Sentencia 2000-01922 de septiembre 9 de 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 19224

Proceso: 11001032600020000192201

Ref.: Acción de nulidad

Consejero Ponente:

Dra. Myriam Guerrero de Escobar

Actor: Jaime Alberto Sarria Luna

Demandado: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial

Procede la Sala a decidir la acción pública de nulidad incoada por el ciudadano Jaime Alberto Sarria Luna contra los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21 y 22 de la Resolución 136 de 19 de junio de 2000, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico —en adelante CRA—, unidad administrativa especial, del orden central, adscrita al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Bogotá, D.C, nueve de septiembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Antes de proceder al análisis de los cargos formulados, precisa la Sala que en sesión realizada el 17 de julio de 2008, no se acogió la ponencia presentada por el consejero Enrique Gil Botero, razón por la cual se ordenó pasar el asunto al magistrado que le seguía en lista y compartía la decisión mayoritaria con el fin de presentar un nuevo proyecto (fl. 254).

1. Competencia de la Sala.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer de la acción de nulidad incoada contra los artículos 13 a 22 de la Resolución 136 de 19 de junio de 2000, expedida por la comisión de regulación de agua potable y saneamiento básico, por tratarse de un acto administrativo emanado de una autoridad del orden nacional, de contenido contractual, en virtud de lo prescrito por el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, en la forma en que fue modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, a cuyo tenor, “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional...” e igualmente con fundamento en lo preceptuado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, mediante el cual se modificó el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, que reza:

“ART. 1º—Distribución de los negocios entre secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

(...).

Sección Tercera:

1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y de petroleros.

2. Asunto de fondo.

Se controvierte la legalidad de los artículos 13 a 19, 21 y 22 de la Resolución 136 de 19 de junio de 2000 expedida por la comisión de regulación de agua potable y saneamiento básico, mediante la cual se “dictan medias tendientes a la promoción de la competencia, se fijan procedimientos y condiciones en materia de selección de contratistas y se ejercen otras competencias en materia contractual en el sector de agua potable y saneamiento básico”, porque en criterio del demandante, la citada comisión invadió la órbita de competencia del Presidente de la República en cuanto se refiere a la facultad reglamentaria que le es indelegable.

Para abordar el tema se seguirá el siguiente orden: 1) El acto acusado su naturaleza jurídica y control jurisdiccional; 2) La sustracción de materia alegada por la parte demandada; 3) La naturaleza jurídica de las comisiones de regulación; 4) Las funciones de regulación, la delegación de funciones presidenciales en las comisiones de regulación; 5) El examen de los cargos formulados por el actor.

2.1. El acto acusado su naturaleza jurídica y control jurisdiccional.

La controversia versa sobre la legalidad de los artículos: 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21 y 22 de la Resolución 136 de 19 de junio de 2000. El contenido de tales disposiciones, así como la totalidad de las consideraciones se trascribirán a continuación(11):

“Resolución CRA 136 de 2000

(Junio 19)

Diario Oficial 44.070, del 6 de julio de 2000

Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

Por la cual se dictan medidas tendientes a la promoción de la competencia, se fijan procedimientos y condiciones en materia de selección de contratistas y se ejercen otras competencias en materia contractual en el sector de agua potable y saneamiento básico.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las consagradas en los artículos 68, 73 y 74 de la ley 142 de 1994, y los decretos 1524 y 1738 del mismo año, y

CONSIDERANDO:

1. Que la prestación de los servicios de acueducto y saneamiento básico en su condición de servicios públicos esenciales se constituyen en actividades sometidas a la intervención del Estado a través del Presidente de la República quien, de conformidad con la ley, ha delegado esa función en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

2. Que es función de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico regular los monopolios en la prestación de los servicios, cuando la competencia no sea de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes los presten para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

3. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Ley 142 que hace parte de los principios generales de la misma, entre los fines de la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios se encuentran, los de obtener su prestación eficiente en condiciones de libre competencia, donde no se permita la utilización abusiva de la posición dominante, se puedan obtener economías de escala comprobables y se establezcan mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

4. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 365 de la Constitución Política y 15 de la Ley 142 de 1994, están autorizados para la prestación de servicios públicos domiciliarios las empresas de servicios públicos, las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos; las entidades autorizadas para la prestación de servicios en municipios menores, en zonas rurales o en zonas urbanas específicas; las empresas industriales y comerciales del Estado que resultaron de la aplicación del artículo 17 de la Ley 142 y los municipios como prestador de último recurso en los términos del artículo 367 de la Constitución Nacional y todos ellos están sometidos a la regulación, control y vigilancia a cargo del Estado.

5. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley 142, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico puede fijar reglas que obliguen a los prestadores de servicios sometidos a su regulación a someterse a procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes para la escogencia de contratistas, con el fin de evitar abusos de la posición dominante, que se trasladen a los usuarios costos ineficientes asociados a la prestación del servicio y para garantizar competitividad en la prestación de los mismos.

6. Que la sujeción a las reglas del derecho común aplicable a los prestadores de servicios públicos no implica que ellos están excepcionados de cumplir los fines del Estado o que dejen de estar sujetos al cumplimiento de los fines y principios que la Constitución impone a la función pública administrativa.

7. Que la comisión posee diversas competencias asociadas a la regulación de la gestión contractual que realicen las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, independientemente de la naturaleza o nivel administrativo al que pertenezca la entidad prestadora, en especial la de establecer por vía general o a solicitud de los interesados cuáles contratos tienen cláusulas excepcionales que les hacen aplicables las reglas del derecho público.

8. Que de conformidad con lo establecido en los artículos 45 y 73 de la Ley 142 de 1994, es competencia de la comisión fijar las normas que posibiliten regular y promover el balance de los sistemas de control sobre la gestión empresarial de los prestadores de servicios públicos haciendo coincidir los intereses empresariales con los de la eficiente prestación de los servicios.

9. Que en el ejercicio de la atribución de balanceamiento en los controles y dentro de los límites de la ley, la comisión puede precisar la forma como debe balancearse el control de la gestión contractual en las entidades prestadoras de servicios de agua potable y saneamiento básico.

10. Que entre los instrumentos de intervención del Estado en los servicios públicos prevista en el artículo 3º de la Ley 142, se prevé la promoción y apoyo a los prestadores de servicios y la posibilidad de otorgar estímulos a la inversión de los particulares en servicios públicos.

11. Que además del otorgamiento de subsidios dirigidos a atender los consumos básicos de los usuarios que pertenecen a los estratos más bajos de la población, las entidades oficiales pueden contribuir a través de aportes y participaciones en las empresas prestadoras de servirlos públicos.

12. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 39 numerales 39.2, 39.3, 39.4 y 39.5 de la Ley 142, las entidades territoriales y las entidades oficiales prestadoras de los servicios de agua potable y saneamiento básico pueden celebrar contratos tendientes a garantizar la más eficiente prestación de los servicios, los cuales deben someterse a las reglas del derecho común, pero a su vez en ellos deben cumplirse los principios constitucionales propios de la función administrativa.

13. Que el alcance de las competencias regulatorias de las comisiones está definido en el numeral 14.18 del artículo 14 de la Ley 142 así: 14.18. - Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.

14. Que como función específica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico el literal a) del numeral 74.2, de la Ley 142 establece:

74.2 De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico:

a) Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

15. Que para cumplir lo previsto en el artículo 31 del Decreto-Ley 266 de 2000, la CRA publicó el presente proyecto de resolución en el Diario Oficial 43.999 del día miércoles 10 de mayo de 2000.

16. Que la mencionada publicación reunió los requisitos que para el efecto exige el artículo 32 ibídem.

17. Que se recibieron observaciones de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y Actividades Complementarias e Inherentes, Andesco, de la Asociación Colombiana de Ingeniería Sanitaria y Ambiental, Acodal, de la Organización de Ingeniería Internacional S.A., Odinsa, de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla-Triple A S.A. ESP y de la Empresa Integral S.A, las cuales fueron consideradas en cada una de sus partes para evaluar su utilidad en relación con el tema, y que dicho análisis se encuentra desarrollado en la exposición de motivos, la cual forma parte integrante de la presente resolución,

RESUELVE:

Capitulo III

Reglas aplicables a los contratos

ART. 13.—Regla general en materia de contratación. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.

