Sentencia 2000-01728/36644 de mayo 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 76001-23-31-000-2000-01728-01(36644)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Jaime Carmona Soto

Demandado: Empresas Municipales de Cali - Emcali

Referencia: Acción de controversias contractuales (apelación sentencia)

Bogotá D.C., veintiocho de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1) Fórmula de reajuste de precios como mecanismo para mantener la conmutatividad del contrato y el principio de buena fe; 2) Principio del equilibrio económico del contrato; 3) Oportunidad como requisito para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando se han efectuado salvedades en el acta de liquidación bilateral; 4) Lo probado en el proceso; 5) La solución del caso concreto.

1. Fórmula de reajuste de precios como mecanismo para mantener la conmutatividad del contrato y el principio de buena fe.

Ya en anteriores oportunidades esta Subsección había tenido la oportunidad de señalar que:

“Por averiguado se tiene que mediante el contrato estatal se persigue la prestación de los servicios públicos y por consiguiente la satisfacción de intereses de carácter general.

Esta particularidad de la contratación estatal determina que la ejecución del objeto contractual sea un asunto vertebral y es por esto que la ley ha previsto diversos mecanismos que permiten conjurar factores o contingencias que puedan conducir a su paralización o inejecución.

Por estas razones es que el fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse.

Sin embargo, lo anterior no significa que en todas las hipótesis el contratista deba obtener con exactitud numérica la utilidad calculada y esperada por él pues no cualquier imprevisto que merme su ventaja tiene la virtualidad de conducir al restablecimiento económico.

En efecto, solo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la ecuación financiera son idóneas para pretender con fundamento en ellas el restablecimiento económico pues si esto no se garantiza se afectaría el interés público que está presente en la contratación estatal.

Así que el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual del contratista lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato.

(...) El artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, ordena que los contratos deberán ejecutarse de buena fe y que por consiguiente obligan a lo que en ellos se pacte y a todo lo que corresponda a su naturaleza.

Estos preceptos, a no dudarlo, consagran la buena fe objetiva que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte(7), y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia.

Por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual.

En consecuencia, si una parte, por ejemplo, pretende privilegiar su interés en detrimento de los intereses de la otra y alejándose de lo que en esencia se ha convenido, este comportamiento contradice ese deber de buena fe objetiva que debe imperar en las relaciones negociales”(8).

Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que una de las partes está inconforme con los índices de la fórmula de reajustes inicialmente convenida y nunca alegó dicha circunstancia al suscribir los contratos adicionales y posteriormente en sede contencioso administrativa pretende que se le indemnicen unos perjuicios derivados de la ruptura del equilibrio económico del contrato supuestamente ocasionada por esa circunstancia con la que siempre se mostró de acuerdo, vulnerando con ello lo acordado, ese comportamiento es totalmente contrario al deber de buena fe que deben observar las partes contratantes en sus relaciones contractuales.

2. El principio del equilibrio económico del contrato.

El principio del equilibrio económico del contrato previsto en el inciso 1º del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, hace que en los contratos estatales se predique una conmutatividad especialísima que difiere de aquella predicable a los contratos celebrados por privados, pues impone a las partes contratantes la obligación de mantener las condiciones de igualdad o equivalencia de los derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar, de forma tal que si esa igualdad se rompe por causas no imputables a la persona afectada, la parte culpable deberá restablecerla(9).

A su vez el deber de restablecimiento de la ecuación económica o financiera del contrato se encuentra igualmente desarrollado en los numerales 3º y 8º del artículo 4º, en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993.

“Así el principio al que se hace alusión se erige como una institución por medio de la cual no solo se busca proteger el interés individual de las partes contratantes manteniendo las condiciones pactadas al momento de proponer o contratar sino que también busca proteger el interés general estableciendo diversos mecanismos mediante los cuales se mantenga una estabilidad financiera del contrato que permita el debido cumplimiento del objeto contractual.

Ahora bien, el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por diversas circunstancias tales como hechos o actos imputables a la Administración o al contratista como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes”(10).

