Sentencia 2000-01912 de junio 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Radicación: 15001233100020000191201 (32.552)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Martha Lucía Torres Ríos y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional

Acción: Reparación directa

Bogotá, D.C., veintiséis de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

4.1. Presupuestos procesales de la acción.

Esta corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por las partes, en proceso de doble instancia, seguido inicialmente ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, tal como lo dispone el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo(2).

Efectivamente, la cuantía del proceso determinada para la fecha en que se presentó la demanda supera ampliamente el mínimo legal exigido en la época para que el juicio tuviera la posibilidad de segunda instancia, habida cuenta que en el libelo se depreca la condena por valor de $ 1'146.520.000 por concepto de perjuicios materiales en las modalidades de lucro cesante y daño emergente.

También vale la pena referir que, dada la interposición del recurso de apelación por las dos partes, la Sala cuenta con competencia para decidir el proceso sin limitaciones, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

4.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver los recursos interpuestos por ambas partes contra la sentencia que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, esto es, esclarecer, de conformidad con los recursos interpuestos, si de los hechos probados se colige que el daño sufrido por los demandantes es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional o si, como aduce la entidad, el daño es atribuible al hecho de un tercero y, en caso de ser procedente, deberá estudiarse si el monto indemnizatorio reconocido por el a quo se ajusta a los estándares fijados por la corporación para la indemnización de este tipo de perjuicios.

4.3. Hechos probados.

4.3.1. En relación con la legitimación en la causa por activa, se encuentran en el expediente, copias de la denuncia interpuesta por el señor Salvador Mariño Camacho, hermano del lesionado, en la que informa de los hechos sub examine (fl. 24, cdno. 1), así como obra copia del fallo de primera instancia proferido el 11 de diciembre de 2000 por la justicia penal militar, mediante el que se absolvió al suboficial Alirio Mariño Camacho de responsabilidad penal por los hechos en comento (fls. 119 a 139, cdno. ibíd.), entre otras pruebas, mediante las que se acredita el interés que le asiste al señor Alirio Mariño Camacho en calidad de lesionado, para asistir al proceso. Igualmente, reposan en el plenario los documentos con los que se acredita el interés de Martha Lucía Torres Ríos, Julián David y Johana Milena Marino Torres para comparecer al proceso, en cuanto fueron aportados los registros civiles que prueban las relaciones de parentesco y civiles a que se alude en la demanda(3).

4.3.2. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, se tiene que los hechos en los cuales resultó herido el señor Alirio Mariño Camacho, contaron con la intervención de miembros del Grupo Gaula Rural adscrito a la primera brigada del Ejército Nacional, por lo cual, dicha entidad tiene interés para comparecer al proceso.

4.3.3. En el presente caso está debidamente demostrado, que el señor Alirio Mariño Camacho, para la fecha de los hechos se desempeñaba como conductor del vehículo de servicio público, tipo taxi, marca Renault 9, el cual se encontraba afiliado a la empresa Asotral de la ciudad de Duitama (Boyacá), como consta en la declaración del señor Luis Alfredo Plazas Lozano, propietario del automotor (fls. 141 a 143, cdno. 1)(4).

4.3.4. De la denuncia interpuesta por el señor Salvador Mariño Camacho el 9 de julio de 1998 (fl. 6, cdno. ibíd.), así como del fallo de primera instancia proferido dentro del proceso iniciado por dicha denuncia, por parte del Juzgado de Primera Instancia del Batallón de Artillería Nº 1 de Sogamoso (fls. 119 a 139, cdno. ibíd.) el primer reconocimiento de lesiones personales allegado al Juzgado 12 de Instrucción Penal Militar, las declaraciones de las señoras Lurcy Judith Álvarez Moreno y María Mercedes Camargo Monterrey (fls. 11 a 12, cdno. ibíd.), de la víctima Alirio Mariño Camacho (fls. 18 a 19, cdno. ibíd.), del cabo primero José Arturo Duque Arango y de los detectives Calixto Parra Parra (fls. 23 a 24, cdno. ibíd.) y César Wilman Torres Guayacán (fls. 25 a 26, cdno. ibíd.), se tienen probados los siguientes hechos:

4.3.4.1. El día 9 de julio de 1998 siendo aproximadamente las 2:30 de la tarde, el señor Mariño recogió a dos pasajeras en cercanías de la calle 15 con carrera 15 de la ciudad de Duitama. Cuando el vehículo emprendía el arranque, se acercó por el costado derecho del mismo, un hombre vestido de habitante de calle, quien dio voces de “alto”, a las que el taxista no prestó atención o no escuchó. Acto seguido, el mencionado señor introdujo por la ventana derecha del automotor un arma de fuego, con la cual disparó, impactando el abdomen del señor Mariño, quien de manera inmediata quedó inmóvil.

4.3.4.2. Acto seguido, el agresor se identificó como miembro del Grupo Gaula Rural de la ciudad de Sogamoso y acompañado de otros agentes, procedió a la captura de las señoras Lurcy Judith Álvarez Moreno y María Mercedes Camargo Monterrey, quienes, minutos antes de abordar el vehículo, habían recibido la suma de veintiséis millones de pesos, producto de una extorsión realizada en contra del comerciante Rito Antonio Becerra Martínez. Así mismo, miembros de la Sijin que participaban de la operación, remitieron de manera inmediata al señor Mariño al centro hospitalario más cercano, a donde este llegó en estado grave de salud.