ART. 14.—Regla general en materia de autorización para la prestación de servicios. De conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994, no se requerirá de contratos de concesión para la prestación de los servicios públicos domiciliarios regulados por la presente resolución, con excepción de los casos en los cuales se establezcan áreas de servicio exclusivo en los términos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

En todo caso, las entidades prestadoras de los servicios de agua potable y saneamiento básico deben someterse a lo establecido en la Ley 142, en especial en sus artículos 25 y 26, a los reglamentos que expida el Gobierno, a la regulación que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a los acuerdos que, dentro de su competencia, expidan los concejos municipales.

ART. 15.—Regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios. En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las formulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142; también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la entidad que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio.

Así mismo, en estos contratos se indicarán en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la entidad prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios.

ART. 16.—Estabilidad regulatoria. Los actos y contratos que celebren las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere la presente resolución, se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

Por lo anterior, las tarifas y las fórmulas tarifarias solo podrán ser modificadas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de la neutralidad o abusos con los usuarios del sistema, también podrá intervenir la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cuando las entidades incurran en prácticas restrictivas de la competencia.

De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142, las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cada cinco años, lo cual solo podrá hacerse mediante resolución motivada, de contenido particular y concreto.

El proponente al presentar su propuesta en materia de tarifas debe someterse a los límites establecidos en la ley y, una vez suscrito el contrato, la fórmula deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En estos casos, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometido a la aplicación de la regulación genérica de la CRA.

ART. 17.—Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales. Todas las entidades prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

a) En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994;

b) En los casos previstos en la Resolución 1 de 1995 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico;

c) En los contratos en los cuales, por solicitud de la entidad prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

ART. 18.—Fondos de solidaridad y redistribución de ingresos. En los pliegos o términos de referencia que se elaboren en los procedimientos a través de los cuales se pretenda entregar a un tercero la gestión total o parcial de los servicios objeto de esta regulación, podrán incorporarse las proyecciones sobre los valores que el prestador de los servicios recibiría de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos que están obligados a crear los municipios, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley 142 y en el Decreto Reglamentario 565 de 1996.

Capitulo IV

Procedimientos de selección objetiva de los contratistas

ART. 19.—Contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública. Solo se someten al procedimiento de licitación previsto en la Ley 80 de 1993 aquellos contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma.

ART. 21.—Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142, las entidades territoriales y las entidades prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a) Los contratos previstos en los numerales 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 y 5.6 del artículo 5º de la Resolución 3 de 1995, salvo las excepciones previstas en el artículo 6º de la misma disposición;

b) Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6º de la Ley 142;

c) Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la entidad prestadora es el previsto en el artículo siguiente;

d) En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de la presente resolución.

ART. 22.—Selección de los contratistas en los contratos que celebran las entidades territoriales y, en general, las entidades oficiales cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones o similares. Con el fin de garantizar selección objetiva del contratista y la concurrencia de oferentes, cuando las entidades territoriales y en general las entidades oficiales celebren contratos cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a la prestación de los servicios públicos, tales como concesiones y similares, y estos contratos se celebren con terceros que presten total o parcialmente los servicios y puedan cobrar taritas a los usuarios finales de los mismos, dichas entidades deben someterse a las siguientes reglas:

1. Planeación. Para poder iniciar el proceso de selección del contratista, la entidad deberá disponer de la información básica que le permita la elaboración de unos formatos para la solicitud de propuestas o términos de referencia completos en los cuales se incluya información sobre la red, los bienes asociados a la prestación del servicio, número de usuarios actuales y potenciales y las actuales condiciones administrativas y financieras de la entidad que está prestando el servicio.

2. Publicidad. Todas las actuaciones dentro del procedimiento son públicas y por lo tanto, los interesados tienen acceso en condiciones de igualdad a la información de que disponga la entidad, en especial a los estudios y análisis en que se ha basado la entidad para la formulación de los pliegos o términos de referencia. Solo podrá alegarse reserva documental en aquellos casos en los cuales así expresamente lo determine la ley.

3. Convocatoria. Antes de iniciarse el procedimiento a través del cual se espera garantizar la selección objetiva del contratista, la entidad prestadora hará al menos una publicación en diarios de amplia circulación y difusión nacional.

