Sentencia 2000-01896 de abril 7 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 680012331000200001896-01

Número interno: 0376-2010

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Oscar Puentes Villamizar

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., siete de abril de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa

Antes de formular el problema jurídico se precisa establecer que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es rogada y, en esa medida, el objeto por resolver en cada caso se encuentra delimitado por los aspectos que fueron materia de discusión en el curso del proceso.

Dicho alcance del derecho al acceso a la administración de justicia en asuntos contencioso administrativos y en tratándose de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho adquiere sentido en la medida en que los actos administrativos se presumen legales, y en consecuencia tienen carácter ejecutorio y ejecutivo, por lo cual, quien esté interesado en desvirtuar dicha presunción es quien debe dar las razones por las cuales considera que mediante el mismo se vulnera la normativa aplicable.

A su turno, la competencia del juez administrativo en segunda instancia es aún más restringida, en la medida en que lo sea el recurso que deba desatar, pues, el centro de análisis lo constituye aquello que, habiendo sido válidamente objeto del proceso en primera instancia, sea cuestionable en el medio de impugnación.

Bajo dichos lineamientos, teniendo en cuenta que en el presente asunto quien recurre la Sentencia proferida por el a quo es la parte actora, a quien le fue parcialmente favorable, y que lo hace específicamente en cuanto al restablecimiento del derecho, el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto que le suprimió su cargo es viable acceder al reintegro al cargo o solamente al reconocimiento de la indemnización, y hasta dónde, en atención a que la entidad para la cual laboraba posteriormente se convirtió en Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Con el objeto de atender el problema jurídico por resolver, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

De la vinculación del accionante

— Por la Resolución 13 de 10 de abril de 1992, suscrita por la junta directiva de la beneficencia, fue nombrado en el cargo de jefe de la sección de ventas y distribución de lotería, adscrito al departamento comercial (fl. 100, cdno. ppal.).

— Mediante el acta 666 de 29 de julio de 1993, tomó posesión en el cargo de jefe sección distribución (fl. 102, expediente principal).

— Mediante la Resolución 10955 de 16 de julio de 1996, suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se inscribió en el escalafón de carrera administrativa al señor Oscar Puentes Villamizar, en el cargo de jefe sección distribución, código 271545 Beneficencia de Santander (fl. 436, cdno. anexos).

— Por Resolución 85 de 25 de febrero de 1997, proferida por la gerente de la Beneficencia de Santander, se encargó al actor como jefe de la división de mercadeo y publicidad mientras el titular de dicho cargo estaba en vacaciones (fl. 463, cdno. anexos).

— A través del acta 997 de 26 de enero de 1998, tomó posesión en el cargo de jefe de sección (fl. 58, cdno. ppal.).

— Mediante comunicación de 1º de febrero de 2000, suscrita por la jefe de división de recursos humanos de la Beneficencia de Santander, se le informó al actor que su cargo de jefe de sección, código 290, grado 01, nivel ejecutivo había sido suprimido. Así mismo, se le concedió su derecho de opción (fl. 59, expediente principal).

— Por la Resolución 185 de 23 de marzo de 2000, suscrita por el gerente de la Beneficencia de Santander, se le reconoció al actor la indemnización por supresión de cargo, por el tiempo laborado entre el 10 de abril de 1992 y el 13 de febrero de 2000 (fl. 106 del expediente).

De la supresión de cargos

— A través del Acuerdo 3 de 26 de enero de 2000, suscrito por la junta directiva de la Beneficencia de Santander, se delegó en el gerente de la entidad “la aprobación de la modificación de la planta de personal tomando en cuenta los resultados del estudio técnico elaborado por la Escuela Superior de Administración Pública —ESAP—”. A pesar de lo anterior, en la parte motiva del referido acto se citó como facultad delegable la regulada en el literal q) del artículo 35 de los estatutos de la entidad, relacionada con la de determinar la planta de personal de la misma (fl. 7).