4.3.4.3. El señor Martínez Becerra puso en conocimiento del Grupo Gaula del delito del que venía siendo víctima, razón por la cual, la primera brigada del Ejército organizó un operativo, a través del grupo mencionado, al que denominó “Destructor II”, destinado a la captura de los miembros del grupo delincuencial que efectuaba dichas extorsiones. Para el cumplimiento de la misión se dispuso el uso de agentes encubiertos, dentro de los cuales el cabo primero Arvey Rosero Dorado, debía ubicarse en la Plaza de Los Libertadores de dicha ciudad, con el fin de dar protección al cabo primero José Arturo Duque Arango, quien efectuaría la entrega del dinero a los extorsionistas, haciéndose pasar por emisario de la víctima. Lo anterior, de conformidad con lo informado al Juez 12 de Instrucción Penal Militar por parte del comandante del Grupo Gaula Rural-Boyacá en oficio BR1-Gaula-CDO-842 (fls. 31 a 35, cdno. ibíd.), así como se observa en la orden de operaciones fragmentaria 019 de 1998 (fls. 36 a 46, cdno. ibíd.).

4.3.4.4. Así las cosas, resulta ilustrativo para la Sala el testimonio de la señora Lurcy Judith Álvarez, quien declaró sobre la forma en que ocurrieron los hechos lo que se transcribe (fl. 11, cdno. ibíd.)(5):

“PREGUNTADO: Narre las circunstancias en que fue usted capturada el día 9 de julio de 1998 en Duitama. CONTESTO: Nosotros paramos un taxi cualquiera, anduvo un poquito y había un semáforo que estaba en rojo, se acercó un señor y le dijo “alto” y se produjo el disparo; nosotras nos montamos en la parte de atrás del carro, el señor del arma se acercó por la parte de adelante derecha del conductor, metió las manos dentro del carro con el arma, dijo alto y se produjo el disparo casi inmediatamente, el carro estaba prácticamente parado cuando se produjo todo esto al menos yo no sentí que se moviera o que arrancara, hubo un solo disparo, nosotros nos quedamos quietas dentro del taxi, después del siapro (sic) nos hicieron bajar, nos agarraron y nos esposaron y nos llevaron. PREGUNTADO: Diga cómo vestía la persona que usted dice se acercó por la ventana derecha del taxi y disparó. CONTESTÓ: Él estaba vestido como mendigo, estaba todo engrasado y tiznado, las manos inclusive los pantalones los tenía rotos, parecía un indigente, cargaba un bolso viejo (...)” —se resalta—.

4.3.456. En el mismo sentido, señala el oficio BR1-GAULA-CDO-842, que informa el resultado de la operación anti extorsión Destructor II (fls. 34 a 35, cdno. ibíd.):

“Mediante labores de inteligencia (seguimientos, vigilancias, grabación e interceptación de llamadas telefónicas), se llevó a cabo la operación antiextorsión “Destructor ll” por personal integrante del Grupo Gaula Rural de Boyacá, en el casco urbano del municipio de Duitama (Boy.); siendo aproximadamente las 14:30 horas del días 9 de julio de 1998 fueron capturadas en la calle 15 entre carreras 14 y 15, las mujeres Lurcy Judith Álvarez Moreno (…) y María Mercedes Camargo (…); la captura se produjo en el momento en que estas mujeres intentaban huir con la suma de veinte millones de pesos ($ 20'000.000) producto de la extorsión a la que venían sometiendo al señor Rito Antonio Becerra Martínez (...) quien instauró denuncia ante la fiscalía delegada para el Grupo Gaula y la cual se encuentra registrada bajo el Nº 023 de fecha 23 de agosto de 1997.

Las delincuentes en mención recibieron un sobre con el dinero exigido a la víctima, en el parque Los Libertadores de la ciudad de Duitama, desplazándose posteriormente por la calle 15 en dirección a la carrera 14; a la altura del edificio de Telecom abordaron el vehículo taxi Renault 9 de placas XID-340; en este momento trataron de detener el vehículo el C.P. Prieto Ardila José Eliades, por el lado izquierdo (puerta del conductor) y por el lado derecho (puesto delantero del acompañante) el CP Rosero Dorado Arvey, quien apoyándose en la puerta apuntaba con su arma de dotación hacia las dos delincuentes que se encontraban en el asiento posterior del vehículo; inexplicablemente y a pesar de habérsele ordenado hacer alto, el conductor del vehículo inició la marcha, golpeando en los brazos al CP Rosero Dorado Arvey quien, al parecer, al perder el equilibrio disparó involuntariamente su arma de dotación (revólver Llama Cassidy calibre 38 Spl. Nº MI7895M) hiriendo en el costado izquierdo al conductor del vehículo Alirio Mariño Camacho (...) quien inmediatamente fue trasladado al Hospital Regional de Duitama en donde fue sometido a cirugía y quien de acuerdo al dictamen de los médicos de la unidad le fue afectado un riñón y muy posiblemente la columna vertebral” —se resalta—.