4. Transparencia. Antes de la iniciación del proceso, la entidad dejará a disposición de los interesados la información básica que tomará en cuenta en el proceso, incluyendo un cronograma razonable de las diferentes etapas del mismo y celebrará el menos una audiencia en la cual informará a los interesados el alcance y condiciones especiales del contrato que pretende celebrar.

5. Registro de proponentes. Para la celebración de los contratos, las entidades proponentes no requieren estar inscritas en el registro de proponentes a que hace referencia el artículo 22 de la Ley 80; no obstante, la entidad podrá preparar un instrumento público de requisitos técnicos, económicos y administrativos mínimos que publicará con antelación al procedimiento contractual, el cual se incluirá como factor clasificatorio en el proceso de selección del contratista. En caso de no existir el registro, en los pliegos de condiciones se deberán establecer requisitos mínimos de carácter técnico, económico y administrativo que deben cumplir los proponentes.

6. Criterios objetivos de selección. En todos los casos aquí previstos, la entidad contratante deberá incluir en los formatos para la solicitud de propuestas, pliego de condiciones o términos de referencia, los criterios claros, precisos, cuantificables y objetivos que tomará en cuenta al calificar, clasificar o seleccionar al contratista y entre los cuales debe incluir los siguientes:

a) Requisitos mínimos de calidad, continuidad, cobertura y sujeción a tarifas y fórmulas tarifarias que hacen parte esencial y necesaria de la propuesta básica;

b) Experiencia previa de los funcionarios que directamente ejecutarían el contrato;

c) Estructura administrativa;

d) Capacidad financiera;

e) Las tarifas, su actualización y las fórmulas tarifarias;

f) La disponibilidad para financiar expansiones obligatorias;

g) Otros aspectos determinantes en la adjudicación, de acuerdo con los estudios previos que se hayan realizado.

7. Sujeción a tarifas e indicadores. En todos los procesos de contratación en los cuales se establezca que el prestador de servicios puede cobrar tarifas reguladas a sus usuarios, estas, las fórmulas tarifarias e indicadores de calidad, continuidad y cobertura deben ser parte de la oferta y estarán incluidas como parte integrante del contrato que se celebre.

8. Sujeción a la regulación. A pesar de que existe libertad contractual, en el contrato se dejará expresa constancia de que el prestador de los servicios se somete a las normas regulatorias de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

9. Control. La responsabilidad directa del control de la ejecución del contrato estará a cargo de la entidad contratante, la cual debe indicar expresamente en el contrato el sistema de interventoría que se aplicará sobre el mismo. La auditoría externa que, de conformidad con la ley, contrate la entidad prestadora del servicio, verificará el control sobre la gestión contractual e informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el resultado de su actividad.

10. Economía. En los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos.

11. Competencia. En los pliegos se garantizará que no se incurra en prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la competencia por parte de los posibles oferentes.

PAR.—En los casos previstos en el presente artículo, los pliegos de condiciones, términos de referencia o formatos para la solicitud de propuestas (FSP), deberán incluir el borrador del contrato y las metas de cubrimiento y, en general, del servicio esperado por la entidad contratante, para lo cual se deberán tener en cuenta los indicadores a que hace referencia el artículo 52 de la Ley 142”.

Resulta pertinente examinar, si el acto acusado —Resolución 136/2000—, es susceptible de ser controlado por vía jurisdiccional, es decir, si este puede ser tenido como un verdadero acto administrativo, toda vez que a la luz de lo preceptuado por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo(12), la acción de nulidad solamente procede frente a actos administrativos.

Para el efecto resulta útil e ilustrativo partir del concepto de acto administrativo, el cual ha sido desarrollado tanto por la doctrina como la jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado. Así se ha entendido como acto administrativo “toda manifestación unilateral de voluntad por parte de quienes ejercen funciones administrativas, sean órganos públicos del Estado o simples particulares tendiente a la producción de efectos jurídicos. Es decir, con la capacidad suficiente para alterar el mundo jurídico. Si la manifestación de voluntad no decide, no es un acto administrativo”(13).

