Sentencia 2000-01882 de agosto 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIOÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Hernan Andrade Rincón

Proceso: 25000232600020000188201

Interno: 30262

Actor: H. M. T.

Demandado: Dirección Nacional de Estupefacientes - Ministerio de Defensa Nacional

Referencia: Acción de reparación directa. Apelación de sentencia.

Bogotá, D.C., trece de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Competencia

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la Administración de justicia conocen en primera instancia los tribunales administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado(20).

2. Ejercicio oportuno de la acción

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados —decía la norma en la época de presentación de la demanda— a partir “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”(21).

En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por el actor con ocasión de la retención y posterior devolución de la aeronave XXX el 28 de mayo de 1999, lo que significa que tenían hasta el día 29 de mayo de 2001 para presentarla y, como ello se hizo el 31 de agosto de 2000, resulta evidente que la acción se ejerció dentro del término previsto por la ley (Art. 136 del Código Contencioso Administrativo).

3. La responsabilidad patrimonial del Estado.

En el presente caso se tiene que la parte actora pretende derivar su pretensión indemnizatoria por los perjuicios que le fueron causados con ocasión de la retención injusta de la aeronave XXX desde el 21 de agosto de 1989 hasta el 28 de mayo de 1999 y el deterioro sufrido durante el período de retención.

En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la retención de aeronaves a causa de una investigación penal por la posible violación de la Ley 30 de 1986 y normas concordantes, la Sección ha señalado que “dadas la graves implicaciones que tales consecuencias comportan para los titulares de los bienes afectados, resultan predicables y por tanto plenamente aplicables los criterios que ha venido siguiendo esta corporación a propósito de la detención preventiva de personas”(22), así:

“…es perfectamente posible entonces llegar a la conclusión de que en el presente caso la imposición de la medida de incautación respecto del vehículo del señor J. A. G. fue injustificada, más aun cuando resultó exonerado de la responsabilidad penal que le fue imputada en razón a la presunta ilicitud de la utilización de dicho automotor, lo cual conduce necesariamente a calificar de antijurídico el daño patrimonial consecuente”.

4. La jurisprudencia de la Sala respecto de la retención de bienes en el marco de la Ley 30 de 1986.

La Sala, en abundante jurisprudencia, se ha pronunciado sobre la responsabilidad del Estado generada con ocasión de la retención de bienes que supuestamente se han utilizado para el tráfico de sustancias controladas, según lo establecido por la Ley 30 de 1986 y normas concordantes, en aquellos casos en que el resultado de las investigaciones penales no permita imputar algún delito al investigado.

En un caso similar al que ahora se analiza, la Sala consideró(23):

“(…) encuentra la Sala que la situación a la que se vio avocado el demandante con ocasión de la incautación de su vehículo se origina en dos situaciones fácticas distintas, con sus respectivas implicaciones jurídicas: de una parte la responsabilidad estatal derivada de la imposición de una medida preventiva y punitiva de naturaleza jurisdiccional respecto de un bien privado y de otra parte la responsabilidad estatal derivada de sus obligaciones como depositario de bienes objeto de tales medidas.

(…).

… situaciones como la descrita ameritan un estudio en concreto a efectos de determinar si las particulares circunstancias del caso dan lugar a concluir, o no, que el ciudadano en quien recaen tales medidas precautelativas en el ámbito punitivo efectivamente debe soportar sus consecuencias. Dadas las graves implicaciones que tales consecuencias comportan para los titulares de los bienes afectados, resultan predicables y por tanto plenamente aplicables los criterios que ha venido siguiendo esta corporación a propósito de la detención preventiva de personas.

Ha dicho la Sala que aun cuando el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado comporta la posibilidad de restringir la libertad personal con fines preventivos, en determinadas circunstancias esa detención bien puede llegar a ser calificada de injusta y por ende constitutiva de un daño antijurídico, incluso en aquellos eventos en los cuales la absolución del sindicado deviene de la aplicación del principio del in dubio pro reo por no haberle sido desvirtuada la presunción de inocencia que lo ampara constitucionalmente(24).

Por esta misma senda argumentativa es perfectamente posible entonces llegar a la conclusión de que en el presente caso la imposición de la medida de incautación respecto del vehículo del señor J. A. G. fue injustificada, más aún cuando resultó exonerado de la responsabilidad penal que le fue imputada en razón a la presunta ilicitud en la utilización de dicho automotor, lo cual conduce necesariamente a calificar de antijurídico el daño patrimonial consecuente” (se destaca).

En el mismo sentido, la Sala afirmó:

“Ahora bien, ocurre que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto 2790 de 1990, para justificar la incautación de bienes vinculados a los procesos por los delitos previstos en el artículo 9º de dicho decreto(25), se exige la existencia de prueba sumaria sobre la vinculación del bien al delito:

‘ART. 53.—Los inmuebles, aviones, avionetas, helicópteros, naves y artefactos navales, marítimos y fluviales, automóviles, maquinaria agrícola, semovientes, equipos de comunicaciones y radio y demás bienes muebles, así como los títulos valores, dineros, divisas, depósitos bancarios, y en general los derechos y beneficios económicos o efectos vinculados a los procesos por los delitos a que se refiere el artículo 9º del presente decreto, o que provengan de su ejecución, quedarán fuera del comercio a partir de su aprehensión, incautación u ocupación, hasta que resulte ejecutoriada la providencia sobre entrega o adjudicación definitiva.

‘El superior de la Unidad Investigativa sólo podrá ordenar la incautación u ocupación de bien mueble o inmueble cuando exista a lo menos prueba sumaria sobre su vinculación a delito de los mencionados en el artículo 9º de este decreto (...).”. (Se destaca).

