Sentencia 2000-01897 de julio 29 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 68001-23-15-000- 2000- 01897-01(2442-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Claudia Yaneth Ríos Sarmiento

Demandado: Beneficencia de Santander

Autoridades departamentales

Fallo

Bogotá, D.C., veintinueve de julio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión preliminar

Teniendo en cuenta que el marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia lo determina el recurso de apelación, corresponde a la Sala pronunciarse específicamente sobre la inconformidad que manifiesta la apelante, respecto del numeral tercero del fallo recurrido, que solo ordenó a título de restablecimiento de su derecho, el pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde su retiro del servicio hasta la fecha en que fue aprobada la planta de personal de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Lotería de Santander.

Asunto objeto de debate

La inconformidad que la apelante refiere radica entonces, en que le asiste el derecho a recibir la totalidad de los emolumentos laborales y demás prestaciones dejadas de percibir, desde que se le notificó la supresión del empleo que ocupaba hasta su reintegro efectivo, que es posible en la medida en que el cargo que desempeñaba en la Beneficencia de Santander subsiste en la nueva planta de personal de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Lotería de Santander.

Para el efecto, la Sala hará referencia inicialmente a las probanzas obrantes en el proceso, luego a la naturaleza de la Entidad demandada, seguidamente a la normativa que regula la materia, para posteriormente abordar el análisis del caso concreto.

De lo probado en el proceso

Pues bien, observa la Sala luego de examinado el expediente, en relación con la actividad laboral desempeñada por la demandante, que efectivamente de conformidad con el Acuerdo 17 de 16 de mayo de 1995, la junta directiva de la Beneficencia de Santander, fue nombrada en propiedad en el cargo de jefe de la sección de sistemas, tomando posesión según da cuenta el Acta 863 de 22 de mayo de 1995 (fls. 107 y 108, cdno. ppal.).

Según consta en el Acuerdo 21 de 7 de junio de 1995, con ocasión de la modificación de la planta de personal de la beneficencia, que dio lugar a la supresión del cargo de jefe de la sección sistemas, se produjo su ampliación creando el cargo de jefe de división de planeación y sistemas, en el que fue nombrada en propiedad, tomando posesión el 13 de junio de 1995, como lo informa el Acta 869 (fls. 109 a 111, cdno. ppal.).

Por Resolución 16 de 12 de enero de 1996, se produjo su nombramiento en período de prueba, en el cargo de jefe de división planeación y sistemas, código 271550, grado 02, en atención a que el mismo era de carrera administrativa. Tomó posesión según Acta 879 de 15 de enero de 1996 (fls. 112 a 114, cdno. ppal.).

Como da cuenta certificación del Departamento Administrativo de la Función Pública, la actora fue inscrita en el registro público de empleados de carrera administrativa, en el cargo de jefe de división planeación y sistemas, código 271550, grado 02, con anotación en el registro que se surtió el 9 de octubre de 1996 (fl. 239, cdno. 3).

De conformidad con el Acta 942 de 26 de enero de 1998, tomó posesión del cargo de jefe de división, por cambio de nominación del empleo, según nombramiento que se efectuó por medio de Acuerdo 1 de la misma fecha (fl. 116, cdno. ppal.).

Informa la certificación de 7 de marzo de 2005, emitida por el subgerente administrativo de la Lotería de Santander, que la actora laboró en la Beneficencia de Santander hasta el 9 de febrero de 2000, como jefe oficina asesora, código 115, grado 01, nivel asesor, cuyas funciones eran las propias de una ingeniera de sistemas (fl. 3, cdno. 2 y fl. 22, cdno. 4).

También aprecia la Sala, en lo referente al acto de supresión, el Acta de Junta Ordinaria 1449 de 26 de enero de 2000, en la que consta que en lo relacionado con el proceso de reestructuración de la beneficencia, el presidente de su junta directiva informó que “... el próximo 31 de enero la Escuela Superior de Administración Pública, hará entrega del estudio técnico para el proceso de reestructuración administrativa de la Beneficencia de Santander. Es necesario entonces, convocar a junta extraordinaria, debido a que la junta directiva según los estatutos de la entidad le corresponde “Determinar con voto favorable del gobernador la organización interna de la empresa, su planta de personal, etc. ...”. Además indicó, que el presidente de la junta directiva “... en los próximos días se ausentará de la ciudad, y le es imposible estar presente el próximo 31 de enero; por lo tanto propone facultar al gerente para aprobar la modificación a la planta de personal tomando en cuenta los resultados del estudio técnico elaborado por la ESAP” (fl. 477, cdno. ppal.).