También se ha sostenido que “... El acto en la doctrina general, en forma simple, es una manifestación de voluntad de un ente de derecho. Es una decisión que produce efectos jurídicos. La noción de decisión es entonces un concepto central dentro de esta materia y se infiere que para que la jurisdicción intervenga a modo de control se requiere que el objeto sobre el cual actúa, constituya en materia de manifestación intencional, la voluntad de una decisión... Así, el acto administrativo, a la luz de la ley colombiana es un manifestación de voluntad, mejor se diría de la intención... en virtud de la cual se dispone, se decide, se resuelve una situación o una cuestión jurídica, para como consecuencia, crear, modificar o extinguir una relación de derecho”(14).

Siguiendo estos lineamientos de la jurisprudencia de la corporación, resulta claro que siempre que exista una manifestación unilateral de la voluntad de la administración o de un sujeto diferente, en ejercicio de la función administrativa a él atribuida conforme a la ley, que tenga carácter decisorio, es decir, que produzca efectos jurídicos, en cuanto cree, modifique o extinga situaciones jurídicas, habrá un acto susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que esta se pronuncie sobre su legalidad.

No importa, como se aprecia, la calificación formal de la decisión que se demanda; la misma podría denominarse “acto administrativo”, “resolución”, “circular” o de cualquier otra manera; puesto que lo determinante es que contenga los elementos referidos y de ser así, resulta procedente el juicio de legalidad que se proponga ante esta jurisdicción.

Del contenido de los artículos de la Resolución 136 de 2000, que han sido enjuiciados, se evidencia la imposición de unas reglas de contratación, que deben ser cumplidas por los operadores de los servicios de acueducto y saneamiento básico cuando quiera que vayan a celebrar negocios jurídicos; la necesidad de adelantar un procedimiento de selección objetiva o de incluir cláusulas excepcionales en unos determinados contratos, es decir, que existe una manifestación de la voluntad de la administración pública que produce un efecto jurídico sobre los operadores de los servicios, en consecuencia, no existe duda sobre la naturaleza de acto administrativo que detenta la resolución demandada, susceptible de ser controlada por vía jurisdiccional.

2.2. La sustracción de materia alegada por la entidad pública demandada.

En la contestación de la demanda, la CRA sostuvo que con la entrada en vigencia de la Ley 689 de 2001, a partir del 28 de octubre del citado año, cuyos artículos 3º y 4º modificaron el artículo 31 y el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 en lo referente al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos, la regulación contenida en la Resolución 136 habría decaído y no habría lugar a pronunciamiento alguno frente a las pretensiones formuladas por sustracción de materia(15).

La Sala procederá a examinar la supuesta existencia de “sustracción de materia”, alegada por la parte demandada.

Al respecto cabe destacar que con posterioridad a la expedición del acto administrativo que contiene las disposiciones demandadas, la CRA dictó la Resolución 151 de 2001, a través de la cual, pretendió unificar en un solo cuerpo normativo, lo relativo a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo; así en el artículo 6.1.1.1 de dicha Resolución se dispuso: “La presente resolución deroga todas las resoluciones de la CRA, de carácter general expedidas con anterioridad a la misma, salvo las siguientes disposiciones: ...”.

La citada Resolución 151 hizo una relación de resoluciones que no serían objeto de derogatoria, entre las cuales no se encuentra incluida la Resolución 136 de 2000; adicionalmente, el mismo acto administrativo en la parte pertinente a la sección 1.3.2 regulatoria del “régimen contractual de las personas prestadoras” y la sección 1.3.3 que trata de las “cláusulas exorbitantes o excepcionales”; en términos generales, repitió las reglas contenidas en aquellas que fueron demandadas, con algunas modificaciones más de carácter formal que sustancial(16). De otra parte, la mayoría de las disposiciones contenidas en las 2 secciones de la Resolución 151 de 2001, a que se ha hecho referencia, fueron modificadas por sucesivas resoluciones expedidas por la CRA, tales como las 242 de 2003 y 293 de 2004.

En todo caso, se precisa que la eliminación de las normas del ordenamiento jurídico, como consecuencia de su derogatoria expresa o tácita, no significa que desaparezcan con ellas los efectos jurídicos que la mismas tuvieron durante el tiempo de su vigencia, razón por la cual, tales normas aún por fuera del mundo jurídico pueden estar sujetas al control jurisdiccional, con el fin de establecer si durante el período de su existencia, estuvieron ajustadas a la legalidad.

