Sentencia 2000-01780 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)

Ref.: Expediente 540012331000200001780 01

Núm. int.: 0946-2013

Autoridades departamentales

Actora: María Saray Muñoz Cañas

Bogotá D.C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se contrae a determinar si procede el reintegro de la demandante a un cargo de igual o superior jerarquía al que ocupaba al momento de llevarse a cabo la reestructuración al interior de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares y, en consecuencia, el pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir con ocasión de su desvinculación o, si por el contrario, los actos demandados se ajustaron a los mandatos de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, en materia de reestructuración de las entidades del sector público.

Actos demandados

— Acuerdo 8 de 14 de abril de 2000, “Por el cual se modifica la planta de personal de la empresa social del Estado Hospital Emiro Quintero Cañizares de Ocaña”, expedido por la junta directiva de la entidad (fls. 25 a 31).

— Comunicación OG-287 de 8 de mayo de 2000, suscrita por el Gerente de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares, que le comunicó a la actora la supresión del cargo que desempeñaba (fl. 33).

Cuestión previa

Previo a decidir el problema jurídico planteado, es preciso referirse a la naturaleza de la comunicación OG-287 de 8 de mayo de 2000, suscrita por el Gerente de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares, que le comunicó a la actora la supresión del cargo que desempeñaba y respecto de la cual el a quo se declaró inhibido para decidir sobre su legalidad.

Al sustentar el recurso de alzada, la demandante manifestó que la anterior comunicación era demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto fue el acto de declaratoria de insubsistencia, contiene la voluntad unilateral de la administración de dar por terminado el vínculo laboral y, por lo tanto, crea una situación jurídica para la funcionaria.

En un asunto con contornos similares al presente, el Consejo de Estado precisó que el acto de comunicación de la supresión de un cargo no constituía una decisión unilateral de la administración, pues ésta se había adoptado en un acto anterior y, por lo tanto, no era susceptible de ser demandada mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto manifestó(1):

“(...).

Esta Sala en repetidas ocasiones ha afirmado que la comunicación por medio de la cual se informa la decisión asumida por una determinada autoridad pública no tiene el carácter de acto administrativo; así(2) en sentencia de 15 de marzo de 2007, expediente 3020-04, precisó lo siguiente: “Como bien se observa la comunicación de supresión del cargo se limitó a informarle a la actora que fue desvinculada del servicio a partir del 3 de abril de 2000 como consecuencia de la supresión del cargo de jefe de programas dispuesta por el Decreto 411 de 2000, oficio que no crea, extingue o modifica una situación jurídica”(3).

(...).

La manifestación unilateral de voluntad de la Administración debe estar orientada a crear, modificar o extinguir derechos concretos de una personada natural o jurídica, si no lo hace, tampoco puede hablarse de acto administrativo objeto de reproche en sede Jurisdiccional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(...)”.

De acuerdo con el anterior lineamiento jurisprudencial y de conformidad con el contenido del Acuerdo 8 de 14 de abril de 2000, “Por el cual se modifica la planta de personal de la Empresa Social del Estado Hospital Emiro Quintero Cañizares de Ocaña”, expedido por la junta directiva de la entidad, se observa que este es el acto administrativo que definió la situación jurídica de la demandante en relación con su desvinculación, pues suprimió, entre otros, 3 cargos de auxiliar administrativo, Código 550, del departamento de finanzas, uno de los cuales lo ocupaba la actora. En consecuencia, la comunicación en referencia se limitó a informar la anterior decisión.

Así las cosas, en este aspecto, el proveído impugnado será confirmado.

De lo probado en el proceso

Prueba documental

— A través de la Resolución 12577 de 13 de septiembre de 1994, la Comisión Nacional del Servicio Civil inscribió a la señora María Saray Muñoz Cañas en el Escalafón de Carrera Administrativa, en el cargo asimilado a cajero, código 502010, de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares (fl. 73).

