Sentencia 2000-01902 de julio 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 25000-23-26-000-2000-01902-01(36198)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Pedro Reina Rodríguez y otro

Demandado: Nación - Ministerio de Transporte e Invías

Referencia: Acción de reparación directa

Tema: Daños causados por obra pública.

Bogotá, D.C., catorce de julio de dos mil dieciséis.

Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de julio de 2008, mediante la cual se resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por el Invías, de acuerdo a la parte motiva del presente fallo.

“SEGUNDO: Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Transporte, por las razones expuestas en la parte motiva.

“TERCERO: Negar las pretensiones de la demanda.

“CUARTO: Sin condena en costas.

“QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídese por secretaría de la Sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad a los establecido por el artículo 7º y 9º del Acuerdo 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”.

I. Antecedentes

1. La demanda.

En escrito presentado el 5 de septiembre de 2000, los señores Ana Cardet Reina Barbosa, Ana Cecilia Moreno de Reina, Sinforiano Reina Moreno, Pedro y Manuel Arcadio Reina Rodríguez, por conducto de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías, Invías, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios sufridos como consecuencia del desarrollo de la construcción de la carretera Bogotá-Villavicencio, que originó la destrucción total de los predios rurales “Los Pilares”, “Pilares”, “El Jazmín”, “La Florida” y el “Consuelo”, así como también por la contratación de un “botadero o zona de relleno que captó los desechos de la apertura de la mencionada vía, en predios de propiedad del señor José Álvaro Lombana, en el sitio denominado Pilares, del municipio y vereda indicados”.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a las entidades públicas demandadas a pagar por concepto de indemnización de perjuicios morales a la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes; por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $ 20.000.000 y a título de daño emergente la suma de $ 350.000.000.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones se narraron, básicamente, los siguientes (se transcribe de forma literal):

“1. El Instituto Nacional de Vías ‘Invías’, por el sistema de concesión, contrató con el Grupo Dragados S.A. la construcción de la vía al llano, en el sector conocido como Boquerón o Portal del Túnel-Cáqueza, incluida la obra de construcción del túnel, pasando por la sección Pilares, lugar de ubicación de los predios de propiedad de mis mandantes, predios denominados ‘Los Pilares’, ‘Pilares’, ‘El Jazmín’, ‘La Florida’ y ‘Consuelo’, todos ubicados en la jurisdicción del municipio de Chipaque, vereda de Caraza, debidamente alinderados en la pretensión primera del libelo demandatorio.

“2. Los predios de mis representados se hallan ubicados en situación geográfica contiguos unos de otros y delimitan en la cabecera con predios del señor José Álvaro Lombana, lugar donde el grupo Dragados-Sucursal Colombia, instaló un botadero que captó los desechos de la apertura de la vía Bogotá-Villavicencio, sección pilares, que debido a la sobrecarga de materiales que soportó el predio, produjo un deslizamiento de tierra, alcanzando todos los predios de los demandantes, ocasionando grande grietas, destrucción de cercas medianeras, rodamiento de árboles, destrucción total de las viviendas que poseían los predios de propiedad de los señores Pedro y Manuel Arcadio Reina Rodríguez, así como la existente en predios de propiedad de Ana Cardet Reina Barbosa y en general produjo la destrucción total de los inmuebles relacionados, quedando inhabilitados para su explotación económica, o vivienda.

“3. El trazo de la nueva vía Bogotá-Villavicencio, en el sector de Pilares, se realizó por sitio diferente al ya existente como vía de acceso al llano, para lo cual se hizo necesario la utilización de maquinaria apropiada para la apertura, profundización y adaptación de un trazo que necesariamente conllevó a la excavación de terreno aledaños a los de mis representados, por el pie de los inmuebles de los mismos, situación que aunada a la sobrecarga recibida por la cabecera de los mencionados inmuebles, y ante la filtración de agua proveniente del sitio utilizado para relleno o botadero de los desechos, por el taponamiento de las acequias, esto dio origen a los deslizamientos de tierra, y destrucción total de los predios objeto de la presente acción.

“(...).

“8. Ante la magnitud de los destrozos ocasionados a los predios de mis representados, de lo cual ampliamente la comunidad, las autoridades del lugar y vecinos pueden dar fe, los demandantes han decidido iniciar la presente acción, teniendo en cuenta que indudablemente en la construcción de la nueva vía al llano, el Estado tiene la responsabilidad por fallas administrativas que no fueron previstas en el estudio previo de los terrenos sobre los cuales se construía la vía, cuyos resultados por omisión hoy son la destrucción total de los predios relacionados (...)”(1).

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de fecha 28 de septiembre de 2000(2), el cual se notificó en legal forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público(3).

2. Las contestaciones de la demanda.

2.1. El Instituto Nacional de Vías, Invías, adujo que en ningún momento había celebrado contrato de concesión con la firma Grupo Dragados S.A., “para adelantar los estudios, diseños definitivos, obras de rehabilitación, de construcción, de operación y mantenimiento de la vía Bogotá-Villavicencio, en el sector comprendido entre Bogotá-Cáqueza hasta el kilómetro 55+000 se firmó el contrato de concesión 444 de 1994 con la firma Sociedad Concesionaria Vial de los Andes S.A., firma que en cumplimiento del contrato de concesión procedió a la realización de dichos trabajos en dicho tramo en el que se encuentran los inmuebles de los accionantes”(4).

Propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por activa, por cuanto uno de los predios era de propiedad del causante Marco Tulio Reina Rodríguez y, al momento de la presentación de la demanda la sucesión se encontraba ilíquida y, como consecuencia de ello, “la cónyuge supérstite Ana Cecilia Moreno de Reina demandó a la Nación en acción de reparación directa en su nombre y no en nombre de la comunidad”; de igual forma, sostuvo que la señora Ana Cardet Reina es propietaria en común y proindiviso de los predios “El Jazmín”, “La Florida” y “El Consuelo” con los señores Luis Alfonso Reina Barbosa y otros dentro del proceso de sucesión del señor Faustino Reina Barbosa, sin embargo, la señora Ana Cardet demandó a la Nación-Ministerio de Transporte-Invías en nombre propio y no en nombre de la comunidad aludida; ii) ausencia de falla del servicio, por cuanto la Sociedad Concesionaria Vial de los Andes, Coviandes, desarrolló la obra conforme a los correspondientes estudios incluido el plan de manejo ambiental y los diseños definitivos.

2.1.1. Llamamiento en garantía de Invías a Coviandes.

El Instituto Nacional de Vías, Invías, llamó en garantía a la Sociedad Concesionaria Vial de los Andes, Coviandes, debido a que esta última fue la que llevó a cabo la ejecución de los estudios, diseños definitivos, obras de rehabilitación, construcción, operación y mantenimiento de la vía Bogotá-Villavicencio en el sector comprendido entre Bogotá y Cáqueza km 55+000(5), llamamiento que fue admitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto calendado el 8 de marzo de 2001(6).

A su turno, la Sociedad Concesionaria Vial de los Andes, Coviandes, en la contestación del referido llamamiento, propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por activa, por cuanto dos de las demandantes demandaron en nombre propio y no lo hicieron en nombre de las respectivas comunidades de la cual hacían parte; ii) “la construcción de las obras no las realizó la Concesionaria Vial de los Andes S.A., toda vez que dicha entidad celebró el contrato de obra 444-001-96 con la firma Dragados y Construcciones S.A., a través del cual esta última contaba con la autonomía técnica e independencia “para el desarrollo de la actividad”; iii) la Concesionaria Vial de los Andes S.A. carece de responsabilidad solidaria y iv) falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que dicha sociedad no “realizó conjuntamente con el Grupo Dragados S.A. la construcción de la carretera, ni participó en ninguna de las actividades de diseño y/o constructivas”(7).

2.1.2. Llamamiento en garantía de Coviandes S.A. al grupo Dragados S.A.

Coviandes S.A. sostuvo que el 2 de agosto de 1994 celebró un contrato de concesión con Invías, para la “ejecución de los estudios, diseños definitivos, obras de rehabilitación, de construcción, mejoras y ensanche y la operación y mantenimiento de la vía Santa Fe de Bogotá-Villavicencio”.

Como consecuencia de lo anterior, Coviandes S.A., a su vez, “contrató íntegramente la ejecución de los trabajos de diseño y construcción que habían sido objeto del contrato de concesión con el Grupo Dragados y Construcciones S.A.” y, en tal sentido, señaló que el referido grupo “realizó las obras en el sector K13+500 hasta el k39+300 (Puente Real) de la carretera que de Bogotá conduce a Villavicencio, lo cual incluye las obras efectuadas en el subsector 3.7 del tramo 3 del proyecto, y que han sido objeto de la acción de reparación directa por parte de los demandantes en el proceso”(8).

A través de auto calendado el 15 de noviembre de 2001, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca citó a la sociedad Grupos Dragados S.A.(9).

2.1.3. Llamamiento en garantía de la sociedad Dragados S.A. a la sociedad Real Seguros S.A. (hoy ABN AMRO Seguros) y Generali Colombia Seguros Generales S.A.

La sociedad Dragados S.A. llamó en garantía a la sociedad Real Seguros S.A. “posteriormente se denominó ABN AMRO Seguros Colombia S.A.” con fundamento en la póliza de responsabilidad civil 0400518, cuyo objeto principal sería la cancelación a terceros de “los posibles daños que estos llegasen a sufrir, como consecuencia de las obras realizadas en desarrollo del contrato 444-01-96”(10).

La mencionada solicitud de llamamiento fue aceptada por el tribunal administrativo de primera instancia, a través de auto calendado el 12 de septiembre de 2002(11).

La sociedad Liberty Seguros S.A., en calidad de cesionaria de la cartera de ABN AMRO Seguros Colombia S.A., en la contestación del llamamiento, sostuvo que debían denegarse las pretensiones esgrimidas en su contra, por cuanto el daño alegado se encontraba excluido del amparo de responsabilidad civil extracontractual contratado por la sociedad Dragados y Construcciones S.A. En efecto, afirmó que:

“Es evidente que los hechos ocurridos y narrados en la demanda, tuvieron su origen, en un todo de acuerdo a lo afirmado por los demandantes, en un debilitamiento del terreno donde se encontraba el botadero, lo que produjo el deslizamiento y los posteriores daños a los inmuebles, circunstancia esta que releva a la aseguradora al pago de cualquier indemnización a cargo del asegurado, según la exclusión consagrada en las condiciones generales”(12).

3. Vencido el período probatorio dispuesto en providencia proferida el 3 de abril de 2003, el tribunal administrativo de primera instancia, mediante auto de 26 de mayo de 2005, dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto(13).

3.1. El Ministerio de Transporte adujo que se debían denegar las súplicas de la demanda, habida cuenta que dicha institución no tiene a su cargo las obligaciones de “estudio, construcción, conservación, mantenimiento y pavimentación de las carreteras del orden nacional”, las cuales, según la entidad demandada, se encuentran radicadas en cabeza del Instituto Nacional de Vías, Invías(14).

3.2. Invías y los llamados en garantía ratificaron los argumentos expuestos en las contestaciones de la demanda y de los llamamientos en garantía, respectivamente(15). La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

4. La sentencia de primera instancia.

Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 24 de julio de 2008, oportunidad en la cual denegó las súplicas de la demanda, por considerar, básicamente, lo siguiente (se transcribe de forma literal):

“Entiende la Sala que la imputación de falla del servicio a la actuación desplegada por la demandada se acusa en dos situaciones concretas, la primera, por la construcción de la vía Bogotá-Villavicencio; y la segunda, por la instalación de un botadero de los desechos producidos por la construcción de la citada vía en un predio aledaño a los de los demandantes, hechos presuntamente generadores de los daños irrogados a los demandantes.

“(...).

“Encuentra la Sala que la parte actora no logró demostrar la falla en el servicio de la demandada en la construcción de la vía, antes bien se encuentra acreditado que dicha obra no generó directamente el desprendimiento de tierras que supuestamente afectó las viviendas de los demandantes.

“2. En cuanto a la instalación de un botadero de los desechos producidos por la construcción de la vía en un predio aledaño al de los demandantes, entiende la Sala que la presunta falla alegada se traduce en la falta de estudio en la instalación del botadero determinando las calidades del terreno a proveer, al igual que la omisión en la reparación de los daños generados por los deslizamientos producidos por los materiales e instalación del botadero.