4.3.4.6. Igualmente, reposa en el plenario, la orden de operaciones 019 de 1998, la cual consagra la siguiente misión (fls. 37 a 46, cdno. 1):

“El Grupo Gaula Rural Boyacá, a 00-04-01-05, al mando del señor SV Hernández Ruiz Jorge Eliécer, adelanta operación antiextorsión en área central del casco urbano del municipio de Duitama a partir del 0911:00-Julio-98, para ubicar, capturar o destruir, en caso de resistencia armada, preservando en todo momento la integridad de los miembros de la unidad y de la víctima, a miembros de grupos de bandoleros de las ONT autodenominadas FARC, ELN o de delincuencia organizada que vienen extorsionando y efectuando llamadas amenazantes contra su seguridad personal y la de su familia al señor Rito Antonio Becerra Martínez identificado con c.c. 1054239 de Floresta - Boyacá, según denuncia 023 de 23 de agosto de 1997, instaurada ante la fiscalía delegada para el Grupo Gaula”.

Dicho documento, establecía también la constitución de un “equipo de interceptación y detención”, el cual se encontraría bajo el mando del cabo primero Arvey Dorado Rosero, quien debería ubicarse en el sector de la Plaza de Los Libertadores para servir de seguridad al equipo de entrega y “actuar en forma inmediata en caso de que los delincuentes intenten huir del lugar abordando algún vehículo”. Así mismo, dicha instructiva incluyó una consideración especial frente al cuidado que debía tenerse con la población civil no involucrada con el ilícito:

“Evitar la fuga de los delincuentes para lo cual debe hacer verbalmente la advertencia a quien lo intente y en caso de que la voz de alto no sea acatada, efectuar un disparo al aire y en caso extremo disparar al delincuente en fuga siempre y cuando lo tenga perfectamente ubicado y no corra riesgo la vida de alguna persona inocente” —resaltados originales—.

4.3.4.7. En relación con el arma agresora, en oficio BR1-GAULA-CDO-846 (fl. 10, cdno. ibíd.), el comandante del Grupo Gaula Rural de Boyacá informó al Juez 12 de Instrucción Criminal:

“1. El arma con la cual resultó lesionado el señor Alirio Mariño Camacho, el día 9 de julio de 1998, fue el revólver marca Llama Indumil calibre 38L Nº IM 7895.

2. El arma antes mencionada para la época de ocurrencia de los hechos se encontraba asignada al señor CP Rosero Dorado Arvey, hoy sargento segundo, según consta en el libro de asignación de armamento del Grupo Gaula.

3. El revólver marca Llama Indumil calibre 38L Nº IM 7895 es de propiedad del Estado y se encuentra a cargo del Grupo Gaula Rural de la BR1, según consta en las actas de asignación de material de guerra correspondientes” —se resalta—.

4.3.4.9. De otra parte, se acreditó que el señor Arvey Rosero Dorado se encontraba en servicio activo para la fecha de los hechos, adscrito al Batallón de Artillería Nº 1 Itarquí, con sede en Sogamoso, y prestaba sus servicios como comandante de equipo en el pelotón de la unidad operativa del Grupo Gaula (fls. 29 a 30, cdno. ibíd.).

4.3.5. En relación con el daño sufrido por el señor Mariño, obran las siguientes pruebas técnicas:

4.3.5.1. En el primer reconocimiento médico legal por lesiones personales, realizado el 10 de julio de 1998, por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se dictaminó (fl. 7, cdno. ídem.):

“Al examen físico presenta: sonda nasogástrica, equipo de venoclisis en miembro superior izquierdo y apósito en número 2 de abdomen que no se remueven para no interrumpir el tratamiento. Colostomía flanco izquierdo. Sonda vesical a cistofló. Se revisa historia clínica 7224462 del Hospital Regional Duitama que en sus partes útiles dice “... Ingresa 09-07-98, hora 14.41 ... Informe quirúrgico: Diagnóstico preoperatorio: Herida por proyectil de arma de fuego toraceoabdominal. Diagnóstico Postoperatorio: Ídem + lesión raquimedular y lesión renal. Intervención practicada: Laparotomía - homeostasis de vaso + rafia riñón izquierdo + drenes...”. Con base en la información anterior se dictamina: Elemento causal: Proyectil de Arma de fuego. Incapacidad médico legal provisional de cuarenta (40) días. Para incapacidad definitiva y secuelas si las hubiere se cita a nuevo reconocimiento con valoración actualizada de cirugía”.

4.3.5.2. Igualmente, reposa en el plenario la valoración neurológica del señor Alirio Mariño, realizada por el Hospital Regional de Duitama, en los siguientes términos (fl. 8, cdno. ibíd.):

“Ingresó a este hospital el 9 de julio de 1998 con herida por arma de fuego que requirió laparotomía por cirugía y además trauma raquimedular.

Neurocirugía: Valorado el 9 de julio de 1998 observando paraplejia fláccida, anestesia L1 izquierda y L2 derecha, arreflexia aquilea y patelar bilateral. No reflejo cremasteriano.

Sensibilidad profunda abolida en miembros inferiores. Alteración de esfínteres por TAC de columna dorsolumbar: Se observó fragmento óseo en canal medular, efectuándose Laminectomía L1 y Hemilaminectomía L2 + Esquirlectomía; observándose sección raquimedular. Fue controlado por fisiatría y se dio salida el 27 de julio de 1998.