Pues bien, una de las circunstancias que puede conducir a la alteración de la ecuación financiera del contrato es el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la administración con ocasión de la celebración de un determinado contrato, cuando vulnera el deber de planeación en su estructuración o cuando introduce modificaciones unilateralmente con notable vulneración a la ley, impone exigencias no contenidas en el contrato(11), entre otras, siempre y cuando el referido incumplimiento sea imputable a la administración y la parte afectada demuestre que esta fue la causa determinante para alterar de forma grave y anormal las condiciones financieras del contrato.

No obstante lo anterior, debe precisarse en este punto que cualquiera que sea la causa que da lugar a una alteración de las condiciones financieras o económicas del contrato, para que sea procedente su restablecimiento es indispensable que la parte afectada demuestre el menoscabo, que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio del ejercicio de la actividad contractual que deba ser asumido por alguno de los contratantes.

Luego, si lo que ocurre en un determinado caso es que con ocasión de la celebración de un contrato una de las partes contratantes solicita el restablecimiento de la ecuación económica que a su juicio se ha visto rota porque los índices utilizados en la fórmula de ajuste de ajustes convenida no reflejó las verdaderas variaciones de los precios, en esta hipótesis no solo se debe acreditar que dicha fórmula efectivamente generó pérdidas considerables, sino también que esa circunstancia era imprevisible e irresistible al momento de proponer o contratar y haberla alegado dentro de la oportunidad prevista para ello.

En efecto, si una de las partes contratantes afirma que se rompió el equilibrio económico del contrato por que los índices de la fórmula de ajustes convenida no reflejo las variaciones de los precios, para proceda su restablecimiento, quién alega la ruptura no solo debe acreditar que ésa circunstancia le generó pérdidas, sino también que alteró de forma grave y anormal la economía del contrato y que la alegó oportunamente.

Lo mismo ocurre cuando lo que se alega es el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato por los sobrecostos derivados de la mayor permanencia en la obra y por la mora en el pago de las actas parciales de obra, pues quien alega el restablecimiento también debe demostrar que dichas circunstancias le generaron un perjuicio grave y anormal, que eran imprevisibles al momento de contratar y haberlas alegado dentro de las oportunidades previstas para ello.

3. Oportunidad como requisito para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando se han efectuado salvedades en el acta de liquidación bilateral.

Para que sea procedente el restablecimiento de la ecuación económica o financiera que se ha visto desequilibrada, la parte afectada además de demostrar el menoscabo y que este fue grave y anormal, debe haber realizado las reclamaciones respectivas de forma oportuna.

Al respecto, esta Subsección ha señalado con precisión:

“Pero además de la prueba de tales hechos es preciso, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente.

En efecto, tanto el artículo 16 como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar (...)”.

Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.

Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como ya se dijo y ahora se reitera, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”(12) (Se resalta).

En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”(13).

De esta forma, si lo que se afirma es que las partes al momento de suscribir suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., no formulan salvedad reclamación u objeción alguna es porque se mostraron conformes con lo allí convenido, es evidente que si en ésas oportunidades estuvieron de acuerdo con lo acordado, no pueden después venir a formular esas mismas reclamaciones en el acta de liquidación bilateral, pues si no fueron presentadas en su oportunidad ya en sede de liquidación final del contrato se estima que también son extemporáneas.

En efecto, si se entiende que al momento en que las partes suscriben actas de prórroga, suspensiones, contratos adicionales, otrosíes, etc., cada una de estas convenciones se constituye en una nueva oportunidad para que las partes reestablezcan el equilibrio económico del contrato, de tal suerte que si en este momento no se hacen salvedades el equilibrio económico del contrato queda restablecido.

Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que las partes suscriben actas de prórroga, suspensiones, contratos adicionales, otrosíes y en todas esas oportunidades no se formulan salvedades, reclamaciones u objeciones, ya las salvedades que se formulen al momento de suscribir el acta de liquidación bilateral son extemporáneas, pues se entiende que mediante la suscripción de todas las convenciones anteriores, el equilibrio económico del contrato se ha restablecido.

Con otras palabras, se considera que la suscripción de contratos adicionales, modificatorios, otrosíes, suspensiones, actas, etc., en la ejecución del contrato son etapas preclusivas en las cuales si las partes no formulan salvedad, reclamación u objeción alguna, en virtud del principio de buena fe se presume que el equilibrio económico del contrato se ha restablecido.