“En el plenario se encuentra acreditado que el inmueble adaptado para el botadero reseñado no reunía las especificaciones técnicas para la destinación que se le dio, además que el manejo técnico de los desperdicios y las fuentes de agua colindante, no fueron los adecuados según se desprende del dictamen rendido por Ingeominas (...). 

“Por lo anterior, considera la Sala que se encuentra configurada la falla del servicio toda vez que el predio del señor Lombana no reunía las condiciones técnicas necesarias para ser utilizado como botadero de los residuos de la construcción de la vía Bogotá-Villavicencio. 

Por tanto, ante la presencia de la falla del servicio imputable al Invías se entrará a estudiar los elementos que configurarán la responsabilidad. 

“(...).

“Examinado lo anterior, conviene la Sala en que el dictamen rendido por Ingeominas hace un análisis de la estructura de los predios objeto del proceso y de los daños presentados en los inmuebles para la fecha de inspección, sin realizar una descripción detallada de cada inmueble, aclarar la situación en la que se encontraba antes del deslizamiento ni las condiciones generales de productividad del mismo. En efecto, el dictamen rendido no le permite discernir a la Sala cuáles daños son producto del deslizamiento analizado y cuáles del uso normal y paso del tiempo, como lo reseñó el dictamen al analizar el predio de Ana Cardet Reina.

“Estudiadas las demás pruebas aportadas al proceso la Sala tampoco encuentra la Sala las condiciones materiales ni económicas de los inmuebles antes de la ocurrencia del hecho dañoso y que según la demanda se traducían en: ‘arrendamientos, explotación económica de la agricultura dos cosechas al año (...) de cada predio, así como actividades de pastoreo, vivienda, destrucción de cercas, pérdida de árboles frutales, etc.’. Adicionalmente, el plenario tampoco ofrece claridad a la Sala sobre el estado material en que se encontraban los bienes después de la ocurrencia del hecho, y si los daños habían sido superados, toda vez que del plenario se puede inferir que mediante la acción popular la firma contratista adelantó trabajos de reparación en los predios objeto del proceso.

“Visto lo anterior, debe reiterar la Sala que era carga de la parte demandante determinar el daño cierto y concreto que supuestamente sufrieron a partir de la falla del servicio imputable a la entidad demandada y no simplemente alegarlo.

“Finalmente en cuanto al daño moral pretendido advierte la Sala que en casos como el que nos ocupa en que se imputa responsabilidad al Estado por daños ocasionados a las cosas, el daño, entendido como el vínculo de la persona con sus bienes materiales debe ser demostrado plenamente para poder determinar en concreto la responsabilidad imputable al Estado.

“En el caso, la parte actora no demostró en manera alguna la afectación moral que el hecho dañoso le produjo, toda vez que era su carga al aportar los medios de convicción que evidenciaran la totalidad del daño acaecido, que tampoco fue acreditado en este aspecto.

“Por lo anterior y teniendo en cuenta que el juez ‘no puede adoptar decisiones que no estén fundadas en las pruebas debidamente allegadas al proceso, ni le corresponde descargar a las partes de sus deberes probatorios, puesto que se incurriría en una violación flagrante de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, así como también se estarían vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del interviniente que resulte afectado’, ante la ausencia de pruebas eficaces para demostrar el daño como elemento de la responsabilidad, la Sala denegará las pretensiones de la demanda (...)”(16) (se subraya).

5. La impugnación.

Contra la anterior decisión, la parte actora formuló oportunamente recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal Administrativo a quo el 23 de octubre de 2008(17) y admitido por esta corporación el 28 de mayo de 2009(18).

La parte demandante puntualizó:

“Desde ningún punto de vista honorable Magistrado Ponente comparto los planteamientos expuestos en la providencia atacada respecto a los daños y la demostración de ellos, en las pruebas arrimadas al plenario, las cuales tienen el suficiente respaldo jurídico para demostrar los daños materiales y morales, sufridos por mis poderdantes, con ocasión de los daños a los predios de su propiedad por parte de las entidades del Estado. Es evidente y así acepta la Sala del a quo, cuando reconoce la disminución patrimonial sufrida por mis poderdantes, con ocasión del deslizamiento de la tierra propiciada por la adecuación de un inmueble vecino como botadero de los desechos generados por la construcción de la vía Bogotá-Villavicencio.

“(...).

“No comparto el planteamiento del despacho del a quo, cuando afirma que no probé los daños ocasionados por el deslizamiento en los terrenos de mis poderdantes, porque no se demostró el estado de los terrenos antes del deslizamiento y después de este cuando aparece demostrado en el plenario con las fotografías aportadas en la demanda inicial, la diligencia de inspección judicial practicada por la señora Juez Civil del Circuito de Cáqueza (Cundinamarca), en la acción popular que inició una de las entidades demandadas, el dictamen del Ingeominas y las demás pruebas aportadas al plenario, le daban suficiente respaldo jurídico a la Sala del a quo para aceptar las pretensiones de la demanda inicial”(19).

6. Los alegatos de conclusión en segunda instancia.

Mediante auto calendado el 24 de junio de 2009 se dio traslado a las partes, para que presentaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera su concepto(20).

6.1. El Ministerio Público señaló que se debía revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, puesto que se encontraba acreditado el daño reclamado por los demandantes. Lo anterior, para mayor claridad y precisión, se planteó en los siguientes términos:

“Se parte también de que está probado y es un hecho cierto que en el predio donde se adecuó el botadero de los escombros de la obra se presentó un deslizamiento y con ello se afectaron los inmuebles de los demandantes.

“Sería un contrasentido pensar que establecida la falla y el nexo causal del daño con un proceder de la administración, no se deba resarcir el perjuicio causado porque no esté cuantificado el mismo, o porque en su momento la parte interesada omitió cancelar las expensas de los expertos, quienes iría a realizar tal valoración, cuando es factible que se produzca una condena in genere.

“(...).

“El apelante no invocó de manera expresa la posibilidad de una condena en abstracto, sí dejó entrever que el perjuicio existió y que al mismo se refirieron de manera amplia los expertos de Ingeominas, ante lo cual el Ministerio Público considera que la estimación del perjuicio material padecido por los demandantes en sus predios como consecuencia del deslizamiento de tierra se deberá liquidar a través del respectivo trámite incidental, y conforme a los aludidos lineamientos (...)”(21).

Invías, Dragados y Construcciones S.A., Coviandes y Liberty Seguros S.A. reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso(22). Los demás sujetos procesales guardaron silencio en esta fase procesal.

II. Consideraciones

Cumplido el trámite procesal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de julio de 2008.

1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, comoquiera que la demanda se presentó el 5 de septiembre de 2006 y la pretensión mayor se estimó en la suma de $ 350.000.000, la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación para aquella época, esto es $ 130.050.000(23).

2. Ejercicio oportuno de la acción de reparación directa.

Se encuentra que la demanda se presentó dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que el daño por cuya indemnización se demandó, esto es, los deslizamientos de tierra causados con ocasión de la construcción de la vía Bogotá - Villavicencio que causaron deterioros en los predios aludidos en la demanda, así como también la construcción de un botadero de desechos en uno de los predios de propiedad de los actores, se produjo en el primer semestre del año 2000(24), razón por la cual, por haberse interpuesto la demanda el 6 de septiembre de 2000, se impone concluir que se formuló dentro de la oportunidad legal prevista para ello.

3. Legitimación en la causa.

Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado(25).

Clarificado, entonces, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que la misma no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado, resulta menester señalar, adicionalmente, que se ha diferenciado entre i) la legitimación de hecho y ii) la legitimación material en la causa(26).

La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimadode hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas(27). De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, pues, como lo ha precisado la Sala,

«[L]a excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (CCA, art. 164) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal.

“La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevoy probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que tumba la prosperidadtotal o parcial de la pretensión, como ya se dijo.

“La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado» (resaltado en el texto original, subrayas fuera de él)(28).

Así, pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante —legitimado en la causa de hecho por activa— y demandado —legitimado en la causa de hecho por pasiva— y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño.

De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores(29).

En suma, en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación realde la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta formula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra(30). De manera ilustrativa, así lo ha explicado la Sala:

«La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Ejemplo:

“— A, Administración, lesiona a B. A y B, están legitimados materialmente; pero si

“— A demanda a C, sólo estará legitimado materialmente A; además si D demanda a B, sólo estará legitimado materialmente B, lesionado. Si D demanda a C, ninguno está legitimado materialmente.

“Pero en todos esos casos todos están legitimados de hecho; y sólo están legitimados materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda»(31).

En consonancia con lo anterior, se ha indicado que la falta de legitimación en la causa no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción, en la medida en que se trata de

“… una condición propia del derecho sustancial y no una condición procesal, que, cuando no se dirige correctamente contra el demandado, constituye razón suficiente para decidir el proceso adversamente a los intereses del demandante, por no encontrarse demostrada la imputación del daño a la parte demandada”(32).

3.1. Legitimación en la causa por activa.

En el presente asunto, los señores propietarios Pedro Reina Rodríguez, Manuel Arcadio Reina Rodríguez, Ana Cardet Reina Barbosa, Ana Cecilia Moreno de Reina y Sinforiano Reina Moreno pretenden obtener indemnización por concepto de los daños causados a los predios “Los Pilares”, “Pilares”, “El Jazmín”, “La Florida” y “Consuelo”, con ocasión de la construcción de la carretera que de Bogotá conduce Villavicencio.

Pues bien, en el encuadernamiento obra copia de los siguientes medios de acreditación:

— Escritura pública 4188 de julio 24 de 1997 otorgada ante la Notaría Segunda del Círculo de Soacha, a través de la cual se transfirió a título de venta a favor de los señores Pedro y Manuel Arcadio Reina Rodríguez los predios denominados “Pilares y el Porvenir”(33); con su correspondiente certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria 152-51990(34).

— Escritura pública 999 de octubre 17 de 1972 otorgada ante la Notaría Principal del Círculo de Cáqueza, a través de la cual se transfirió a título de venta a favor del señor Marco Tulio Reina Rodríguez el bien inmueble “Los Pilares”(35); con su correspondiente certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria 152-57367(36).

— Certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria 152-34352, de la cual se desprende que dentro del proceso de sucesión del señor Faustino Reina Barbosa, el predio denominado “Consuelo” fue transferido a los señores Eudocia Barbosa de Reina, Trinidad, Luis Alfonso, Ana Cardet y Luz María Reina Barbosa(37).

— Certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria 152-34350, de la cual se desprende que dentro del proceso de sucesión del señor Faustino Reina Barbosa, el predio denominado “El Jazmín” fue transferido a los señores Eudocia Barbosa de Reina, Trinidad, Luis Alfonso, Ana Cardet y Luz María Reina Barbosa(38).

— Certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria 152-34351, de la cual se desprende que dentro del proceso de sucesión del señor Faustino Reina Barbosa, el predio denominado “La Florida” fue adjudicado a los señores Eudocia Barbosa de Reina, Trinidad, Luis Alfonso, Ana Cardet y Luz María Reina Barbosa(39).

Así las cosas, de lo anterior se desprende que los señores demandantes Pedro y Manuel Arcadio Reina Rodríguez son los propietarios del predio denominado “Pilares”, razón por lo cual se encuentra demostrada su legitimación en la causa por activa para actuar dentro del asunto de la referencia.

A su turno, se tiene que el señor Marco Tulio Reina Rodríguez es el propietario del predio “Los Pilares”, no obstante, el referido ciudadano falleció el 23 de septiembre de 1988, según consta en el correspondiente registro civil de defunción(40), por lo tanto, dentro del presente asunto los señores Ana Cecilia Moreno de Reina y Sinforiano Reina Moreno(41) actúan como representantes de la sucesión del referido causante para el correspondiente reclamo por los supuestos perjuicios causados con ocasión de los hechos relatados en la demanda, según poder otorgado por los señores Ana Clara, María Cenaida, María Nubia, Sonia Lucía, Sandra Milena, Marco Antonio y Carlos Eduardo Reina Moreno(42).

De igual forma, se demostró que los predios “Consuelo”, “El Jazmín” y “La Florida” pertenecen a la sucesión del señor Faustino Reina Barbosa, para lo cual, los herederos del mencionado causante le confirieron poder(43) a la señora Ana Cardet Reina Barbosa, a fin de que los representara y reclamara las indemnizaciones dentro de la presente litis.