Vuelve a consulta el 29 de septiembre de 1998, observándose paraplejia fláccida. Arreflexia patelar y aquilea bilateral. Anestesia desde L1 izquierda y L2 derecha. Alteración de sensibilidad superficial y profunda. Alteración de esfínteres con compromiso de los mismos. No reflejo cremasteriano, lúcido, orientado, fuerza muscular en miembros superiores conservada. Herida quirúrgica en buen estado. Refiere dolor en zona donde se encuentra proyectil por lo que se valora eventual extracción del mismo” —se resalta—.

4.3.5.3. Posteriormente, en segundo reconocimiento médico legal, concluyó el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la sede Sogamoso (fl. 9, cdno. ibíd.):

“(...) Examinado hoy 20-11-98 a las 16:40 horas, a las 16:40 horas, al examen físico presenta: 1. En silla de ruedas por paraplejia flácida. 2. Arreflexia patelar y anestesia de miembros inferiores. 3. Cicatriz en región lumbar de 14 cm con línea media. 4. Relata incontinencia urinaria y fecal además ausencia de erección. (...) Con base en la información anterior se amplía incapacidad médico legal definitiva a (50) cincuenta días. Secuelas: 1. Deformidad física de carácter permanente. 2. Perturbación funcional de los órganos de la excresión urinaria y fecal de carácter permanente. 3. Pérdida funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente (...)” —se resalta—.

4.3.5.4. Asimismo, le fue realizado examen psiquiátrico forense por parte de la misma institución, la cual dictaminó (fls. 89 a 91, cdno. ibíd.):

“Análisis: El examinado presenta daño importante en su estado emocional, con depresión, ansiedad y trastorno del sueño, daño que es secundario a la discapacidad física irreversible que presenta, la cual no sólo limita su movilidad sino su función sexual, y sus posibilidades de trabajo, de desarrollo personal, y afecta su autoestima y su autoimagen. Y como las limitaciones físicas descritas son irreversibles, la perturbación emocional configura una perturbación psíquica permanente, causada por la lesión que sufrió dentro de los hechos motivo del proceso.

Conclusión: Examinado Alirio Mariño Camacho, se encuentra que como consecuencia de la lesión sufrida dentro los hechos motivo de investigación, presenta perturbación psíquica de carácter permanente” —se resalta—.

4.3.5.5. Con posterioridad a la notificación del fallo de primera instancia, la Junta Regional de Invalidez de Boyacá, allegó al proceso el dictamen 0242-2005, en el cual calificó la pérdida de capacidad laboral del señor Alirio Mariño Camacho en un total de 76,57%, consistente en 45,02% de deficiencia, 8,80% de discapacidad y 22,75% de minusvalía (fls. 222 a 223, cdno. ppal.)(6).

4.3.6. Finalmente, se acreditó que por los hechos sub examine, el suboficial Arvey Olmedo Rosero Dorado fue absuelto por el Juzgado Penal Militar de Primera Instancia de Sogamoso en sentencia de 11 diciembre del año 2000, despacho que consideró que el acusado actuó en estricto cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente, como lo era la orden de operaciones 019 de 1998; así como los testimonios conducen a deducir que no hubo intención de matar al señor Mariño y que actuó porque pensó que aquél era miembro de la banda criminal, esto es, inmerso en error (fls. 119 a 139, cdno. ibíd.).

4.4. Juicio de responsabilidad.

De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Al respecto, esta corporación ha precisado que, aunque el ordenamiento jurídico no prevé una definición de daño antijurídico, éste hace referencia a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(7).

De conformidad con esa cláusula general de responsabilidad, los demandantes imputan a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, el hecho dañoso consistente en las graves lesiones causadas al señor Alirio Mariño Camacho, durante el adelantamiento de un operativo de inteligencia y militar, a cargo del Grupo Gaula Rural de Boyacá, adscrito a la Primera Brigada del Ejército con sede en Sogamoso. Marco en el cual hicieron uso de sus armas de dotación oficial.

El a quo consideró que, si bien el Ejército Nacional actuó en ejercicio su obligación legal, al brindar protección a un ciudadano víctima del delito de extorsión y disponer de sus recursos para la captura de los victimarios, así como para la desarticulación de la estructura criminal implicada en tal hecho punible, lo cierto es que el señor Mariño, civil, ajeno a la organización criminal perseguida y quien no conocía ni podía conocer lo atinente al adelantamiento de operativo encubierto, no tenía que soportar dicha carga, por lo cual la misma debería ser indemnizada. En tal virtud, consideró adecuado a derecho la concesión de una indemnización equivalente a 100 SMLMV para el señor Alirio Mariño y de 50 SMLMV para su esposa y cada uno de sus hijos por concepto de perjuicios morales. Igualmente, concedió la suma de 100 SMLMV al señor Mariño por concepto de daño en la vida de relación y condenó en abstracto el lucro cesante consolidado y futuro.

Controvertida la decisión por los dos extremos procesales, por considerar los demandantes que la indemnización del daño no se ajusta a los estándares de reparación integral del perjuicio y la demandada, que el daño no es atribuible al Ejército, sino a la víctima, quien desatendió la señal de alto dada por autoridad competente, procede la Sala a estudiar los elementos de la responsabilidad a la luz del artículo 90 constitucional.