Según el Acuerdo 3 de 26 de enero de 2000 “Por el cual se hace una delegación“, la junta directiva de la demandada acuerda “Delegar en el gerente de la Beneficencia de Santander la aprobación de la modificación a la planta de personal tomando en cuenta los resultados del estudio técnico elaborado por la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP” (fl. 246, cdno. ppal.).

La Resolución 39 de 31 de enero de 2000 “Por la cual se modifica la planta de personal de la Beneficencia de Santander”, emitida por su gerente en uso de las atribuciones conferidas por el Acuerdo 3 de 26 de enero de 2000, en su artículo 1º dispuso, la supresión del cargo desempeñado por la actora como jefe de oficina asesora código 115, grado 01, nivel asesor, a partir del 1º de febrero de 2000; situación que le fue comunicada en la misma fecha por la división de recursos humanos de la Beneficencia de Santander y le otorgó las opciones previstas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, de incorporación o indemnización (fls. 248 a 250 y 54, cdno. ppal.).

En atención a que la demandante optó por la indemnización, según lo informa la Resolución 200 de 23 de marzo de 2000, se le reconoció su pago en la suma de $7.847.100, por supresión del cargo de carrera administrativa que ocupaba (fls. 148 y 149, cdno. ppal.).

De otro lado, encuentra la Sala la Resolución 524 de 9 de noviembre de 1998, por la cual la gerencia de la Beneficencia de Santander ajustó su planta de personal, en la que aparecen 2 cargos en el nivel asesor de jefe oficina asesora código 11501; uno, de la dependencia oficina asesora jurídica, con funciones eminentemente jurídicas y el otro, de la dependencia oficina asesora planeación y sistemas, con funciones de sistematización de información y computarización de la entidad (fls. 11 y ss. y 22 y ss., cdno. 4).

La Resolución 75 de 25 de febrero de 2000, que establece el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal global de la Beneficencia de Santander, en el que solo aparece el cargo de jefe oficina asesora código 11501, de la oficina asesora jurídica y se describen funciones eminentemente jurídicas (fl. 334, cdno. ppal.).

Como lo informa el Decreto Departamental 196 de 15 de agosto de 2001, “Por el cual se aprueba el estatuto interno de la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander”, sus servidores son trabajadores oficiales con excepción, entre otros, del jefe de oficina asesora —control interno—, asesor general y asesor de planeación, que son empleados de libre nombramiento y remoción del gerente de la empresa (fls. 394 y 395, cdno. ppal.). Y, el Decreto Departamental 201 de 22 de agosto de 2001, aprobó su planta de personal, establecida por el Acuerdo 4 de 21 de agosto de 2001 de su junta directiva (fl. 385, cdno. ppal.).

Aparece copia del título de ingeniera de sistemas que le fue conferido a la demandante por la Universidad Industrial de Santander, el 9 de agosto de 1988 (fl. 261, cdno. 3).

Naturaleza jurídica de la demandada

La Beneficencia de Santander tal como lo señaló el artículo 2º del Decreto 167 de 28 de junio de 1993, por el cual se aprobó la reforma a sus estatutos, era un establecimiento público del orden departamental con patrimonio propio e independiente, autonomía administrativa y personería jurídica, organizado para el cumplimiento del objetivo previsto por el artículo 193 del Decreto-Ley 1222 de 1986 o Código de Régimen Político Departamental(1), relacionado con el establecimiento de loterías con premios en dinero (fl. 263, cdno. ppal.).

Según lo establece el artículo 35 del decreto aprobatorio de los estatutos, la junta directiva era el órgano supremo de dirección y administración de la beneficencia y en razón de dicha facultad, le correspondía de conformidad con lo dispuesto en su literal q): “Determinar con el voto favorable del gobernador la organización interna de la empresa, su planta de personal y adoptar la escala de remuneración establecida por la asamblea departamental” (fl. 268, cdno. ppal.).

Luego, por medio del Decreto Ordenanzal 193 de 13 de agosto de 2001, se produjo la conversión de dicho establecimiento público en empresa industrial y comercial del Estado denominada Lotería de Santander, y su estatuto interno fue aprobado por el Gobernador de Santander, mediante el Decreto Departamental 196 de 15 de agosto de 2001 (fls. 101 y 386 a 397, cdno. ppal.).