— Por la Resolución 39 de 31 de enero de 2000, suscrita por el gerente de la Beneficencia de Santander invocando las facultades conferidas por el Acuerdo 3 de la misma fecha, suprimió de la planta de personal de dicha entidad 48 cargos, dentro de los cuales se afectaron 4 cargos de jefe de sección, código 290, grado 01 (fls. 3 a 6).

De la transformación de la Beneficencia de Santander, como establecimiento público, a Lotería de Santander, como empresa industrial y comercial del Estado

— Por el Decreto 2140 de 30 de septiembre de 1970, suscrito por el gobernador del departamento, se integró las entidades denominadas asistencia social de Santander y Lotería de Beneficencia de Santander, en un solo establecimiento público descentralizado denominado Beneficencia de Santander. A su turno, estableció en su artículo 2º, el objeto del mismo consistió en: “recaudar fondos para las campañas de salud en el departamento de acuerdo con los contratos que al respecto se firmen”.

— Mediante Decreto Ordenanzal 193 de 13 de agosto de 2001, el gobernador del departamento de Santander realizó la conversión del establecimiento público, denominado Beneficencia de Santander, en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, denominada Lotería de Santander (fls. 84 a 89, expediente principal).

De conformidad con el artículo 3º del mismo, el objeto que se le asignó a la referida institución fue: “La Lotería de Santander tendrá como objeto social realizar todas las operaciones comerciales y administrativas, convenientes para la explotación económica de su monopolio rentístico de juegos de suerte y azar conforme a la Ley 643 de 2001, bien en forma directa o a través de terceros, con la finalidad social de destinar sus rentas a los servicios de salud, bajo un régimen propio. También podrá explotar actividades de juegos no comprendidos dentro del régimen de monopolios”.

Establecido lo anterior, el tópico objeto de discusión en esta instancia se abordará al amparo de la normatividad aplicable y de lo sostenido al respecto por parte de esta corporación.

Del restablecimiento del derecho en el presente asunto

— De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la acción subjetiva de nulidad tiene por objeto desvirtuar la presunción de legalidad de un acto administrativo y obtener el respectivo restablecimiento del derecho y reparación del daño.

Dicho restablecimiento del derecho y reparación del daño, a su turno, debe ser integral y buscar al máximo posible dejar al afectado en la misma posición que se encontraba al momento en que le fue lesionado su derecho con la actuación del Estado, materializada en un acto administrativo ilegal. Concretamente, en tratándose de procesos de supresión de cargos en los que se acredite el vicio del retiro, como restablecimiento del derecho se procede a ordenar, en principio, el reintegro del empleado al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría y el pago, a título de indemnización(4), de los salarios y demás conceptos dejados de devengar desde el momento de su retiro hasta el reintegro efectivo ordenado judicialmente.

Dicha regla general de la orden de reintegro, empero, no es absoluta, pues no puede ser ajena la administración de justicia a fenómenos resultantes de la adopción de políticas públicas que determinan el desaparecimiento de la entidad, así como también de sus funciones, caso en el cual el reintegro podría tornarse en un imposible(5).

De lo hasta aquí expuesto, entonces, puede afirmarse que, en principio, tanto el reintegro como la indemnización son elementos constitutivos del restablecimiento del derecho en un proceso subjetivo de nulidad contra un acto de supresión.

— Ahora bien debe resaltarse que dentro de nuestro ordenamiento jurídico, con mayor énfasis a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 comprometida con la garantía de los derechos fundamentales, la transformación de la administración es completamente válida y justificable empero, ella no puede hacerse con el desconocimiento de los derechos de los empleados que pueden verse afectada con ella.

En este sentido, y para mayor claridad, cabe referirse a la figura de la supresión de cargos, en donde, por un lado, se encuentra inmerso el interés general, la prestación eficiente y eficaz de la función pública y con ella de los cometidos estatales; y, por el otro, la protección de los derechos de carrera derivada del artículo 125 de la Constitución Política. En estos casos, el propio legislador estableció no solo un procedimiento previo para la adopción de dichas medidas sino un derecho de opción radicado en cabeza del personal en carrera; medidas estas que, en últimas, pretenden aminorar el perjuicio ocasionado al empleado ante el sacrificio de sus derechos individuales y que permiten vislumbrar que un fin legítimo de la administración no puede ser óbice para el cumplimiento de la obligación del Estado de garantizar los derechos de los trabajadores(6).