En otras palabras, la circunstancia de que un acto demandado en acción de nulidad hubiere sido derogado o subrogado por otro, ocasiona como consecuencia la cesación de sus efectos hacia el futuro, lo cual no constituye obstáculo alguno para acometer el análisis de legalidad del acto administrativo de manera retrospectiva con el fin de examinar si en su expedición fueron cumplidos los requisitos y elementos esenciales y así establecer si nació o no a la vida jurídica en condiciones de validez, de tal suerte que si se llegare a demostrar la existencia de vicios en su expedición, ello conllevaría a declarar la nulidad que lo afecta desde el mismo momento del nacimiento del acto.

Así lo ha determinado la jurisprudencia del Consejo de Estado, como se deduce del siguiente pronunciamiento:

“Esta corporación ha precisado que, no obstante haber perdido su vigencia el acto demandado, es imperativo el estudio de fondo del mismo, en atención a los efectos que pudo producir durante el tiempo en que rigió. Así lo ha expresado en varios de sus fallos: “De otra parte, en cuanto al tema de la sustracción de materia la Sala Plena del Consejo de Estado prohijó durante mucho tiempo la aplicación de la teoría de la sustracción de materia, tratándose de actos que han sido derogados o sustituidos por otros, o que han dejado de regir, o, que produjeron todos sus efectos. Se consideró que en tales eventos resultaría inútil e inocuo un pronunciamiento de mérito, por cuanto al haber desaparecido el acto de la vida jurídica, surgía la sustracción de materia y por consiguiente, la sentencia adolecería de falta de objeto práctico. Sin embargo, dicha tesis tuvo algunas variantes, en el sentido de considerar que, dado que el acto administrativo pudo haber producido efectos durante su vigencia, es menester un pronunciamiento de fondo sobre su legalidad. Este último criterio ha sido mayoritario a partir de la Sentencia de Sala Plena del 14 de enero de 1991, Consejo de Estado, consejero ponente, Carlos Gustavo Arrieta Padilla. A partir del fallo de 1991 antes citado, la jurisprudencia de esta corporación ha optado por el fallo de mérito cuando quiera que el acto administrativo examinado haya desaparecido del universo jurídico por derogatoria” (Cfr. C.E. Secc. Primera. Exp. 3531, feb. 16/2001. C.P. Olga Inés Navarrete)”(17).

También la Sala Plena del Consejo de Estado, se refirió en términos similares en la providencia que se transcribe a continuación:

“Por ello la Sala opina que, aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad posiblemente afectada por la norma acusada, imperio y legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras tal pronunciamiento no se produzca, tal norma, aun si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubiesen sido expedidos durante su vigencia”(18).

De conformidad con los anteriores lineamientos jurisprudenciales, el acto general que por vía de la acción de nulidad se demanda, continúa percibiéndose como generador de efectos durante la época de su vigencia, aunque actualmente haya desaparecido de la vida jurídica, circunstancia que determina el rechazo de la alegada sustracción de materia propuesta por la parte demandada y, en consecuencia, la Sala abordará el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer la presunta contrariedad de la resolución demandada con las normas de superior jerarquía que el actor aduce como vulneradas.

2.3. Naturaleza jurídica de las comisiones de regulación y comparecencia en el proceso.

El legislador en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 150-7 constitucional, que lo faculta jurídicamente para determinar la estructura de la administración nacional, mediante la creación, supresión o fusión de entidades, creó las comisiones de regulación como unidades administrativas especiales con funciones específicas consistentes en regular la prestación de los servicios públicos domiciliarios, así lo establece el artículo 69 de la Ley 142 de 1994(19).

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, creada como unidad administrativa especial según la referida ley, se encuentra adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico (hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial), con autonomía administrativa, técnica y patrimonial, la cual forma parte de la rama ejecutiva del poder público según los dictados del artículo 38 de la Ley 489 de 1998(20) y cuyas funciones se encuentran establecidas en los artículos 73 y 74.2 de la Ley 142 de 1994.

De conformidad con lo establecido en el citado artículo 38 de la ley 489 de 1998, las unidades administrativas especiales pueden tener personería jurídica o carecer de ella según que pertenezcan al nivel central o al descentralizado por servicios. Así, las Comisiones de Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios, y dentro de ellas la CRA, hacen parte de las unidades administrativas especiales del primer grupo, es decir, las del nivel central, sin personería jurídica, adscritas a sus respectivos ministerios.