Pues bien, teniendo en cuenta que una sucesión es considerada una especie de “comunidad universal”, esta Subsección debe traer a colación la postura de la Corte Suprema de Justicia respecto de la “mal denominada representación de la comunidad”, en los siguientes términos:

“2. Aun así, observa la Sala que el yerro hermenéutico en que incurre el recurrente se debe a lo que de tiempo atrás la Corte ha puesto de presente, en cuanto al tema de la mal denominada representación de la comunidad. Así, en casación del 26 de julio de 1919 expresó: ‘Así como un comunero puede defender o reivindicar un bien de la comunidad de la cual reporta beneficio toda ella, sin que los comuneros participen del perjuicio de que pudiera ser objeto el comunero que representa por sí, del mismo modo el comunero puede actuar en todo aquello que traiga beneficio a dicha comunidad por cualquier concepto que lo haga. Si así no fuera, podría suceder que por no poderse reclamar por ninguno de los comuneros la cosa común, pudiera desaparecer en perjuicio de todos’. Y en otra ocasión dijo: ‘Si bien es cierto que los copropietarios de una cosa indivisa no se representan unos a otros, ni tampoco a la comunidad, sin embargo cuando alguno de ellos ha litigado para esta última sobre un derecho indivisible, la sentencia favorable no afecta los derechos de ésta o de los otros condueños si no la aceptan’ (G.J. XXIX, pág. 151).

“Es que si por sabido se tiene que la comunidad no es una persona jurídica distinta de los comuneros, cuando éstos demandan ‘para la comunidad’, como impropiamente se dice, realmente lo hacen para sí, sólo que su derecho o interés se confunde con el de los comuneros. A propósito de asunto similar, el de la comunidad universal denominada sucesión, dijo esta Corporación: ‘cuando se demanda ‘la sucesión’ o ‘para la sucesión’, la parte demandada está constituida por todos los herederos y la parte actora lo está por el heredero o los herederos que piden para la comunidad. Por un imperativo del lenguaje se habla en uno y otro caso de la ‘sucesión’, pero bien analizadas las cosas, detrás de esta colección de bienes se perciben los herederos como personas físicas’ (Cas. ago. 17/54).

“3. Además de las anteriores precisiones debe tenerse en cuenta que del trasfondo del asunto surge un problema litisconsorcial, es decir, por el lado de la comunidad, y cuando se demanda a los copropietarios o comuneros por razón de la cosa indivisible que los vincula, si se omite la vinculación de uno de ellos a quien necesariamente deben extenderse los efectos del juicio, la sentencia que habrá de producirse deberá ser inhibitoria, por no haberse integrado la relación jurídico procesal con todos los que, de conformidad con la relación sustancial (relación de comunidad) deben ser oídos y vencidos en el proceso. De modo que si, en el caso sometido a estudio, la comunidad de copropietarios no es una persona jurídica —como no lo es ninguna —per se—, ni existe constancia procesal de que la comunera a la sazón demandante hubiese ejercitado su derecho de acción por ser administradora de la comunidad o mandataria de los comuneros, no se encuentra razón jurídica valedera para concluir que esa comunera ‘representa’ a los demás copropietarios. Por consiguiente, y a título de resumen, en este caso la comunera Margarita Maria Paulina Bustos de Arevalo actuó en su propio interés, que es el mismo de comunidad, y por esto la sentencia favorable a ella favorece asimismo a los demás comuneros. Pero cuando ese derecho adquirido por ella y los demás comuneros va a ser controvertido judicialmente en trámite posterior, para un pronunciamiento de mérito es preciso la comparecencia de todos aquellos a quienes la sentencia va a vincular.

“Ese juego de palabras, o esa trampa del lenguaje, consistente en que se diga en la sentencia cuya revisión se pide, que alguien actúa ‘en nombre de la comunidad’ no significa que entre a aplicarse el artículo 329 del Código de Procedimiento Civil. Es, como lo recordó la Corte, un imperativo del lenguaje, pues no hay persona jurídica diferente de los comuneros, ni estos han delegado su representación”(44) (se resalta).

En línea con la anterior postura jurisprudencial, esta Subsección observa que los señores Ana Cecilia Moreno de Reina y Sinforiano Reina Moreno cuentan con la correspondiente autorización de cada uno de los integrantes de la sucesión del señor Marco Tulio Reina Rodríguez para presentar la correspondiente reclamación encaminada a obtener indemnización por los hechos que se ventilaron el libelo demandatorio. De igual manera, la señora Ana Cardet Reina Barbosa cuenta con la autorización respectiva de los integrantes de la sucesión del señor Faustino Reina Barbosa.

En tal orden de ideas, debe destacarse que la decisión que aquí se adopte a favor de los señores Ana Cecilia Moreno de Reina, Sinforiano Reina Moreno y Ana Cardet Reina Barbosa favorece a cada uno de los integrantes y/o comuneros de las sucesiones aludidas.

3.2. Legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Transporte.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Transporte o, no, se advierte que el Decreto 87 de 2011, por medio del cual se modificó la estructura del Ministerio de Transporte y se determinaron las funciones de sus dependencias, determinó que la referida cartera ministerial tenía como objetivo primordial la formulación y adopción de las políticas, planes, programas, proyectos y regulación económica en materia de transporte, tránsito e infraestructura de los modos de transporte carretero, marítimo, fluvial, férreo y aéreo y la regulación técnica en materia de transporte y tránsito de los modos carretero, marítimo, fluvial y férreo.

De conformidad con lo anterior, se tiene que el daño reclamado en el libelo demandatorio no le resulta atribuible a la Nación - Ministerio de Transporte, toda vez que dicha institución, al estar encargada de formular directrices en el sector transporte, tránsito e infraestructura de los modos de transporte carretero, marítimo, fluvial, férreo y aéreo, NO tiene a su cargo, de manera directa, la construcción de la infraestructura de transporte.

4. Lo que se debate.

Los señores Pedro y Manuel Arcadio Reina Rodríguez, Ana Cardet Reina Barbosa, Ana Cecilia Moreno de Reina y Sinforiano Reina Moreno, en su calidad de propietarios de los predios rurales “Los Pilares”, “Pilares”, “El Jazmín”, “La Florida” y el “Consuelo” ubicados en la zona rural del municipio de Chipaque (Cundinamarca), formularon demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Transporte e Invías, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los i) deterioros sufridos en los referidos bienes inmuebles con ocasión de la construcción de la vía Bogotá - Villavicencio y por ii) la instalación de un botadero de desechos de la citada obra pública en el predio de propiedad del señor José Álvaro Lombana.

5. El material probatorio recaudado en el expediente.

De conformidad con el material probatorio obrante en el encuadernamiento, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tiene debidamente acreditado que:

— Que el 12 de agosto de 1994, el Instituto Nacional de Vías, Invías, y la sociedad Concesionaria Vial de los Andes S.A., Coviandes, celebraron el contrato de concesión 444, cuyo objeto principal fue el siguiente:

“EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión; según lo establecido en el artículo 32, numeral 4º de la Ley 80 de 1993, realizar por el sistema de concesión los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento del sector Santa Fe de Bogotá - Cáqueza - k55+000 y el mantenimiento del sector km 55+000 - Villavicencio. Las actividades incluidas para cumplir el objeto del contrato son: estudios y diseños finales, financiación, construcción, suministro, instalación, montaje y prueba de los equipos, puesta en funcionamiento y operación del proyecto, las cuales deben hacerse en un todo de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y obligaciones establecidas en este documento y en el pliego de condiciones, términos, alcances y obligaciones establecidas en este documento y en el pliego de condiciones de la licitación pública 066-93”(45) (se resalta).

— Que el 27 de febrero de 1996, Coviandes (concesionario) y Dragados y Construcciones S.A. (constructor) suscribieron el contrato de obra 444-001 de 1996, el cual se entendió celebrado “en desarrollo y como accesorio al contrato de concesión para la construcción de la carretera Santa Fe de Bogotá - Villavicencio”; en dicho convenio se tuvieron en cuenta las siguientes consideraciones:

“Que el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías, abrió la licitación pública 066 de 1993 con el objeto de celebrar un contrato de concesión tendiente a realizar los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, la construcción, mantenimiento y operación del proyecto vial de denominado ‘Carretera Santa Fe de Bogotá - Villavicencio.

“Que con el fin de participar conjuntamente, la Corporación Financiera de los Andes, Corfiandes S.A. y Dragados y Construcciones S.A., celebraron un convenio de asociación, el 30 de marzo de 1994, para presentar la propuesta.

“Que, entre otros puntos del citado convenio de asociación, tales empresas acordaron que si resultaban adjudicatarias del contrato de concesión conformarían una sociedad para la suscripción del correspondiente documento, y esa nueva sociedad, a su vez, contrataría con Dragados y Construcciones S.A. el diseño, suministro de equipos, construcción de obras civiles, montaje y pruebas y, además, la asesoría permanente en la explotación y mantenimiento de la carretera.

“Que una vez declarada desierta la licitación 066 de 1993 en la que formularon su oferta las firmas Corfiandes S.A. y Dragados y Construcciones S.A., éstas fueron convocadas por el Instituto Nacional de Vías para adelantar la negociación directa de la concesión del proyecto vial.

“Que en desarrollo de esas negociaciones, el Instituto Nacional de Vías comunicó a los proponentes su aceptación a la propuesta y, en virtud de tal determinación, se procedió a constituir la sociedad ‘Concesionaria Vial de los Andes S.A. Coviandes S.A.’ (…).

“Que conforme se ha ido ejecutando el contrato 444 de 1994, se suscribió un contrato de consultoría —el 12 de diciembre del mismo año— entre Coviandes S.A. y Dragados y Construcciones S.A. para realizar el estudio y diseño definitivo del proyecto, complementado con el convenio del 26 de abril de 1995.

“Que los diseños y estudios definitivos del proyecto han permitido establecer que el costo de ejecución de las obras objeto del contrato 444 de 1994 superaría con creces las previsiones iniciales y que las limitaciones económicas del Instituto Nacional de Vías han conducido, por tanto, a negociaciones con EL CONCESIONARIO para adecuar el objeto y otros aspectos de aquel contrato tendiente a hacer económicamente viable tanto constructiva como financieramente la concesión.

“Que luego de diversas negociaciones entre Coviandes S.A. y la firma Dragados y Construcciones S.A. y acorde con la etapa contractual derivada de la ejecución del contrato de concesión 444 de 1994 y el proceso de negociación que actualmente se adelanta con el Instituto Nacional de Vías, se ha convenido suscribir el presente contrato. (…)”.

El objeto principal del referido negocio jurídico fue el siguiente:

realizar la ejecución de los estudios, diseños, mantenimiento, obras y suministro de equipos, que se definan en los términos de su cláusula preliminar ‘ejecución del contrato’(46) para las etapas de diseño y programación y construcción y suministro de equipos, en el acuerdo modificatorio al contrato 444 de 1994, que se suscriba entre EL CONCESIONARIO y el Instituto como modificaciones a los términos inicialmente incluidos en el contrato de concesión”(47) (se resalta).

— Que el 28 de mayo de 1996, Invías y Coviandes suscribieron un acta de acuerdo modificatorio del contrato 444 de 1994, en cuyos considerandos se indicó:

“1. Que el Gobierno Nacional conjuntamente con la Concesionaria Vial de los Andes, son conscientes de la necesidad de adelantar el proyecto de la vía Bogotá-Villavicencio en las mejores condiciones para la comunidad.

“2. Que la realización del proyecto contratado por el mecanismo de concesión hace parte fundamental de la política económica y social del país;

“3. Que la ejecución del proyecto es importante para el desarrollo y progreso del país;

“4. Que la ejecución de dicho proyecto debe iniciarse en el menor tiempo posible;

“5. Que luego de exhaustivos estudios y análisis han definido adecuar y optimizar el trazado de la vía, incluyendo la construcción del Túnel del Boquerón, en reemplazo de la variante de Chipaque y el mejoramiento del corredor actual entre el Antojo y Puente Téllez, sin modificar el objeto del contrato de concesión;

“6. Que con el trazado adoptado en el acta de abril 19 de 1996 se minimiza el impacto ambiental del proyecto;

“7. Que la optimización del trazado acordado permite un uso racional de los recursos, manteniendo la calidad y especificaciones técnicas del proyecto contratado;

“8. Que para desarrollar los estudios, análisis y consideraciones anteriores, el Instituto Nacional de Vías y la Concesionaria Vial de los Andes, en desarrollo del contrato de concesión número 444 de 1994, así como del acta de acuerdo de fecha 19 de abril de 1996”(48).