— Mediante el Acuerdo 8 de 14 de abril de 2000, la Junta Directiva de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares, modificó la planta de personal de esa entidad y suprimió, entre otros, 3 cargos de auxiliar administrativo, Código 550, del departamento de finanzas, uno de los cuales lo ocupaba la actora, por considerar que atravesaba un crítica situación financiera que le impedía atender los requerimientos para el funcionamiento y la carga laboral; precisó que se efectuaron estudios técnicos con el apoyo del Ministerio de Salud, los cuales contienen un análisis de mercado, producción y venta de servicios, el comportamiento financiero y la cuantificación, cualificación y costo de los recursos humanos, con fundamento en los cuales se elaboró una propuesta de mejoramiento integral de la gestión y ajuste institucional (fls. 25 a 31).

También indicó que la ESE suscribió el convenio de desempeño 430 de 22 de diciembre de 1999 con el Ministerio de Salud, la gobernación del departamento y la secretaría de salud, teniendo como una prioridad definir las necesidades del recurso humano en consonancia con la demanda de servicios para garantizar la sostenibilidad a corto y largo plazo, todo ello dentro del marco del programa de mejoramiento de los servicios de salud del mencionado ministerio y en atención al Plan Nacional de Desarrollo (L. 508/99) y su financiación (L. 530 y 531/99).

La supresión de empleos formulada en la propuesta institucional surge como resultado de los procesos de modernización del Estado y la necesidad de reestructurar la entidad con el fin de lograr mayor eficiencia, reducir la burocracia administrativa y controlar el gasto público.

— Por medio de la comunicación OG-287 de 8 de mayo de 2000, el gerente de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares informó a la actora la supresión del cargo que desempeñaba, a partir del 15 de mayo de 2000, otorgándole la posibilidad de ser incorporada en un empleo equivalente o recibir una indemnización, de conformidad con los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y 137 del Decreto 1572 del mismo año. Igualmente, indicó que “(...) De manera previa a su retiro deberá hacer entrega de los inventarios y asuntos de trabajos pendientes a su cargo (...)” (fl. 33).

— El 15 de mayo de 2000, la demandante suscribió un “Acta de entrega de inventario y asuntos de trabajo”, en los siguientes términos: “(...). En cumplimiento a la decisión contenida en el oficio OG-287 del 8 de mayo, emanado de la Gerencia de la Empresa Social del Estado Hospital Emiro Quintero Cañizares, y teniendo en cuenta que he dado la capacitación correspondiente a la señora Ernestina Casadiego, para que continúe desempeñando las funciones que yo realizaba, mediante esta acta hago entrega de los siguientes elementos (...)” (fl. 34).

Prueba testimonial

— El señor José Ricardo Toro Delgado (fls. 90 a 91), manifestó que el cargo que ejercía la actora en apariencia fue suprimido, pero en realidad lo siguió ocupando personal supernumerario y lo mismo ocurrió con otros empleos; la Ley prevé la reincorporación a los cargos vacantes, pero esto no se cumplió, “(...) sino últimamente por pesar, debido a que por un infortunio perdió dicha indemnización y quedó en la calle (...)”. El testigo indicó que la señora Ernestina Casadiego era empleada de planta del hospital y ejercía el cargo de cajera, además que con ocasión de múltiples demandas a la ESE fue reubicada en el área de rayos x, donde estaba anteriormente; también refirió que en la entidad se aumentaron las asignaciones salariales de los empleos de superior jerarquía.

— La señora Elida Rosa Sepúlveda Martínez (fls. 92 a 93), expresó que en el año 1999 en el hospital se surtió un proceso de reestructuración que dio lugar a la supresión de 2 empleos de cajera y permaneció uno, que continuó desempeñando la señora Ernestina Casadiego, pero ella recientemente fue trasladada como secretaria del área de rayos x; algunos cargos suprimidos fueron reemplazados por supernumerarios y otros no; la señora Muñoz Cañas fue contratada nuevamente en la ESE; empero, la testigo desconoce la clase de vinculación.

— El señor Nohelid Chogo Caviedes (fls. 93 a 94), refirió que era el jefe de la sección administrativa del hospital demandado y que conoció a la demandante cuando se desempeñaba como cajera y, posteriormente, se homologó a auxiliar administrativa con funciones de recaudadora o cajera; precisó que para la época del proceso de reestructuración había 2 cargos de cajera de planta que eran ocupados por la demandante y por la señora Ernestina Casadiego, también existía una tercera cajera contratada, que se denominaba facturadora; el declarante también manifestó que no se suprimieron todos los cargos objeto de la reestructuración porque ésta fue suspendida.

