Sentencia 2000-01756 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad. 25000-23-26-000-2000-01756-02(25707)

Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa

Consejera Ponente:

Dra. Olga Melada Valle de De La Hoz

Actor: Alexandra Lopez Peñaloza y otros

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Bogotá, D.C., trece junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones

2.1. Competencia.

La ley estatutaria de administración de justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa “derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”, y sostiene que “únicamente el Consejo de Estado y los tribunales administrativos” son competentes para ello, lo cual significa que el conocimiento de los citados procesos en primera instancia se radica en los tribunales administrativos y en segunda instancia en esta corporación, sin importar la cuantía del proceso.

Así lo tiene sentado la Jurisprudencia de la Sala, en especial en el auto del nueve (09) de septiembre de 2008, pronunciado dentro del radicado número 11001032600020080000900, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (M.P. Mauricio Fajardo Gómez), mediante la cual se resolvió la antinomia que se presentaba entre lo dispuesto por el artículo 134B del Código Contencioso Administrativo y lo preceptuado por el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

2.2. Los hechos probados y la decisión.

En relación con los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda, encuentra la Sala que obra en el expediente:

2.2.1. Poder conferido al señor Bernardo Niño Almanza por parte de los señores Alexandra López Peñaloza, Alejandro López e Himelda Peñaloza de López, Agustina López Peñaloza, Alejandro López Peñaloza y Walter López Peñaloza.

2.2.2. Fotocopias de las piezas obrantes en el proceso penal que dio origen a la presente demanda.

2.2.3. Copia auténtica de la denuncia presentada ante la fiscalía General de la Nación, por el señor Orlando Ramos Piñeros, representante legal de la Sociedad Médica Asistir S.A., sobre los hechos cometidos por funcionarios del ISS (Fls. 1 a 6 cdno pruebas).

2.2.4. Copia auténtica de la diligencia de ampliación de denuncia rendida por el señor Orlando Ramos Piñeros. (Fls. 7 a 10 Ib.)

2.2.5. Copia auténtica de la Resolución de abril 5 de 1999 proferida por la Fiscalía General de la Nación dirección seccional de fiscalías unidad de reacción inmediata donde se dispuso la apertura de la indagación preliminar. (Fls. 11 y 12 Ib.)

2.2.6. Copia auténtica de la transcripción de microcassette M.T. 174 de abril 12 de 1999, Oficio 032 de abril 12 de 1999. (Fls. 13 a 39 Ib.).

2.2.7. Copia auténtica del informe 003 rendido por efectivos del CTI de 14 de abril de 1999 donde se identifica a la señora Alexandra López Peñaloza como la persona que firmó el acta de notificación de la Resolución 4926 del 25 de noviembre de 1998. (Fls. 40 a 43 Ib.)

2.2.8. Copia auténtica de la Resolución de 14 de abril de 1999 proferida por la Fiscalía General de la Nación Dirección Seccional de Fiscalías Unidad de Reacción Inmediata donde se dispuso la apertura de la instrucción y se vincula mediante indagatoria a la señora Alexandra López Peñaloza, ordenando su captura inmediata. (Fls. 44 a 46 Ib.)

2.2.9. Copia auténtica de la Resolución proferida por la Fiscalía General de la Nación Dirección Unidad de Fiscalías Especializada en Delitos Contra la Administración Pública Fiscalía Delegada Novena donde se resuelve la situación jurídica de la señora Alexandra López Peñaloza, absteniéndose de dictar medida de aseguramiento. (Fls. 47 a 62 Ib.)

2.2.10. Copia auténtica de la cancelación de la orden de captura en contra de la señora Alexandra López Peñaloza proferida por la Fiscalía General de la Nación Unidad Nacional de fiscalía especializada en delitos contra la administración pública fiscalía noveno. (Fl. 63 Ib.).

2.2.11. Copia auténtica de la Resolución de fecha 13 de enero de 2000 proferida por la Fiscalía General de la Nación unidad de fiscalías especializada en delitos contra la administración pública fiscalía delegada novena donde se precluyó la investigación a favor de la señora Alexandra López Peñaloza. (Fls. 65 a 90 Ib.).

2.2.12. Copia auténtica del Decreto 0903 del 18 de septiembre de 1998 mediante el cual el Procurador General de la Nación nombra en propiedad para el cargo de asesor grado 24 a varias personas, entre ellas a la señora Alexandra López Peñaloza como funcionaria de la Procuraduría Departamental de Riohacha, Guajira (Fls. 91 a 95 Ib.)