— A su turno, también resulta de capital importancia para este asunto resaltar que el derecho de un servidor a ostentar la condición de empleado público o trabajador oficial no puede considerarse como un derecho adquirido(7), pues precisamente, en razón a las necesidades del servicio, es posible que una entidad se vea obligada —por razones de modernización, eficacia, eficiencia, etc.— a modificar su naturaleza y que, dicho cambio, implique la variación en la modalidad de vinculación de sus trabajadores(8); caso en el cual, tal como lo ha sostenido esta Corporación, la naturaleza de la vinculación también varía automáticamente, sin perder de vista, eso sí, la garantía de derechos adquiridos. Al respecto, en Sentencia de esta corporación, Sección Segunda, Subsección B, de 15 de mayo de 2008, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno 6958-2005, se afirmó:

“En relación con el cambio de naturaleza de las entidades públicas existen disposiciones legales y pronunciamientos judiciales que avalan la tesis según la cual dicho cambio implica, en principio, una mutación en la naturaleza de las relaciones laborales con sus empleados y trabajadores.

(...).

La forma de vinculación de las personas a una entidad no es inmodificable ni vuelve inmutables las normas estatutarias que la regulan. Cuando cambia la condición jurídica de un cargo, cambia también el vínculo de quien se encuentre desempeñándolo porque las normas que determinan la naturaleza del vínculo de los servidores del Estado tienen efecto general inmediato y a ellas no se puede oponer ningún derecho adquirido; nadie lo tiene a estar en la categoría de empleado público o de trabajador oficial. Ser empleado público o trabajador oficial constituye una situación en curso que puede ser modificada por normas posteriores”.

— Por su parte, en asuntos similares al presente, esto es, donde en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la entidad demandada cambió su naturaleza y pasó de ser un establecimiento público, en donde la regla es la vinculación legal y reglamentaria, a una empresa industrial y comercial del Estado, en la cual la regla general de vinculación es contractual, esta corporación sostuvo que dicha mutación se constituía en un impedimento para el reintegro, a pesar de evidenciarse la ilegalidad en el acto de supresión. Al respecto, en providencia de la Sección Segunda, Subsección B; de 6 de octubre de 2005; C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado; radicado interno 1420-2004, precisó:

“En casos como el presente, en lo que tiene que ver con el restablecimiento del derecho, la Sala considera que no es posible ordenar el reintegro, porque al cambiar la naturaleza de la entidad demandada, no puede ordenarse la incorporación con un tipo de relación laboral diferente al que ostentaba (...)”.

En un asunto con supuestos fácticos similares, dicha tesis fue abordada de manera más matizada, en la medida en que se consideró que prima facie no podía concluirse que el cambio de la naturaleza de la entidad implicaba la imposibilidad de ordenar el reintegro, sino que debía verificarse si el cargo desempeñado por el accionante no había permanecido en la nueva planta en condición de empleado público. Al respecto, en providencia de la Sección Segunda, Subsección A; de 12 de mayo de 2005; C.P. Ana Margarita Olaya Forero; radicado interno 1397-2004, se expresó:

“En efecto tal como lo ha expresado en otros asuntos similares al planteado, la transformación de la entidad en Empresa Industrial y Comercial del Estado como hecho sobreviviente a la presentación de la demanda, no impide el restablecimiento del derecho causado por la nulidad de los actos administrativos que retiraron funcionarios del servicio.

No obstante, se entiende que el reintegro solo podría regir hasta la fecha en que operó la transformación de la entidad en Empresa Industrial y Comercial, a menos que el cargo del cual fue desvinculada la demandante por supresión, sea considerado en los estatutos de la nueva entidad como un cargo de dirección y confianza, con carácter de empleo público. En esta última eventualidad el reintegro y sus efectos indemnizatorios tendrían plena vigencia en el tiempo.

