Sentencia 2000-01840 de agosto 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 05001 23 31 000 2000 01840 01 (2307-2012)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: José Tobías Muñoz Aristizábal

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Apelación sentencia - Autoridades nacionales

Bogotá D.C., veintidós de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Problema jurídico

La controversia puesta en conocimiento de la Sala se ciñe a los parámetros del recurso de apelación que se refieren a la práctica de una nueva valoración médica al actor y de acuerdo a ella al reconocimiento de la pensión de invalidez conforme a lo señalado por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, fundamento de derecho ajeno a la controversia jurídica enfrentada inicialmente por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, tanto en vía gubernativa como judicial.

En esos términos se referirá la Sala al marco del recurso de apelación y los principios de la doble instancia y de la justicia rogada, frente al correcto ejercicio de la defensa técnica y la carga probatoria.

1. El marco del recurso de apelación y los principios de la doble instancia.

De acuerdo al problema jurídico puesto de presente a esta Sala, previo a estudiar el recurso de apelación interpuesto, se considera necesario realizar la siguiente precisión:

El principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley; esta garantía del derecho de impugnación, como posibilidad de controvertir una decisión judicial, exige la presencia jerárquica del superior, quien participa como autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa.

En suma, el principio de la doble instancia encierra una de las más caras garantías establecidas en la Carta Política, por ello, es deber del juez, salvo las excepciones expresamente consignadas por el legislador, procurar su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción que subyacen del mismo.

No obstante, el acceso a dicho derecho no opera de manera deliberada; por ello, el legislador ha establecido algunos requisitos de oportunidad y procedencia para su efectividad, que deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del procedimiento contencioso administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del Decreto 1 de 1984, modificado por la Ley 1395 de 2010. El primero, prevé que serán apelables las sentencias de primera instancia; el segundo establece, el trámite bajo el cual ha de surtirse la apelación señalando el término para la sustentación(1).

De otra parte, la normatividad procesal señala los fines y el alcance de la apelación, como también el interés para interponerla, al precisar en el inciso 1º del artículo 350 del Código Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del Decreto 1 de 1984, que el recurso de apelación “...tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme...”.

Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los posibles errores en que haya incurrido la primera instancia.

Ahora bien, una de las garantías del debido proceso consiste en el límite que tiene la judicatura de no introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho, de manera que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa; por ello, la conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a las personas, el objeto y la causa, es ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio relativos a la igualdad, bilateridad y equilibrio procesal, toda vez que la litis fija los límites de los poderes del juez. Cuando se supera este marco de operatividad se produce el quebrantamiento del principio de congruencia(2).

Sabido es, que el principio de congruencia de la sentencia debe ser respetado por los jueces, pues estos tienen que fallar según lo pedido y de acuerdo con lo probado. Argumento que se justifica en virtud de la conexidad existente entre el debido proceso, manifestado particularmente en el derecho de contradicción, y el ceñimiento de las decisiones judiciales a lo pedido y probado dentro del mismo. De esta manera no se toma por asalto a ninguna de las partes.

En el sub examine, advierte la Sala que los argumentos esgrimidos en el recurso de alzada, se congregan en los siguientes tópicos fundamentales como son:

i) Acepta que la discapacidad del actor no se encuentra dentro de los parámetros legales para acceder a la pensión de invalidez con base en el Decreto 94 de 1989.

ii) Manifiesta que actualmente la salud del actor ha desmejorado y que es impreciso sostener a prima facie que el cuadro clínico inicial que arrojó su evaluación, siempre tenga que ser el mismo y definitivo. Que sus patologías fueron ocasionadas en la prestación del servicio y permanencia en el Ejército Nacional.

iii) Manifiesta que no se allegó la valoración ordenada por el a quo en su debida oportunidad por circunstancias de fuerza mayor ajenas al actor y al apoderado.

iv) Solicita que antes de emitir el fallo de segunda instancia, se someta al actor a una nueva evaluación de su estado de salud, por parte de la junta de calificación de invalidez, cercana a la residencia del actor, en tanto que es determinante para la definición del proceso, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 228 constitucional.

v) Que de ser acogida tal petición, si la disminución de la capacidad laboral eventualmente fuese del 50%, solicitaba en segunda instancia dar aplicación al artículo 40 de la Ley 100 de 1993, norma general y ordinaria que regula la seguridad social, preferente al Decreto 94 de 1989, por efecto del principio de favorabilidad.

Como se aprecia, ninguno de los argumentos señalados constituye verdaderamente un argumento de apelación de la sentencia como ha quedado señalado en líneas anteriores, es decir, no indican inconformidad alguna con la decisión adoptada por el juez de primera instancia, sino que por el contrario, en primer lugar, el recurrente efectúa una reflexión en la cual se allana a la decisión del a quo al considerar que en efecto, la “discapacidad laboral” del actor no se encuentra dentro de los parámetros legales para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de “sanidad” reclamada, que valga señalar, lo fue con base en el Decreto 94 de 1989.

Su escrito tiene que ver fundamentalmente con que, la valoración médica solicitada como prueba en primera instancia no se practicó por fuerza mayor y que en su parecer, el estado actual de salud del actor ha empeorado debido a las lesiones que padeció con causa y con ocasión del servició, situación que le hace susceptible de una nueva valoración para determinar la posibilidad de un nuevo porcentaje en la disminución de la capacidad sicofísica, para verificar si es probable la aplicación al caso del artículo 40 de la Ley 100 de 1993.