“Por manera que la prueba sumaria exigida para justificar tal incautación en los términos del inciso segundo del Decreto 2790 de 1990, en realidad no existió, puesto que vino a consistir realmente en las inferencias elaboradas por los funcionarios que adoptaron tal medida, más que en la constatación de las circunstancias fácticas que al ser objetivamente valoradas hubieren podido resultar, por sí mismas, demostrativas del nexo que pudiere llegar a tener dicho vehículo con la actividad delictiva a la cual finalmente se le vinculó, pues, se insiste, la prueba de campo que en un principio determinó que las sustancias incautadas habrían de constituir o contener carbonato liviano —sustancia que habría de tener relación con alcaloides o ser precursora de los mismos— sólo se surtió después de que los bienes fueron incautados”(26).

En un pronunciamiento posterior, la Sala consideró que el fundamento de la responsabilidad del Estado en este tipo de casos puede ser el del daño especial. En efecto:

“Por consiguiente, la Sala estima que la imposición y subsistencia de la medida en contra de la parte demandante, consistente en la incautación del automotor por el término durante el cual se adelantó la investigación penal, sobrepasó la carga pública que estaban llamados a resistir los actores como consecuencia del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. Así ha discurrido la Subsección, al abordar el estudio de un caso similar:

‘En consecuencia, al haberse precluído el proceso penal en contra del señor E. B., precisamente porque no se probó que el vehículo por él conducido estuviere siendo utilizado para el transporte de narcóticos y dado que la imposición y subsistencia de dicha medida, en el transcurso de más de un año durante el cual se adelantó la investigación penal, radicó, en suma, en la sospecha que en tal sentido tuvo en su momento el miembro del Comando de la Policía de M., se impone concluir que la incautación de dicho bien sobrepasó la carga pública que estaban llamadas a resistir las demandantes como consecuencia del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado’ ”(27).

A la luz de la jurisprudencia anteriormente reseñada se tiene que la responsabilidad del Estado en casos de retención de vehículos por supuesta violación de la Ley 30 de 1986, cuando quiera que las investigaciones terminen con auto de preclusión de la investigación, encuentra su fundamento en el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas; es decir, en casos como el presente, el hecho de que el bien se retenga sin que se hubiere podido comprobar por las autoridades competentes la comisión de una conducta punible genera la responsabilidad patrimonial del Estado, puesto que se trata de una carga que los ciudadanos no están en la obligación jurídica de soportar. Lo anterior no excluye, sin embargo, que si se encuentran razones suficientes que le permitan al fallador declarar probada la existencia de una falla del servicio, éste sea el régimen que fundamente la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la entidad demandada.

5. El caso concreto

En el presente caso se tiene que la parte actora pretende derivar su pretensión indemnizatoria de una presunta falla en el servicio en la que habrían incurrido las entidades demandadas con la “retención injustificada de la aeronave de su propiedad, tipo helicóptero, marca XXX serie XXX, con matrícula colombiana XXX” y el deterioro sufrido por ésta durante el período de retención.

Del material probatorio allegado en debida forma al proceso, encuentra la Sala acreditado:

— Que el 21 de agosto de 1989, a solicitud del Departamento de Policía Metropolitana, el juez XXX de Instrucción Penal Militar expidió una orden de allanamiento para la empresa H., dicha solicitud fue sustentada en el hecho de que “existen serias razones para realizar un allanamiento, en virtud que acuden a ese lugar personas sospechosas de mantener vínculos directos o indirectos con el narcotráfico y porque pueden existir elementos provenientes de la ejecución del mismo”(28).

— Que de conformidad con el recuento histórico realizado por la Fiscalía Regional en providencia de 11 de diciembre de 1996 se pudo ratificar que “el día 21 de agosto de 1989, el Departamento de Policía metropolitana solicitó al señor Juez XXX de Instrucción Penal Militar orden de allanamiento y registro a la empresa H. situada en la autopista XXX kilómetro XXX de esta ciudad con el fin de lograr la captura de personas que en su poder tenían sustancias estupefacientes así como también establecer la procedencia de los helicópteros XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y helicóptero camuflado al parecer procedente de la República de Panamá, el cual fue ordenado el mismo día y comisionado para la realización de la diligencia antes referida al señor CT. O. H. G. encargado de la Policía Judicial Mebog”(29).

— Que en diligencia de allanamiento y registro efectuada por el Departamento de Policía Metropolitana de Bogotá el 21 de agosto de 1989, a la compañía H., fue incautado el helicóptero XXX(30).

— Que mediante comunicación XXX del 23 de agosto de 1989 el juez XXX de Instrucción Penal Militar puso a disposición del Juez de Orden Público las diligencias de allanamiento de la empresa H. (31) Luego mediante providencia del 19 de octubre de 1989 dichas diligencias fueron enviadas a los juzgados especializados(32), correspondiéndole por reparto al juzgado XXX especializado entidad judicial que asumió la competencia y dio inicio a la investigación penal.

— Que la aeronave distinguida con la matrícula XXX era de propiedad de H. M. T., quien lo adquirió a través de la escritura XXX del 1º de junio de 1988 de la Notaría XXX del círculo de C.(33) debidamente inscrita en el folio de matrícula aeronáutica XXX(34).

Considera la Sala necesario dejar claro que Según el artículo 1427 del Código de Comercio “Los actos o contratos que afecten el dominio o que tengan por objeto la constitución de derechos reales sobre naves mayores o sobre aeronaves se perfeccionan por escritura pública. La respectiva escritura sólo se inscribirá en la capitanía del puerto de matrícula o en el registro aeronáutico nacional, según el caso.

La tradición se efectuará mediante dicha inscripción acompañada de la entrega material”.

—- Que mediante Resolución 1051 de 18 de diciembre de 1989 expedida por el Consejo Nacional del Estupefacientes, el helicóptero incautado fue destinado provisionalmente al servicio del Ministerio de Defensa Nacional(35).