2.2.13. Copia auténtica del acta de posesión de la señora Alexandra López Peñaloza en el cargo de asesora grado 24 código 1AS 24 51, ante el Procurador Departamental de La Guajira, de fecha 4 de agosto de 1999 quien fuere nombrada mediante Decreto No. 0256 del 28 de julio de 1999. (Fl. 96 Ib.)

2.2.14. Copia auténtica del acta de posesión de la señora Alexandra López Peñaloza en el cargo de asesora grado 24 código 1AS 24 51, ante el procurador Departamental de la Guajira, de fecha 1 de diciembre de 1998. (Fl. 97 Ib.).

2.2.15. Copia auténtica de la Resolución 1381 del 16 de abril de 1999 a través de la cual la Secretaría General de la Procuraduría de la Nación resuelve conceder licencia no remunerada a la señora Alexandra López Peñaloza, en el periodo comprendido entre el 19 y el 30 de abril de 1999. (Fl. 98 Ib.)

2.2.16. Copia auténtica de la Resolución 1574 de 30 de abril de 1999 a través de la cual la Secretaría General de la Procuraduría de la Nación prorrogó la licencia no remunerada a la señora Alexandra López Peñaloza, en el periodo comprendido entre el 1º de mayo hasta el 17 de julio de 1999. (Fl. 99 Ib.)

2.2.17. Constancia 3276 de 18 de mayo de 2000, suscrita por el jefe (e) de la división de gestión humana de la Procuraduría General de la Nación, según la cual la señora Alexandra López Peñaloza ingresó a la entidad el 1º de diciembre de 1998 y desempeñaba el cargo de asesora código 1AS 24 51, devengando en 1999 la suma de $ 3.562.743. (Fl. 100 Ib.).

2.2.18. Registros civiles de nacimiento de los señores Alexandra Violet López Peñaloza, Agustina María López Peñaloza, Alejandro Fabián López Peñaloza y Walter López Peñaloza. (Fls. 101 y 104 Ib.)

2.2.19. Partidas de bautismo de los señores Alejandro Numas López Rodríguez e Himelda Tomasa Peñaloza Amaya suscrita por Raimundo Ríos párroco de la parroquia Santo Tomás de Villanueva, Guajira. (Fls. 105 y 106 Ib.)

2.2.20. Copia auténtica del reconocimiento proferido por el ISS y DC. UPZ 13 Norte a la señora Alexandra López Peñaloza por su excelente desempeño en el año 1994. (Fl. 107 Ib.)

2.2.21. Copia auténtica de la comunicación fechada 9 de junio de 1995, dirigida por el señor Jairo Luna Acosta a la señora Alexandra López Peñaloza, donde es felicitada por sus servicios prestados al Seguro Social Seccional Cundinamarca. (Fl. 108 Ib.)

2.2.22. Declaración extra juicio rendida ante la Notaría Única Principal del Circulo Notarial de Villanueva, por Emilio Antonio García Orcasita, manifestando que en su calidad de médico atendió a los señores Alejandro López e Himelda Peñaloza en los meses de abril y mayo de 1999, a quienes en esa época se les aumentó la presión arterial y quienes padecían de problemas nerviosos debido a la investigación de que fue objeto su hija Alexandra. (Fl. 109 Ib.).

2.2.23. Declaraciones extra juicio rendidas ante la Notaria Única Principal del Circulo Notarial de Villanueva, por Pedro Emilio Estrada Maestre y Pompilio Alberto Morillo Suárez, manifestando que conocen a la familia conformada por Alejandro López e Himelda Peñaloza, quienes se caracterizan por su unidad, afecto y rectitud en el actuar. (Fls. 109 a 113 Ib.)

2.2.24. Contrato de mandato suscrito entre la señora Alexandra López Peñaloza y el señor Jhon Jairo Gil Vaca, por un valor de $ 15.000.000. (Fls. 114 y 115 Ib.).

2.2.25. Contrato de mandato suscrito entre la señora Alexandra López Peñaloza y el señor Raúl Alfonso Hernández Maestre, por un valor de $ 10.000.000. (Fls. 116 y 117 Ib.)

2.2.26. Constancia suscrita por el señor William Baquero Namen, Procurador Departamental del Magdalena en el que manifiesta conocer de manera personal al señor Alejandro López Peñaloza y da fe de sus cualidades como persona. (Fl. 118 Ib.)