Normativa que regula la materia

En lo que concierne a la reestructuración de un establecimiento público, como lo era la Beneficencia de Santander, es conveniente precisar que el inciso 3º del artículo 210 de la Carta fundamental, confirió a la ley el establecimiento del régimen jurídico de las entidades descentralizadas al igual que la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes; por manera, que es el Decreto 1222 de 1986 o Código de Régimen Político Departamental, el contentivo de las disposiciones a las que deben someterse las autoridades departamentales, y precisamente, su artículo 305(2), establece que es a la junta directiva del establecimiento público a quien le corresponde determinar la planta de personal y el gobierno departamental es quien debe impartir a probación a esa determinación.

De suerte, que cuando de la modificación de la planta de personal de un establecimiento público se trata, debe agotarse un procedimiento que implica la emisión de un acto complejo, integrado por el acto administrativo de determinación proferido por la junta directiva acompañado del decreto aprobatorio de esa modificación emitido por el gobierno departamental; trámite que valga la pena resaltar es de su esencia, porque es a través del mismo que se posibilita el ejercicio de la tutela administrativa sobre la entidad.

De otro lado es pertinente señalar, que de acuerdo con lo establecido por el artículo 304(3) del código en mención, las personas que prestan sus servicios en los establecimientos públicos son empleados públicos y son trabajadores oficiales los de la construcción y sostenimiento de obras públicas. Y quienes presten servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, sin embargo, los estatutos de tales empresas pueden precisar las actividades de dirección o confianza que deben ser desempeñadas por los empleados públicos.

Caso concreto

Como se advirtió, según lo establece el artículo 305 del Decreto 1222 de 1986 y en concordancia con el mismo, el literal q) del artículo 35 de los estatutos de la Beneficencia de Santander, es evidente que en quien recaía la responsabilidad de determinar su planta de personal, era en su junta directiva, con la respectiva aprobación del gobernador.

Y en el presente asunto, resulta palpable para la Sala, que la modificación de la planta de personal, no contó con el acto administrativo de determinación de la misma, emitido por la Junta directiva de la beneficencia, como tampoco existe el decreto aprobatorio de esa modificación expedido por el gobierno departamental; porque lo cierto es, que la modificación no tuvo la aprobación del gobernador, sino la del gerente por delegación que le hizo la junta directiva, tal como esta última lo ordenó en el Acuerdo 3 de 2000, procedimiento que contradice en forma abierta lo dispuesto por el régimen político departamental y los estatutos de la entidad.

Con lo anterior, encuentra la Sala que le asiste razón al a quo, cuando declaró la inaplicación de la Resolución 39 de 2000, que emitió el gerente, por la cual se modificó la planta de personal de la beneficencia a partir del 1º de febrero de 2000 y la nulidad de la comunicación de la desvinculación que materializó la referida resolución.

Rectificación jurisprudencial

Ahora bien, enfocados en el aspecto específico del restablecimiento en el derecho, la jurisprudencia de esta sección ha sostenido, que la transformación de la naturaleza jurídica de las entidades públicas, que implique modificación en el régimen jurídico de sus servidores, constituye una razón válida para limitar el ámbito del restablecimiento del derecho, solo hasta el momento en que cronológicamente se sitúa el instante de la transformación, en razón a que esta circunstancia hace jurídicamente imposible la extinción resarcitoria mas allá de este episodio.

Al respecto, la sentencia de 19 de junio de 1997, Expediente 15946, con ponencia de la consejera Clara Forero de Castro, sostuvo que en efecto, la modificación a los estatutos de una entidad estatal, cambia automáticamente la naturaleza del vínculo de sus servidores, pues la norma entra a regir de inmediato, de forma que la categoría de empleado público o trabajador oficial no implica que se haya adquirido derecho alguno, que resulte definido y no pueda ser alterado por normas posteriores. En sentencia de 12 de marzo de 1998, Expediente 13327 con ponencia del consejero Nicolás Pájaro Peñaranda, esta misma corporación sostuvo, que dentro del marco del restablecimiento del derecho, el reintegro del actor, cuando se transforma un establecimiento público en empresa industrial y comercial del Estado, en lo que se supone un proceso de cambio del régimen de empleado público en trabajador oficial, consecuencializa una situación que impide al juez contencioso promover el reintegro, no solo por el cambio del régimen jurídico del empleo que ostentaba el demandante, sino porque, además, la jerarquía del empleo que desempeñaba era de aquellos empleados de carrera, y en el campo de las empresas industriales, los empleos atendidos por servidores regidos por el régimen de empleado público constituyen un sistema jerárquico propio de empleados de libre nombramiento y remoción, lo cual radicaliza la imposibilidad anotada.