— Que el helicóptero XXX fue devuelto al ahora demandante el 28 de mayo de 1999, mediante el acta de entrega XXX(36), documento en el que se dejaron las siguientes constancias (se transcribe tal cual está en el texto original):

“El estado de la pintura está deteriorada y aeronave y componentes deteriorados por encontrarse paralizada desde hace aproximadamente 9 años, por lo que su estado mecánico y de funcionamiento sólo se podrá saber después de una evaluación técnica”.

Igualmente se dejó constancia de que:

“Falta cabeza del HF y control.

Falta el doble comando completo incluyendo un pedal derecho.

Falta sillas traseras de los pasajeros y los espaldares de las sillas de la tripulación.

Falta los cobertores laterales del panel de instrumento con ductos de aires.

Falta los cinturones de seguridad de los pasajeros y las dos hembras de cinturones de tripulación.

Falta el botiquín, localizador de emergencia extintor de incendios.

Cubierta frontal del panel de instrumentos está rota y le faltan dos partes.

Caja plástica lado copiloto no existe.

Falta el conducto acodado entre el ventilador y el radiador de aceite del motor.

Falta varilla de control de combustible ´acelerador´.

Falta lamina protectora de la pared de fuego del motor.

Existen dos pipas de escape pero no son gemelas (no son de la misma serie).

Falta la tapa cobertora del centro de la transmisión (metálica y plástica).

Falta la tapa metálica del radiador de aceite.

Falta la carena de la transmisión.

Falta las carenas de la viga central (audífonos).

Papeleras de hule rotas.

Falta el gancho de carga completo.

Luz de aterrizaje fundida.

Puerta trasera lado derecho del motor, le faltan las chapas.

Pintura en general interna y externa deteriorada.

Carenas del skid trasero lado izquierdo malas.

Falta líneas conectoras entre el gobernador y el control de combustible más las líneas de la bomba de combustible.

Falta caja de ignición.

Falta un inyector.

Faltan los generadores tacómetros (N1 y N2).

Faltan los racores de aceite, presión de aceite, retorno y ventilación”.

— La Aeronáutica Civil mediante comunicación del 19 de mayo de 1999 informa que “verificada la información que reposa en el folio de matrícula aeronáutica XXX, correspondiente a la aeronave XXX, marca XXX, serie número XXX, a la fecha no le figura ninguna restricción”(37).

— Según certificación(38) expedida el 21 de julio de 1999 por el Comandante Aéreo de apoyo táctico de la Fuerza Aérea Colombiana, sobre el helicóptero XXX, informó:

“El día 14 de mayo de 1990 se recibe el presente helicóptero procedente de H.

Fecha de recibo: 14 mayo de 1990

Horas aeronave: 2668:30

Horas motor: 473:18

No. fac: 4345

Motor S/N: CAE 831380

Motor S/N: T-548

TRABAJOS EFECTUADOS

1. 30-11-90 A LAS 2.779:00 SE EFECTUA INSPECCION (2ª. HORARIA)

2. 24-08-91 A LAS 2880:15 SE EFECTUA INSPECCION (PERIODICA)

3. 20-08-91 A LAS 2976:45 H/A SE EFECTUA INSPECCION (1ª. HORARIA)

4. 12-02-92 A LAS 3075:50 H/A SE EFECTUA INSPECCION (2ª. HORARIA)

5. 12-02-92 A LAS 3075:50 H/A SE DESMONTA MOTOR S/N 831380

HORAS VOLADAS DEL MOTOR DESDE FECHA DE RECIBO 407.3 HORAS

6. 03-04-92 A LAS 3075:50 H/A SE INSTALA NUEVAMENTE EL MOTOR S/N 831380

7. 18-05-92 A LAS 3174:15 SE EFECTUA INSPECCION (PERIODICA)

8. 16-07-92 A LAS 3209:45 SE DESMONTA MOTOR S/N 831380 HORAS VOLADAS DESDE SU INST. 83.3.

En esa misma fecha queda paralizada la aeronave por un tiempo total de 3209:45 H/A.

HORAS AERONAVE VOLADAS EN CAATA-1: 541.3 HORAS

HORAS MOTOR VOLADAS EN CAATA-1: 490.6

EL DIA 28 DE MAYO DE 1999 SE HACE ENTREGA DEL HELICOPTERO XXX, MATRICULA XXX Nº XXX SE ENCONTRABA EN CUSTODIA DE LA F.A.C. XXX AL SEÑOR DR. O. P. SEGÚN ACTA XXX DEL GRUTE”.

— Que mediante providencia del 11 de diciembre de 1996(39) la Fiscalía Regional, Unidad de Narcotráfico precluyó la acción penal y ordenó la entrega del helicóptero de matrícula XXX de propiedad del ahora demandante; providencia que fue confirmada en todas sus partes por la Unidad Delegada ante el Tribunal Nacional de la Fiscalía General de la Nación, mediante providencia de 14 de octubre de 1998(40).

De conformidad con lo expuesto quedó plenamente demostrado que el demandante es el propietario del helicóptero XXX, por el que se reclama la incautación y el posterior deterioro, pues fue adquirido por compra el 1º de junio de 1988 mediante escritura XXX del 1º de junio de 1988 de la Notaría Décima del círculo de Cali, inscrita en el folio de matrícula aeronáutica XXX.

De los documentos que reposan en el expediente y del texto de la providencia proferida por la Fiscalía Regional se puede extractar que la aeronave fue incautada en un allanamiento que realizó la Policía Metropolitana de Bogotá a la empresa H., al tener supuestamente conocimiento de que ese lugar era frecuentado por personas que mantenían vínculo directo o indirecto con el narcotráfico, situación que no pudo ser comprobada ni en el allanamiento ni durante la investigación penal, pues nunca en los diez años de investigación se logró comprobar que la aeronave estuviera vinculada con actividades del narcotráfico.