Análisis de la Sala

De la vinculación de funcionarios a entidades públicas

El artículo 125 Constitucional preceptúa que los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa como regla general, salvo los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales, y los demás que determine la ley.

Atendiendo lo dispuesto por el anterior precepto constitucional, el legislador expidió la Ley 443 de 1998, en virtud de la cual dispuso que los cargos públicos deben ser provistos por personas que hayan aprobado un concurso de méritos, es decir, determinó como sistema de selección de los servidores públicos las capacidades intelectuales con la finalidad de profesionalizar la función pública tendiente a lograr una mejor prestación del servicio a los ciudadanos, aumentar la eficacia de las actuaciones administrativas, y eliminar las prácticas clientelistas dentro del ámbito público.

Como excepción a la anterior regla, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, el artículo 5º de la Ley 443 de 1998 estableció que los cargos de elección popular y de libre nombramiento y remoción no son de carrera administrativa. El mencionado artículo dispone lo siguiente:

“ART. 5º—De la clasificación de los empleos(4). Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la ley, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción (...)”.

El funcionario que haya sido inscrito en la carrera administrativa luego de haber superado el proceso de selección de que trata el capítulo II del título II de la Ley 443 de 1998, goza de una estabilidad laboral ya que tendrá derecho a permanecer en el cargo siempre que cumpla sus funciones atendiendo los principios que gobiernan la Función Pública.

Sobre este particular, el artículo 23 ibídem establece lo siguiente:

“ART. 23.—Periodo de prueba e inscripción en la carrera administrativa. La persona seleccionada por concurso abierto será nombrada en período de prueba, por un término de cuatro (4) meses, al cabo del cual le será evaluado su desempeño laboral. Aprobado el período de prueba, por obtener calificación satisfactoria en el desempeño de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa. (...)”.

El Consejo de Estado, en torno a la carrera administrativa, ha sostenido lo siguiente:

“(...) La carrera administrativa, como sistema técnico de administración de personal, garantiza la estabilidad laboral, a la luz de los artículos 25, 53 y concordantes de la Constitución Política; la mayor eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios a cargo del Estado; y, la igualdad de oportunidades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 ibídem.

Ahora bien, la herramienta fundante de un sistema de meritocracia estatal es el concurso de méritos, en virtud del cual todos los interesados, en igualdad de condiciones, compiten con el objeto de ingresar a la función pública.

Ordinariamente, luego de efectuado dicho trámite y de superada la etapa de prueba, quien haya ingresado al servicio público por la forma indicada alcanza su derecho a obtener la inscripción en la carrera, la cual le garantiza no sólo la estabilidad laboral, sino la posibilidad de ascender de acuerdo a sus propios méritos. (...)”(5).

De la desvinculación de los servidores escalafonados

Si bien los servidores públicos inscritos en la carrera administrativa gozan de estabilidad en el empleo, ello no significa que sean titulares de un derecho absoluto, pues el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 establece unas causales por las cuales pueden ser retirados del servicio.

De igual manera, el artículo 39 ibídem dispone que a los funcionarios escalafonados se les puede suprimir el cargo cuando los estudios técnicos realizados dentro de un proceso de reestructuración de una entidad pública así lo demuestren, con lo que se limita la estabilidad de dichos servidores ya que las prerrogativas de las cuales son titulares deben ceder con la finalidad de obtener la consecución del interés general.

La supresión de un cargo de carrera administrativa puede originarse por múltiples motivos dentro de los que se encuentran: reestructuración de la planta de personal, liquidación de la entidad, reclasificación en los empleos, o simplemente por “políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público”(6). Sin embargo, las diferentes causas que pueden motivar la supresión de empleos de carrera deben estar encaminadas a lograr el mejoramiento de la función pública. Al respecto, la Corte Constitucional ha afirmado lo siguiente:

“(...) La decisión de suprimir un cargo de carrera administrativa se puede producir por circunstancias como fusión o liquidación de la entidad pública, reestructuración, modificación de la planta de personal, reclasificación de los empleos, políticas de modernización del Estado, entre muchas otras. No obstante, la decisión de supresión de un empleo se puede adoptar por distintos motivos, pero ella siempre debe estar dirigida a lograr el mejoramiento administrativo en términos de calidad, idoneidad y eficiencia del servicio, por lo que debe responder a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. (...)”(7).