Posteriormente, esta misma Sala en sentencia de 15 de mayo de 2008, Expediente 6958-05 con ponencia del consejero Jesús María Lemos Bustamante, siguiendo los criterios anotados sobre idéntico punto de derecho sostuvo, que resulta razonable comprender, que un cambio en la naturaleza jurídica de la entidad, tenga como efecto la modificación de las relaciones jurídicas que esta tiene establecidas con sus empleados y trabajadores; por mandato legal, los servidores departamentales son empleados públicos por regla general y trabajadores oficiales excepcionalmente. Cuando se invierte la naturaleza jurídica de establecimiento público al de empresa industrial y comercial, la relación cambia y todos los servidores de la entidad por regla general son trabajadores oficiales, salvo aquellos que desarrollan actividades de dirección y confianza precisadas en los estatutos y que por consiguiente, son desempeñadas por empleados públicos.

A la luz de este pensamiento el punto materia de impugnación de la sentencia que motiva nuestra competencia ameritaría su confirmación, dado que como se ha expuesto, el a quo reconoció el restablecimiento del derecho de la actora, hasta la fecha en que por Decreto Departamental 201 de 22 de agosto de 2001, fue aprobada la planta de personal de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Lotería de Santander.

No obstante existen suficientes motivos jurídicos para variar esta posición conforme pasa la Sala a precisarlo.

a. De acuerdo con el artículo 261 del Código de Régimen Departamental (D. 1222/86) la actividad administrativa de crear, transformar, suprimir, fusionar o modificar entidades descentralizadas del orden departamental, implica la prevención de las incidencias administrativas, económicas y presupuestales que se deriven del ejercicio de esta competencia; lo cual pone de presente que por el propio Legislador se estableció una salvaguarda que armoniza de manera perfecta con el principio de responsabilidad pública inherente a los actos de la administración, y que bien entendido, no genera ningún tipo de restricción que limite el derecho reparatorio en la forma en que lo ha venido entendiendo la jurisprudencia de esta corporación.

En otras palabras, no existe una razón jurídica a la luz del artículo en análisis, de donde sea posible deducir, que el cambio de naturaleza jurídica de una entidad descentralizada del orden departamental, se constituye en causa eficiente para restringir las posibilidades resarcitorias derivadas de la nulidad de decisiones administrativas, que por esta vía proyectarían su capacidad reparatoria a un supuesto no previsto por el legislador ni por el derecho.

b. Así las cosas, el cambio de naturaleza de una entidad descentralizada no constituye un factor que neutralice la vigencia de los derechos laborales y prestacionales constituidos para los servidores públicos dentro del marco de una relación laboral estatutaria, sencillamente porque una operación administrativa de cambio de naturaleza de una entidad, no supone una figura para sustraer de las obligaciones laborales a la administración básicamente en función de 3 variables:

En primer lugar, del carácter unitario de la administración que conduce a tener que aceptar que la modificación de sus formas, no implica por ningún motivo la desaparición de las funciones y del ente estatal como tal; en segundo lugar, los derechos laborales válidamente constituidos en atención a lo previsto por los artículos 25 y 53 de la Carta, gozan de amparo constitucional que le dan la intangibilidad necesaria a un derecho protegido por el orden jurídico; y finalmente, los regímenes laborales, bien sea estatutarios o contractuales, poseen los ingredientes indispensables para sobre ellos construir dos categorías de valor inherentes al orden jurídico: la seguridad jurídica sobre las relaciones laborales de los ciudadanos con el Estado y el fenómeno de la confianza legitima de los asociados frente a las condiciones de acceso y permanencia en la función pública, que si bien no le impiden a esta última modificar los supuestos accidentales del régimen de forma unilateral, no por ello la desligan del goce pleno del derecho así constituido.

En síntesis, por cuanto la transformación, fusión, supresión o modificación de entidades descentralizadas, no constituye un quehacer administrativo extraño a las reglas superiores que protegen las relaciones laborales de los servidores públicos con la administración, es que carece de razonabilidad limitar los efectos reparatorios de una acción de restablecimiento en el derecho a la mera circunstancia de la fecha en la que ocurre la fusión o transformación del ente.