4.4.1. El daño antijurídico.

No cabe duda acerca de la existencia del daño en el caso sub lite.

Como se advirtió en la relación probatoria precedente, especialmente en las pruebas técnicas relacionadas ut supra, el señor Alirio Mariño Camacho quedó con graves secuelas sicofísicas de carácter permanente, las cuales se derivan de un impacto de bala que afectó de manera importante su médula espinal, riñones, bazo y extremidades inferiores, dejándole como secuelas de carácter permanente (i) el sufrimiento de una deformidad física en su región lumbar, (ii) la perturbación funcional de sus órganos excretores urinarios y fecales, (iii) la pérdida del órgano de la locomoción, lo cual se manifiesta en paraplejia, arreflexia patelar y anestesia de los miembros inferiores, esto es, en la pérdida de movimiento y sensibilidad en las piernas. Igualmente, (iv) como consecuencia del impacto de bala sufrido, se vio afectada la función sexual del señor Mariño. Todo lo anterior le generó “daño importante en su estado emocional, con depresión, ansiedad y trastorno del sueño”, los cuales fueron calificados por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses como “perturbación psíquica de carácter permanente”.

Afectaciones que le impiden, no sólo desempeñarse en su oficio como conductor, sino que le generan una pérdida de capacidad laboral permanente de 76,57%, de conformidad con el dictamen rendido sobre el particular por la Junta Regional de Invalidez de Boyacá.

Así mismo, salta a la vista la antijuridicidad del daño padecido por el señor Mariño, puesto que en su condición de civil, ajeno a la organización criminal perseguida por el Grupo Gaula Rural de la Primera Brigada del Ejército Nacional acorde con la orden de operaciones 019 de 1998, no estaba en la obligación de soportar las graves lesiones que le fueron infligidas mediante un arma oficial. Se destaca que en dicha carta de instrucciones, se indicó de manera expresa al cabo primero Arvey Rosero Dorado y demás efectivos intervinientes que debían evitar la fuga de los delincuentes, para lo cual, sería necesario realizar como primera medida, una advertencia verbal, la cual, en caso de ser desatendida, habilitaría el uso del arma, mediante la realización de un tiro al aire siempre y cuando tuviera perfectamente ubicado al delincuente y no corriera riesgo la vida de alguna persona inocente. Como es el caso del señor Mariño, quien se dedicaba a su actividad productiva, en el marco de la legalidad, cuando fue impactado por la bala de dotación oficial disparada por el cabo primero Rosero Dorado, la cual fue utilizada en conexión con el servicio público.

En consecuencia, procede la Sala a examinar si dicho daño es atribuible jurídicamente a la entidad demandada.

4.4.2. Imputabilidad del daño.

Ab initio debe referirse que el precedente de la Sección ha evolucionado en el punto del nexo instrumental, considerándolo insuficiente para acreditar la responsabilidad estatal, exigiendo la necesaria vinculación del hecho dañino con el servicio, así:

“(...) y en fallo de 6 de diciembre de 2004, la Sala destacó que en las decisiones en las que se ha acudido a dicho test se ha precisado que el mismo no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, porque deben analizarse las circunstancias especiales del hecho para determinar si el daño es o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia; y agregó que resulta importante cuestionarse sobre qué sucede cuando existe prueba de que el hecho se cometió con arma de dotación oficial, o con nexo instrumental con el servicio, situación en la que es importante ver que no siempre que se produce tal vinculación se entiende que es la administración la que actúa, porque el nexo instrumental refiere a la conducta y al nexo físico, no al nexo jurídico.

Y similares consideraciones merece el nexo instrumental, a las efectuadas sobre la condición de servidor público del agente estatal para el momento del hecho, y de acuerdo con lo cual la prueba de la investidura del agente no conlleva siempre, por sí sola, a la imputación de responsabilidad al Estado, ya que habrá casos en los que pese a demostrarse, la actuación desarrollada sigue siendo eminentemente privada del funcionario, sin que pueda decirse que trascienda como un acto del servicio, porque la presencia de esos elementos (investidura, instrumento, espacio, etc.) se deberán tener en cuenta, para visualizar si la fuente del daño proviene de una conducta particular o si se desprende de la prestación de un servicio o de la ejecución de una función pública (…)”(8) —se resalta—.

En pronunciamiento más reciente se reiteró:

“La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que frente a supuestos en los cuales se declara la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños originados en el despliegue —por parte de la entidad pública o de sus agentes— de actividades peligrosas —lo cual ocurre cuando se usan armas de dotación oficial—, es aquél a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad, quien se encuentra obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado; el título jurídico de imputación aplicable a tal suerte de eventos es, entonces, el de riesgo excepcional. No obstante la pertinencia de los planteamientos anteriormente expuestos en punto del título jurídico de imputación aplicable, en línea de principio, en relación con supuestos como los que configuraron el sub judice, en los cuales se examina la responsabilidad del Estado por la causación de daños que se dice han sido infligidos mediante la utilización de armas de fuego, debe asimismo resaltarse que, adicionalmente, esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, por manera que la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio —como el arma de dotación oficial— no vincula necesariamente al Estado, pues el servidor público pudo haber obrado dentro de su ámbito privado, desligado por completo del desempeño de actividad alguna conectada con la función normativamente asignada a la entidad demandada. En consecuencia, por cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con base en el título jurídico objetivo de imputación consistente en el riesgo excepcional derivado de la utilización de armas de dotación oficial, se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado —o determinable—, que se inflige a uno o a varios individuos; (ii) la utilización, por parte de un agente de alguna entidad pública, en ejercicio de sus funciones, de un arma de dotación oficial y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la utilización del artefacto peligroso antes mencionado, pues este último elemento —el empleo de un elemento peligroso— hace, en principio, jurídicamente imputable la responsabilidad de reparar los daños causados a la entidad demandada, salvo en los casos en los cuales ésta consiga acreditar la configuración de una eximente de responsabilidad, esto es, la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, circunstancias cuyo advenimiento determinará la imposibilidad de imputar o atribuir jurídicamente el resultado dañoso a la accionada, que no a destruir el nexo, el proceso causal o la relación de causalidad que condujo a la producción del daño”(9) —se resalta—.

En el caso sub examine, no cabe duda de que el uso del arma de dotación oficial, tipo revólver, marca Llama lndumil, calibre 38L, Nº IM7895, la cual se encuentra plenamente identificada como tal en el plenario por la propia entidad demandada en el oficio BR1-GAULA-CDO-846 y en el oficio BR1-GAULA-CDO-842, que informa el resultado de la operación antiextorsión Destructor II, se dio en conexión con el servicio público, en la cual resultó lesionado el señor Mariño Camacho. Lo anterior se desprende también de las declaraciones del cabo primero José Arturo Duque Arango y de los detectives Calixto Parra Parra y César Wilman Torres Guayacán precitadas, quienes corroboraron los detalles del operativo, el cual fue desarrollado en cumplimiento de la orden de operaciones fragmentaria 19 del Grupo Gaula Rural Boyacá, cuya finalidad era “ubicar, capturar o destruir, en caso de resistencia armada, preservando en todo caso la integridad de los miembros de la unidad y de la víctima, a miembros de grupos de bandoleros de las ONT autodenominadas FARC, ELN, o de delincuencia organizada, que vienen extorsionando y efectuando llamadas al señor Rito Antonio Becerra Martínez” resaltados originales.

Es claro que el uso de armas oficiales en dicha operación, la cual, por demás se adelantaría de forma encubierta, en el área urbana de la ciudad de Duitama, generaba una especial situación de peligro para la ciudadanía, la cual se concretó en el daño antijurídico sufrido por el señor Mariño, que le llevó a la pérdida del 76,57% de su capacidad laboral.

Así las cosas, no cabe duda de que en el caso bajo examen se acreditaron, a plenitud, los elementos necesarios para imputar responsabilidad por el daño antijurídico a la entidad pública demandada, con fundamento en el deber a cargo de las autoridades públicas de proteger a la población civil ajena a la confrontación armada o a los grupos delincuenciales contra quienes se pretende hacer uso de dichos instrumentos (C.P., art. 2º). Se trata, como puede observarse, de hacer efectiva la cláusula general de responsabilidad establecida en el artículo 90 de la Carta Política.

Finalmente, frente al argumento de defensa esgrimido por la entidad demandada, que indica que en el caso concreto se acreditó la existencia de una causal de exoneración, consistente en el hecho exclusivo de la víctima, la cual no atendió las voces de “alto” emitidas por el cabo primero Arvey Rosero Dorado, considera la Sala que dado el disfraz de habitante de calle que portaba el señor Rosero, era imposible para el señor Mariño conocer que se encontraba desconociendo la orden de una autoridad pública. De otra parte, aunque dicha voz de alto, fue percibida por las pasajeras que minutos antes abordaron el taxi conducido por el aquí demandante, también se desprende de su declaración que “[el suboficial] metió las manos dentro del carro con el arma, dijo alto y se produjo el disparo casi inmediatamente, el carro estaba prácticamente parado cuando se produjo todo esto”. Es decir, la situación de peligro y de concreción del mismo duró pocos instantes, en los cuales el taxista lesionado no pudo reaccionar.

Así las cosas, dicha actuación de la víctima no tiene la entidad necesaria para eliminar la responsabilidad pública deprecada.

Bajo tales consideraciones se confirmará la sentencia impugnada en cuanto declaró la responsabilidad extracontractual y administrativa de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, siendo menester liquidar los perjuicios, y resolver, en consecuencia, las observaciones realizadas por las partes al respecto.

5. La liquidación de perjuicios.

5.1. Perjuicios morales.

En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada(10) ha señalado que éste se tiene por probado en el caso del lesionado con la sola prueba de las lesiones y se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral(11). En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, por inferencia de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes quienes ostentan la condición de padres e hijos del lesionado toda vez que la jurisprudencia ha considerado que el daño corporal de alguno de los miembros de la familia afecta a los demás, en lo que concierne al perjuicio moral, cuya tasación corresponderá al arbitrio iuris(12).