En igual sentido, el Consejo de Estado ha sostenido:

“(...) Dentro de esta concepción, la supresión de empleos se debe comprender como una causa admisible de retiro del servicio de los empleados del sector público, que encuentra su sustento en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio.

Así, cuando se retira a un empleado de la planta de personal, como consecuencia de una supresión, se hace porque el empleo específico fue suprimido por un acto administrativo, lo que sucede cuando la cantidad de cargos desaparece o disminuye, o en la nueva estructura administrativa no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario. (...)”(8).

Si bien los servidores inscritos en carrera administrativa gozan de estabilidad en el empleo, ello no se traduce en inamovilidad de sus cargos por cuanto no es un derecho absoluto, ya que este tiene que ceder frente a la consecución del interés general y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.

Del derecho preferente del servidor de carrera administrativa a ser incorporado a la nueva planta de personal

Cuando en un proceso de reestructuración de una entidad pública se haga necesario suprimir cargos ocupados por funcionarios inscritos en carrera administrativa, el ordenamiento jurídico ha establecido una facultad decisoria en cabeza del servidor, la cual consiste en optar por ser incorporado a la nueva planta de personal de la entidad reformada o percibir una indemnización, tal como lo dispone el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 39.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004> Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. (...)”.

El mencionado artículo tiene como finalidad minimizar las consecuencias negativas que pueda causar en un funcionario escalafonado la supresión del cargo que ocupa, es decir, las prerrogativas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 garantizan de cierta forma el principio de estabilidad laboral de dichos servidores, por cuanto se les otorga la posibilidad de vincularse a un nuevo cargo por el hecho de haber superado un concurso de méritos.

El derecho preferencial de un servidor inscrito en carrera administrativa al cual le fue suprimido el cargo, hace referencia a la prelación de la cual goza para ser vinculado nuevamente a la entidad pública reestructurada. En otras palabras, los entes públicos que hayan reformado su planta de personal suprimiendo cargos de carrera, deben darle prioridad a los funcionarios escalafonados al momento de suplir sus vacantes, esto es, nombrarlos en cargos equivalentes en la nueva infraestructura organizacional. Sobre el particular la Corte Constitucional sostuvo:

“(...) Un cargo es equivalente a otro cuando: (i) tiene asignadas funciones iguales o similares; (ii) para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares; y (iii) tengan una asignación básica mensual igual o superior”(9).

De no ser posible la incorporación en la misma entidad, podrán optar por ser asignados a los entes que asuman las funciones de los cargos suprimidos, a otra institución del sector administrativo al cual pertenezca la entidad reestructurada, o a cualquier ente de la Rama Ejecutiva.

Si no es posible realizar la incorporación el funcionario escalafonado tendrá derecho a percibir una indemnización, atendiendo lo dispuesto por el Decreto 1572 de 1998 el cual establece en su artículo 135, modificado por el artículo 6º del Decreto 2504 de 1998, lo siguiente:

“Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trámite que legalmente se adopte o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 de este decreto.

Mientras se produce la incorporación el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha incorporación a este le será actualizada la inscripción y continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo.

De no ser posible la incorporación dentro del término señalado en la ley, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del registro público de carrera.

PAR.—Producida la incorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquélla, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales”.

Del caso concreto

La demandante considera que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad porque fue proferido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular, lo cual sustentó en las siguientes irregularidades:

Del estudio técnico

Con fundamento en los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 153 y 155 del Decreto 1572 de 1998, la actora sostiene que el estudio técnico que adelantó la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares para modificar la planta de personal, no cumplió con el requisito de realizarse con el acompañamiento del Departamento Administrativo de la Función Pública o la comisión departamental del servicio civil.

En relación con el anterior aspecto, el artículo 41 de la Ley 443 de 1998 preceptúa:

Reforma de plantas de personal. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidos sin excepción los establecimientos públicos, las corporaciones autónomas regionales, y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto”(10).