Aunque en dicha diligencia no encontró “ningún elemento que presumiera la comisión de un delito”(41), el informe del allanamiento y la aeronave fueron puestos a disposición del Juez Penal Militar quien se declaró incompetente y remitió las diligencias a los jueces especializados, proceso penal que fue resuelto en forma definitiva el 14 de octubre de 1998, precluyendo la acción a favor del ahora demandante porque no se llegó a establecer la comisión del delito investigado.

Lo anterior significa que el helicóptero estuvo incautado desde el 21 de agosto de 1989 hasta el 28 de mayo de 1999, fecha en la cual fue devuelto a su propietario en un estado deplorable tal como quedó consignado en el acta de entrega 001 de 1999.

La Fiscalía General de la Nación dio por terminada la investigación, al encontrar que desde la fecha de su inicio habían transcurrido más de diez años sin que hubiera sido posible colegir la comisión del delito que se estaba investigando y que por el contrario de las pruebas recaudadas durante todos esos años se podía deducir que la imputación que se había hecho carecía de sustento, ordenando solamente hasta ese momento la entrega de la aeronave.

Así las cosas, se tiene que la aeronave permaneció incautada durante 9 años, 9 meses y 7 días, esto es, hasta cuando la Fiscalía Regional Unidad Especializada en Ley 30 precluyó la investigación penal y ordenó la devolución de la misma, pero, además, en el cuerpo de la providencia dejó establecido que durante los largos años de investigación nunca se pudo probar que la aeronave hubiera tenido algún vínculo con el narcotráfico o estuviera a su servicio.

Durante el tiempo de su incautación el helicóptero estuvo asignado al Ministerio de Defensa, como lo pone de presente la Resolución 1051 de 18 de diciembre de 1989, mediante la cual el Consejo Nacional de Estupefacientes, en ejercicio de la función conferida en los decretos extraordinarios 1856 y 2390 de 1989, lo destinó provisionalmente al servicio de dicho ministerio.

Según certificación expedida por el Ministerio de Defensa durante el tiempo que estuvo a su servicio el helicóptero fue volado por 541.3 horas(42), lo que lleva a concluir que en el momento en que le fue asignado a su servicio se encontraba en condiciones de ser usado. En el mismo documento se dejó constancia que la aeronave se encontraba paralizada desde el 16 de julio de 1992, momento en que se le desmontó el motor.

Como ya se dijo, la aeronave se encontraba en buenas condiciones para el momento en que fue incautada y asignada al Ministerio de Defensa, condición que no conservó para la fecha de su devolución, pues, de conformidad con lo consignado en el acta de entrega XXX de 1999, el aparato se encontraba en mal estado y le habían sido retiradas algunas de sus partes estado en el cual fue recibido por su propietario, todo lo cual conduce a concluir que el deterioro que sufrió la aeronave se produjo durante el término en que estuvo al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, entidad que se encontraba obligada a su conservación, según los mandatos del artículo 3º del Decreto 1195 de 1987 que dispone que “La Nación responderá de los perjuicios que se ocasionen con motivo de la utilización de los vehículos autorizada en el artículo 1º de este decreto”.

Por todo lo que se deja visto la Sala no puede compartir la conclusión a la que arribó el Tribunal de primera instancia en cuanto a que le asiste responsabilidad a la Dirección Nacional de Estupefacientes en el deterioro de la nave por no haber cumplido con su deber de cuidado y custodia, pues, hallándose la aeronave destinada al Ministerio de Defensa era a esta entidad a la que correspondía velar por su adecuado mantenimiento y, por lo mismo, quien estaba llamada a responder por los perjuicios que pudieran ocasionarse con el deterioro de su estado.

Por fuerza de las razones que se han dejado señaladas, se absolverá a la Dirección Nacional de Estupefacientes, entidad que únicamente cumplió con su obligación legal de destinar provisionalmente al servicio del Ministerio de Defensa la aeronave y, en esta ocasión, la totalidad de la condena le será impuesta al Ministerio de Defensa, que, sin fundamento alguno, incautó el helicóptero y lo puso a disposición de la justicia penal, junto con las diligencias hasta ese punto realizadas, para que iniciaran investigación de un delito que nunca pudo establecerse que existiera y, además, utilizó la nave que le fue asignada en buenas condiciones y la devolvió a su propietario en un estado de deterioro grave, situación que quedó consignada en el acta de entrega XXX de 1999.

6. Indemnización de perjuicios

6.1. Daño emergente

En relación con este rubro la parte demandante afirma que en el proceso existen pruebas suficientes para liquidarlo por lo que considera que no es necesario imponer una condena en abstracto.

El Tribunal a quo, al estudiar la indemnización que por perjuicio material en la modalidad de daño emergente fue solicitada, desestimó el dictamen pericial obrante en el proceso porque no aportó los soportes en relación con los precios de las partes que debían ser sustituidas al helicóptero incautado, amén de valorar muchas otras partes que no se encontraban enunciadas como faltantes en el acta de entrega 001 de 1999, conclusión que comparte en un todo la Sala.

Ahora bien, la parte demandante considera que el dictamen pericial que fue desestimado y la prueba anticipada que se llevó al proceso llegan a conclusiones muy parecidas y por lo tanto deben ser cotejados para obtener una conclusión.