— Que como consecuencia de la construcción de la carretera Bogotá-Villavicencio, variante Lupas de Caraza II, se instaló un botadero de desechos en un predio de propiedad del señor José Álvaro Lombana, sector por el cual transitaba antiguamente una “cañada”. En efecto, en el referido sector se produjo una obstrucción de la conducción normal de las aguas y, por consiguiente, dicha circunstancia originó una infiltración de dichas aguas en los terrenos aledaños a dicha zona.

— Que en enero de 2000, la referida infiltración conllevó a la desestabilización de la ladera, la cual trajo consigo el desplazamiento del material que se encontraba depositado en el botadero aludido hacia los predios que se encontraban cercanos a dicho sector. En efecto, el Informe Técnico Problemas de Inestabilidad Predios Pedro Reina y otros, municipio de Chipaque - Cundinamarca” elaborado por INGEOMINAS determinó lo siguiente:

De los análisis efectuados se estableció que el sitio adoptado como botadero corresponde a una antigua cañada en la cual vertían las aguas y drenaban por un pequeño drenaje que continuaba ladera abajo desde el predio del señor Lombana hasta los predios de los demandantes. Dicha cañada fue rellenada con material de escombros producto de la construcción de la vía Bogotá - Villavicencio entre los años 1998 y 2000, hecho que produjo la obstrucción de la conducción normal de las aguas de escorrentía superficial, aumentando la infiltración de dichas aguas en los terrenos de la ladera.

“La sobrecarga con materiales de construcción en los predios del señor Lombana en la parte superior de la ladera, sobre materiales de baja condición constituyentes de la misma (de origen fluvioglaciar), adicionada al aumento de las fuerzas de infiltración producto de la falta de canalización de las aguas de escorrentía, pudo desarrollar esfuerzos que superaron la resistencia del terreno produciéndose la falla, probablemente en el contacto suelo - roca, hecho facilitado además por el tipo de material rocoso de la base del depósito (lutitas laminares).

El material desestabilizado se movilizó ladera abajo; esta ladera está conformada por materiales de origen fluvioglaciar, muy permeables, llevando parte del material mismo de la ladera y afectando los predios denominados ‘El Jazmín’, ‘La Florida’ y ‘Consuelo’ de propiedad de la señora Ana Cardet Reina y parcialmente los predios denominados ‘Los Pilares’ y ‘El Porvenir’ de propiedad de Pedro y Manuel Reina, y el predio ‘Pilares’ de propiedad de Cecilia Moreno y Sinforiano Reina; así como daños importantes en el predio mismo del señor José Álvaro Lombana o sitio de botadero.  

“En la actualidad la zona deslizada se encuentra parcialmente vegetalizada sin embargo, en la zona de predios del señor Lombana continúa la generación de inestabilidades, se observan grietas importantes que en época de lluvias pueden reactivar un segundo deslizamiento.

(…).

“La Concesionaria debe evaluar la estabilidad de los bloques en las zonas de la vía principal (variante Caraza II, sitio Nº 9, Figura 3) que en la actualidad presentan problemas con el fin de evitar emergencias futuras, especialmente antes de que llegue la temporada invernal que puede aumentar en forma importante las aguas de infiltración en los suelos y disminuir en el factor de seguridad a deslizamiento de los materiales y permitiendo una reactivación de antiguos procesos de inestabilidad.

“Aunque existe un proceso natural y progresivo de movimiento lento de los terrenos de los demandante o reptación de los suelos, se debe efectuar una evaluación detallada de estabilidad en los predios de los mismos que permita generar medidas adecuadas (Ej. Zanjas de conducción de aguas, etc.), para evitar procesos de inestabilidad futuros, producto de la reactivación de deslizamientos antiguos”(49).

— Que los daños causados a los predios de los ahora demandantes fueron determinados en el informe elaborado por Ingeominas así:

a. Predio del señor Álvaro Lombana: el bien inmueble presenta las siguientes observaciones:

“Al recorrer los predios del señor Lombana se observa lo siguiente: la vivienda ubicada en la parte superior de la ladera se encuentra afectada por agrietamientos escalonados en los muros posteriores y parte de los pisos, tanto del patio como de las habitaciones. (…). En general, los agrietamientos se localizan en las zonas esquineras de las habitaciones y alcanzan aberturas hasta de 1 cm. Los agrietamientos de los pisos alcanzan hasta los 2 cm.

En el área que fue ocupada como botadero, se pueden observar las huellas de un movimiento reciente, compuesto y de tipo rotacional que ha movilizado material en una altura superior a los 8 metros. La corona superior es aterrazada y se observan grietas de hasta 1 metro de abertura, cercanas a la zona deslizada. (…). En la figura 3 (planta y perfil) se puede observar un esquema de los dos deslizamientos activados; en el momento de la visita y tal como se muestra en las fotografías 3 y 4 se observó que la parte superior del deslizamiento se encuentra con huellas de actividad muy reciente, lo que puede verse agravado con la llegada del invierno. (…). En general estos resultados de laboratorio indican la presencia de un material arcilloso de alta capacidad de asimilación de agua y un material de sobrecarga con contenido de limos que permite la infiltración de agua desde la superficie.

En la zona cercana a la vivienda del señor Álvaro Lombana se produjo una rotura en la tubería del pozo séptico debido a los movimientos del terreno. En la actualidad se observa un movimiento lento en el sentido del deslizamiento principal en los predios cercanos a la vivienda, lo que indica la existencia de un desconfinamiento en la zona aledaña a la misma vivienda.

“La zona deslizada está compuesta por una mezcla de material de relleno y material del sitio, de una altura movilizada promedio de 8 metros. La firma Dragados y Construcciones S.A., luego de evidenciarse el proceso de deslizamiento construyó un filtro desde la corona del movimiento hasta un canal paralelo a la vía Bogotá - Villavicencio, sin embargo, este canal fue tapado por material deslizado y no se encuentra funcionando en la actualidad. (…).

b. Predio de la familia Reina: el diagnóstico del referido predio fue el siguiente:

“Estos predios pertenecen a los demandantes: Ana Cardet Reina (El Jazmín, La Florida, El Consuelo), Pedro Reina y Manuel Arcadio Reina (Pilares y El Porvenir) y Ana Cecilia Moreno de Reina y Sinforiano Reina (Pilares). De acuerdo con lo indicado por algunos de estos propietarios, la recarga de los materiales del sitio del botadero, ubicado en la parte superior de la ladera, y la acción de las aguas superficiales e infiltradas sin una condición adecuada, inestabilizó los terrenos de la parte media de la ladera, originando un deslizamiento que afectó, inicialmente y en su mayor parte, los predios de la señora Ana Cardet Reina y parcialmente los predios del señor Pedro y Manuel Reina y de la señora Ana Cecilia Moreno de Reina. Los terrenos que constituyen la ladera, en su parte superior, están conformados por material de tipo fluvioglaciar y en la parte inferior por material de tipo coluvión de constitución heterogénea permeables y de baja consolidación.

“La casa de la señora Ana Cardet Reina se encuentra vacía y al occidente de la misma se puede observar el depósito de material producto del deslizamiento ocurrido a comienzo del año 2000. Se observan evidencias de arrastre de un gran bloque (aproximadamente 5 metros) que descendió aproximadamente unos 10 a 15 metros y se ubicó en cercanías de la vivienda de la señora Ana Cardet Reina. Al norte de la vivienda se observan los escarpes dejados por el movimiento, de aproximadamente 1 metro de altura, ahora cubiertos de pasto y maleza. En la figura 3 se puede observar en planta y perfil el deslizamiento ocurrido al principio del 2000; el material producto de este deslizamiento se depositó al occidente de la vivienda y siguió hacia los predios de la señora Ana Cecilia Moreno de Reina y de Pedro Reina y Manuel Arcadio Reina. Es de notar que se observan algunos árboles de más de 30 años de edad dentro de la finca de Pedro y Manuel Arcadio Reina, los cuales se encuentran en posición vertical, indicando que el material movilizado afectó sólo ciertas zonas del terreno.

La vivienda de la señora Ana Cardet Reina se encuentra afectada en la habitación que limita al occidente con el deslizamiento, observando agrietamientos escalonados en pisos y muros de esta zona, un hundimiento localizado en la placa de piso que alcanza los 5 cm. y una grieta que afectó el marco de la puerta de la habitación. El bloque de roca movilizado por el deslizamiento ha producido asentamientos anormales en la zona occidental de la vivienda, aunque en la actualidad este deslizamiento no presenta muestras de actividad reciente. Los agrietamientos que presenta la casa al parecer se deben en parte al movimiento del coluvión en sentido S20ºE.

“En general los otros daños de la vivienda son producto de la falta de mantenimiento y deterioro normal de los materiales.

“La segunda vivienda visitada corresponde a la del señor Tobías Reina, quien no se encuentra en el proceso de la demanda, pero cuyo terreno se encuentra en parte de la zona que al parecer fue afectada por el deslizamiento. Esta vivienda presenta en el muro posterior una grieta vertical que al parecer obedece a movimientos laterales del terreno producto del movimiento natural del coluvión en el sentido de la pendiente. No se observa viga de amarre de cubierta en dicho muro.

“La tercera vivienda visitada en los predios de la familia Reina corresponde a la vivienda de los señores Pedro y Manuel Reina. De acuerdo a lo visto en el sitio, esta zona fue afectada en parte debido al empuje del material producto del deslizamiento el cual se depositó en la zona de morfología ondulada de los predios de la señora Ana Cardet Reina, provocando empujes importantes ladera abajo que afectaron el área que era ocupada por la porqueriza, el tanque de almacenamiento de agua, la cocina y parte de la vivienda delos señores Pedro y Manuel Reina. La vivienda presenta grietas escalonadas desde la cubierta hasta el piso de las viviendas atravesando el área de las ventanas, tal como se observa en las fotografías 28 y 29. En la actualidad continúa el movimiento del coluvión con una dinámica más lenta y debido a que estas viviendas fueron desocupadas desde el año 2000 por causa de los procesos de inestabilidad, su deterioro ha venido en aumento en los últimos años.

De acuerdo con lo comentado por los propietarios, con las fotografías tomadas por los mismos en el momento en el cual se produjeron los fenómenos de inestabilidad, a un video tomado por el señor Manuel Reina en la fecha en la cual se produjeron los movimientos, y a las evidencias que se presentan en el terreno, el pie del deslizamiento alcanzó la parte centro-occidental de los predios de la señora Ana Cardet Reina; sin embargo, el empuje producto de la sobrecarga de materiales sobrepasó los linderos de los predios generando agrietamientos y daños en la parte superior de la propiedad de los señores Pedro y Manuel Reina. En el sitio de la antigua porqueriza aún se observan algunos árboles que tienen más de 30 años (naranjo, arrayán y eucaliptos), que se observan verticales y no se evidencian daños en sus raíces, esto indica, que este terreno no se movió en el momento en el cual se produjo el deslizamiento; sin embargo, los empujes del terreno de la ladera superior generaron grietas y daños importantes tal como lo indican los propietarios de los predios.

“El tanque de agua no presenta daños estructurales; no obstante se encuentra inclinado respecto de su posición original, esto puede ser producto del movimiento lento del terreno luego de generado el deslizamiento y debido a los empujes tanto del terreno como de las aguas de infiltración, las cuales en la actualidad no se encuentran canalizadas. De acuerdo a lo indicado por los propietarios, el movimiento del terreno fue uniforme y desplazó cercas, árboles y la porqueriza, los cuales pueden tener un cimiento y raíces muy superficiales.

“Longitudinalmente a todos los predios e iniciando en la finca del señor José Álvaro Lombana, y en el flanco oriental de deslizamiento se puede observar un canal recubierto con un geotextil, el cual ha sido movilizado en la actualidad y se encuentra taponando.

“3. Taludes de corte de la variante Lupas de Caraza II de la vía Bogotá - Villavicencio, en el pie de la zona de inestabilidad, límite sur de los predios de la familia Reina.