En el caso sub lite, el tribunal reconoció una indemnización equivalente a 100 SMLMV para el señor Alirio Mariño y de 50 SMLMV para su esposa y cada uno de sus hijos por concepto de perjuicios morales. Tasación que no fue controvertida en los recursos de alzada, razón por la que será confirmada en esta instancia.

5.2. Perjuicio fisiológico o indemnización del daño a la salud.

En relación con el perjuicio inmaterial derivado de una lesión a la integridad psicofísica de la persona, el daño a la salud —comúnmente conocido como perjuicio fisiológico o biológico— está encaminado a la reparación de cualquier lesión o afectación a la integridad psicofísica, la cual se compone de los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (C.P., art. 49) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos(13).

Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona, estructurado sobre la idea del daño corporal. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica sólo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional.

Sobre el particular, solicitó el recurrente que se aumente el monto de indemnización concedido por el a quo, a 400 SMLMV por concepto de daño en la vida de relación. Así mismo, solicitó que se reconozca dicho perjuicio en favor de su esposa e hijos, y que se tase en 100 SMLMV.

Frente a la liquidación de este tipo de perjuicio, “el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada”(14).

En el presente caso, la Junta Regional de Invalidez de Boyacá determinó que el señor Alirio Mariño Camacho padecía de una incapacidad laboral por invalidez del 76.57%, a causa de su paraplejia y arreflexia —ausencia de sensibilidad y movimiento en sus extremidades inferiores— así como la pérdida de sus funciones excretora y sexual, de las cuales se derivó un trastorno psicológico de carácter permanente, respecto del cual es procedente reconocer una indemnización de 100 SMLMV(15). Aunado a lo anterior, debe destacarse que, a causa de las lesiones padecidas, el señor Mariño no podrá desarrollar sus actividades habituales, en cuando depende de otras personas, incluso para solventar sus necesidades básicas así como tampoco podrá desarrollar algunas actividades de placer, conforme lo dictaminado. Situación que a juicio de la Sala, permite el otorgamiento de una mayor indemnización a la enunciada.

Por lo anterior, la Sala considera pertinente reconocer la suma de 200 SMLMV dado que la pérdida de capacidad laboral dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá equivale a la invalidez.

De otra parte, respecto de la solicitud incoada en el recurso de apelación referente al reconocimiento de este tipo de perjuicios a la esposa e hijos de la víctima directa, se negará la misma, en tanto, como se señaló ut supra, los mismos solo proceden en favor de la persona lesionada.

En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia en el sentido anotado.

5.3. Perjuicios materiales.

5.3.1. Lucro cesante.

El a quo consideró que en el caso concreto no estaban dados los elementos de juicio suficientes para liquidar el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, por lo cual condenó a la entidad en abstracto al pago de la indemnización correspondiente.

Sin embargo, obran en el plenario los soportes necesarios para su liquidación en esta instancia por lo que se modificará la decisión del tribunal sobre el particular, para en su lugar, decretar la suma de dinero que deberá pagarse a los demandantes por este concepto.

En primer lugar, se tiene que el señor Mariño no podrá seguir desempeñándose en el ejercicio de su oficio de conductor de vehículos de servicio público, lo cual limita radicalmente sus opciones laborales, al no poder ejercer la disciplina que conoce y en la que tiene experiencia. Lo anterior, habida cuenta de la pérdida de capacidad laboral de 76,57% que sufrió, tal como lo dictaminó la Junta Regional de Invalidez de Boyacá.

Así, de conformidad con el testimonio del señor Luis Alfredo Plazas Lozano, dueño del taxi conducido por la víctima, ésta “devengaba un salario promedio de quinientos mil pesos o un salario mínimo más porcentaje” (fl., cdno. 2); a lo que adicionó que el señor Mariño tenía diez años de experiencia como conductor en las empresas de servicio público Asotraind, Coflotax y Cotrachica”. Sin embargo, no obra ninguna prueba documental —como desprendibles de nómina— que indiquen el valor promedio efectivamente devengado por éste, razón por la cual, la liquidación del lucro cesante debe realizarse con base en el salario mínimo legal mensual. Esta suma, en proporción a la pérdida de capacidad laboral sufrida, será la base de la liquidación y se incrementará en un 25% correspondiente al valor de las prestaciones sociales, esto es, por la suma de $ 589.590(16), desde el momento de la ocurrencia y hasta la totalidad de su vida probable, dado el carácter permanente de la lesión sufrida.

En el caso, el señor Alirio Mariño Camacho contaba con la edad de 29 años, 9 meses y 9 días para la fecha de los hechos(17). Lo anterior, aunado a que la expectativa de vida probable certificada por la Superintendencia Financiera para un hombre de 29 años, es de 51,3 años, que equivalen a 615,6 meses.

La indemnización por lucro cesante se divide en vencida y futura. La primera abarca desde la fecha de los hechos hasta la fecha de esta sentencia y la segunda desde el día siguiente de la sentencia hasta la fecha probable de vida de la víctima.

5.3.1.1. Indemnización debida o consolidada.

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

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En donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale a $ 589.590

I = Interés puro o técnico. 0.004867

n = Número de meses que comprende el período indemnizable: desde la fecha de los hechos hasta la fecha de la sentencia, esto es, desde el 9 de julio de 1998 hasta la fecha de la sentencia, 26 de junio de 2014 (191,56 meses).