En relación con este punto la Sala considera que nada impediría apoyarse en una peritación que diera cuenta de la configuración del daño emergente alegado en la demanda, siempre que se encontrara debidamente fundamentada y soportada, esto es, siempre que para el establecimiento de la existencia del perjuicio los expertos hubieran presentando los soportes que les sirvieron de fundamento, pues, si bien es cierto que “no se puede pretender que las partes de una aeronave se coticen en el comercio como las de cualquier vehículo terrestre”, también lo es que el informe presentado por los peritos debe ser acompañado con las pruebas que le sirvieron de soporte para presentarlo, aunque exista un solo proveedor. Además que el precio de las partes faltantes no se encuentra soportado, la Sala también encuentra que en los dos dictámenes periciales se relacionaron partes que no estaban contenidas como faltantes en el acta de entrega XXX de 1999 y no se podría en este momento tenerlas como tales cuando las constancias necesarias debieron ser dejadas en el momento en que se recibió la aeronave.

No se trata, entonces, en estricto sentido, de que el dictamen pericial no hubiera sido una prueba idónea para acreditar el perjuicio material causado a la parte demandante, pues el juez válidamente puede apoyarse en profesionales aptos para que extraigan conclusiones fruto de la aplicación de las reglas y conocimientos propios del saber especializado que se refieran a las circunstancias de hecho que constituyen materia de debate en el proceso perito deducendi, sino también para que esos mismos expertos, cuando haya lugar a ello, se apoyen o se valgan de sus conocimientos para constatar o verificar circunstancias o elementos fácticos cuya dilucidación resulta relevante para resolver el fondo de la cuestión.

Es dable agregar que el juez dispone de la facultad que siempre ha de ser ejercida de manera razonada, con la pertinente y debida justificación de apreciar libremente tanto las constataciones como las conclusiones, juicios y conceptos que forman parte del dictamen pericial, de manera que si lo encuentra insuficientemente justificado, incorrectamente soportado o conducente a conclusiones irrazonables o carentes de la apropiada demostración, como ocurre en el presente caso en relación con el daño emergente, no tiene la obligación de acogerse a él sino, al contrario, habrá de apartarse de su contenido, como en efecto lo hace la Sala en el presente proveído respecto de la peritación obrante en el plenario sub examine, por las razones que se han dejado expuestas con antelación.

Por lo anterior, la Sala considera que no es posible tomar como base para realizar la liquidación del daño emergente los datos otorgados por los peritos en su dictamen y que no reposa en el proceso prueba suficiente para establecer los valores requeridos para realizarla, por lo que resulta necesario condenar en abstracto, motivo por el cual la parte actora deberá, mediante trámite incidental, acreditar el monto de este rubro, teniendo como base los siguientes parámetros:

— Se deberá acreditar el valor de las partes faltantes consignadas en el acta de entrega 001 de 1999.

— Se deberá acreditar el valor de la pintura y de los componentes que se consignaron como deteriorados en el acta de entrega XXX de 1999.

— Se deberá acreditar el valor de la mano de obra que se requiera para poner nuevamente en funcionamiento el helicóptero.

Todo lo anterior deberá ser debidamente sustentado mediante cotizaciones debidamente expedidas por los proveedores de las partes y demás servicios.

La liquidación del perjuicio tendrá que efectuarse – como ya se dijo - mediante trámite incidental, el cual deberá ser promovido por la parte demandante dentro de los sesenta (60) días siguientes a la notificación del auto del Tribunal Administrativo a quo que ordene cumplir lo dispuesto en esta providencia, según las previsiones contenidas en los artículos 127 a 129 del Código General del Proceso.

6.2. Lucro cesante

Fue negado por el Tribunal de primera instancia porque la aeronave, según certificación expedida por el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, no registraba tráfico entre el 1º de mayo y el 20 de agosto de 1989 y además porque se encontraba distinguido por la letra P lo que le impedía ponerla en funcionamiento.

La anterior decisión será confirmada por la Sala por las siguientes consideraciones:

— El señor H. M. T. compró el helicóptero XXX para repararlo y venderlo, negociación que realizó en su condición de comerciante, la anterior afirmación se deduce de la comunicación dirigida por el ahora demandante a la Dirección Nacional de Estupefacientes en la que solicitaba la entrega provisional de la aeronave:

“El señor H. M. T. como comerciante adquirió el Helicóptero XXX con conocimiento de que no estaba aeronavegable porque se encontraba en reparación en los talleres ´H.´, además de acuerdo a las disposiciones legales dictadas por el Gobierno Nacional a raíz de la muerte del señor Procurador General de la Nación, el mencionado helicóptero no puede ser operado mientras tenga en su matrícula la letra “P” que de acuerdo con el manual de reglamento aeronáutico es privado, o sea dedicado a la aviación de turismo, necesita que sea adquirido o afiliado a una empresa de transporte poco comercial, requisito que no se ha cumplido por cuanto el fin de su compra fue con fines especulativos o sea venderla una vez fuese reparada”.

— En el texto de la providencia proferida por la Dirección Regional de Fiscalías el 11 de noviembre de 1996, también se estableció que el señor H. M. T. se dedicaba al comercio de víveres, vehículos, finca raíz y que además del helicóptero XXX, también había compra y vendido la aeronave XXX.

Las anteriores probanzas llevan a concluir que el demandante no tenía entre su objeto social el transporte de personas o carga en aeronaves y que había comprado el helicóptero incautado para repararlo y venderlo con el fin de recibir una ganancia económica, además, en el plenario no reposa prueba que permita afirmar que la aeronave para el momento en que fue incautada se encontraba ejerciendo la actividad aérea y que su incautación le impidió al señor M. T. continuar recibiendo el fruto del ejercicio de la misma, por el contrario se probó que se encontraba en el taller en proceso de reparación y que fue incautada en dicho sitio.

Además de lo anterior la ganancia que posiblemente hubiera obtenido al vender la aeronave -lucro cesante futuro-, no constituye un hecho cierto, por lo tanto es un daño eventual o incierto, puesto que para el momento de la incautación de la aeronave el demandante no probó que tuviera un contrato de venta realizado y que la incautación le impidió la obtención la ganancia esperada.