“La construcción de la vía se observa en su mayor parte sobre materiales poco consolidados. En algunos sectores se observan afloramientos de roca en condiciones estables y en su mayoría buzando en contrapendiente al talud de corte. Algunas zonas del talud de corte, en la cuales se tiene un material coluvial de características matriz soportado con sectores clastos soportados y con bloques de tamaño variable y en algunos casos de diámetro superior a los 4 metros. Estos taludes de corte han presentado en algún sector problemas de inestabilidad, los cuales se han estabilizado en ciertos sitios con concreto y pernos de anclaje; sin embargo, en la actualidad el revestimiento ya se encuentra fracturado y en las zonas adyacentes, en las cuales no existe revestimiento, se ha generado una desestabilización de los grandes bloques y han caído al otro lado de la vía, llegando muy cerca de algunas viviendas y una escuela” (resaltados adicionales).

— Que el 21 de octubre de 1999, el Instituto Nacional de Vías, Invías, dio respuesta a una petición presentada a la señora Ana Cecilia Moreno Vda. de Reina, así:

“En atención a la solicitud formulada en su escrito de la referencia, donde se requiere efectúe una inspección para que se verifiquen las pérdidas ocasionadas a un predio de su propiedad, por un deslizamiento de tierra ocurrido en el K60-200 AL K70-022 Tramo 3.6 Vereda Caraza - Vía Bogotá - Villavicencio; me permito comunicarle que el día 22 de octubre de 1999, se desplazará al sitio indicado, un ingeniero de esta dependencia en compañía de una comisión de la Firma Restrepo y Uribe, interventora de la obra, con el objeto de inspeccionar el lugar y analizar si es necesario levantar fichas prediales, avalúos, etc. La comisión mencionada se presentará en el Despacho del señor Personero Municipal antes de iniciar su recorrido”(50).

— Que los días 1º de diciembre de 1999, 26 de enero, 16 y 18 de febrero de 2000, el Personero Municipal de Chipaque elevó peticiones ante la Subdirección de Medio Ambiente del Invías, con el fin de que adelantara los correspondientes trámites tendientes a lograr el cese de los perjuicios que se venían causando a los predios de propiedad de los señores Ana Cecilia Moreno Vda. de Reina, Manuel Arcadio Reina Rodríguez, María Orocia Reina Torres y Álvaro Lombana, con ocasión de los trabajos adelantados para la construcción de la ‘nueva vía al Llano’ así como también por la instalación de un botadero de desechos(51).

— Que el 10 de marzo de 2000, el Instituto Nacional de Vías, Invías, dio respuesta a las peticiones presentadas por el personero municipal de Chipaque, en los siguientes términos:

Con relación a los asuntos planteados en su derecho de petición, cordialmente me permito consignar lo siguiente:

“(…).

“2. Pago de predios y viviendas averiadas.

“a) Ana Cecilia Moreno Vda. de Reina: De acuerdo a nuestra reunión del 22 de febrero del presente, este caso se encuentra dentro de los críticos y conforme a lo anterior, con la Subdirección de Concesiones se adelantan las diligencias para efectuar la visita la próxima semana y preparar la ficha predial.

“b) Pedro Julio Baquero Leal: El Invías oficiará la próxima semana al concesionario para que adelante las gestiones de reubicación de la familia Baquero Leal por un término de tres meses, mientras se adelanta la evaluación por los especialistas y se determinan responsabilidades y acciones a seguir.

“c) César Julio Torres, María Eugenia Pérez de Pérez, Leonor Cubillos Hernández, Juvenal Reina, Facundo Avendaño, Anunciación Romero de Torres: en estos predios se levantará la ficha predial.

“d) Luis Hernando Herrera: Conforme a las recientes averiguaciones adelantadas por la Subdirección, el señor Herrera firmó como arrendatario el 9 de octubre de 1998 un contrato con la señora Ernestina Aya de Huérfano, el cual le permitió recolectar la cosecha que tenía cultivada, tal como ha sido afirmado por el señor Carlos Huérfano, quien ha entregado fotografías donde consta la recolección de la misma.

“e) Leopoldo Rojas, Eduardo Villalba e Himelda: El Invías en visita conjunta con el concesionario evaluará la situación la próxima semana.

“f) Predio El Espino de propiedad del municipio de Chipaque: Para aclarar este punto se efectuará en el corto plazo una verificación topográfica de las áreas. (…)”(52) (se resalta).

— Que el 19 de mayo de 2000, la Alcaldía Municipal de Chipaque presentó escrito ante la Sociedad Dragados S.A., en cuya virtud le informaba al referido ente societario acerca de un deslizamiento de tierras que se venía presentando en predios de propiedad del señor Álvaro Lombana. Aunado a ello, adujo que:

Nos desplazamos al sitio e hicimos una observación sobre el terreno y nos encontramos que allí la Empresa Dragados hizo un relleno el cual está amenazando de manera grave, la zona donde se construyó el Centro Educativo Caraza.

“El terreno ha venido deslizándose, además porque cerca del lugar se hizo una laguna, lo que ha acelerado la falla, con las consabidas consecuencias sociales ya que, de persistir esta falla, la escuela se derrumbaría, afectándose así no sólo la población escolar sino los habitantes de las veredas Caraza y Munar, aledañas a la zona de alta fragilidad.

“Dado que el resultado de la visita prevé que se trata de una zona de alto riesgo, solicito a usted, de manera muy comedida, asumir en forma directa e inmediata los correctivos necesarios a fin de evitar un desastre que pueda ser conseguida a tiempo”(53) (se resalta).

— Que el 16 de junio de 2000, la sociedad Dragados Colombia S.A. dio respuesta a la anterior petición, así:

“Con extrañeza y preocupación observamos la falta de respuesta a nuestras comunicaciones CBV/JCB/CDV/0202-J-00 y CBV-JAL/CDCV/0197-M y 00, en las que llamamos la atención de su despacho sobre la grave situación que se está presentando en los terrenos del señor Lombana y de los herederos de D. Faustino Reina, y le solicitamos su intervención inmediata, como máxima autoridad del municipio, para solucionar éste problema que está afectando notablemente el orden público de la región.

“Como ya le hemos manifestado en anteriores oportunidades, el Grupo Dragados S.A. ha tenido y tiene la voluntad de llegar a acuerdos con los dueños de las zonas afectadas para reparar inmediatamente los daños sufridos en sus predios y adelantar los trabajos de adecuación del terreno. Sin embargo, en las diligencias adelantadas con los herederos de D. Faustino Reina no se ha llegado a acuerdo alguno.

“Una solución provisional que se ha propuesto para el problema que significa el aporte de agua de la parte alta del predio del señor Lombana a la zona afectada, es la construcción de un tanque en predios del señor Lombana del que deben salir, de manera provisional, tres (3) mangueras que evacuarían dicha agua y evitarían el saturamiento del terreno.

“Sin embargo, como es de su conocimiento, los herederos de D. Faustino Reina se han negado reiteradamente a aceptar todas las soluciones propuestas por el Grupo Dragados Colombia S.A., incluso luego de que el Ing. Juan Carlos Barreto les contactara nuevamente en estos últimos días con el fin de obtener el permiso para la utilización de su terreno para que accedieran a dejar pasar por sus predios las tres (3) mangueras provisionales de 3” para evacuar el agua de esta zona.

“Con su negativa a permitir el desarrollo de los trabajos, estas personas están perjudicando y poniendo en peligro las vidas de los demás residentes de la zona y comprometiendo la estabilidad de la carretera Santa Fe de Bogotá - Villavicencio. De igual manera, este obstáculo representa el incremento de la dificultad, la magnitud y los costos de las reparaciones necesarias, que se hacen mayores con cada día de retraso.

“En estas circunstancias, deberá usted entender que de presentarse un deslizamiento del terreno de mayores y más graves consecuencias, no será de ninguna manera responsabilidad del Grupo Dragados de Colombia S.A., puesto que siempre hemos estado dispuestos a implementar las soluciones del caso y evitar el agravamiento del problema, sin que nos haya sido posible hacerlo a causa de la negativa de los vecinos del sector y ante la ausencia de la intervención oportuna de las autoridades municipales.

“Por lo anterior, una vez más solicitamos a usted como primera autoridad administrativa y de policía del municipio, adoptar las determinaciones correspondientes encaminadas a que se nos permita adelantar los trabajos de adecuación de los terrenos afectados a la mayor brevedad posible y a evitar una situación de consecuencias lamentables”(54) (resaltados adicionales).

— Que el 26 de julio de 2000, la sociedad Dragados Colombia S.A. presentó “acción popular preventiva” contra los señores Pedro Reina Rodríguez, Manuel Arcadio Reina Rodríguez, Ana Cardet Reina Barbosa, Ana Cecilia Moreno de Reina y Sinforiano Reina Moreno, ante los Juzgados Civiles del Circuito de Cáqueza, en la cual se elevó la siguiente pretensión:

Con el objeto de evitar la vulneración de los derechos e intereses de la comunidad enunciados en el presente documento, en especial el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y con el fin de prevenir una catástrofe de graves consecuencias, que involucre tanto vidas humanas como perjuicios materiales para los moradores del sector y para la carretera Santa Fe de Bogotá - Villavicencio, solicitamos a ese Despacho dar la orden judicial de permitir el ingreso de funcionarios, trabajadores y maquinaria del Grupo Dragados Colombia S.A. a sus terrenos, para que adelanten las labores de construcción de filtros, arreglo, conformación del suelo y sellamiento de grietas en las áreas afectadas, a Pedro Reina Rodríguez, Manuel Arcadio Reina Rodríguez, Ana Cardet Reina Barbosa, Ana Cecilia Moreno de Reina, Sinforiano Reina Moreno y demás miembros de la familia Reina, así como los herederos de Faustino Reina, propietarios, entre otros, de los predios rurales denominados Pilares, Los Pilares, El Jazmín, La Florida y El Consuelo, ubicados en la Vereda Caraza, municipio de Chipaque (Cundinamarca).

“(…).

“Son responsables de la amenaza de los derechos e intereses de la comunidad, por omisión consistente en no autorizar al Grupo Dragados Colombia S.A. a ingresar a sus predios y arreglar sus terrenos, las siguientes personas: Pedro Reina Rodríguez, Manuel Arcadio Reina Rodríguez, Ana Cardet Reina Barbosa, Ana Cecilia Moreno de Reina, Sinforiano Reina Moreno y demás miembros de la familia Reina, así como los herederos de Faustino Reina, propietarios entre otros, de los predios rurales denominados Pilares, Los Pilares, El Jazmín, La Florida y El consuelo ubicados en la Vereda Caraza, municipio de Chipaque (Cundinamarca)”(55) (resaltados adicionales).

La referida acción popular fue admitida por el Juzgado Civil del Circuito de Cáqueza, el 1º de agosto de 2000(56), no obstante, se advierte que en el expediente no obra medio de acreditación alguno que indique cuáles fueron las resultas de la mencionada acción popular.

6. La alegada responsabilidad de la entidad pública demandada por los hechos objeto de esta demanda.

Según jurisprudencia constante de esta Sala, para que se pueda declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, el juez debe verificar la existencia de tres elementos, a saber: i) la existencia de un daño antijurídico; ii) la imputación del daño a la acción u omisión de la Autoridad Pública; y iii) el nexo de causalidad existente entre el daño y la imputación.

En el expediente se encuentra debidamente acreditado que un sitio que correspondía a una antigua cañada fue adaptado como zona de “botadero y captación de desechos del material producto de la construcción de la vía Bogotá - Villavicencio, trabajos efectuados por la firma Dragados y Construcciones S.A., a cargo del concesionario Coviandes”(57), circunstancia que provocó la “obstrucción de la conducción normal de las aguas de escorrentía superficial, aumentando la infiltración de dichas aguas en los terrenos de la ladera”.

Como consecuencia de lo anterior, se originó una desestabilización del material depositado en el referido botadero que se movilizó ladera abajo, produciéndose la afectación de los predios denominados “El Jazmín, La Florida y Consuelo de propiedad de la señora Ana Cardet Reina y, parcialmente los predios denominados Los Pilares y El Porvenir de propiedad de Pedro y Manuel Reina, y el predio Los Pilares de propiedad de Cecilia Moreno y Sinforiano Reina, así como daños importantes en el predio mismo del señor José Álvaro Lombana o sitio de botadero(58).

