jurisprudencia de la corporación".

En este orden de ideas, se tiene entonces que la pérdida de fuerza ejecutoria a que se refiere el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, cuando han transcurrido cinco años sin que la administración hubiere realizado los actos que le correspondan para ejecutar un determinado acto administrativo, no constituye un nuevo término de caducidad de la acción, pues el mismo se refiere a los efectos del acto administrativo que un caso como este constituye el título ejecutivo, asunto que atañe a uno de los requisitos para constituir dicho título puesto que tiene relación con la exigibilidad del mismo, circunstancia que debe ser analizada por el juzgador al momento de dictar mandamiento de pago y de ordenar seguir adelante con la ejecución, en ejercicio de la facultad que le asiste para declarar excepciones de oficio.

En el caso concreto y en relación con la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo por medio del cual se declaró la caducidad del respectivo contrato estatal y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, el recurrente sostuvo que para la fecha de notificación de la demanda (año 2002), dicho acto había perdido fuerza ejecutoria, pues el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil vigente para la época de los hechos (antes de la expedición de la L. 794/2003) establecía que una vez presentada la demanda el término de caducidad se interrumpe siempre que el mandamiento de pago se hubiere notificado al ejecutado dentro de los 120 días siguientes a la notificación que se haga de dicha providencia respecto de la parte ejecutante.

Como se observa, el recurrente confunde la interrupción del término de caducidad por virtud de la notificación del mandamiento de pago prevista en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, con los efectos de la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos.

Sobre el particular, resulta necesario precisar, como se anotó, que una demanda ejecutiva, cuya obligación se hizo exigible con anterioridad a la expedición de la Ley 446 de 1998, debió formularse, con fundamento en el artículo 2536 del Código Civil, dentro del plazo máximo de 10 años, como en efecto se hizo en este caso.

Circunstancia distinta es la valoración sobre la exigibilidad del título ejecutivo, para lo cual debe establecerse si el acto administrativo que lo integra perdió fuerza ejecutoria para el momento en el cual la entidad demandante acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para hacerlo exigible, circunstancia que también puede ser excepcionada por la parte ejecutada dentro de la respectiva oportunidad procesal, cuestión que en nada atañe a la caducidad de la acción, por manera que al hacer este análisis, en nada importa el contenido del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, pues la interrupción a la cual allí se hace referencia se restringe a la caducidad de la acción, fenómeno que no se configuró en este caso.

Por su parte, el término de cinco años con los cuales cuenta la administración para realizar las actuaciones que correspondan para ejecutar los actos administrativos relativos a contratos estatales y sus garantías —las cuales están limitadas únicamente al ejercicio de las acciones judiciales respectivas ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues así lo señaló el artículo 75 de la Ley 80 de 1993(16) al señalar que las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, descartando así la competencia de la jurisdicción coactiva—, es un plazo que se interrumpe con la presentación de la demanda, aún cuando el mandamiento de pago no se notifique dentro de los 120 días, pues como se ha señalado, el condicionamiento del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, hace referencia al término de caducidad de la acción y no a la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo.

En este caso, el acto administrativo mediante el cual se declaró la caducidad del contrato, integrante del título ejecutivo que se presenta junto con la póliza de cumplimiento número 7088536, se notificó a la aseguradora el 28 de agosto de 1996 y la demanda se formuló el 25 de mayo de 1999, es decir cuando aún no había transcurrido el término que establece el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, para que el mismo hubiere perdido fuerza ejecutoria.

Así las cosas, se tiene que para la fecha de presentación de la demanda no había operado el fenómeno de caducidad de la acción y el acto administrativo cuya ejecución se persigue no había perdido fuerza ejecutoria, razones por las cuales estas excepciones no están llamadas a prosperar. Se impone, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia".

(Sentencia de 19 de febrero de 2009. Radicación 2000-01720. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez).

NOTA: Esta sentencia fue divulgada y notificada por la Secretaría de la Sección Tercera en el mes de octubre de 2009. (N. del D.).