En casos similares, esta corporación ha precisado:

“Ha sido criterio reiterado de la corporación, que el daño, para su reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso, los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo. En este sentido, la doctrina nacional igualmente ha esbozado su criterio según el cual, el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización, y que eventualidad y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de vista lógico, pues el perjuicio es calificado de eventual –sin dar derecho a indemnización-, o de cierto –con lo cual surge entonces la posibilidad de derecho a indemnización-, pero jamás puede recibir las dos calificaciones”(43)

Así las cosas habrá de confirmarse la decisión tomada por el tribunal de primera instancia.

6.3. Perjuicios morales

La parte actora solicita la revocatoria de la decisión tomada por el a quo en relación con este perjuicio, solicitud que sustenta en los siguientes términos:

“La Dirección Nacional de Estupefacientes, no es ajena a los perjuicios ocasionados al señor H. M. T., por ser objeto de investigación penal por el supuesto delito de narcotráfico, pues mediante sus proveídos es ella quien induce en error a la administración de justicia, para que la investigación se demore por más de 9 años, el sometimiento al escarnio público, a una serie de investigaciones cuando se es ajeno a los supuestos delitos imputados sin el más mínimo indicio es objeto de ser resarcido moralmente. En tal virtud, el ad quem debe revocar la decisión del a quo y ordenar el pago de los perjuicios morales”.

Tal como quedó probado a lo largo de la providencia a la Dirección Nacional de Estupefaciente no le asiste responsabilidad en el decomiso y deterioro de la aeronave, esta entidad solamente se contrajo a cumplir su deber de asignar el helicóptero incautado al Ministerio de Defensa tal como lo ordena la ley.

De otro lado considera la Sala necesario aclarar que la causa petendi que sustenta la responsabilidad administrativa que aquí se demanda, tiene asiento en la retención injustificada de la aeronave XXX y el deterioro sufrido por ésta durante el periodo de retención y no en la vinculación del señor H. M. T. a una investigación penal por el supuesto delito de narcotráfico por más de 9 años y con esto haberlo sometido al escarnio público, tal como lo afirma en el escrito de apelación la parte demandante.

De lo anterior se concluye que la parte actora ahora pretende que se endilgue responsabilidad a la Dirección Nacional de Estupefacientes, con base en hechos distintos a los esgrimidos en su demanda, pues en el libelo demandatorio explicó que los daños fueron consecuencia de la retención injustificada de la aeronave XXX y el deterioro sufrido por ésta durante el periodo de retención, mientras que en la sustentación del recurso de apelación expresó que fueron consecuencia de la vinculación del señor H. M. T. a una investigación penal por más de 9 años.

En relación con el tema esta corporación ha sostenido que “los hechos son la causa petendi de la demanda, en cuanto configuran la causa jurídica en que se fundamenta el derecho objeto de las pretensiones y por eso, desde el punto de vista procesal, su afirmación constituye un acto jurídico que tiene la trascendencia y alcance de definir los términos de la controversia y por lo tanto el alcance de la sentencia, y deben ser objeto del debate durante el proceso, para que si al final se encuentran debidamente probados puedan prosperar las peticiones de la demanda, ya que respecto de ellos debe pronunciarse el juzgador, en perfecta congruencia”(44).

De conformidad con el contenido del artículo 208 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 47 del Decreto 2304 de 1989, la demanda podrá aclararse o corregirse hasta el último día de la fijación en lista, sin embargo, sólo hasta el momento de la sustentación del recurso de apelación el actor adecuó su versión de lo acontecido, variando los hechos en los que fundó todo el sumario, por lo que esta Subsección no abordará lo relativo a la responsabilidad de la entidad demandada por la vinculación del señor H. M. T. a la investigación penal por más de 9 años, por cuanto está en imposibilidad de pronunciarse sobre hechos distintos a aquellos en los que el actor basó sus pretensiones, pues, se insiste, no es el recurso de apelación la oportunidad procesal prevista por el ordenamiento jurídico para modificar la causa petendi de la demanda, ni siquiera con base en la aplicación del principio iura novit curia. Así lo ha sostenido la Sala en anteriores ocasiones:

“….la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuesto en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son precisados por el actor, y no otros. Así en esta materia, lo importante es la realidad y naturaleza de los hechos y no la calificación jurídica que les puede dar el demandante, todo lo cual coincide con lo dispuesto por nuestra legislación positiva, concretamente por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, la sentencia debe analizar “Los hechos en que se funda la controversia”. (...) Si se aceptare que el juez puede al final del proceso, en la sentencia cambiar los hechos alegados en la demanda se estaría desconociendo el derecho de defensa y contradicción del proceso que tiene la parte demandada, la cual contestará la demanda enfrente de los hechos alegados por el demandante y enfocará su actividad probatoria para desvirtuar esos hechos que se conocen desde un comienzo. Pero si al final del proceso se cambia ya no podría cuestionarlos”(45) (resaltado fuera de texto).

Por lo expuesto habrá de confirmarse la negativa del reconocimiento del perjuicio moral a favor del señor H. M. T.

7. Cesión de derechos litigiosos

En sentencia de primera instancia se aceptó la cesión de derechos litigiosos que hizo el demandante H. M. T.(46) a la sociedad S. y se profirió la condena a favor de esta última.

Considera la Sala necesario recordar que el contrato de cesión de derechos litigiosos es una figura sustancial cuya regulación se encuentra prevista en los artículos 1969 a 1972 del Código Civil; dicha normatividad lo define como un contrato aleatorio, a través del cual una de las partes de un proceso judicial –cedente–, transmite a un tercero –cesionario–, en virtud de un contrato, a título oneroso o gratuito, el derecho incierto sobre el cual recae el interés de las partes del proceso(47).