Una vez dilucidado el punto anterior, esta Subsección debe recordar que en la demanda se efectuaron dos (2) imputaciones en contra de las entidades demandadas, esto es, que el daño reclamado se originó debido: i) al desarrollo de la construcción de la vía Bogotá - Villavicencio, variante Lupas de Caraza II y ii) a la construcción de un botadero o zona de relleno que captaba los desechos provenientes de la referida obra pública, empero debe advertirse que dentro del encuadernamiento obra el estudio llevado a cabo por Ingeominas denominado “Informe Técnico Problemas de Inestabilidad Predios Pedro Reina y otros, municipio de Chipaque-Cundinamarca” del cual se desprende la siguiente información:

“El desarrollo de la construcción de la variante Lupas de Caraza II, que cruza por el límite sur de los predios de los demandantes, por las características de los taludes de corte y las condiciones geológicas de los terrenos no guarda ninguna relación con el origen de las inestabilidades presentadas en la parte superior de la ladera”(59).

Nótese cómo el Ingeominas, de manera diáfana, señaló que las inestabilidades que se presentaron en los predios de los ahora demandantes no guardaban relación alguna con el desarrollo de la construcción de la variante Lupas de Caraza II, cosa distinta, se dictaminó en relación con el botadero de desechos que se construyó en el predio del señor José Álvaro Lombana, por cuanto, el precitado instituto indicó que en tal sector transitaba una antigua cañada “en la cual vertían las aguas y drenaban por un pequeño drenaje que continuaba ladera abajo desde el predio del señor Lombana hasta los predios de los demandantes”.

En efecto, con ocasión de la tantas veces mencionada obra pública, “dicha cañada fue rellenada con material de escombros producto de la construcción de la vía Bogotá - Villavicencio entre los años 1998 y 2000, hecho que produjo la obstrucción de la conducción normal de las aguas de escorrentía superficial, aumentando la infiltración de dichas aguas en los terrenos de la ladera”(60).

Desde esta panorámica, para esta Sala resulta claro que el daño reclamado dentro del presente litigio devino principalmente de la instalación de un botadero de desechos en un sector por el cual, tiempo atrás, transitaba una cañada que, según lo dejó establecido Ingeominas, —se insiste— fue rellenada con material de escombros producto de la construcción de la vía Bogotá - Villavicencio entre los años 1999 y 2000.

Por consiguiente, esta Subsección determinará cuál fue la entidad responsable de instalar y/o poner en funcionamiento el referido botadero de desechos en la zona antes indicada, de conformidad con las siguientes consideraciones:

i) El Invías, en calidad de ejecutora de políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras, celebró el contrato de concesión 444 de 1994 con la sociedad Coviandes (concesionario), cuyo objeto principal consistía en la construcción, operación y el mantenimiento del sector Santa Fe de Bogotá - Cáqueza -K55+000 y el mantenimiento y operación del sector km55+000 - Villavicencio.

ii) Coviandes y la sociedad Dragados y Construcciones S.A. suscribieron un contrato accesorio al aludido en el ordinal anterior cuyo objeto consistía en la ejecución de los estudios, diseños, mantenimiento, obras y suministro de equipos para la construcción de la carretera Bogotá - Villavicencio.

El citado negocio jurídico estipuló, en su cláusula 20, que los derechos y costos de explotación estarían a cargo de la sociedad Dragados y Construcciones S.A., así (se transcribe de manera literal):

Serán por cuenta y responsabilidad de EL CONSTRUCTOR, los derechos y los costos de explotación de la fuente de materiales —definida en el acuerdo modificatorio del contrato 444de 1994, que se suscribirá entre el Instituto Nacional de Vías y EL CONCESIONARIO—, de las zonas de préstamo y sus servidumbres y de las zonas de descargue de desechos así como los costos de construcción, mejoramiento y conservación de las vías de acceso a las fuentes de materiales y demás gastos necesarios para la producción de éstos.

“Una vez obtenidos los permisos y licencias ambientales requeridos para desarrollar el proyecto, EL CONSTRUCTOR adelantará las obras necesarias para mitigar el impacto ambiental causado por las obras, de tal forma que los desajustes que se generen dentro de la programación de la obra, o los mayores costos que origine el desarrollo del plan o programa exigido para controlar el impacto ambiental, le serán reconocidos por EL CONCESIONARIO una vez hayan sido reconocidos a éste por el Instituto, de conformidad con la cláusula trigésima sexta (36) del contrato de concesión 444 de 1994, en los términos en que se llegare a modificar. (…)”(61) (resaltados adicionales).

A su turno, se advierte que en el mencionado negocio jurídico la sociedad constructora se comprometió a mantener a Coviandes indemne y libre de consecuencias y perjuicios que puedan derivarse de todo reclamo, demanda, litigio, acción judicial, reivindicación y fallo de cualquier especie y naturaleza que se llegare a entablar en contra de la referida sociedad concesionaria por causa de las acciones u omisiones en que incurriera la sociedad Dragados y Construcciones S.A.

En la misma línea, se dejó establecido en la cláusula 43 que en el evento en que la sociedad Coviandes fuere demandada por el Invías o que el referido instituto le formulara algún reclamo y, como consecuencia de ello, prosperaran las pretensiones en contra de la sociedad concesionaria, la sociedad Dragados y Construcciones S.A. se obligaba a:

mantener indemne y a resarcir a el concesionario, si las condenas o reclamos son imputables a las fallas de EL CONSTRUCTOR, tanto en la elaboración de la propuesta y el anteproyecto, los estudios y diseños definitivos así como la dirección, el desarrollo y la ejecución de la obra a cuya realización se obliga según los términos de este contrato(62) (resaltados adicionales).

De conformidad con lo antes reseñado, para la Sala resulta claro que si bien el Invías es la entidad responsable de la ejecución de proyectos en materia de infraestructura vial, lo cierto es que dentro del caso concreto el Invías entregó en concesión a la sociedad Coviandes la ejecución de las siguientes obras:

— Construcción de la obra faltante de la vía de salida de Bogotá - Villavicencio, a partir del paso elevado sobre la avenida Ciudad de Cali en la terminación en la avenida Boyacá hasta conectar con la carretera nueva en el km. 13 + 500.

— Construcción de una carretera nueva entre Bogotá y Cáqueza, sector km. 13 + 500 - km. 47 + 500, incluyendo los túneles San José, La Virgen y Cáqueza.

— Rehabilitación del sector Cáqueza (km. 47 + 500) - Puente Téllez (km. 55 + 000).

— Construcción de los pasos a desnivel en Ubaque, Fosca y Cáqueza.

— Construcción de las obras de infraestructura para la operación de acuerdo con el reglamento del Contrato 444 de 1994.

No obstante lo anterior, Coviandes, a su vez, suscribió el contrato 444-001 de 1996 con la sociedad Dragados y Construcciones S.A., a través del cual la referida persona jurídica se encargaría de, entre otras cosas, la construcción y/o mantenimiento de la vía Bogotá - Villavicencio.

En tal orden de ideas, se impone concluir que la ejecución material de la referida obra pública se encontraba a cargo de la sociedad Dragados y Construcciones S.A. y, por consiguiente, el mencionado ente societario instaló el referido botadero y, naturalmente, tenía a su cargo la asunción de los “derechos y costos de explotación de las zonas de descargue de desechos”, tal como lo dispone la cláusula 20 del Contrato de Obra 444-001 de 1996.

Así las cosas, la Sala observa que dentro del asunto sub judice la citada sociedad asumió una conducta negligente al instalar sobre una antigua cañada un botadero de desechos, cuestión que, según se acreditó dentro del presente asunto, originó una desestabilización de los predios que se encontraban circundantes a dicho sector, lo cual conllevó a que, de manera posterior, se presentaran los deslizamientos de tierras que causaron los daños descritos en el “Informe Técnico de Problemas de Inestabilidad de los predios Pedro Reina y otros - municipio de Chipaque, Cundinamarca”.

Ahora bien, resulta oportuno para esta Subsección precisar que aun cuando la sociedad Dragados y Construcciones S.A. fue la persona jurídica que directamente causó el daño reclamado en la demanda, lo cierto es que dentro del asunto sub lite no debe perderse de vista de que el Invías y Coviandes celebraron un contrato de concesión para que esta última se encargara, entre otras cosas, de la construcción de la carretera que de Bogotá conduce a Villavicencio, razón por la cual, esta Sala efectuará unas breves precisiones acerca del contrato de concesión, a efectos de determinar la entidad que debe asumir la condena que aquí se impondrá.

Pues bien, debe recordarse que el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 definió el contrato de concesión así:

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” (se resalta).

Del referido precepto normativo se desprende que el contrato de concesión es un negocio jurídico que se celebra entre entidades estatales para efectuar, por cuenta y riesgo del concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio.

Adicionalmente, el acuerdo negocial le confiere a la entidad concedente el derecho a una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, en la participación que se le pueda otorgar en la explotación del bien, en una suma periódica o en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

En línea con lo anterior, esta Sección se ha pronunciado en reiteradas oportunidades acerca de la naturaleza del contrato de concesión, así:

“1. Una de las partes es una entidad pública, a la cual se denomina concedente, mientras que la otra es una particular (persona natural o jurídica) que actúa como concesionario.

“2. El concesionario, quien es el operador del servicio, asume todos los riesgos derivados de la actividad, ello conlleva el deber de reparar los daños que se generen como consecuencias de las fallas que puedan llegar a presentarse.

“3. El concesionario tiene derecho a una contraprestación económica, la cual puede pactarse de diversas formas (tasas, participación económica, dividendos, etc.). Por tanto, al acordarse un precio se trata de un típico negocio financiero, en el que para su ejecución el contratista utiliza ‘recursos propios o gestados por él por su propia cuenta y bajo su propia responsabilidad, mientras que el Estado se obliga a las correspondientes prestaciones que permiten al concesionario recuperar su inversión y obtener sus ganancias mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley y convenidos en cada caso para obtener el repago de la inversión privada y sus rendimientos’.

“4. La celebración de un contrato de concesión no conlleva ausencia de responsabilidad de la entidad concedente, toda vez que al utilizar una forma de gestión indirecta del servicio público, las competencias de dirección, vigilancia y control se intensifican porque que se están ‘delegando’ facultades propias de la administración al concesionario y otorgándole derechos y prerrogativas respecto de la utilización de bienes de titularidad pública. Por esta razón, la dirección como competencia no se restringe sólo a verificar si el contratista cumple, sino si lo puede hacer de mejor forma en cuanto a la calidad, cantidad y precio.

“5. La responsabilidad de la entidad concedente se deriva también de la naturaleza estatutaria de la relación jurídica que se desprende del contrato. Este negocio jurídico, ha sostenido la corporación, se integra por dos elementos: de una parte, la existencia de reglamentos que regulan de manera previa el funcionamiento del servicio, el cual puede ser alterado por la Administración y que hace referencia a la forma en cómo se organiza y se explota el mismo y al otorgamiento de algunas prerrogativas a favor del contratista. De otra, las condiciones pactadas, las cuales se traducen en el cumplimiento de obligaciones concretas a favor de una u otra parte del negocio jurídico(63) (se resalta).

Desde la anterior perspectiva, esta Sala encuentra que, en principio, la sociedad Coviandes (concesionario) sería la entidad llamada a responder por los daños causados a los ahora demandantes, sin embargo, debe recordarse que la citada sociedad concesionaria celebró un contrato con la sociedad Dragados y Construcciones S.A., en el cual —se insiste— esta última se comprometió a mantener indemne a la primera de las nombradas de cualquier tipo de reclamo y/o acción judicial.

Así las cosas, aunque esta cláusula comporta la exoneración de responsabilidad de la sociedad concesionaria por los daños que con ocasión de la ejecución del contrato la sociedad Dragados y Construcciones S.A. le cause a terceras personas, entiende la Subsección que dicho pacto sólo surte efectos entre las partes del convenio y es inoponible a terceros.

A propósito de ello, la Sección refiriéndose a la responsabilidad de la Administración por la actuación de los contratistas, en lo referente a las cláusulas de indemnidad ha dicho:

“Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra; su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece, la más de las veces, a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado. Por tal razón la administración, sin que por eso pierda la actividad el carácter de público, debe acudir a la colaboración de los particulares liara el cumplimiento de ciertos cometidos de servicio. La colaboración en el caso de obra pública no vuelve privada esa actividad, como no le quita el carácter de público al trabajo así ejecutado. Esa colaboración por participación cuando es voluntaria, caso del cocontratante de la administración cuya actividad tienda a la prestación o ejecución de un servicio público, hace a este particular partícipe ocasional de la función pública no en calidad de agente o funcionario sino como un órgano más de la gestión estatal.