ACLARACIÓN DE VOTO

EXTRACTOS: "Me permito aclarar voto en relación con el entendimiento que en el proyecto se da al artículo 40 de la Ley 153 de 1887 en tanto se refiere a la norma de caducidad aplicable para cuando ha habido tránsito de legislación en el tema. Dice la providencia:

"En efecto, si bien la demanda se presentó el 25 de mayo de 1999, es decir en vigencia del término de caducidad de cinco años previsto en el numeral 11 del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el cual, en principio, debía aplicarse en forma inmediata por tratarse de una disposición de carácter procesal, lo cierto es que los términos de caducidad empezaron a correr desde el momento en el cual la obligación se hizo exigible, es decir, desde cuando se notificó la declaratoria del siniestro y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria —28 de agosto de 1996—, fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 2536 del Código Civil, disposición que con anterioridad a la modificación introducida por la Ley 791 del 27 de diciembre de 2002, establecía un término de caducidad para las acciones ejecutivas de 10 años, por manera que el plazo para presentar la demanda de la referencia vencía el 28 de agosto de 2006".

Disiento de la afirmación de la providencia en el sentido de que para determinar la norma de caducidad aplicable al caso es necesario verificar cuándo surgió la obligación de pago a cargo del ejecutado porque la norma sobre caducidad vigente en ese momento es la aplicable.

Respetuosamente me aparto de la providencia en tanto toma como norma aplicable para regular el instituto de la caducidad aquella que rige al momento en que se hace exigible la obligación y no la vigente al momento de presentación de la demanda, lo que lleva a la subsistencia de términos contemplados en norma anterior a pesar de que no exista proceso cuando entre en vigencia la nueva norma.

Las razones en que fundamento mi discrepancia, son las siguientes:

a) En primer término, estimo que la norma que regula la caducidad es la vigente a la época de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, o sea a la fecha de la presentación de la demanda. En sentencia de 31 de agosto de 2006 (exp. 28556), con ponencia de quien elabora esta aclaración, cuando se respondió el interrogante de cómo debía resolverse el conflicto de leyes en el tiempo por el cambio de legislación en el contencioso administrativo para la interposición oportuna de la acción relativa a controversias derivadas de un contrato celebrado por el estado, se fundamentó este criterio así:

"Esclarecido como está, que las disposiciones jurídicas que establecen los términos para el ejercicio oportuno de la acción y, por ende, el fenómeno de la caducidad, son normas de estirpe procesal, deberá en estos casos aplicarse el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, por cuya observancia "las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación".

La anterior norma, es de aplicación sistemática, habida cuenta que de manera especial y concordante con lo expuesto, el artículo 38 ejusdem, ordenó que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, con excepción de lo previsto en el numeral 1º de esa disposición, que se refiere precisa y específicamente a "Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato", lo que evidencia la naturaleza con la cual el ordenamiento jurídico regula la operatividad en el tiempo de las instituciones procesales estudiadas.

De otro lado, estima la Sala importante precisar que el artículo 40 aparte segundo de la citada ley, en cuanto prescribe que "...los plazos que hubieren comenzado a correr bajo el imperio de una norma se continuarán rigiendo por ésta...", es una excepción al principio de que la ley procesal rige hacia el futuro con efecto general e inmediato, pero está circunscrita a los procesos pendientes o en curso y sobre los actos procesales no consumados o que están en trámite cuando aparece la nueva ley procesal, como así lo ha entendido la jurisprudencia cuando se ha referido a este artículo.

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de las diferentes corporaciones, es claro que dicho segmento normativo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, constituye una excepción al principio de que la ley procesal rige hacia al futuro para darle efecto ultractivo a la ley procesal antigua. La operancia de dicha excepción está condicionada a dos supuestos: (i) la existencia de un proceso en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley; y (ii) que dentro del proceso en curso existan términos que hubieren empezado a correr, y actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal.

Dicho de otro modo, la aludida excepción no versa sobre aquellas situaciones jurídicas que no se han iniciado o surgido procesalmente ante la jurisdicción, como ocurre cuando aún no se ha interpuesto la demanda y, por ende, no existe un proceso en curso, toda vez que en este caso es evidente que no se está en presencia de un acto procesal pendiente y, como se dijo, la disposición alude a la sustanciación y ritualidad de las etapas de un proceso en trámite, o sea, está referida al procedimiento judicial que se adelanta para obtener una sentencia.