2.2.27. Constancias suscritas por el Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena y el presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, según las cuales el señor Alejandro López Peñaloza, Juez 5to Penal del Circuito de Santa Marta recibió la condecoración “Medalla José Ignacio de Márquez” como mejor juez en el año 1997. (Fls. 119 a 120 Ib.)

2.2.28. Certificación suscrita por el Doctor José del Carmen Bornacelli Ternera, médico psiquiatra del señor Alejandro López Peñaloza, quien en el periodo comprendido entre el mes de abril y septiembre de 1999 “presentó reactivación de síntomas depresivos asociados con ansiedad”. (Fls. 121, 154 y 155 Ib.)

2.2.29. En los cuadernos 4 y 5 obra copia del sumario 389 que tenía como sindicada entre otros a la señora Alexandra López Peñaloza por el delito de concusión.

Los anteriores medios de prueba, fueron solicitados con la demanda y su contestación, decretados en el auto de pruebas de primera instancia y allegados en el período probatorio, es decir, de manera oportuna y regular, por lo que serán valorados conforme a los principios que informan la sana crítica.

En la sentencia impugnada, se negaron las pretensiones de la demanda al considerar:

(...).

“La responsabilidad extracontractual del Estado que en el caso se reclama y que se ubica en la modalidad de la “falla en el servicio”, en este evento concreto del servicio de administración de justicia, está estructurada sobre la base de la existencia de tres elementos, a saber:

1) La falta o falla del servicio público por retardo, irregularidad, ineficacia, omisión o ausencia del mismo

2) El daño o perjuicio que se traduce en la lesión o perturbación de un bien o derecho jurídicamente tutelado, y

3) La relación de causalidad entre la falta o falla del servicio y del daño.

Las fallas en el servicio de administración de justicia, derivadas del defectuoso funcionamiento de la misma, como aquí se alega, se encuentran reglamentadas por el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, o ley estatutaria de la administración de justicia, que reza:

“ART. 69.—Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.

En el caso en comento, la Fiscalía General de la Nación vinculó a la doctora López Peñaloza a la investigación abierta en virtud de la denuncia presentada por el representante legal de la Sociedad Médica Asistir S.A., porque existían indicios serios y graves que la comprometían con la comisión del delito de concusión, por las pruebas aportadas hasta ese momento. Al recibir la respectiva noticia, la Fiscalía procedió a identificar las personas que según ese ente eran partícipes del delito, oyendo en descargos a cada una de las incriminadas, para después evaluar la conducta y posteriormente calificarla con los resultados ya conocidos. No obstante, aunque se profirió orden de captura contra la doctora López, esta nunca se hizo efectiva.

El artículo 250 de la Constitución faculta a la Fiscalía para investigar y acusar a los posibles infractores de la ley, aspecto que le correspondía para este caso, iniciar la investigación correspondiente por la queja precitada.

Además, tan pronto como se recopiló pruebas suficientes que lo llevaron a concluir que la mencionada señora no participó de los hechos objeto de la investigación, precluyó la instrucción en su favor.

Observa la Sala que dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía en contra de la actora, no se advierte ninguna irregularidad que permita predicar responsabilidad alguna a la administración.

En la demanda se afirma que la doctora López Peñaloza se le irrogaron una serie de perjuicios económicos al verse obligada a solicitar una licencia no remunerada ante la Procuraduría General por espacio de tres meses, entidad donde se encontraba laborando para la época de la investigación; este aspecto no aparece demostrado porque la solicitud de licencia fue voluntaria, sin presión alguna.

La doctrina como la jurisprudencia ha sostenido que la investigación de un delito es una carga pública que toda persona está obligada a soportar, cuando en su contra existan indicios serios. Por todo lo anterior, la Sala concluye que no existe ninguna prueba que permita declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación en el presente caso, siendo lo procedente negar las pretensiones de la demanda”.