A su turno, los artículos 153 y 155 del Decreto 1572 de 1998, disponen:

“ART. 153.—Las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del orden territorial que inicien procesos de modificaciones a sus plantas de personal deberán comunicar tal situación a la respectiva Comisión Departamental o Distrital del Servicio Civil, según el caso, con indicación de sí tal proceso lo adelantará de manera directa o a través de la Escuela Superior de Administración Pública o de personas naturales o jurídicas; en este último evento, el jefe de la entidad designará por lo menos dos de sus empleados que conformarán el equipo ejecutor del estudio.

Terminado el estudio técnico, soporte de la reforma de la planta de personal, acompañado con la planta finalmente adoptada, será remitido a la Comisión Departamental o Distrital del Servicio Civil correspondiente, para su conocimiento.

(...).

ART. 155.—Modificado por el artículo 10 del Decreto 2504 de 1998. La adopción y las modificaciones de las plantas de personal de empleos públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas sociales del Estado, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, y las empresas industriales y comerciales del orden nacional, deberán contar, sin excepción, con el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública”.

De conformidad con el “Estudio de situación actual para el ajuste institucional” adelantado para realizar la reestructuración de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares, se observa que éste es del Orden Departamental, es decir, que al tenor de los dispuesto por los artículos transcritos, el conocimiento de la modificación de la planta de personal le correspondía a la comisión departamental de Norte de Santander y no al Departamento Administrativo de la Función Pública, pues éste tiene competencia en relación con las entidades del orden nacional.

Ahora bien, respecto a la remisión del estudio técnico a la comisión departamental del servicio civil, es oportuno advertir que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-372 de 1999, declaró inexequibles las expresiones y artículos relacionados con las comisiones territoriales del servicio civil, por considerar que la comisión nacional del servicio civil es un organismo único encargado de administrar y vigilar por regla general el sistema de carrera, por lo cual, carece de sentido la existencia de comisiones independientes a nivel territorial, cuya creación no fue prevista por la Constitución Política, situación que daría lugar a una función descoordinada e inconexa en la administración del sistema de carrera administrativa.

Como consecuencia de lo anterior, el Consejo de Estado(11) ha precisado que los trámites que debían surtirse ante las comisiones departamentales del servicio civil, en materia de reestructuración de entidades públicas, no podían tener lugar a partir de la mencionada sentencia. Igualmente, se indicó que aún en vigencia de las normas que se referían a estas, la remisión de los estudios a las comisiones seccionales de servicio civil sólo tenía por objeto poner en conocimiento el estudio correspondiente sin que dichas entidades tuvieran que pronunciarse sobre él, es decir que teniendo en cuenta la finalidad de la remisión, la administración podía enviar el estudio técnico antes o después de que se tomara la decisión de suprimir los cargos, sin que por ello se afectara el proceso de supresión.

La actora también manifestó que el acto de supresión no se fundó en estudios técnicos realizados por entidades idóneas, ni en necesidades del servicio. Al respecto, es oportuno indicar que de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, antes citado, los estudios técnicos pueden ser elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados.

A su vez, el artículo 150 del Decreto 1572 del mismo año, reitera que los estudios técnicos de modificación de plantas de personal podrán ser desarrollados por equipos interdisciplinarios conformados por el Jefe de la entidad con personal de la misma, o por la Escuela Superior de Administración Pública, o por firmas especializadas o profesionales en el área u otras profesiones idóneas con los procesos técnicos misionales y administrativas.

En este orden de ideas, la ley autoriza a las entidades para que ellas mismas adelanten los estudios técnicos necesarios para modificar las plantas de personal y faculta al jefe de la entidad para crear equipos interdisciplinarios encaminados a realizar los respectivos estudios(12).

En el Sub lite, se encuentra acreditado que la modificación de la planta de personal de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares estuvo precedida de varios estudios denominados “estudio para el ajuste institucional” (fls. 160 a 183, cdno. 2) y “estudio de situación actual para el ajuste institucional” (fls. 204 a 269, cdno. 2), los cuales, de acuerdo con las actas de la junta directiva del hospital, fueron adelantados con la intervención del Ministerio de Salud y funcionarios de la misma entidad, es decir que se cumplió con el requisito establecido en el artículo 41 de la Ley 443 de 1998.