Lo que no puede ocurrir, por sustracción de materia, es el reintegro en cargos de naturaleza contractual (trabajadores oficiales), que en las empresas industriales y comerciales son la regla general en las plantas de personal, salvo las excepciones que los estatutos definen como empleo público”.

En un reciente pronunciamiento, a su turno, proferido dentro de un asunto fácticamente similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, se retomó la tesis que venía predicándose y se afirmó que el cambio de naturaleza de una entidad descentralizada no era un factor que neutralizara la vigencia de los derechos laborales y no podía ser motivo para que la administración se sustrajera de sus obligaciones, por cuanto:

“En primer lugar, del carácter unitario de la administración que conduce a tener que aceptar que la modificación de sus formas, no implica por ningún motivo la desaparición de las funciones y del ente estatal como tal; en segundo lugar, los derechos laborales válidamente constituidos en atención a lo previsto por los artículos 25 y 53 de la Carta, gozan de amparo constitucional que le dan la intangibilidad necesaria a un derecho protegido por el orden jurídico; y finalmente, los regímenes laborales, bien sea estatutarios o contractuales, poseen los ingredientes indispensables para sobre ellos construir dos categorías de valor inherentes al orden jurídico: la seguridad jurídica sobre las relaciones laborales de los ciudadanos con el Estado y el fenómeno de la confianza legitima de los asociados frente a las condiciones de acceso y permanencia en la función pública, que si bien no le impiden a esta última modificar los supuestos accidentales del régimen de forma unilateral, no por ello la desligan del goce pleno del derecho así constituido”(9).

Atendiendo a este último pronunciamiento, entonces, a continuación debe procederse a estudiar si el cargo desempeñado por el actor en la planta de la Beneficencia de Santander se mantuvo en la planta de la Lotería de Santander con carácter de empleado público. Veamos:

Del estudio técnico

Del cuadro de resumen de las cargas de trabajo y frecuencias, se evidencia que dentro de la planta de personal de la Beneficencia de Santander había 3 cargos de jefe de división (división de recursos humanos - división financiera y división de mercadeo y publicidad); y, 4 cargos de jefe de sección (sección contabilidad - sección presupuesto - apuestas permanentes y sección distribución).

“De igual manera, el jefe de la división de mercadeo y publicidad apoyándose con profesionales universitarios, puede asumir las cargas de trabajo de los jefes de sección de apuestas permanentes y distribución, señalando que en esta última sección la carga es mínima por la distribución directa que hoy hace la empresa Cadena S.A.”.

A continuación, en la página 84 del estudio técnico, se refiere que el cargo de jefe de división mercadeo y publicidad se encuentra vacante.

En la planta de personal nueva se propusieron solamente 3 cargos de jefe de división, 210-01 y ningún cargo de jefe de sección, código 290, grado 01.

Al tenor del análisis contenido en la tabla 23 “Costo planta de personal actual”, el cargo de jefe de división, 210-01, devengaba un sueldo equivalente a $ 1.680.000,oo; y, el de jefe de sección, 290-01, la suma de $ 1.322.500,oo (fl. 114 del estudio y 32 del expediente principal).

A folio 121 del estudio se registra en la tabla 26 los puntajes del análisis de hojas de vida del nivel ejecutivo:

 

NombreCargoPuntaje total
1Malagón Duarte FilemónJefe de división 210-0144,05
2Orozco Yepez Claudia MaríaJefe de división 210-0125,11
1Jiménez Leal Rosa del PilarSecretario ejecutivo 545-0949,44
1Mantilla Barón Nancy GisellaJefe de sección 290-0153,14
2Puentes Villamizar OscarJefe de sección 290-0153,10
3Bueno García María IsabelJefe de sección 290-0152,75
4Blanco Turizo Luis AlfonsoJefe de sección 290-0134,22

 

En las conclusiones y recomendaciones del referido documentos se estableció:

“9. Los cambios del entorno como la distribución de la Lotería por la firma Cadena, S.A. ha generado la pérdida de funciones para los cargos de la sección de distribución, los cuales se encuentran sin carga laboral”.