Por su parte el apelante, radica su inconformidad en que i) la sentencia de primera instancia es absolutamente antitética a la realidad probatoria, por cuanto en el proceso penal desde sus inicios se vislumbraba con absoluta seguridad que no existía testimonio, documento, indicio, prueba pericial, inspección judicial, que pudiera indicar la participación de la demandante en los hechos que se investigaron, por lo que su vinculación al proceso penal fue irregular, ilegal y sin sustento probatorio.

ii) Que en este caso no existía un indicio grave de responsabilidad, pues ni siquiera estaba probado el hecho indicante, que mostrara siquiera como posible la construcción de un indicio, menos la pluralidad de los mismos, como tampoco la gravedad, por lo tanto la sentencia apelada deviene injustificada al sostener que la vinculación al proceso penal de la doctora Lopez Peñaloza se realizó “porque existían indicios serios y graves que la comprometían con la comisión del delito de concusión, por (sic) las pruebas aportadas hasta ese momento”.

iii) Que es parcialmente cierto que la investigación penal es una carga pública que una persona está obligada a soportar, ya que esa carga es moderada, fundamentada, razonable, pero no como en el sub lite donde se pisoteó la dignidad humana y se vulneraron derechos tan importantes como la libertad personal, el buen nombre, la tranquilidad, entre otros.

iv) Que está demostrado que la solicitud y la concesión de la licencia tiene un nexo causal temporal inescindible con la situación personal por la que atravesaba Alexandra López Peñaloza, por lo que es un despropósito llegar a la conclusión ingenua que se hace, porque es lógico colegir que debió recurrir a esta forma anormal de retiro temporal del cargo, porque tenía conocimiento de la orden de captura librada en su contra, no se quiso someter al vejamen que implicaba ingresar a un centro de reclusión, donde el individuo pierde la dignidad, libertad, identidad, la tranquilidad, es estigmatizado, a nadie se le puede exigir una conducta como la que se manifiesta, y de no haber procedido de esa forma seguramente estuviera condenada.

v) Que la indemnización por mal funcionamiento de la administración de justicia debe ser reparado haya sido o no privada de la libertad la persona de conformidad con el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, entre ellos el error jurisdiccional como se alegó en la causa petendi.

De lo anterior, colige la Sala que la discrepancia del apelante con la motivación de la sentencia, se contrae a los siguientes aspectos puntuales: i) Que en este caso existió un error jurisdiccional al vincular al proceso penal a Alexandra López Peñaloza sin existir sindicación ni medio de prueba que indicara su participación en el hecho punible investigado.

ii) Que no es una carga pública soportar la investigación penal cuando no se cumplen los requisitos mínimos exigidos en la ley para ello.

iii) Que la solicitud y concesión de la licencia no remunerada a Alexandra López, fue por causa de la orden de captura impartida por la Fiscalía dentro del proceso penal que se le adelantó.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de abril 27 de 2006, proferida dentro del radicado 14837, con ponencia de Alier Eduardo Hernández Enríquez, precisó las condiciones para estructurar el error jurisdiccional —en la sentencia— para materializar la responsabilidad patrimonial del Estado de la siguiente manera: “a) En primer lugar, del concepto mismo, es lógico inferir que el error jurisdiccional debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme. Efectivamente, aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, sí esta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional. Al margen del asunto sometido a estudio de la Sala, debe recordarse que esta condición fue claramente impuesta por el artículo 66 de la Ley 270 de 1996;

b) Tal y como se deduce de pronunciamientos anteriores de esta sección, el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo. El primero, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, i) porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o ii) porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se demostró que era falso. El error normativo o de derecho, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares;

c) El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar. Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos, y

d) La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme, pues como bien lo sostiene la doctrina española:

“el error comentado (judicial) incide exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución —auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquella—, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquel de la solución únicamente querida por el legislador”.

Teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial de esta corporación, y según los argumentos de la apelación, entiende la Sala que se atribuye a la providencia judicial un error de orden fáctico y otro de orden normativo, por lo que así pasa a estudiarse.

El error jurisdiccional de orden fáctico según la sentencia citada, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, i) porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o ii) porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se demostró que era falso.

En este caso, el demandante acusa la decisión proferida por la Fiscalía 300 Delegada ante los jueces penales del circuito de Bogotá el 14 de abril de 1999 en virtud de la cual abrió investigación se consideró un hecho como fundamental sin realmente serlo, sin estar debidamente probado penal en contra de varias personas, de incurrir en error jurisdiccional de orden fáctico por cuando.

Lo anterior en razón a que los fundamentos para proferirse la resolución de apertura de investigación, en la cual también se ordenó la captura, fueron la denuncia penal, el informe presentado por funcionario del CTI, y demás pruebas obrantes en el expediente, precisando que no se tuvo ninguna razón para vincular a la demandante a la investigación, porque la denuncia no fue formulada en contra de esta y por ello no se le hace imputaciones, por lo tanto apoyarse en la denuncia para abrir la investigación es un sofisma, pues en ella solo se le menciona de manera indirecta, sin comprometerla en lo más mínimo en la comisión de la conducta punible.