Por otra parte, la interesada y el Ministerio Público manifiestan que los aludidos estudios no se basaron en los lineamientos establecidos en el artículo 154 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 9 del Decreto 2504 del mismo año, el cual dispone:

“Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos:

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

2. Evaluación de la prestación de los servicios.

3. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos”.

Así las cosas, dependiendo de la causa que origine la propuesta de reestructuración, el estudio debe contener por lo menos alguno de los siguientes aspectos: análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, evaluación de la prestación de los servicios o evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.

Al respecto, esta corporación(13) ha precisado que el estudio técnico no necesariamente debe abarcar la totalidad de los aspectos establecidos en la citada norma, sino únicamente los relevantes, dependiendo la causa que origina la reestructuración.

En el último de los estudios de ajuste institucional de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares (fls. 204 a 269, cdno. 2), se relacionaron los siguientes ítems: análisis de mercado y venta de servicios hospitalarios - año 1998; aspectos de producción; análisis de la calidad del servicio; resultados en gestión financiera; presupuesto de ingresos y gastos - año 1998; capital de trabajo en 1998; facturación y cartera a junio de 1999; presupuesto de ingresos y gastos 1999; análisis de gastos de personal de nómina; análisis del recurso humano; análisis de convenciones colectivas; situación de las cesantías; propuesta de ajustes a la planta de personal y reordenamiento institucional.

Igualmente, en relación con la necesidad de modificar la planta de personal de la ESE demandada, se destaca como conclusión relevante que el hospital reportaba elevados costos fijos de producción, en particular con la productividad y rendimiento del recurso humano, por ser “ocioso”, toda vez que no era requerido para la prestación del servicio realmente demandado, ni para realizar los procesos de apoyo administrativo y logístico; se incrementaron los costos de beneficios convencionales, clasificación ilegal de empleados públicos como oficiales y prerrogativas no convencionales otorgadas; oferta de servicios superior a la demanda. Así mismo, al momento de plantear la necesidad de suprimir algunos cargos, se esgrimió como justificación la modificación en el diseño de la estructura orgánica; ajustes en la planta en relación con la demanda real de servicios; y, ajustes a los requerimientos reales en procesos administrativos.

Dentro de los hallazgos que permitieron arribar a las citadas conclusiones, se resaltan los siguientes:

“(...) La reducción de la producción se explica por la ausencia de procesos de planeación y control de la misma, sin establecer metas por servicios, ni mecanismos de evaluación de desempeño, adicionalmente las parálisis afectan la misma como el paro de noviembre de 1997 a febrero de 1998 y el paro médico de 1998.

(...).

Los gastos del personal a diferencia del total de gastos del Hospital, aumentó en términos reales durante el período 1996 - 1998 en un promedio del 63.33%, su participación dentro del total de gastos al pasar del 48.82% en 1996 al 79.88% en 1998.

Al interior de los gastos de personal el ítem que más ha aportado al crecimiento de los mismos es servicios personales asociados a la nómina con crecimientos del 14.42% real entre 1996/97 y 20.70% para 1998, frente a un crecimiento poco significativo en contribuciones inherentes a la nómina: 8.82% para 1998.

(...).

Resulta evidente que los ingresos aprobados para el hospital no son suficientes, ni siquiera para pagar la totalidad de los gastos de personal derivados del número actual de los empleados de planta; de hecho, los ingresos totales solo financiarían aproximadamente 7 meses de gastos de personal y ninguna otra erogación del hospital.

(...).

Existe una adecuada racionalidad en la proporción de cargos administrativos frente a los asistenciales existiendo una relación 30% / 70% respectivamente.

A su vez el 71.3% de los funcionarios se encuentra en el nivel auxiliar lo cual indica un bajo perfil de la planta. De igual manera en el área administrativa se presenta un 79.2% de auxiliares con respecto al 9% del nivel técnico, al 1.8% del nivel profesional y al 9.9% de los niveles directivo, asesor y ejecutivo.

(...)”.

En este orden de ideas, el estudio técnico adelantado para modificar la planta de personal de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares, evidenció dificultades de orden presupuestal, deficiencias en la prestación del servicio de salud e inadecuado manejo del recurso humano, lo cual hacía necesario reestructurar la entidad para garantizar su viabilidad financiera y eficiencia, así como procurar que la comunidad obtuviera mayor calidad y cobertura suficiente en materia asistencial.