De conformidad con la propuesta efectuada en el estudio técnico, subsistiría tres divisiones una de las cuales se denominaría “División comercial”, con los siguientes objetivos:

“1. Coadyuvar en la formulación de las políticas y en la determinación de los planes y programas para el control de a (sic) distribución y venta de lotería y administración del monopolio de apuestas permanentes.

2. Efectuar el control a los concesionarios y distribuidores, de los productos de lotería.

3. Desarrollar los planes publicitarios y programas de promoción.

4. Atender las inquietudes, necesidades, problemas y sugerencias del cliente externo.

5. Efectuar las investigaciones de mercadeo, para el mejoramiento continuo del plan de premios y hacerlo competitivo.

6. Administrar, dirigir, controlar y evaluar el desarrollo de los programas, los proyectos y las actividades de la división y del personal a su cargo.

7. Dirigir, supervisar, promover y participar en los estudios e investigaciones que permitan el mejoramiento del producto de la entidad.

8. Asegurar el oportuno cumplimiento de los planes, programas y proyectos.

9. Asistir a las directivas de la entidad en la adecuada aplicación de las normas y procedimientos para la comercialización de la lotería y apuestas permanentes.

10. Recomendar las acciones que deban aplicarse para el logro de los objetivos y las metas institucionales”.

En concordancia con lo anterior, en la Resolución 75 de 25 de febrero de 2000 por la cual se estableció el manual específico de funciones y requisitos de la beneficencia, se dispuso que la oficina comercial tendría las siguientes funciones:

“1. Coadyuvar en la formulación de objetivos, las políticas y en la determinación de los planes y programas del área comercial.

2. Administrar, dirigir, controlar y evaluar el desarrollo de los planes, programas, proyectos y las actividades del área comercial y del personal a su cargo.

3. (...).

8. Elaborar el presupuesto de gastos para el normal funcionamiento de la división.

10. Planear y dirigir las actividades de ventas y distribución de lotería y apuestas permanentes.

11. (...)

19. Controlar el cumplimiento de las normas de juegos de apuestas remanentes instruyendo y resolviendo las correspondientes diligencias de acuerdo a los procedimientos establecidos.

20. (...).

22. responder por el manejo de la caja fuerte de la oficina.

(...)”. Folios 306 a 306(sic) del cuaderno de anexos.

Otras pruebas

— Por la Resolución 39 de 31 de enero de 2000, suscrita por el gerente de la Beneficencia de Santander invocando las facultades conferidas por el Acuerdo 3 de la misma fecha, suprimió de la planta de personal de dicha entidad 48 cargos, dentro de los cuales se afectaron 4 cargos de jefe de sección, código 290, grado 01 (fls. 3 a 6).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del mismo cuerpo normativo, no permaneció en la nueva planta de personal cargos de jefe de sección, pero si 3 cargos de jefe de división, código 210-01.

— En atención a lo dispuesto en la Resolución 524 de 9 de noviembre de 1999, el cargo de jefe de sección, nivel ejecutivo, código 290-01, jefe inmediato: jefe de división, sección distribución - división de mercadeo y publicidad; naturaleza de las funciones del cargo: “Dirección, coordinación, supervisión de las unidades o áreas internas encargadas de desarrollar y ejecutar las políticas planes y proyectos de la sección de distribución” (fls. 109 a 113, cdno. ppal.).

“Funciones:

Planear, organizar, dirigir, controlar, supervisar y evaluar las políticas y actividades de la sección a su cargo para permitir alcanzar los objetivos en lo concerniente a asuntos de distribución.

Controlar las funciones del personal a su cargo...

Elaborar el presupuesto de gastos para el normal funcionamiento de la sección.

(...).

Colaborar con el gerente general en la formulación de políticas, fijación de metas, procedimientos de trabajo y elaboración de proyectos concernientes a la sección.

(...).

Requisitos mínimos:

Estudios: título universitario en una de las áreas relacionadas con las funciones específicas del cargo y de especialización en áreas relacionadas con el cargo.