Al incluirse en el escrito de apelación, la solicitud de la práctica de una valoración por parte de la junta de calificación de invalidez, para determinar una posible nueva calificación, mediante auto de 7 de febrero de 2013 (fls. 118 y ss.) se consideró que esta no era procedente pues no hacia parte de los cuatro eventos consagrados en el artículo 214 del Decreto 1 de 1984 y en tanto las circunstancia de fuerza mayor ajenas al actor y apoderado no fueron debidamente sustentadas.

Además, si bien tal solicitud de valoración fue efectuada en la demanda (fl. 16, num. VII-7) y decretada como prueba por parte del Tribunal de Antioquia (fl. 47), la misma fue diligenciada de manera deficiente, pues la correspondencia remitida fue devuelta por la empresa de correos al no encontrar al remitente, aspecto sobre el que el peticionario debió efectuar mayor diligencia para su recaudo, atendiendo a la carga probatoria que le corresponde de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 267 del Decreto 1 de 1984.

Al respecto recuérdese que la carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes las autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”(3).

Sobre este tema se ha expresado la corporación(4) en estos términos:

“La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir —incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente— con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta —la aludida carga—, a aquel en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba —verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida—.

Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes, para conseguir el resultado jurídico esperado de un proceso, mediante el recaudo de pruebas que le confieran al juez certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.

De acuerdo a estas reflexiones es evidente la improcedencia de la práctica de una nueva valoración para el actor, habiéndose dejado de practicar aquella solicitada en la demanda precisamente por la inobservancia de la carga probatoria que le asistía a la parte y en tanto que el nuevo estado de gravedad que alega, va unido a una nueva pretensión, aspecto sobre el que se referirá la Sala enseguida.

En efecto, tanto en la vía gubernativa como en la demanda, el peticionario consideró que su reconocimiento pensional debía efectuarse de conformidad con lo estipulado en el artículo 90 del Decreto 94 de 1989, por el cual se reformó el Estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de los miembros de la fuerza pública, que señala:

ART. 90.—Pensión de invalidez del personal de soldados y grumetes. Partir de la vigencia del presente decreto, cuando el personal de soldados grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad , a una pensión mensual pagadera por el tesoro público liquidada así:

a) El 75% del sueldo básico de un cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.

b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.

Empero, durante el trámite de la acción en segunda instancia, el apelante solicita el reconocimiento de la pensión de invalidez de acuerdo a lo señalado por el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando el segundo examen de valoración médica demuestre tal porcentaje, argumento que no fue esgrimido ni en sede gubernativa ni en el petitum demandatorio.

Además, como se dijo en líneas anteriores, ni siquiera el examen inicial de valoración médica solicitado en primera instancia, se efectuó por la misma desidia probatoria de la parte actora, situación que aunada a la inclusión de un nuevo argumento en este estadio procesal, constituye un desbalance frente al derecho a la defensa y al debido proceso de la entidad demandada que durante la actuación administrativa y judicial encontró como fundamento de derecho de la contienda el artículo 90 del Decreto 94 de 1989.

Así, en la medida que el demandante controvierte en sede de apelación puntos no ventilados en el debate de primera instancia, resulta improcedente cualquier pronunciamiento al respecto, comoquiera que tal situación excede el objeto y la finalidad de la alzada, en donde resulta extemporáneo e inapropiado alegar nuevos argumentos que vulneran el derecho de defensa y de contradicción de la contraparte que se atiene a lo debatido ante el a quo al introducir un nuevo rumbo a la controversia.

De otra parte, y por cuanto se alega la afectación de derechos fundamentales, se recuerda que la doctrina constitucional plasmada en la Sentencia C-197 del 7 de abril de 1999, que declaró exequible el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, enseña que cuando el fallador advierte que la administración ha violentado un derecho fundamental debe entrar a reconocerlo, en desarrollo del mandato contenido en el artículo 228 de la Carta, así no hubiese hecho parte de las normas violadas ni del concepto de la violación esgrimido en la demanda, con el fin de garantizarle al demandante sus derechos sustanciales, los cuales deben prevalecer cuando los hechos expuestos en el libelo así lo determinen, de acuerdo con el viejo aforismo latino “Da mihi facttum, dabo tibi ius” (dame los hechos y yo te daré el derecho), no obstante, es imposible a estas alturas procesales concretar la posible vulneración de los derechos fundamentales como el de la seguridad social, la vida en condiciones dignas y la salud, alegados por el apoderado, precisamente por su misma desidia en el recaudo probatorio del dictamen médico laboral al demandante, para determinar la incapacidad que padece.

Como se dijo, efectuar la solicitud en el recurso de apelación alegando la fuerza mayor como causal para no haberla recaudado en primera instancia, sin acreditarla, conllevó despachar desfavorablemente su decreto, lo que deja sin posibilidad, la demostración de la afectación de un derecho fundamental para que se pueda acceder al reconocimiento pensional de invalidez en virtud de la Ley 100 de 1993.

Así, en el caso objeto de examen, al ver la insuficiencia del recurso de apelación que arguyó el apoderado del actor, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente, motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia del tribunal que negó las pretensiones de la demanda. De igual manera, debido a falta de actividad probatoria, al no vislumbrarse la vulneración de ningún derecho fundamental, no es posible señalar ninguna orden de protección al respecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012) proferida por la Sala Octava de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por José Tobías Muños Aristizábal, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, de conformidad con las razones expuestas.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sustentar significa “...4. Defender o sostener determinada opinión...” según el Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, 1992, p. 1365.

(2) Señalado en el artículo 170 del Decreto 1 de 1984:

“La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones…”.

Por su parte, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil señala:

“La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta”.

Este marco normativo describe el principio de congruencia de la sentencia, y como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación, para el caso de la congruencia externa.

(3) Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007, p. 249.

(4) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00.