Igualmente, el proceso de reestructuración se encuentra dentro de los marcos fijados en el convenio de desempeño suscrito el 22 de diciembre de 1999, entre el Ministerio Salud, el Departamento de Norte de Santander, la Dirección de Salud y la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares de Ocaña (fls. 184 a 197, cdno. 2), el cual se celebró con fundamento en la Ley 508 de 1999, que ordenó ajustar la estructura organizacional y la planta de personal de las empresas sociales del Estado para mejorar su capacidad de gestión y diseñar un portafolio de servicios ajustado a las necesidades de la población, a la oferta y la demanda pública y privada, teniendo en cuenta los recursos físicos, humanos y financieros, de tal forma que se garantice su sostenibilidad a largo plazo.

En el anterior acto, también se puso de presente que el hospital enfrentaba una difícil situación financiera, que le impedía atender las obligaciones laborales y las deudas con proveedores y entidades bancarias, por lo cual, la ESE demandada se comprometió a modificar la planta de personal, ajustar el presupuesto, adoptar el manual específico de funciones y requisitos de los cargos, adelantar los trámites necesarios para pagar las compensaciones y prestaciones sociales, originadas en la supresión de cargos.

Así las cosas, se advierte que existían motivos de orden financiero y necesidades de modernización de la administración que imponían la modificación de la planta de personal, con el objetivo de garantizar la prestación de los servicios de salud atendiendo a estándares de calidad y propendiendo por la cobertura del sistema a la población destinataria del mismo, por lo cual, no se comparten los argumentos del Ministerio Público para acceder a las súplicas de la demanda, pues no se observa ninguna irregularidad o falsa motivación en el proceso que dio lugar a la supresión del empleo que desempeñaba la demandante al interior del Hospital Emiro Quintero Cañizares.

Desviación de poder

La actora manifestó que el acto acusado estaba viciado de nulidad por desviación de poder en consideración a que el cargo que ocupaba como auxiliar administrativo, código 550, no fue suprimido y en la actualidad lo desempeña la señora Ernestina Casadiego; además, la demandante recibió felicitaciones por su labor, es decir que su retiro no obedeció a razones del buen servicio.

En relación con este motivo de inconformidad, en el expediente obra el “Acta de entrega de inventario y asuntos de trabajo” de 15 de mayo de 2000, suscrita por la demandante, en la cual afirma que, en atención a la comunicación OG-287 del 8 de mayo de 2000, capacitó a la señora Ernestina Casadiego para que siguiera desempeñando sus funciones y le entregó los elementos que tenía a su nombre; sin embargo, una vez analizada la referida comunicación , se observa que esta no contiene una orden en el sentido de obligarla a renunciar a su cargo para que lo ocupara otra persona, sino que se limita a indicar que en razón de la supresión del empleo que ocupaba podía optar por una indemnización o por la reincorporación, por lo cual, en caso de verificarse el retiro, debía “(...) hacer entrega de los inventarios y asuntos de trabajos pendientes a su cargo (...)”.

Además, la interesada no aportó el manual de funciones en orden a demostrar que el cargo que ocupaba permaneció en la nueva planta de personal con similares funciones y requisitos, como tampoco su hoja de vida y la de la persona incorporada con el fin de establecer que tenía mejor de derecho para ocuparlo. En efecto, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil les corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, carga probatoria que no se cumplió en el sub lite.

Inclusive, al plenario se allegó el Oficio 44 de 1º de marzo de 1995, suscrito jefe de personal del servicio seccional de salud - Ministerio de Salud y dirigido a la jefe de personal del Hospital Emiro Quintero Cañizares, según el cual la señora Ernestina Casadiego Contreras fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa, mediante la Resolución 12573 de 13 de septiembre de 1994, expedida por la comisión nacional del servicio civil (fl. 35); es decir, que también la señora Casadiego podía aspirar a ser incorporada en la nueva planta por tener derechos de carrera.