En este orden de ideas, cuando no se presentan reclamaciones, objeciones o salvedades en ninguna de estas etapas preclusivas y luego se formulan en el acta de liquidación bilateral, únicamente serán procedentes aquellas salvedades relativas a hechos posteriores a la última adición, modificación, suspensión o acuerdo que se haya suscrito entre las partes antes de llevar a cabo la liquidación bilateral, o aquellas que degeneren al momento de la liquidación bilateral.

4. Lo probado en el proceso.

En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación se tiene que entre el demandante y el demandado se celebró el contrato Nº GO-481-02-95-0C-AC-ALC, por virtud del cual aquel se obligó en favor de este a ejecutar las obras civiles y materiales necesarias para la construcción de las redes de acueducto y alcantarillado del Sector de Terrón Colorado Sector 2 (Fols. 2 a 12 del C. 1).

En la Cláusula Décima Sexta las partes convinieron como plazo inicial el término de 540 días contados a partir de la suscripción del acta de liquidación (Fol. 6 del C. 1), esto es, desde el 28 de marzo de 1995 (Fols. 508 y 509 del C. 3).

A su vez, mediante el Parágrafo de dicha cláusula las partes convinieron que en aquellos eventos en los cuales se tuviera que modificar el plazo inicialmente pactado por circunstancias no imputables al contratista, este debía solicitarlo mediante escrito dentro de los 30 días anteriores a su terminación y ser autorizado por el interventor, caso en el cual se procedería a suscribir el acuerdo respectivo siempre en vigencia del plazo original (Fols. 6 y 7 del C. 1).

En la Cláusula Décima Octava se pactó como valor inicial del contrato la suma de $ 2.883’349.049 pagaderos un 30% a título de anticipo dentro de los 30 días siguientes a la suscripción del acta de inicio de obras y el saldo restante mediante actas mensuales por obra ejecutada que se cancelarían dentro de los 30 días siguientes a la aprobación de cada acta por el interventor (Fol. 7 del C. 1).

En el Parágrafo Segundo de la Cláusula Vigésima del contrato se acordó como fórmula de ajuste de precios la siguiente (Fol. 8 del C. 1):

“Pr = Po (0.30 + 0.70 (I/Io) )

en el cual:

Pr = Valor del acta ya reajustada

Po = Valor del acta liquidada a los precios unitarios del contrato.

I = Índice para “Acueducto” y “Alcantarillado” según el caso, correspondiente al mes de ejecución de la obra a reajustar, tomado de los boletines de índices de costos para Camacol Valle del Cauca.

Io = Valor básico de I, correspondiente al mes de cierre de licitación.

Valor del Acta de Reajuste Ro = Pr - Po”.

Por medio de la Cláusula Vigésima Quinta las partes acordaron que en caso de retardo en los pagos, la accionada reconocería los intereses por mora del DTF más 4 puntos anuales vigentes a la fecha en que se debió cancelar la obligación (Fols. 10 del C. 1).

El plazo inicialmente convenido se extendió a través de la suscripción de los contratos adicionales Nº 1 (hasta el 16 de febrero de 1997) (Fols. 13 y 14 del C. 1); el Nº 2 (hasta el 5 de junio de 1997) (Fols. 15 y 16 del C. 1); el Nº 3 (hasta el 18 de agosto de 1997) (Fols. 17 y 19 del C. 1), el Nº 4 (hasta el 18 de marzo de 1998) (Fols. 20 a 23 del C. 1); y el Nº 5 (hasta el 15 de abril de 1998) (Fols. 24 y 25 del C. Nº 1).

Pero demás de prorrogarse los plazos, se adicionó su valor mediante los contratos Nº 1, por la suma de $ 1.450’000.000, el Nº 4 por la suma de $ 435’500.000 y el Nº 5 por la suma de $ 94’546.463.