Experiencia:

Dos (2) años de experiencia relacionada después de la obtención del título.

(...)”.

De la mutación de naturaleza de la Beneficencia de Santander

— En el Decreto Ordenanzal 193 de 13 de agosto de 2001 se efectuaron las siguientes precisiones en cuanto a la naturaleza del vínculo de sus trabajadores:

“ART. 19.—Clasificación de personal. Los servidores públicos de la empresa industrial y comercial del departamento “Lotería Santander” son trabajadores oficiales con excepción de: gerente general de la entidad, jefe de oficina asesora —control interno—, cuatro subgerentes generales de entidad descentralizada —administrativo, jurídico, mercadeo y ventas, y financiero—; tesorero general, secretaría ejecutiva, asesor general, asesor de planeación y almacenista, quienes son empleados públicos de libre nombramiento y remoción.

PAR. 1º—Las actividades a desarrollar por los servidores públicos de la entidad son:

(...).

Subgerentes generales de entidad descentralizada —administrativo, jurídico, mercadeo y ventas, y financiero— sus principales actividades consisten en la coordinación, supervisión y vigilancia de las funciones cumplidas por las áreas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos de la entidad, de conformidad con los lineamientos fijados por la junta directiva y el gerente general”.

ART. 20.—Normas laborales. La transformación de la Lotería de Santander, no dará lugar a solución de continuidad a los servidores públicos que sean nuevamente vinculados a ella.

Parágrafo transitorio. Los empleados públicos de carrera administrativa cuyos cargos sean suprimidos podrán optar entre percibir la indemnización de que trata el Decreto 1572 de 1998 o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente conforme a las reglas establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y los artículos 44 y siguientes del Decreto-Ley 1568 de 1998”.

Se agregó:

“ART. 23.—Derechos y obligaciones. Los derechos y obligaciones contraídos por la Beneficencia de Santander, continuarán en forma idéntica, ya que solo existe cambio en la modalidad de la entidad descentralizada”.

Análisis probatorio

Del material probatorio citado pueden extraerse las siguientes conclusiones:

— El cambio de naturaleza de la entidad no implicó una modificación sustancial de su objeto social, relacionado con la explotación de juegos de suerte y azar con miras a generar recursos para el servicio público de la salud, simplemente, como se afirmó en el artículo 23 del Decreto Ordenanzal 193 de 13 de agosto de 2001, hubo una transformación de la naturaleza de la entidad, seguramente con fines de eficacia y eficiencia en el cometido estatal a su cargo.

— Dentro de la planta de cargos existente de manera previa a la supresión del cargo del actor, existía una división denominada “División de mercadeo y publicidad” bajo el mando de un jefe de división, 210-01. A su turno, dentro de dicha división existían dos secciones, una de las cuales estaba a cargo del actor, como jefe de sección de distribución, 290-01.

Jerárquicamente, de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1569 de 5 de agosto de 1998(10), los cargos de jefe de división y de jefe de sección hacen parte del nivel ejecutivo, pero no pueden, en forma alguna, equipararse, tal como incluso se evidencia de (i) el hecho de que el actor en condición de jefe de sección fue encargado del cargo de jefe de división, esto es, de un empleo funcionalmente superior al suyo; y (ii) la asignación fijada para el cargo de jefe de división es superior al de jefe de sección.

En estas condiciones, habiendo permanecido el cargo de jefe de división de la “División de mercadeo y publicidad”, denominada luego de la supresión de cargos realiza da a través del acto demandado como división comercial, es válido sostener que el cargo que podría equipararse al de subgerente general de mercadeo y ventas, el cual subsistió en la planta de la Lotería de Santander para ser ejercicio por un empleado público, era el de jefe de división y no el de jefe de sección de distribución, este último desempeñado por el accionante.

A su turno, es válido afirmar que si bien es cierto el actor pudo tener funciones relacionadas con las de un jefe de mercadeo y ventas, pues se desempeñó en dicha dependencia, lo cierto es que el cargo referido es de mayor categoría al que él desempeñó en propiedad en la Beneficencia de Santander, formalmente con menores responsabilidades que las de un jefe de división y con un grado y código inferior.