En suma, si las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto cobran vigencia, sin perjuicio de que sean respetados aquellos actos procesales que se han cumplido, consumado o estén pendientes de conformidad con la ley antigua, con mayor razón la nueva norma procesal entra a regular situaciones que ni siquiera se han iniciado mediante la respectiva acción judicial.

Por ello, el artículo 38 de la misma ley, a propósito del tránsito de las leyes que regulan relaciones contractuales, indica que si bien todo contrato se rige por las leyes vigentes al momento de su celebración, exceptúa de esta regla "las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato".

Por consiguiente, la Sala recoge lo expuesto "en cuanto que en la medida del derecho de acción resulta directamente afectado por las normas de caducidad, es posible concluir que estas no son de carácter procesal o, mejor que no se trata de disposiciones relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios", para concluir que la norma que debe ser aplicada para efectos del ejercicio oportuno de la acción es la vigente a la época de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, o sea a la fecha de la presentación de la demanda, por cuanto, dicha disposición es de naturaleza eminentemente procedimental y de orden público, tiene efecto general e inmediato y, por lo mismo, entra a regular aspectos que no se hubieren consolidado o consumado antes de su entrada en vigencia, como es el que aún no se hubiera iniciado un proceso judicial, ni hubiera ocurrido la prescripción o caducidad bajo el imperio de la ley antigua" (destaca la Sala)(1).

En relación con la interpretación que sostiene la providencia respecto del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, considero que jurídicamente un tema es aquel referido a cuándo comienza a contarse el término previsto en determinada norma procesal que establece la oportunidad para interponer una acción y otro el relativo a cuál es la norma aplicable al tiempo de ejercerla.

Además, el segmento normativo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, constituye una excepción al principio de que la ley procesal rige hacia al futuro para darle efecto ultractivo a la ley procesal antigua, pero la aplicación de dicha excepción, tal y como se expuso en la anterior sentencia transcrita, está condicionada a la existencia de un proceso en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, y a que dentro del respectivo proceso existan términos que hubieren empezado a correr, y actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal.

b) Por lo demás, estimo que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es de aplicación sistemática con el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, norma posterior y especial en materia contencioso administrativa, que sobre el particular disciplina:

"ART. 164. —Vigencia en materia contencioso administrativa. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación..." (destacado por fuera del texto original).

En este orden de ideas, entiendo que el aspecto analizado de las excepciones a la aplicación general e inmediata de las leyes procesales de que trata el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 no admite una interpretación diferente al sentido técnico que involucra esta disposición en el derecho procesal, según el cual se requiere para que operen la existencia de un proceso en curso. Y, en todo caso, si quedara alguna duda sobre el alcance del aparte segundo de esta disposición, es evidente que la norma especial para el contencioso administrativo parte de la base de un proceso y se refiere a las etapas o diligencias no consumadas de este para darle efecto ultractivo a la ley procesal, pero, se insiste, no así en relación con las situaciones en las que aún no se ha promovido la respectiva acción.

En conclusión, a mi juicio, la norma que debe ser aplicada para efectos del ejercicio oportuno de la acción es la que rige a la fecha de la presentación de la demanda, por cuanto las disposiciones que consagran el instituto de la caducidad son de naturaleza eminentemente procedimental y de orden público, tienen efecto general e inmediato y, por lo mismo, regulan los aspectos que no se hubieren consolidado antes de su entrada en vigencia, como es el que aún no se hubiera iniciado un proceso judicial, ni se hubiera consumado la prescripción o caducidad bajo el imperio de la ley antigua.

En el sub examine hubo cambio de legislación en el tema caducidad, en tanto una era la normativa que regía para cuando se presentó el incumplimiento, 28 de agosto de 1996, y otra era la norma vigente en el momento de presentación de la demanda, 25 de mayo de 1999.