Adicionalmente y según lo manifiestan las partes mediante el contrato adicional Nº 2 también se suscribieron actas de suspensión de la ejecución de las obras, pues en dicho documento se señaló:

“(...) 3. Que en Agosto 12 de 1996 se acordó una suspensión provisional del contrato, siendo las causales de suspensión los retrasos causados por el invierno y condiciones de terreno. Que superadas las causas de la suspensión en agosto 27 de 1996 se acordó el levantamiento del Acta de Suspensión Provisional Parcial de Obra. Que de acuerdo a esta suspensión de obra se prorrogó el plazo de terminación de las obras adicionales hasta el 3 de Marzo de 1997. 4. Que de acuerdo al suministro de tubería de Hierro Dúctil que debe hacer la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado para la ejecución de las obras del sector El Tablazo y al no tenerse la fecha definitiva de este suministro, se acordó el 17 de Febrero de 1997, una segunda suspensión provisional parcial del contrato. Que de acuerdo con la comunicación Nº 141-GAA-0836 de marzo/97 de la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado donde se informa que este suministro llega el 25 de Abril de 1997, se acordó el 31 de marzo de 1997el Levantamiento del Acta de Suspensión Provisional Parcial de Obra para que el contratista reinicie los trabajos de reposición de las redes de alcantarillado del sector del Tablazo mientras llega la tubería de Hierro Dúctil (...)” (Fol. 15 del C. 1).

La existencia de actas de suspensión en la ejecución de las obras, también se ve corroborada a través del documento expedido por la empresa “Acuacali”, denominado “Resumen del contrato GO-481-02-95-0C-ALC” (Fol. 569 del C. 3 de pruebas),en el que se hace referencia a tres actas de suspensión a saber:

— Acta de suspensión Nº 1 del 12 de agosto de 1996 hasta el 27 de agosto de 1996.

— Acta de suspensión Nº 2 del 17 de febrero de 1997 hasta el 31 de marzo de 1997.

— Acta de suspensión Nº 3 del 30 de septiembre de 1997 hasta el 11 de noviembre de 1997.

El 18 de noviembre de 1998 el contratista solicitó ante la demandada el restablecimiento del equilibrio económico del contrato el cual a su juicio se había visto desequilibrado por la mora en el pago de las actas parciales por obra ejecutada, petición esta que nunca fue resuelta, tal como lo afirma el accionante (Fols. 60 a 61 del C. 1).

También afirma que el 2 de diciembre de 1998 se suscribió entre las partes una “Acta de Recibo y Liquidación Final” en la que el accionante presentó sus reclamaciones en los siguientes términos:

“Reclamaciones:

El contratista ha presentado oportunamente reclamación donde ha evaluado su condición económica y cuantifica cuales son los montos de la reclamación por los siguientes conceptos:

Actualización de los reajustes en la mano de obra$283’497.953,14

Actualización de los reajustes en los materiales$ 369’718.667,01

Excedente del reajuste del Acta Nº 11 (OCT/95)$ 2’368.102,62

Valor reclamaciones $ 655’548.722,77

Mora en el pago de las actas” (Fol. 55 del C. 1).

5. La solución del caso concreto.

El demandante en su recurso de apelación pide que se revisen los índices utilizados en la fórmula de ajuste de precios, pues con respecto al índice del IPC estos no reflejaron las verdaderas variaciones de los precios, lo que generó un desequilibrio económico del contrato.

De otra parte, estima que las condenas impuestas por el juzgador de primera instancia no acogen los parámetros fijados por la Sección Tercera de esta Corporación al respecto.

Por su parte, la demandada pide un fallo denegatorio de pretensiones al estimar que no debían reconocerse los sobrecostos derivados de la mayor permanencia en la obra por la suscripción de los contratos Nº 1, 4 y 5, pues en cada uno de estos se adicionó el valor del contrato principal.

5.1. Pues bien de las probanzas allegadas se tiene que en el presente asunto, no hay prueba alguna que demuestre que se presentó un incremento anormal de los precios o de los insumos inicialmente convenidos, así como tampoco que la fórmula pactada resultó inane para contrarrestar los efectos de la inflación durante el plazo de ejecución del contrato.

Tampoco se encuentra acreditado que el utilizar como base en la fórmula matemática acordada los índices de precios fijados por Camacol Seccional Valle del Cauca y no el índice de precios al consumidor certificado por el DANE le hubiera generado al contratista pérdidas económicas de tal magnitud que ocasionaran la alegada ruptura del equilibrio económico del contrato.

Tampoco se demostró que el contratista hubiera percibido ingresos económicos inferiores a los que hubiera percibido al utilizar como base de actualización de los precios el IPC certificado por el DANE y en el evento hipotético de que así lo hubiese demostrado, este no formuló reparo alguno al respecto a lo largo del extendido plazo de ejecución del contrato.