De otra parte, el informe del CTI, no contenía ningún elemento de juicio que pudiera siquiera indiciariamente señalar que la aquí demandante era autora o partícipe del delito que se indagaba, por lo que no podía tomarse como prueba para vincularla a la investigación penal, pues no tenía fuente incriminatoria, y además no era un medio probatorio con aceptable grado de convicción para adoptar la medida aludida.

En cuanto a las “demás pruebas” obrantes en el proceso, considera que es una afirmación abierta y constituye un falso juicio de existencia de la prueba, es decir, se suponen otras pruebas, pues al momento de proferirse la resolución de apertura de investigación no existía otro medio de prueba de los regulados por la ley adjetiva procesal penal.

Si en gracia de discusión se considerare que existía otra prueba, lo era la grabación del audio realizado por el señor Orlando Ramos Piñeros en conversación que sostuviera con Mercedes Agudelo de Garavito, en la que solo eventualmente se menciona a la aquí demandante, y el cual no tenía ningún valor probatorio, porque se obtuvo de manera ilícita, siendo nula de pleno derecho y además la prueba espectrofonográfica arrojó resultado negativo, y en las transcripciones de dicho audio en su contexto no se puede inferir en lo más mínimo que la aquí demandante hiciera parte del plan criminoso.

De lo anterior el recurrente concluye que en el proceso penal se cometió un error jurisdiccional al vincular a la doctora Alexandra López Peñaloza mediante el llamamiento a indagatoria y la orden de captura en su contra, como quiera que ni fáctica ni jurídicamente se daban los presupuestos para tal fin, pues según el artículo 352 del Decreto 2700 de 1991, “el funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considere que puede ser autor o partícipe en la infracción penal”.

En lo que tiene que ver con esta afirmación por parte del recurrente, la Sala debe precisar que en el expediente se observa la denuncia penal formulada por Orlando Ramos Piñeros, en la cual se dice refiriéndose a Mercedes Agudelo de Garavito:

“(...).

“... y además que la garantía era la notificación de la resolución de pago tan pronto como yo lo decidiera y que esta notificación se haría en la misma gerencia de Cundinamarca. Como reforzamiento de las garantías que ofrecía, me entregó un reporte impreso de las cuentas pendientes con Assistir a septiembre de 1998, el cual coincidía exactamente con los registrados por el área de cartera nuestra, especificando los montos mes por mes.

(...).

Aceptando esta última alternativa, llamé tres horas más tarde a la “chantajista” en mención. Me informó que habían decidido cobrar el 4% y que debía al día siguiente, o sea, el 26 de noviembre, notificarme a las 7:30 PM en la gerencia de la seccional de Bogotá-Cundinamarca. Dado que las notificaciones de pago se nos realizaba en la oficina jurídica rutinariamente le interrogué, el por qué se haría allí, respondiéndome que por ser un tratamiento especial, que no me preocupara y que me comportara muy normalmente”.

En relación a la aquí demandante se dice en la denuncia:

(...).

“De acuerdo con la citación en la gerencia de la EPS del ISS de la seccional de Cundinamarca, el día 26 de noviembre de 1998, acudí y efectivamente fui recibido muy amablemente por una de las secretarias de la gerencia y se me invitó a esperar en la sala, mientras se avisaba a la abogada de nombre Alexandra, quien sería la encargada de notificarme la resolución. A los pocos minutos apareció y me invitó a ingresar a la oficina de la gerencia, en donde se encontraban dos mujeres más (...). Firmada y aceptada la resolución de pago, solicité la copia respectiva, sin embargo no fue posible pues de acuerdo con la abogada Alexandra, no había fotocopiadora disponible al momento y se me solicitó que enviara por ella al día siguiente.

Continúa diciendo el denunciante:

“(...).

“Efectivamente la señora acudió por el dinero, entregándome copia de la resolución que no había sido posible reclamar en la EPS como lo había prometido la abogada Alexandra en el momento de la notificación. Documenté su entrega mediante video, el cual coloco a disposición de los investigadores, junto con las grabaciones obtenidas durante el transcurso de las operaciones”.

En la ampliación de la denuncia se dice:

(...).