— Por lo anterior, en similares términos a los establecidos en la providencia de esta corporación, Sección Segunda, Subsección A, de 29 de julio de 2010, antes citada, ha de concluirse que en el presente asunto el reintegro se torna en irrazonable.

— Ahora bien, dicha irrazonabilidad deriva de la inexistencia en la planta de personal de la EICE de un cargo que en condición de empleado público pueda ser ejercido por el actor en similares circunstancias a las que lo venía haciendo en la planta de la Beneficencia de Santander, en atención precisamente a la naturaleza de la entidad transformada en EICE.

— Esta razón, y no la expuesta por el a quo, determina que en el presente asunto no se condene al reintegro a un cargo.

— Al encontrar una razón objetiva que impide la decisión de reintegro, en aras de garantizar al máximo los derechos derivados de la protección al trabajo, se impone, en consecuencia el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el accionante desde el momento en que fue retirado de su cargo y hasta la fecha en que surgió dicho impedimento, esto es, la fecha en que fue imposible que él ocupara un cargo en dicha entidad, momento que en el presente caso coincide con la mutación de naturaleza de la entidad.

— Esta conclusión, sin embargo, no parte prima facie de la variación de la naturaleza de la entidad sino de la imposibilidad de ubicar al actor en una nueva planta de personal, cuya transformación es válida dentro del Estado tal como se evidenció párrafos anteriores y que en términos generales su planta de cargos está ocupada por trabajadores oficiales, con la excepción de unos pocos empleados públicos, tal como se dispuso en el artículo 19 del Decreto Ordenanzal 193 de 13 de agosto de 2001.

— Ahora bien, en razón a que el criterio objetivo para no ordenar el reintegro surge con la imposibilidad de reubicarlo en la nueva planta, debe concederse la indemnización hasta dicho momento y no hasta la ejecutoria del fallo, como se precisó en la providencia de 29 de julio de 2010 varias veces citada; pues, se reitera, la imposibilidad del reintegro surgió a partir de dicho momento y se constituye en un criterio objetivo de valoración judicial.

En los anteriores términos y por las precisas razones aquí expuestas, se procederá a confirmar la decisión del a quo.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 27 de agosto de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Oscar Puentes Villamizar contra la Beneficencia de Santander, transformada posteriormente en la Lotería de Santander EICE, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(4) Frente a este tópico fue clara la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, cuando en providencia de 29 de enero de 2008; radicado interno 1153-2004; C.P. Jesús María Lemos Bustamante, precisó: “El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley.

El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado solo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc.”.

(5) Esta imposibilidad, en todo caso, debe matizarse ante la posibilidad que han establecido las propias regulaciones que en la materia se han expedido, relacionada con el hecho de que la “reincorporación” puede efectuarse, incluso, en una entidad diferente a aquella en la que inicialmente estaba vinculado, al respecto ver, v.gr. el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

(6) En similar sentido, el artículo 261 del Régimen Departamental (D. 1222/86), dispone: “Corresponde a las asambleas, a iniciativa de los gobernadores, crear, transformar, fusionar, suprimir, o modificar, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta. (...) / Para el ejercicio de las atribuciones a que se refiere el presente artículo, los gobernadores deberán acompañar al respectivo proyecto de ordenanza, los estudios que muestren las incidencias administrativas, económicas y presupuestales de las medidas que se proponen”.

(7) Al respecto, en la Providencia C-314 de 2004, se afirmó: “En segundo lugar, retomando lo dicho por la jurisprudencia, el derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas”.

(8) Al respecto, ver los artículos 123 y siguientes de la Constitución Política.

(9) Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; de 29 de julio de 2010; C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; radicado interno 2442-2008; actor: Claudia Yaneth Ríos Sarmiento; demandado: Beneficencia de Santander.

(10) Vigente para el momento en que se efectuó la supresión de cargos en la antigua Beneficencia de Santander y “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales que deben regularse por las disposiciones de la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones”.