En igual sentido, el señor Nohelid Chogo Caviedes (fls. 93 a 94), refirió que era el jefe de la sección administrativa del Hospital demandado y que para la época del proceso de reestructuración había 2 cargos de cajera de planta que eran ocupados por la demandante y por la señora Ernestina Casadiego.

Así mismo, se debe tener en cuenta que en las modificaciones de la planta de personal es posible que se evidencie una reducción de empleos de la misma denominación, pues la entidad está facultada para determinar cuáles funciones pueden ser desempeñadas por un menor número de servidores públicos, es decir, que en este caso existirá un verdadero proceso de supresión, pues en la nueva planta de personal no subsiste el mismo número de cargos de la anterior, por lo cual, en este aspecto, las pretensiones de la actora tampoco están llamadas a prosperar. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido(14):

“(...).

Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas; y la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, cuando las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, habrá ocurrido una real supresión de empleos.

(...)”. (resalta la Sala).

Finalmente, en relación con las circunstancias de buen desempeño en el ejercicio del cargo que según la demandante debieron garantizar su permanencia en la entidad, no generan, por sí solas, fuero de estabilidad en el empleo, pues se trata de condiciones que deben caracterizar a los funcionarios públicos con el objetivo de contribuir a la consecución de los fines esenciales del Estado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la Sentencia de 7 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se inhibió para decidir sobre la legalidad de la comunicación OG-287 de 8 de mayo de 2000, suscrita por el gerente de la entidad demandada; y, negó las súplicas de la demanda incoada por María Saray Muñoz Cañas contra la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sentencia de 17 de mayo de 2012, expediente 15001-23-31-000-2002-01561-01 (2113-2008), Actor: Marlof Niño Sierra.

(2) C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(3)Consejo de Estado, Sección Segunda en sentencia de 10 de septiembre de 1995, Expediente 9980, M.P. Clara Forero de Castro, expresó: “Si el actor pretendía su reintegro al cargo, cualquier ataque contra la decisión de retiro debió dirigirlo contra los actos que realmente lo afectaron y no contra la comunicación de los mismos como lo fue el oficio acusado. No porque entre ellos se conformara un acto complejo, como lo afirmó el tribunal, sino porque la Resolución de incorporación se expidió en virtud de la facultad que le fue otorgada al Gerente, la que a su vez se ajustó al Acuerdo 5 de 1993”.

(4) Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004.

(5) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. Subsección B, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 31 de mayo de 2012. Radicación número: 13001-23-31-000-1998-90148-01(1113-11). Actor: Noris Acela Orozco Guzmán.

(6) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 2 de agosto de 2012, número interno: 225-2011. Actor: Bonty Núñez Machado.

(7) Corte Constitucional. Sentencia T 758 de 30 de julio de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Referencia: expediente T-1822449. Actor: José Antonio Castilla Rodríguez.

(8) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 31 de mayo de 2012, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación número: 13001-23-31-000-1998-90148-01(1113-11). Actor: Pedro Alberto Delgado Reyes.

(9) Corte Constitucional. Sentencia T-587 de 12 de junio de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Referencia: expediente T-1525309.

(10) El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-994 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Tarsicio Cáceres Toro, Sentencia de 25 de abril de 2002, expediente 66001-23-31-000-1999-0144-01(2698-00), Actora: Amanda Mejía Arango, Demandado: Departamento de Risaralda. En igual sentido, se puede consultar la Sentencia de 28 de abril de 2011, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 05001-23-31-000-2002-02001-01 (0495-10), Actor: Oscar Emilo Jaramillo Lujan, Demandado: Departamento de Antioquia.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 1º de marzo de 2012, expediente 05001 23 31 000 2002 01858 01 (1063-2011), Actor: José Ignacio Montoya Osorio, Demandado: Tecnológico de Antioquia.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 22 de marzo de 2012, expediente 54001 23 31 000 2002 01312 01 (0110-2011), Actora: Martha Cecilia Villamizar Jaimes, Demandado: Municipio de Chinácota.

(14) Sentencia de 6 de julio de 2006, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, Actor: Omar Benito Páez Jaimes. Este criterio interpretativo fue reiterado en sentencia de 7 de junio de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 05001-23-31-000-2001-04130-01(1028-10), Actora: Claudia Patricia Araque Montoya, Demandado: Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín - en Liquidación.