“...ella me concretó en que momento debería ser la notificación de la resolución, cosa que ocurrió ese mismo día 26 de noviembre de 1998, en la gerencia del ISS/seccional Cundinamarca a las 7:30 p.m., allí fui recibido por la abogada de nombre Alexandra y de acento costeño, quien muy amablemente me invitó a hacer lectura de la respectiva resolución y le diera la respectiva aceptación en caso de no tener imprecisiones la resolución de pago. El lugar a donde me invitó la abogada a leer la resolución fue a la oficina de la gerencia, lugar donde se encontraban otras dos mujeres que con anterioridad no conocía (...) Mercedes Agudelo, ella me indicó qué personas eran las que lo (sic) acompañaron durante el acto de notificación de la resolución y me dijo una era la gerente, la otra era Patricia la que maneja las cuentas y la otra era Alexandra que ya era conocida por mí, abogada encargada de las notificaciones (...) las notificaciones anteriores siempre se habían producido por la oficina jurídica. La gerencia funciona en el séptimo piso y la oficina jurídica en el quinto piso del edificio de la calle 91...”.

En lo que tiene que ver con el informe del CTI, en punto a la aquí demandante se limita a informar su identificación, quedando individualizada.

También se contaba al momento de proferirse resolución de apertura de investigación con el video ofrecido con la denuncia donde aparece Mercedes Agudelo entregando copia de la resolución que había notificado la aquí demandante en su calidad de jefe de la oficina jurídica del ISS, la cual no se le había entregado al notificado ni en el momento de la notificación como tampoco al día siguiente.

Verificada la resolución de apertura de investigación proferida el 14 de abril de 1999 y los antecedentes y circunstancias obrantes hasta ese momento en el expediente, no advierte la Sala que ella sea constitutiva de error jurisdiccional por defecto fáctico según lo pretende la parte recurrente, pues los hechos denunciados daban cuenta de la comisión de un delito del que se señalaba de manera directa a una persona ajena al ISS, que era con quien trataba directamente el denunciante, pero que del contexto de la denuncia siempre insinuó que ella no podía actuar de manera aislada sino que contaba en el designio criminoso con la participación de funcionarios al interior de dicho instituto, dejando entrever la participación de la gerente, la funcionaria encargada de revisar las cuentas y de la jefe de la oficina jurídica.

No otra cosa se puede entender cuando el denunciante manifiesta como antecedentes o circunstancias que rodearon el hecho delictuoso investigado que la notificación se le hiciera el día señalado por Mercedes Agudelo, a horas no laborales (7:30 p.m.), que se llevara a cabo el acto de notificación en las dependencias de la gerencia del ISS, cuando lo ordinario es que se surtiera tal acto en la oficina jurídica, que no se le entregara inmediatamente copia de la resolución, como tampoco al día siguiente, y por último que la misma le fuera entregada por la encargada de recibir el importe de la exigencia económica, circunstancia que envuelve una irregularidad mayúscula habida consideración que esta persona no laboraba en el ISS, poniendo de relieve la participación de personal vinculado a ese instituto, lo que ameritaba adelantar la correspondiente investigación penal, sin que se evidencie error jurisdiccional alguno en la adopción de la resolución de apertura de la investigación adiada abril 14 de 1999.

Ahora bien, el informe del CTI, tomado como apoyo de la mencionada resolución, sirve para ello en la medida en que se individualizó a las personas que el denunciante indicó estar presentes en las dependencias de la gerencia del ISS al momento de notificarse de la resolución de pago del crédito.

Es innegable que existían otros medios de prueba como el video aportado con la denuncia y las grabaciones que habían sido transcritas, las cuales si bien no señalaban a la doctora López Peñaloza de manera directa como autora o partícipe del delito investigado no es menos cierto que la apertura de la investigación no se dio únicamente contra ella sino también, contra otras personas implicadas directamente en los medios de prueba aludidos, de tal suerte que no constituye un yerro fundamentarse en ellos a efectos de abrir la investigación penal.

Así las cosas, no evidencia la Sala que al momento de proferirse la resolución de apertura de la investigación penal se haya incurrido en error jurisdiccional por defecto fáctico en tanto, en ejercicio de su autonomía judicial el fiscal del caso consideró que tales medios de prueba le permitían según la prescripción del artículo 352 del Código de Procedimiento Penal, de la época —Decreto-Ley 2700 de 1991, abrir investigación penal a los allí señalados y escucharlos en indagatoria, para lo cual les libró orden de captura, siendo tal decisión compatible con el debido proceso, por lo que la Sala no encuentra cuestionable esa determinación.