En efecto, para el 28 de agosto de 1996, fecha en la que se notificó a la demandada la declaratoria del siniestro y la disposición de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, no había norma en el código contencioso administrativo que estableciera el término para formular la demanda ejecutiva, razón por la cual se aplicaba el artículo 2536 del Código Civil que consagraba el de 10 años para la prescripción en las acciones ejecutivas a menos que la obligación constara en un acto administrativo, caso en el cual se adoptaba el término de cinco años, con fundamento en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo que dispone la pérdida de su fuerza ejecutoria para cuando cinco años después de estar en firme, no ha sido ejecutado.

Por otra parte, para la fecha de presentación de la demanda, el 25 de mayo de 1999, regía la ley 446 de 1998, que consagró un término de caducidad de cinco (5) años para intentar la acción ejecutiva.

La naturaleza procesal de la última norma mencionada, trae como consecuencia su aplicación inmediata, aún para términos que hubieran empezado a correr, en relación con procesos no iniciados, es decir, que a partir del 7 de julio de 1998 cuando empezó a regir la Ley 446, el término para iniciar una acción ejecutiva ante esta jurisdicción pasó a ser de cinco años y por virtud de su aplicación inmediata, la norma rigió aquellas acciones en relación con obligaciones exigibles para esa fecha, pero cuya ejecución no se había intentado, convirtiendo el término de 10 años de que se disponía inicialmente, frente a títulos diferentes al acto administrativo, en uno de cinco años.

Así las cosas, si el término de diez años para intentar la acción había empezado a correr con anterioridad a la vigencia de la Ley 446 de 1998, y para cuando esta empezó a regir faltaban más de cinco años para su vencimiento, la aplicación inmediata de la nueva norma, trajo como consecuencia que a partir de la vigencia de ésta, se dispusiera de cinco años para intentar la acción.

La exigibilidad de la obligación dineraria cobrada a través de este proceso ejecutivo y que consta en un acto administrativo, se dio el 28 de agosto de 1996 con lo cual el término de cinco años para ejecutar ese acto administrativo vencía el 29 de agosto de 2001, es decir que con la entrada en vigencia de la Ley 446 el 7 de julio de 1998, no cambió el término para intentar la acción, dado que aquel consagrado en la nueva norma, es el mismo que existía para cuando se produjo la exigibilidad de la obligación cobrada.

Las reflexiones respaldo la decisión adoptada en la sentencia, porque estimo, igualmente, que no había operado el fenómeno de la caducidad, en tanto la demanda fue presentada el 25 de mayo de 1999, esto es antes de que venciera el termino para intentar la acción".

Ruth Stella Correa Palacio 

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de junio de 2007. Expediente 0469-01. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

(5) Según el numeral 4º del artículo 5º de la Ley 80:

"ART. 5º —De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas: (...)

"4. Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello".

(6) El tenor literal del inciso final del artículo 18 de la Ley 80 es el siguiente:

"ART. 18.-De la caducidad y sus efectos. (...).

"La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento".

(7) El siguiente es el texto del numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80:

"ART. 25. —Del principio de economía. En virtud de este principio: (...).

"19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

"Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.

"La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.

"Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros.

"Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la organización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este sentido se adoptará mediante resolución motivada".

(8) Según el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80: "Para la ejecución [de los contratos del Estado] se requerirá de la aprobación de la garantía".

(9) A continuación se transcribe el texto del inciso final del artículo 60 de la Ley 80:

"Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato".

(10) Al respecto se pueden consultar las precisiones efectuadas en la sentencia de mayo 3 de 2001, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Expediente 12724. Actor Compañía Aseguradora de Fianzas y Pinski.

(11) Así lo precisó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de julio 22 de 1999, expediente. 5065, con ponencia del magistrado Nicolás Bechara Simancas.

(12) Según los dictados del inciso 2º del artículo 58 de la Carta Política: "La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica".

(13) Sección Tercera, providencia del 11 de octubre de 2006. Expediente 30.566.

(14) Corte Constitucional, C-115 del 25 de marzo de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara.

(15) Sección Tercera, expediente 21.051, providencia del 5 de julio de 2006. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(16) "El inciso 1º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, señala que el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (...).

"La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, si derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal" (Sección Tercera, exp. 11.318. Sent. de ago. 24/2000. M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros).

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 28556, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.