Lo anterior teniendo en cuenta que los límites reales son esencialmente contra fácticos, esto es, en atención a las condiciones concretas que hacen viable o no la extensión del restablecimiento, conforme se procede a estudiar para el caso.

Pues bien, en este asunto en particular se encuentra demostrado, tal como se advirtió en acápite precedente, que la demandante es una ingeniera de sistemas, que en la planta de personal del establecimiento público Beneficencia de Santander, antes de la supresión del cargo que se tornó en ilegal, se desempeñaba en carrera como jefe de oficina asesora, grado 01, código 115, nivel asesor, con funciones propias de su profesión (fl. 22, cdno. 4). Y, que con la conversión de dicho Establecimiento Público en Empresa Industrial y Comercial del Estado Lotería de Santander, seguía ostentando dicho cargo, amén de la ilegalidad de la supresión y de conformidad con la rectificación jurisprudencial pre mentada.

Pero encuentra la Sala que en este caso concreto, lo cierto es, que los empleos públicos que se crearon al interior de la empresa industrial y comercial del Estado, que pueden guardar alguna relación con el que venía desempeñando en carrera, fueron solo los de jefe de oficina asesora —control interno—, asesor general y asesor de planeación, sin que las funciones asignadas a los mismos se compadezcan con la Ingeniería de Sistemas y sin que dentro de dicha planta exista otro cargo con funciones que en particular pueda desempeñar la actora en su calidad de ingeniera de sistemas (fls. 394 y 395, cdno. ppal.). Esta situación torna entonces en irrazonable la posibilidad de vincular a la demandante en un cargo sin planta.

Quedando claro entonces, que el restablecimiento del derecho traducido en la reincorporación, en este caso en particular no es posible ante la ausencia de cargo en la planta de personal de la empresa industrial y comercial del Estado, es por lo que a título de restablecimiento del derecho, solo procede ordenar que en su favor se le reconozca una indemnización, que debe liquidarse, desde que se produjo el retiro real del servicio, es decir, desde el 1º de febrero de 2000 hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, con independencia de la fecha en que tuvo ocurrencia la transformación de la entidad, además con la respectiva actualización, y por supuesto, con el descuento de la suma que otrora le fuera reconocida por concepto de indemnización, cuando se acogió a dicha opción preferencial que le asistía como empleada de carrera.

Con lo anterior, se dispondrá la revocatoria de la sentencia apelada en su numeral 3º. Y, habida cuenta que su numeral 4º, declaró la no existencia de solución de continuidad desde la fecha del retiro del servicio hasta la fecha de aprobación de la planta de personal de la empresa industrial y comercial del Estado, la Sala igualmente procederá a su revocatoria, bajo el entendido que este numeral es consecuencia lógica del numeral 3º y en el sentido de que la no solución de continuidad se prolonga hasta la ejecutoria de la sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 18 de mayo de 2007, dentro del proceso promovido por la señora Claudia Yaneth Ríos Sarmiento, contra la Beneficencia de Santander hoy Empresa Industrial y Comercial del Estado Lotería de Santander, en sus numerales 3º y 4º, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

En consecuencia, la Lotería de Santander a título de restablecimiento del derecho, deberá reconocer a la demandante una indemnización, que debe liquidar, desde que se produjo el retiro real del servicio, es decir, desde el 1º de febrero de 2000 hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, con la respectiva actualización y con el descuento de la suma que le fue reconocida por concepto de indemnización, cuando se acogió a dicha opción preferencial.

CONFÍRMASE en lo demás.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Publíquese, cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Decreto 1226 de 1986. ART. 193.—“Solamente los departamentos podrán establecer una lotería con premiso en dinero, y con el único fin de destinar su producto a la asistencia pública. Los contratos que celebren los departamentos en desarrollo de este artículo deberán someterse a licitación pública, y en ella se entenderá como mejor propuesta la oferta de una mayor participación en el valor de cada sorteo para la asistencia pública del respectivo departamento”.

(2) Decreto 1222 de 1986. ART. 305.—“Con aprobación del gobierno departamental, las juntas directivas de los establecimientos públicos y de las empresas industriales determinarán las plantas de personal con sujeción a las normas que expidan las asambleas sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos”.

(3) Decreto 1222 de 1986. ART. 304.—“Las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Quienes presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta son trabajadores oficiales. No obstante, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.