En efecto, la experticia que obra en el plenario se limita a comparar los resultados obtenidos con la aplicación de los índices de Camacol a cada una de las actividades específicas desarrolladas en el período respectivo, en contraposición con los valores que se hubieran obtenido al aplicar el IPC certificado por el DANE.

Pues bien, aunque de esa comparación emergen algunas diferencias en términos económicos, este resultado no es el producto de la estimación razonada de la variación “anormal” de los factores propios de la obra contratada y mucho menos puede tenerse como una opinión conclusiva de que la fórmula pactada resultó inoperante.

Así que entonces no hay demostración alguna de que hubo una alteración anormal y significativa de los valores de los insumos propios de la obra y que esa variación causó un impacto negativo en la ecuación financiera del contrato que no pudo contrarrestar la fórmula pactada.

Esta orfandad probatoria sobre estos aspectos esenciales determina la improsperidad de las pretensiones de la demanda, en este punto.

Adicionalmente y tal como lo señaló el Tribunal de primera instancia, no puede el actor pretender modificar lo acordado en sede jurisdiccional, pues el contrato es ley para las partes.

5.2. En lo relativo al reconocimiento de los sobrecostos ocasionados por la mayor permanencia en la obra por la suscripción de los contratos Nº 1, 4 y 5, y la mora en el pago de las actas parciales de obra, la Sala estima que tampoco tienen vocación de prosperidad, pues tal como se señaló en líneas precedentes, para que fuera procedente el restablecimiento del equilibrio económico del contrato por los estos conceptos, el accionante debía alegarlos oportunamente, esto es al momento de suscribir los contratos adicionales o las actas de suspensión.

En efecto, para la Sala es claro que para que sea procedente el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se encuentra en cabeza de quien lo pretende demostrar, no solamente que la alteración económica del contrato es grave, que se sale de toda previsión y que no está comprendida dentro de los riesgos inherentes a la actividad del contrato que deban ser asumidos por el contratista, sino también cumplir con el requisito de oportunidad, es decir debe presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades respectivas por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes, dentro de las oportunidades que en el ejercicio de la actividad contractual ha tenido para reestablecer el equilibrio económico que se ha visto roto, esto es, al momento de suscribir acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc.

Y es que si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

“En este horizonte, cada parte del negocio se hace responsable de aquello a lo que se compromete, y así mismo, mientras nuevas circunstancias no alteren el acuerdo, se considera que contiene en sí su propio reequilibrio financiero”(14).

Pues bien, esto es lo que acontece en el asunto que ahora se somete a decisión, pues de las probanzas allegadas y que atrás se reseñaron, es evidente para la Sala que el demandante durante toda la ejecución del contrato procedió a convenir adiciones en plazo y valor mediante la suscripción de cinco (5) contratos adicionales y actas de suspensión en la ejecución de las obras sin que en ninguno de ellos consignara reclamaciones, salvedades o manifestaciones de encontrarse inconforme con la fórmula matemática inicialmente convenida, ni mucho menos que su aplicación le estaba generando pérdidas considerables, tampoco alegó que se le estaban generando sobrecostos por la mayor permanencia en la obra y mucho menos reclamó las sumas derivadas de la mora en el pago de las actas parciales, pues estas reclamaciones las formuló con posterioridad a la terminación del contrato, razón por la cual se considera que al momento de la suscripción de los documentos que contiene cada uno de esos actos el contratista se encontraba conforme con la fórmula de reajuste convenida, no se le presentaron sobrecostos por la mayor permanencia en la obra, así como tampoco mora en el pago de las actas parciales de obra y que se restableció el equilibrio económico que pudiera estar alterado precedentemente, pues nada se dijo en contrario.

Siendo esto así, resulta evidentísimo que las pretensiones formuladas por el accionante están destinadas al fracaso, pues el contratista además de desplegar una conducta totalmente contraria al deber de buena fe que debe permear toda relación negocial, tampoco dio cumplimiento a la oportunidad como requisito esencial para la procedencia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato que se ha visto roto.