“En otros términos: El contratista de una obra pública no se vuelve agente de la administración ni funcionario suyo; es ella misma la que actúa' Hay aquí una ficción de orden legal. Ni siquiera puede hablarse que la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, así como lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado público. No puede olvidarse que, no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor público, en principio, el Estado es el responsable de las consecuencias dañosas de ese comportamiento. Responsabilidad que en todos los casos es directa, no indirecta, a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuación de una persona vincularla a la administración, la que no es propiamente un mandatario o representante del Estado, sino órgano suyo, integrante en esta calidad de la estructura misma del ente estatal. Por tal motivo la conducta o actuación de dicha persona es la conducta o actuación del Estado mismo. De allí que sostenga la doctrina que sería un contrasentido hablar de responsabilidad indirecta, pues los servidores públicos no son terceros respecto del Estado, sino partes del mismo, ejecutores de la actividad estatal, la que no se concibe sino a través de las acciones u omisiones de las personas vinculadas a su servicio.

“Es frecuente observar que en los contratos de obra pública se pacte que el contratista será el responsable de los daños a terceros; pero esto no quiere decir que la administración no responda frente a éstos. Es quizás esta creencia la que produjo la desviación del Tribunal en el fallo que se revisa y en el concepto de la Fiscalía.

“En primer término, debe observarse que la cláusula así concebida (la vigésima cuarta o de indemnidad) no puede interpretarse como exonerante de responsabilidad para la Empresa. Si así lo fuera sería absolutamente nula. La cláusula vale entre las partes, pero no es oponible a los terceros. Cualquier convención que suprima la responsabilidad extracontractual (la de los contratantes frente a los terceros lo es) es por consiguiente ilícita en todos los campos, o sea por actos personales o ajenos, por obra de las cosas o de los animales.

“Aunque la cláusula esté pactada contractualmente, la responsabilidad frente a terceros sigue siendo extracontractual: es una responsabilidad de esta índole reglamentada por un contrato y descartada para una de las partes por una cláusula de no responsabilidad.

“La cláusula así convenida obliga a las partes. Pero ella es “res inter alios acta” frente a los terceros. Por ese motivo, la demandante al accionar contra la Empresa lo hizo correctamente. Como también habría podido demandar sólo a Conciviles o a esta sociedad solidariamente con la Empresa. La validez de la cláusula entre las partes es la que le permitirá a la entidad pública, en el evento de que la condena se estime procedente, reclamar a Conciviles por el valor de lo reconocido.

“(…).

“La responsabilidad de las partes de un contrato de obra pública frente a terceros es de orden legal; de allí que no pueda ser objeto de convención entre los contratantes.

La administración en forma alguna puede ser exonerada de su responsabilidad extracontractual. Ella es la responsable de los servicios públicos y puede ver comprometida su responsabilidad porque el servicio no funcionó, funcionó mal o inoportunamente. Esa responsabilidad no puede desaparecer convencionalmente y como si fuera otra persona la responsable del servicio público”(64).

Por todo lo anterior, no puede trasladarse a los demandantes, en su calidad de terceros, en relación con la declaratoria de responsabilidad extracontractual que deprecan, la carga de una estipulación contractual de la que no hicieron parte, de la que dentro del proceso no obra prueba de su conocimiento y menos de su asentimiento.

En consecuencia, se entiende que no sólo el Invías, en su calidad de demandado y de “dueño de la citada obra pública”, debe responder por el daño causado a los demandantes, con ocasión del deterioro o menoscabo de los predios “Pilares”, “Los Pilares”, “Consuelo”, “Jazmín” y “Florida”, sino también Coviandes (llamada en garantía), quien contrató con el primero la construcción de la vía Bogotá-Villavicencio y, además, la sociedad Dragados y Construcciones S.A. (llamada en garantía), por cuanto, dicha sociedad, a su vez, subcontrató con la concesionaria la ejecución de las obras relacionadas con el tramo aludido, todo ello de conformidad con las anteriores razones.

Así las cosas, esta Subsección declarará administrativamente responsable al Instituto Nacional de Vías, Invías, por los daños reclamados en la demanda y, aunado a ello, se condenará a las llamadas en garantía, Coviandes y Dragados y Construcciones S.A. a efectuar las correspondientes restituciones de dinero a que haya lugar, teniendo en cuenta el orden en que se efectuaron los llamamientos, tal y como, a continuación, se explicará:

Entidad Porcentaje de la condena
INVÍAS (dueño de la obra)10%
COVIANDES (gestor de la obra)(65)20%
DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A. (ejecutor material de la obra)(66)70%
Total100%

Ahora bien, se advierte que el Invías, por ser la entidad demandada, cancelará el 100% de la condena a la parte actora, no obstante, tendrá derecho a que Coviandes, en su condición de llamado en garantía de dicha institución, le restituya el 90% de tal condena <<así: 20% que le corresponde asumir más el 70% que debe cancelar Dragados y Construcciones S.A.>>; a su turno, Coviandes tendrá derecho a que la sociedad Dragados y Construcciones S.A. le restituya el valor del 70% de la condena.

7. Responsabilidad de la sociedad Real Seguros S.A. (hoy ABN AMRO Seguros) y Generali Colombia Seguros Generales S.A.

Las pretensiones respecto de la referida compañía aseguradora serán denegadas, habida consideración que dentro del acápite de exclusiones contempladas dentro de las pólizas 0400518 expedida por Real Seguros y 00583138 emitida por Generali Colombia Seguros Generales S.A., respectivamente, se indicó que:

“CONDICIÓN 4ª. EXCLUSIONES.

ADEMÁS DE LAS EXCLUSIONES DE LAS CONDICIONES GENERALES, LA COBERTURA DE ESTA PÓLIZA NO AMPARA NI SE REFIERE A LA RESPONSABILIDAD CIVIL:

(…).

C. ADEMÁS DE LAS EXCLUSIONES DE LAS CONDICIONES GENERALES Y SALVO QUE SE CONVENGA LA COBERTURA MEDIANTE ACUERDO PREVIO QUEDAN EXCLUIDAS LAS RECLAMACIONES POR:

1. DAÑOS A CONDUCCIONES SUBTERRÁNEAS.

2. DAÑOS A PROPIEDADES ADYACENTES.

3. DAÑOS A CONSECUENCIA DEL USO, TRANSPORTE O ALMACENAMIENTO DE EXPLOSIVOS”(67).

“(…). 2. EXCLUSIONES.

Se excluye la responsabilidad civil resultante de:

(…).

2.14. DAÑOS A BIENES, TERRENOS O EDIFICIOS, DE PROPIEDAD DE TERCEROS, CAUSADOS POR ASENTAMIENTOS, VIBRACIÓN, FALLAS GEOLÓGICAS, DESLIZAMIENTOS DE TIERRA, INCONSISTENCIAS DEL SUELO O SUBSUELO, CAMBIOS EN LAS TABLAS DE TEMPERATURA O AGUAS, REMOCIÓN O DEBILITAMIENTO DE LOS CIMIENTOS O APOYOS DE TALES BIENES, TERRENOS O EDIFICIOS”(68) (se resalta).

De conformidad con la estipulación antes transcrita, para esta Subsección resulta claro que el siniestro acaecido dentro del asunto sub examine se encuentra excluido de los contratos de seguro celebrados entre la sociedad Dragados y Construcciones S.A. y las compañías aseguradoras Real Seguros S.A. (hoy ABN AMRO Seguros) y Generalli Colombia Seguros Generales S.A.

8. Indemnización de perjuicios.

8.1. Perjuicios morales.

La Sección Tercera de esta Corporación ha admitido el reconocimiento de perjuicios morales como consecuencia de la pérdida o deterioro de bienes materiales, siempre y cuando, exista prueba de su causación, en efecto, para mayor claridad y precisión, a continuación, se trae a colación un pronunciamiento en los términos antes reseñados:

“…la Sala ha adoptado un criterio más amplio, para considerar que hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, inclusive el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase de perjuicios, aquéllos sean demostrados en el proceso. Para que haya lugar a la reparación del perjuicio basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. Corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión. La intensidad del daño es apreciable por sus manifestaciones externas; por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba…”(69).

Pese a lo anterior, esta pretensión será denegada toda vez que dentro del presente asunto no se demostró la causación del perjuicio reclamado.

8.2. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

En lo atinente a esta modalidad de perjuicios, esta Subsección debe destacar que a fin de establecer el quantum de los daños causados a los ahora demandantes con ocasión de los deslizamientos aludidos, la parte actora solicitó en la demanda la práctica de la siguiente prueba:

“INSPECCIÓN JUDICIAL Y AVALÚO PERICIAL.

“Recepcionadas y practicadas como sean las anteriores probanzas y con miras a establecer y cuantificar y fijar los perjuicios materiales sufridos por los demandantes en sus bienes materiales, inmuebles denominados “PILARES”, “LOS PILARES”, “EL JAZMÍN”, “LA FLORIDA” y “CONSUELO”, así como en sus viviendas, así como la falla garrafal por omisión de la concesionaria al contratar el botadero de desechos en el predio de propiedad de José Álvaro Lombana, y la apertura de la vía en zona con falla geológica, y determinar así: el estado actual de lo que fueran los predios aquí mencionados, sus linderos, ubicación y sus mejoras, servidumbres, adhesiones, cultivos, extensión, posibles cosechas al año, valores dejados de percibir, tiempo aproximado de los daños e inutilización de los predios, distancias aproximadas entre el primero de los predios y la vía, y el último y el botadero así como trabajos realizados, y su restauración en caso de existir, y especialmente lugares de canalización de aguas, y valor de los perjuicios materiales, a raíz de la destrucción total de los predios, así como causas del deslizamiento y destrucción total de los predios, así como causas del deslizamiento y destrucción del terreno, y lugar de ubicación de la nueva vía en el sector Pilares, así como su estado actual.

“Los peritos cuantificarán los frutos civiles que producía cada uno de los inmuebles, el área, su valor comercial para la fecha de destrucción y para la fecha en que se rinda la peritación, para lo cual tendrán en cuenta los precios oficiales del metro cuadrado de construcción con base en datos ofrecidos por Camacol”(70).

A su turno, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto calendado el 3 de abril de 2003, decretó la petición probatoria transcrita, para lo cual comisionó al Juez Promiscuo Municipal de Chipaque, quien quedó facultado para “designar peritos, señalar honorarios y correr el respectivo traslado” con la advertencia de que la parte demandante debía suministrar las expensas necesarias para la efectividad de esta prueba.

En efecto, el 10 de febrero de 2004, el Juzgado Promiscuo Municipal de Chipaque llevó a cabo la diligencia de inspección judicial sobre los predios de los ahora demandantes y, aunado a ello, en la correspondiente acta se dejó constancia de una petición elevada por el correspondiente perito, en los siguientes términos:

“Seguidamente se procede a formular el cuestionario al señor perito, que son los mismos puntos de la inspección judicial y avalúo pericial, folios 15 comisión, 12 éste que se leen y se le concede la palabra, para si está en condiciones de rendir el dictamen en la diligencia o posteriormente, dejando constancia que los señores apoderados de Coviandes y Dragados no desean adicionar el cuestionario y MANIFIESTA: Como no se pudo establecer con exactitud los linderos de cada predio sino de un globo de terreno, como lo demostraré en el plano que adjuntaré, se hace necesario acudir a la oficina de la Tesorería Municipal de Chipaque y a registro, pidiendo información sobre los mismos y además posteriormente tratar de establecer lo pedido en el escrito de la demanda, lo mismo que a la oficina de catastro y la asesoría de un topógrafo y la asesoría de un topógrafo para luego proceder a levantar el plano y áreas pedidas en la demanda, situación que me lleva a solicitarle al despacho el término de un mes, lo mismo que la asignación de recursos para los gastos de la pericia que son transporte, estudio fotográfico, topógrafo, elaboración de planos, los gastos de las copias heliográficas y los certificados de libertad de cada uno de los predios, el topógrafo cuesta alrededor de $ 500.000, $ 50.000 de los certificados de libertad y tradición, $ 245.000 las fichas catastrales con levantamiento topográfico, los gastos de transporte $ 300.000,oo, estudio fotográfico $ 50.000, más o menos $ 1’145.000. El despacho obrando de conformidad con lo previsto en el artículo 236 numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, le concede al señor perito el término solicitado para rendir el dictamen, el cual se contará a partir de la fecha en que le sean cancelados los gastos para viáticos y gastos de la pericia y se le asignan por estos conceptos la suma por él mencionada o sea $ 1’145.000, que serán cancelados por la parte que solicitó la prueba, en el término de cinco días, como lo determina el numeral 6º de la norma citada en concordancia con el artículo 57 del Código Contencioso Administrativo, con la advertencia que si no se pagan en el término señalado, se entenderá que desiste de la prueba como lo determinan las citadas disposiciones”(71).