En la celebración de la cesión de derechos litigiosos intervienen sólo dos partes, a saber: la parte procesal CEDENTE (tradente), quien transmite el evento incierto de la litis del cual hace parte el derecho material o sustancial debatido en el proceso, y quien debe responder tan solo de la existencia del proceso más no de la suerte que pueda correr la relación jurídica que se debate, y CESIONARIO (adquirente), quien obtiene el evento incierto o derecho aleatorio, a título oneroso o gratuito.

El cesionario puede intervenir en el proceso del cual hace parte el evento incierto de la litis que adquirió, bien como litisconsorte de la parte cedente —caso en el cual no habrá sucesión procesal— o, bien sustituirlo dentro en el proceso, siempre y cuando la contraparte cedida acepte liberar al cedente. Al respecto, el inciso tercero del artículo 60 del C. de P. C., prevé:

“(...) El adquirente a cualquier título de la cosas o del derecho litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente”.

En relación con el pronunciamiento que hace la parte cedida durante el traslado, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del 7 de febrero del 2007, al precisar los requisitos del contrato de cesión de derechos litigiosos, puntualizó:

“a. Contrario a lo señalado en la providencia objeto del recurso, para que se perfeccione (validez) y sea eficaz (oponible) la cesión de derechos litigiosos, no es necesario que el cedido manifieste su aceptación expresa; lo anterior, por cuanto es potestativo de la parte cedida el aceptar o no la cesión de derechos litigiosos que le formula su contraparte procesal.

En efecto, tal como se precisó anteriormente, si la cesión no es aceptada por el cedido, el negocio jurídico produce efectos, sólo que el cesionario entrará al proceso -a la relación jurídico procesal- con la calidad de litisconsorte del cedente. Por el contrario, si el cedido acepta expresamente el negocio jurídico de cesión de derechos litigiosos, esa circunstancia genera el acaecimiento del fenómeno de la sustitución procesal, motivo por el cual, el cesionario tomará la posición que ostentaba el cedente -lo sustituye integralmente- y, por lo tanto, este último resulta excluido por completo de la relación procesal.

b. En ese orden de ideas, si bien es cierto que es necesario surtir la comunicación a la parte cedida para que adopte la posición procesal correspondiente -acepte expresamente, guarde silencio, o la rechace-, lo cierto es que ante el silencio de la parte cedida, en el asunto de la referencia, lo procedente era reconocer la existencia de la cesión de derechos litigiosos, y entender que el cesionario adquirente hacía parte de la relación jurídico procesal en calidad de litisconsorte.”(48)

Sobre el mismo tema el tratadista H. F. L. B.(49), enseña:

“El inciso tercero del artículo 60 se encarga de regular lo que concierne a la cesión de derechos por acto entre vivos y advierte que el cesionario podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular´, figura ésta que no es de sucesión procesal puesto que es en esencia una posibilidad adicional de integración de parte dentro de la modalidad de litisconsorcio cuasinecesario, pues no ha existido desplazamiento de los sujetos que inicialmente tenían la calidad de parte o de terceros; empero, puede desembocar en sucesión procesal si la parte contraria lo acepta, debido a que el mismo inciso dispone que en esta hipótesis: también podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente´, con lo cual el enajenante o cedente queda desvinculado definitivamente del proceso y por ende de los efectos de la sentencia y viene el cesionario a ocupar íntegramente su lugar.

“Estimo que cuando se presenta esta circunstancia puede solicitarse al juez para que requiera a la parte contrario no con el fin de indagar si está de acuerdo no con la cesión, aspecto frente al cual su opinión es irrelevante, sino en cuanto a si acepta la sustitución de la parte para tener al cesionario como tal prescindiendo de quién hizo la cesión, interpretación que acoge la Corte Constitucional(50).

Ahora bien, nada impide que motu proprio, sin necesidad del requerimiento, en cualquier estado del proceso y hasta antes del fallo de primera instancia pueda la parte contraria manifestar, así en oportunidad anterior se haya negado a hacerlo, que acepta la sustitución procesal, debido a que la manifestación en sentido contrario no vincula definitivamente, pues no representa alteración alguna dentro del proceso, en tanto que la expresa aceptación de la sustitución en irreversible y no puede ser objeto de revocatoria unilateral.

Lo que importa es que la aceptación sea expresa, lo que lleva a destacar que el hecho de que se ponga en conocimiento la existencia de la cesión, negocio al cual es ajena la parte respetiva y que ésta nada manifieste, no implica aceptación para tener al cedido como nueva parte con exclusión del cedente, porque con esa actuación todo se limita a hacer conocer el negocio celebrado entre cedente y cesionario, pero sin que sea correcto asumir que por haber guardado silencio frente al auto, automáticamente el cedente haya dejado de ser parte en el proceso, pues, reitero, la aceptación tácita no existe en esta hipótesis.”

Se tiene, entonces, que la aceptación de la parte cedida se torna procedente y necesaria, únicamente, para dar paso a la sustitución procesal ocurrida en virtud de la cesión de derechos litigiosos; como en el presente asunto se guardó silencio, no podía el a quo tener a la sociedad S. como sucesora procesal del señor H. M. T., así las cosas solamente puede tenerse como litisconsorte de la parte cedente, por lo que se procederá a reflejar lo anterior en la parte resolutiva de esta providencia.

Ahora bien, la Sala no hará pronunciamiento alguno acerca de la validez de la cesión de derechos litigiosos y su reconocimiento en el marco del proceso que ahora se decide en segunda instancia, por cuanto ello podría llevar a un análisis de fondo del negocio jurídico celebrado entre el cedente y el cesionario, cuestión que escapa a la competencia de la Sala en esta oportunidad.

5. Costas

Como no se vislumbra temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Sala de Descongestión, el 25 de noviembre de 2004, la cual quedará así:

1. Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa por la retención y el deterioro del helicóptero HK-2174P.

2. Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa a pagar al demandante H. M. T., a título de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma que resulte liquidada como consecuencia del respectivo incidente, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

3. Negar las demás pretensiones de la demanda.

4. Dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de las sentencias de primera y segunda instancia, conforme al artículo 114 del Código General del Proceso.

5. Sin condena en costas.

Copiese, notifiquese y cúmplase».

20 Auto de 9 de septiembre de 2008, proferido por la Sala Plena de la Corporación en el expediente No. 2008-00009.

21 Para la fecha de presentación de la demanda esa era la norma, luego desde el día siguiente.

22 Sentencia del 7 de octubre de 2009, Expediente 17.377, reiterada en el No. 17.490 del 9 de febrero de 2011.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, Exp. 17.377.

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009. Exp. 16.201.

25 “ARTICULO 9º A los Jueces de Conocimiento de Orden Público corresponde conocer en primera instancia:
“………………….
11. De los procesos por los delitos contemplados en los artículos 32 y 33 de la Ley 30 de 1986, cuando la cantidad de plantas exceda de dos mil (2.000) unidades, la de semillas sobrepase los diez mil (10.000) gramos y cuando la droga o sustancia exceda de diez mil (10.000) gramos si se trata de marihuana, sobrepase los tres mil (3.000) gramos si es hachis, sea superior a dos mil (2.000) gramos si se trata de cocaína o sustancia a base de ella y cuando exceda los cuatro mil (4.000) gramos si es metacualona.
12. De los procesos por los delitos descritos en el artículo 34 de la Ley 30 de 1986, cuando se trate de laboratorios, o cuando la cantidad de droga almacenada, transportada, vendida o usada exceda de diez mil (10.000) gramos de marihuana, sobrepase los tres mil (3.000) gramos si se trata de hachis, sea superior a dos mil (2.000) gramos si es cocaína o sustancia a base de ella, o exceda los cuatro mil (4.000) gramos si se trata de metacualona.
13. De los procesos por los delitos descritos en los artículos 35 y 39 de la Ley 30 de 1986, y el aludido en el artículo 1º del Decreto 1198 de 1987”.

26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2011, Exp. 17490.

27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de enero de 2012, Exp. 18754.

28 Folios 2 y 3 del cuaderno 8.

29 Folios 1 a 19 del cuaderno 2.

30 Folios 4 a 6 del cuaderno 8.

31 Folio 9 del cuaderno 8.

32 Folio 20 del cuaderno 8.

33 Visible a folios 224 a 226 del cuaderno 2. Folios 591 y 592 del cuaderno 5.

34 Folio 149 del cuaderno 2.

35 Folios 28 y 29 del cuaderno 3.

36 Folios 29 a 36 del cuaderno 2.

37 Folio 28 del cuaderno 2.

38 Folios 40 y 41 del cuaderno 2.

39 Folios 2 a 19 del cuaderno 2.

40 Folios 20 a 26 del cuaderno 2.

41 Así se manifestó en el oficio 649 del 23 de agosto de 1989, folio 7 del cuaderno 8.

42 Folios 40 y 41 del cuaderno 2.

43 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de junio de 2000, expediente: 11.614. Ver también sentencia del 7 de septiembre de 2000, expediente 11.649.

44 Consejo de Estado; Sala Plena; Sentencia del 14 de febrero de 1995; Exp. S - 123

45 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 14 de febrero de 1995; Rad. S-123

46 Mediante escrito presentado el 6 de mayo de 2002 se allegó al proceso el contrato de cesión de derechos litigiosos suscrito entre el demandante Hilarión Montoya Trujillo y la sociedad S.., folios 153 y 154 del cuaderno 1.

47 “Cesión de derecho litigioso es el acto jurídico en virtud del cual una persona transfiere a otra, a título oneroso o gratuito, los derechos personales o reales que se controvierten en juicio. Esta cesión se hace efectiva por medio de la entrega del título que contenga la cesión. Este título consiste en un documento privado, aun en el caso en que la controversia trate sobre inmuebles.” BONIVENTO Fernández, José Alejandro “Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales”, Ed. Librería del Profesional, Edición 13, Tomo I, Pág. 328 y 329.

48 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de febrero del 2007, Exp. 22.043, M. P. Alier Hernández Enríquez.

49 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio; Procedimiento Civil Parte General, t. I, 9ª Ed., Bogotá, Edt. DUPRE Editores, 2005, págs. 362 y 363.

50 Corte Constitucional, sentencia C-1045 de agosto 10 de 2000, en la que declaró exequible la expresión transcrita y advierte que: “Luego, cuando el adquirente de derechos litigiosos pretende que la negociación surta efectos contra el cesionario desplazando al sujeto procesal que ha cedido el derecho en litigio, deberá presentarse al proceso y solicitar al juez que indague si la parte contraria lo aceptaría como sucesor de cedente, a menos que, sin previo requerimiento, el contradictor cedido hubiese manifestado su aceptación… por consiguiente no le asiste razón al actor al pretender que, en respeto al libre desarrollo de la personalidad de cedente y cesionario, el juez deba vincular al adquirente del derecho litigioso a la relación procesal en curso y desplazar al cedente, sin intervención del contradictor, porque, si así fuera, se desconocería el derecho a la autonomía personal de quien no intervino en la negociación, puesto que, sin haber manifestado su consentimiento se le opondrían derechos y obligaciones de otros. Además, la expresión ‘También podrá sustituirlo en el proceso siempre que la parte contraria lo acepte expresamente’ que hace parte del inciso tercero del artículo 6º. del Código de Procedimiento Civil en nada interfiere con la libertad negocial de quienes convienen en la cesión de derechos litigiosos, porque nada dice al respecto, simplemente controla los efectos de la negociación en el proceso en curso, porque es deber del órgano legislativo diseñar mecanismos capaces de impedir la utilización de la administración de justicia con fines que pueden serle contrarios”.