Nótese que según la norma citada, “el funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considere que puede ser autor o partícipe en la infracción penal”. Exige pues la norma para abrir investigación penal y de contera escuchar en indagatoria cuando no se trate de una situación de flagrancia como en este caso, que en virtud de antecedentes o circunstancias consignadas en la actuación el funcionario judicial considere dentro de su autonomía funcional, que no entraña arbitrariedad, puede ser autor o partícipe en la infracción penal.

En el sub-lite, es claro que los antecedentes y circunstancias como exigencias de la norma en comento para abrir investigación penal se cumplieron según viene expuesto, pues a pesar de no existir una sindicación directa distinta de la formulada contra Mercedes Agudelo de Garavito, era necesario adelantar la investigación con miras a determinar quiénes al interior del ISS estaban participando de la comisión del ilícito investigado, en cuyo cometido lo menos que se podía hacer era indagar a las personas que según el dicho del denunciante y teniendo en cuenta las funciones de cada uno de ellos podían considerarse autores o partícipes del hecho.

Por su parte, el error normativo o de derecho, conforme al precedente citado, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares.

En este caso, se enrostra el primero de los errores, pues según el apelante, se dejó de aplicar el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos —Decreto Ley 2700 de 1991—, cargo este que no está llamado a prosperar, pues considera la Sala que contrario a lo planteado en la demanda y en el recurso de apelación, tal norma fue bien aplicada por el Fiscal que profirió la resolución de apertura de la investigación, toda vez que los antecedentes y circunstancias hasta ese momento procesal aconsejaban abrir la investigación penal, cuyo objeto de conformidad con el artículo 334 ibídem, era el esclarecimiento de la verdad sobre los hechos materia de investigación, especialmente si se había infringido la ley penal, quién o quiénes eran los autores o partícipes del hecho, los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal entre otros aspectos señalados en dicha norma.

Debe entonces concluirse que el error normativo que se enrostra a la resolución proferida por la Fiscalía 300 seccional el día 14 de abril de 1999 no ha ocurrido.

De otra parte, observa la Sala que según el artículo 95.7 de la Constitución Política es un deber de la persona y del ciudadano colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia, y en este caso se observa que la conducta desplegada por la demandante fue diametralmente opuesta a ese deber constitucional, puesto que lo que se espera de cualquier persona, es que cumpla con este deber, máxime si se trata de una abogada de profesión y funcionaria o empleada de un ente de control como lo es la Procuraduría General de la Nación, lo que implicaba para ella o por lo menos era lo esperado, que compareciera ante la autoridad que la requería a fin de esclarecer los hechos materia de investigación y no obrar precisamente como lo hizo la demandante.

Para la Sala no es excusa que si comparecía ante las autoridades la iban a condenar, puesto que viene demostrado que al momento de resolvérsele la situación jurídica se hizo absteniéndose de proferirle medida de aseguramiento y posteriormente al calificársele el mérito sumarial se le precluyó la investigación.

Tampoco es excusa para no comparecer al proceso, la consideración subjetiva que la investigación penal constituía una injusticia, puesto que ha quedado demostrado que en la misma se brindaron las garantías procesales propias de un sistema democrático de derecho, como también es evidente que de haber comparecido al proceso no hubiese sido necesario vincularla mediante declaratoria de persona ausente con el trámite previo previsto en el Código de Procedimiento Penal, lo que pone de manifiesto que su conducta dio lugar a que se extendieran los tiempos procesales para resolverle la situación jurídica, la cual como se sabe fue de abstención de proferirse medida de aseguramiento.

Si ello es así, no cabe duda para la Sala que la licencia no remunerada que se reclama como parte de los perjuicios que dice haber padecido la demandante se generó como consecuencia de su contumacia a cumplir con un deber ciudadano de raigambre constitucional, razón por la cual no es dable que quiera aprovecharse de tal conducta, puesto que haber dejado de percibir el salario por el lapso de la licencia, no le es imputable a la demandada sino a la parte demandante.

Ha de concluirse entonces sin lugar a hesitación la inexistencia del error jurisdiccional tanto de orden fáctico como normativo alegado por la parte recurrente, por lo que se confirmará la sentencia venida en apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en su Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala de Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE la sentencia de 30 de julio de 2003, proferida por la Sección Tercera –Sub Sección B- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».