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S = $ 185'909.697

5.3.1.2. Indemnización futura.

Que abarca desde la fecha de la sentencia hasta el término probable de vida, esto es, 424,04 meses.

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S = $ 105'665.298

Así las cosas, el total del lucro cesante en favor del señor Alirio Mariño Camacho asciende a doscientos noventa y un millones quinientos setenta y cuatro mil novecientos noventa y cinco pesos ($ 291'574.995)

5.3.2. Daño emergente.

En la demanda se solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, sin embargo no se acreditó su causación, por lo cual se negará lo pretendido.

6. Costas procesales.

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso, la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones de los intervinientes dentro del proceso, razón por la cual no se impondrá condena al respecto.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia del 11 de agosto de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá la cual quedará así:

1. DECLÁRASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional administrativamente responsable de las lesiones sufridas por Alirio Mariño Camacho, ocasionadas en los hechos sucedidos, el día 9 de julio de 1998 en la ciudad de Duitama (Boyacá).

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional al pago de las siguientes sumas:

Por concepto de perjuicios morales

Para el afectado Alirio Mariño Camacho, la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV).

Para la esposa del afectado, Martha Lucía Torres Ríos, la suma de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 SMLMV).

Para cada una de los señores Julián David Mariño Torres y Johana Milena Mariño Torres, hijos del lesionado, la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV).

Por concepto de indemnización del daño a la salud

Para el afectado Alirio Mariño Camacho, la suma de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (200 SMLMV).

Por concepto de lucro cesante

Para el afectado Alirio Mariño Camacho, la suma de doscientos noventa y un millones quinientos setenta y cuatro mil novecientos noventa y cinco pesos ($ 291'574.995).

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

7. En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(2) Asimismo, se advierte que la acción se presentó en el término consagrado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por lo cual no operó en el caso concreto el fenómeno jurídico de caducidad de la acción. En efecto, los hechos en que resultó lesionado el señor Mariño ocurrieron el 9 de julio de 1998, y la acción fue interpuesta el 7 de julio del año 2000, esto es, antes de que se cumplieran 2 años de su acaecimiento.

(3) Se tiene acreditado el interés que le asiste a la señora Martha Lucía Torres Ríos, esposa del señor Alirio Mariño Camacho (fl. 3, cdno. ibíd.) y a sus hijos menores Julián David Mariño Torres (fl. 4, cdno. ibíd.) y Johana Milena Mariño Torres (fl. 5, cdno. ibíd.), cuyo parentesco se encuentra acreditado mediante la aportación de los registros civiles de nacimiento y matrimonio correspondientes.

(4) Testimonio rendido ante el Juez Segundo Civil del Circuito de Duitama (Boyacá) el 27 de junio de 2002, en cumplimiento del despacho comisorio 000790/20001912 conferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

(5) Declaración rendida ante el Juzgado 12 de Instrucción Penal Militar el día 23 de noviembre de 1998.

(6) Prueba allegada al expediente en segunda instancia y recaudada de manera oficiosa por la Sala, en proveído de 29 de mayo de 2014.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, C.P. María Elena Giraldo Gómez, expediente 11945.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2006, C.P. María Elena Giraldo Gómez, expediente 66001-23-31-000-1996-05010-0 1(15010).

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 19001-23-31-000-1997-01038-01(18076).

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, expediente 18586, del 13 de agosto de 2008, expediente 17042, y del 1º de octubre de 2008, expediente 27268.

(11) [11] Pueden consultarse las sentencias dictadas los días: 28 de octubre de 1999 (exp. 12.384. Actor Luis Eudoro Jojoa Jojoa); 23 de marzo de 2000 (exp 12.814; demandante: Harold Gómez González y otros. Demandado: Inpec); 17 de agosto de 2000 (exp. 12802; Demandante: Lucila Méndez y otros. Demandado Inpec); 14 de septiembre de 2000 (exp. 12166; Actor Eduardo López Piedrahita y otros. Demandado: ICBF); 8 de noviembre de 2001 (exp. 13.007; actor: Orlando Miguel Bermúdez Torres y otros; Demandado: municipio de Maicao); 27 de noviembre de 2002 (Actor: Vidal Lemus Layton y otros; exp. 13.874).

(12) El arbitrio iuris indica que la valoración del perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado, como es el caso de la muerte de parientes en primer grado de consanguinidad. Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

(13) Al respecto ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2011, C.P. Enrique Gil Botero, expediente 05001-23-25-000-1994-00020-01(19031).

(14) Ibídem.

(15) En sentencia de 29 de mayo de 2014, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, expediente 050012331000199903646 01 (30.411), la Sala reconoció la suma de 100 SMLMV para una persona que perdió el 60,5% de su capacidad laboral como consecuencia de un accidente de tránsito en que se vio involucrado un vehículo oficial.

(16) Se toma como valor de referencia el salario mínimo mensual actual, por ser mayor al salario mínimo actualizado de conformidad a la variación del índice de precios al consumidor.

(17) Si bien, no obra el registro civil de nacimiento del señor Mariño, en el dictamen realizado por la junta regional de invalidez, consta que éste nació el día 18 de octubre de 1968. Medio probatorio que ofrece convicción sobre la edad del demandante.