Ahora, si bien en el presente asunto el actor formuló salvedades en el acta que denominó de recibo final de las obras, se estima que estas son extemporáneas, pues sí durante el plazo de ejecución del contrato procedió a suscribir actas de suspensión y contratos adicionales sin que en ninguna de esas oportunidades formulara salvedad alguna, en virtud del principio de buena fe se presume que en cada una de estas el equilibrio económico del contrato se restableció y que este estuvo conforme con lo allí acordado, razón por la cual las salvedades, objeciones o reclamaciones que formuló en el acta de entrega final ya son extemporáneas.

Adicionalmente las salvedades formuladas no se constituyen en hechos nuevos, posteriores a la última convención celebrada entre las partes, esto es, el contrato adicional Nº 5 que extendió el plazo de ejecución del contrato hasta el 15 de abril de 1998.

Y como así no lo vio y no lo decidió el Tribunal de primera instancia, la sentencia apelada deberá ser revocada para en su lugar denegar las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato Nº GO-481-02-95-0C-AC-ALC y el de sus adicionales.

Tampoco le asiste razón al Ministerio Público afirmar que se requiere una copia auténtica del acta de liquidación bilateral para proceder a resolver de fondo el asunto, pues tal como lo ha señalado la Sección Tercera de esta Corporación si a lo largo del proceso las partes no cuestionaron la autenticidad o veracidad de los documentos aportados en copia simple, mal puede venir el juzgador administrativo a desconocer lo que no ha sido desconocido por las partes en el proceso.

Luego, si las partes a lo largo de todo el proceso no cuestionaron el valor probatorio del acta referida, no le es dable al funcionario judicial discutir aquello que esta no han discutido.

Pero en todo caso, la prueba referida no resultaba fundamental para arribar a la decisión que ahora se adopta, pues en el hipotético caso en el cual esta se hubiera allegado, de todos modos se imponía un fallo denegatorio de las pretensiones, pues se repite, si al momento de suscribir los contratos adicionales y las actas de suspensión el actor no formuló salvedades, reclamaciones u observación alguna; las salvedades que presente al suscribir la que denominó “acta de liquidación y recibo final” ya eran extemporáneas, pues si no las formuló dentro de todas las oportunidades que tuvo para restablecer el equilibrio económico del contrato al momento de suscribir el acta de liquidación bilateral, se entiende que este ya se encuentra restablecido y que el actor se encontró conforme.

Por último, la Sala encuentra totalmente contrario a la buena fe objetiva el que la parte demandante pretenda apartarse de lo convenido contractualmente para que con fundamento en el IPC, un índice diferente al pactado y que no guarda relación directa con el objeto negocial, se le reajusten los precios por el solo hecho de verlo más favorable a sus intereses, sin consideración a los de la otra, toda vez que no fue motivo de su preocupación demostrar que los factores del índice acordado sufrieron incrementos anormales que alteraron gravemente el equilibrio financiero e hicieron inoperante la fórmula prevista y que en sede contencioso administrativa pretenda discutir un asunto que jamás fue objeto de discusión en el curso de ejecución del contrato, sin embargo la actuación desplegada por esta no es de tal magnitud que amerite la imposición de una condena en costas.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia de primera instancia, la cual quedará así:

1. NEGAR las pretensiones de la demanda.

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

7 En este sentido cfr. M. L. Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de derecho Privado. Nº 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, Pág. 73. (Original de la sentencia que se cita).

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de junio de 2011, Exp. 18.836.

9 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, “El Concepto del contrato estatal. Complejidades para su estructuración unívoca, Coordinador, Título Libro: Temas Relevantes sobre los Contratos, Servicios y bienes públicos, Ed. Jurídica Venezolana, VI Congreso de Derecho Administrativo. Margarita 2014, Caracas 201, Págs. 301-440.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 28 de enero de 2015, Expediente. 26.409.

11 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, “El Concepto del contrato estatal. Complejidades para su estructuración unívoca, Coordinador, Título Libro: Temas Relevantes sobre los Contratos, Servicios y bienes públicos, Ed. Jurídica Venezolana, VI Congreso de Derecho Administrativo. Margarita 2014, Caracas 201, Págs. 301-440.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836 (La cita es del texto citado).

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 16 de octubre de 2014, Expediente 24.809

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 22087.