Ahora bien, dentro del encuadernamiento no existe medio de acreditación alguno que indique que los referidos gastos periciales hubieren sido sufragados por la parte demandante, por lo tanto, dicha prueba pericial nunca fue practicada.

Así las cosas, esta Subsección no cuenta con los elementos probatorios suficientes para determinar los perjuicios materiales (lucro cesante y daño emergente) causados a los actores con ocasión de la destrucción de los predios “Pilares”, “Los Pilares”, “El Jazmín”, “La Florida” y “Consuelo”.

En tal orden de ideas, aun cuando se acreditó la existencia del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, de los medios de prueba allegados al expediente no resulta posible determinar con precisión el quantum del mismo, se condenará a las entidades demandadas al pago de perjuicios materiales a título de daño emergente y lucro cesante en abstracto con el fin de que el monto de los referidos perjuicios se precise mediante un incidente de liquidación.

• Las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental de los perjuicios materiales.

El artículo 172 del Código Contencioso Administrativo —en armonía con el artículo 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—, dispone:

“ART. 172.—Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil”.

“Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el Juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación” (resaltados son de la Sala).

Dentro del trámite incidental, el Tribunal Administrativo de primera instancia podrá hacer uso de los elementos probatorios que considere necesarios para determinar el valor de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), tales como la prueba pericial y/o inspección judicial y, asimismo, deberán observarse los siguientes parámetros:

i) Se deberá establecer el valor de los daños causados a los viene inmuebles denominados los “Pilares”, “Los Pilares”, “El Jazmín”, “La Florida” y “Consuelo”.

ii) Se deberá determinar el dinero dejado de percibir por los propietarios de tales predios, por concepto de actividades, tales como: arrendamientos, agricultura, pastoreo, etc.

iii) Se deberá indicar el valor de los dineros invertidos por los demandantes en el cambio de residencia, debido a los constantes deslizamientos, a partir del año de 2000 <<año a partir del cual se causaron los mencionados movimientos de tierras, tal como se dejó indicado en el informe rendido por Ingeominas>>.

iv) Se podrá pedir concepto y/o apoyo por parte del Servicio Geológico Colombiano —antes Ingeominas—, por cuanto, dicha institución tuvo conocimiento de los mencionados deslizamientos de tierras, tal como se demostró dentro del presente proceso.

v) Las sumas que resulten probadas se deberán actualizar a valor presente.

9. Condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984, como fuera modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia apelada, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de julio de 2008, la cual quedará así:

“PRIMERO: Declarar administrativa y patrimonialmente responsable al Instituto Nacional de Vías, Invías, de los perjuicios materiales causados a los demandantes, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar al Instituto Nacional de Vías, Invías, a pagar a los demandantes, a título de perjuicios materiales, en las modalidades de lucro cesante y daño emergente, las sumas que resulten liquidadas como consecuencia del respectivo incidente, con fundamento en las bases expuestas en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: CONDENAR al llamado en garantía, Coviandes a que le restituya a el Invías el 90% del valor de la condena; CONDENAR a la llamada en garantía Dragados y Construcciones S.A. a que le restituya a Coviandes el 70% de la condena, tal como se explicó en los considerandos de esta sentencia.

CUARTO: Denegar las súplicas de la demanda en relación con las llamadas en garantía, la sociedad Real Seguros S.A. (hoy ABN AMRO Seguros) y Generali Colombia Seguros Generales S.A., de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: Denegar las demás súplicas de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento; expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil”.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Fls. 4-16, cdno. 1.

2 Fls. 22-24, cdno. 1.

3 Fls. 120-122, cdno. 1.

4 Fls. 57-61, cdno. 1.

5 Fls. 1-2, cdno. 3.

6 Fls. 4-6, cdno. 3.

7 Fls. 20-26, cdno. 3.

8 Fl. 77, cdno. 3.

9 Fls. 103-105, cdno. 3.

10 Fls. 126-128, cdno. 3.

11 Fls. 101-104, cdno. 1.

12 Fls. 108-124, cdno. 1.

13 Fls. 196, cdno. 1.

14 Fls. 212-217, cdno. 1.

15 Fls. 218-238, 345-354, cdno. 1.

16 Fls. 392-419, cdno. ppal.

17 Fl. 423, cdno. ppal.

18 Fls. 441, cdno. ppal.

19 Fls. 433-439, cdno. ppal.

20 Fl. 443, cdno. ppal.

21 Fls. 475-482, cdno. ppal.

22 Fls. 537-550, cdno. ppal.

23 Artículo 40, Ley 446 de 1998. Salario mínimo mensual (2000): $ 260.100.

24 En el folio 9 del cuaderno 7 obra el “Informe Técnico de Problemas de Inestabilidad de Predios Pedro Reina y otros, municipio de Chipaque, Cundinamarca”, en el cual se indicó lo siguiente: “De acuerdo con lo descrito en los folios del mencionado proceso los predios de los demandantes fueron afectados por procesos de inestabilidad originados en el predio del señor JOSÉ ÁLVARO LOMBANA, luego de que este predio fuera usado como botadero y captación de desechos del material producto de la construcción de la vía Bogotá - Villavicencio, trabajos efectuados por la firma DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A. a cargo del concesionario COVIANDES. Los trabajos de localización de materiales de escombros se iniciaron en enero de 1998, produciéndose el movimiento de terreno aproximadamente dos años después, es decir en el año 2000. (…). En junio 13 de 2000, la firma PONCE DE LEÓN y ASOCIADOS, interventora del tramo 3, cursó una carta a COVIANDES al respecto de los problemas de inestabilidad registrados en el área de la que se trata, en la cual se expresa la existencia de un deslizamiento activado meses atrás y que afectó, hasta la ‘destrucción total’, la casa del señor José A. Lombana y el cual amenaza avance ladera abajo. (…)” (se resalta).

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, C.P. María Elena Giraldo Gómez, expediente 13356.

26 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 15 de junio de 2000; C.P. María Elena Giraldo Gómez; expediente 10.171; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), C.P. Germán Rodríguez Villamizar, radicación 66001-23-31-000-1996-03266-01(14178).

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503, radicación 110010326000199713503 00.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez, radicación 10973.

29 A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “…si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); C.P. María Elena Giraldo Gómez, radicación 10973.

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004); C.P. María Elena Giraldo Gómez; radicación 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452). En similar sentido y complementando lo dicho en el texto, se ha afirmado lo siguiente: “La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; expediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006); C.P. Ramiro Saavedra Becerra; radicación 66001-23-31-000-1996-03263-01(15352).

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del quince (15) de junio de dos mil (2000); C.P. María Elena Giraldo Gómez; radicación 10171.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2006, C.P. Alier E. Hernández Enríquez, expediente 13764.

33 Folios 1-2, cuaderno 2.

34 Folio 3, cuaderno 2.

35 Folios 4-5, cuaderno 2.

36 Folio 6, cuaderno 2.

37 Folio 19, cuaderno 2.

38 Folio 20, cuaderno 2.

39 Folio 21, cuaderno 2.

40 Folio 8, cuaderno 2.

41 A folio 9 del cuaderno 2 obra el registro civil de nacimiento del señor Sinforiano Reina Moreno en el cual consta que sus padres son los señores Marco Reina y Ana Cecilia Moreno.

42 Folio 85, cuaderno 1. En el referido acto de apoderamiento se destaca el siguiente aparte: “… para que en nuestros nombres y representación confieran poder a un profesional del derecho, con el objeto de que nos represente y reclame las indemnizaciones a que tenemos derecho, en razón de los perjuicios causados a nuestra propiedad privada sobre el inmueble rural arriba mencionado, con ocasión de la construcción de la vía Bogotá-Villavicencio en zona cercana a nuestra propiedad, con daños determinados en la demanda respectiva”.

43 Folio 17, cuaderno 1.

44 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Auto de 16 de febrero de 1999, expediente 7392, M.P. (sic).

45 Folios 31-49, cuaderno 1.

46 CLÁUSULA PRELIMINAR: EJECUCIÓN DEL CONTRATO: “El presente contrato se entiende celebrado en desarrollo y como accesorio al contrato de concesión para la construcción de la carretera Santa Fe de Bogotá-Villavicencio tal y como se modifique de acuerdo con las condiciones descritas en los párrafos segundo y tercero de esta cláusula. En consecuencia, todas las estipulaciones contenidas en dicho contrato de concesión así modificado, que tengan relación con este convenio se entienden incorporadas al presente contrato, así como cualesquiera modificaciones al contrato de concesión que en el futuro se convengan, las cuales en el evento en que reflejen condiciones distintas a las establecidas en este contrato, deberán hacerse de acuerdo con EL CONSTRUCTOR en aquellas materias relacionadas con lo establecido en este acuerdo.

Actualmente, se discuten modificaciones de fondo al contrato de concesión, que consisten fundamentalmente en: (1) la construcción de un túnel en el tramo dos, (2) la sustitución de la construcción de una carretera nueva por la rehabilitación, ensanche y mejoramiento de la vía existente en el tramo tres y (3) el restablecimiento de las condiciones financieras frente a las circunstancias que se han dado en el desarrollo del contrato de concesión. Las partes que suscriben este contrato se comprometen a dedicar su actividad y sus mejores esfuerzos, con el mayor interés para lograr acuerdos positivos con el Instituto en toda esta nueva negociación. Para tal efecto, EL CONCESIONARIO adelantará todas las discusiones sobre precios, plazos y demás aspectos pertinentes con el Instituto, previo acuerdo sobre los mismos puntos con el CONSTRUCTOR en aquellos aspectos que se relacionen con este contrato y que en su texto se les hace dependientes de aquello que se convenga entre EL CONCESIONARIO y el Instituto Nacional de Vías. Por su parte, EL CONSTRUCTOR se compromete a prestar toda su colaboración y adelantar gestiones ante el Instituto, en el mismo sentido, cuando así lo solicite EL CONCESIONARIO. (…)”.

47 Folio 71, cuaderno 3.

48 Folios 28-36, cuaderno 3.

49 Folios 30-34, cuaderno 9.

50 Folio 51, cuaderno 1.

51 Folios 27, 52 y 53, cuaderno 2.

52 Folios 62-64, cuaderno 2.

53 Folios 40-41, cuaderno 2.

54 Folios 65-66, cuaderno 2.

55 Folios 146-155, cuaderno 2.

56 Folio 156, cuaderno 2.

57 Folio 9, cuaderno 7.

58 Informe Técnico Problemas de Inestabilidad Predios Reina y otros, Municipio de Chipaque - Cundinamarca, elaborado por la Subdirección de Geología Básica de INGEOMINAS.

59 Folio 32, cuaderno 7.

60 Folio 30, cuaderno 7.

61 Folio 82, cuaderno 3.

62 Folio 95, cuaderno 3.

63 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia dictada el 1º de noviembre de 2012, expediente AG-2000-00003-04, M.P. Enrique Gil Botero.

64 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 9 de octubre de 1985, expediente radicado al Nº 4556, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. En el mismo sentido véanse las sentencias de 8 de marzo de 1996 expediente radicado 9937, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, posición ratificada mediante la sentencia de 25 de junio de 1997 expediente radicado al Nº 10504 con Ponencia del Consejero Jesús María Carrillo Ballesteros y la providencia de 28 de noviembre de 2002 expediente radicado al Nº 14397, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

65 Coviandes fue llamada en garantía por INVÍAS.

66 La sociedad Dragados y Construcciones S.A. fue llamada en garantía por COVIANDES.

67 Folios 131-134, cuaderno 7.

68 Folio 150, cuaderno 7.

69 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2004, expediente AG-2002-00226, C.P. Ricardo Hoyos.

70 Folios 14-15, cuaderno 1.

71 Folios 60-61, cuaderno 6.