Por su parte el artículo 67 de la misma Ley 489 de 1998 en cuanto a la organización y funcionamiento de las unidades administrativas especiales, establece que estos son “organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo”.

Y el artículo 48 de la Ley 489 citada, en relación con las comisiones de regulación dispuso: “Las comisiones que cree la ley para la regulación de los servicios públicos domiciliarios, mediante la asignación de la propia ley o en virtud de delegación por parte del Presidente de la República, para promover y garantizar la competencia entre quienes los presten, se sujetarán en cuanto a su estructura, organización y funcionamiento a lo dispuesto en los correspondientes actos de creación”.

Como se observa, las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios, en virtud de lo establecido por la ley, son unidades administrativas especiales sin personería jurídica, que detentan ciertas características particulares a saber: i) Se encuentran sometidas a las reglas que les impongan sus normas de creación (L. 489/98, art. 48); ii) Gozan de independencia administrativa, técnica y patrimonial aún sin tener personería jurídica (L. 142/94, art. 69 en concordancia con L. 489/98 art. 48) y iii) Ejercen su función de regulación a través de las competencias que les asigne el legislador o el Presidente de la República a través de la figura de la delegación (L. 489/98, art. 48).

Sobre la naturaleza jurídica de las comisiones de regulación, la Corte Constitucional, de conformidad con lo prescrito por los artículos 370, 150-7 y 211 constitucionales, hizo las siguientes precisiones:

“Al respecto, cabe recordar que según lo dispuesto en el artículo 150, numeral 7º, de la Constitución, se reconoce al Congreso la facultad de determinar la estructura de la administración nacional, y en desarrollo de esa misma función también se encuentra habilitado para fijar las características de los órganos creados, esto es, para establecer, como en este caso, la independencia administrativa, técnica y patrimonial de ciertas agencias estatales, con o sin personería jurídica que en este proceso corresponden a las denominadas unidades administrativas especiales, para modificar sus características y aún para suprimirlas. Como la Constitución no consagra una enunciación taxativa de los tipos de órganos que pueden ser instituidos en desarrollo de dicha norma, tiene el Congreso la potestad de formular nuevas modalidades de órganos y de renovarlas, con miras a garantizar la eficiencia de la acción estatal y del servicio público.

De igual forma es importante recordar que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, las comisiones en referencia hacen parte de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional (L. 489/98, arts. 38 y 48), e integran la administración pública, en tanto les han sido asignadas funciones administrativascomo se verá más adelante (art. 39 ibíd.) y por eso, respecto de aquéllas el Presidente actúa como suprema autoridad administrativa (C.N., art. 189)”(21) (resaltado fuera del texto).

En este contexto las comisiones de regulación son órganos administrativos, pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público, que gozan de independencia administrativa, técnica y patrimonial pese a no detentar la calidad de personas jurídicas; en este orden, surge la inquietud de si dichos entes pueden comparecer en el proceso como independientes o autónomos.

De conformidad con lo prescrito por el artículo 149 de, Código Contencioso Administrativo en la forma en que fue modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, “En los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el ministro, director de departamento administrativo, superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho (...)”.

Del contenido del texto normativo anteriormente transcrito y teniendo en cuenta que las comisiones de regulación como unidades administrativas especiales pertenecen al nivel central; que no tienen personería jurídica; que sus funciones son de carácter administrativo orientadas a desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo y concretamente a regular los servicios públicos domiciliarios; su comparecencia en el proceso no puede hacerse de manera autónoma como si se tratara de un ente con personería jurídica, sino que deberán comparecer en representación de la Nación.

2.4. Las funciones de regulación, la delegación de funciones presidenciales en las comisiones de regulación.

2.4.1. Fundamento constitucional y legal.

Para arribar al tema de las funciones que corresponden a las comisiones de regulación, resulta indispensable examinar los mandatos contenidos en la Constitución Política en materia de intervención, vigilancia y control de los servicios públicos.

El artículo 150 de la Constitución Política le fijó al Congreso la atribución de expedir las leyes y por medio de ellas la asignación de competencias para el ejercicio de diferentes funciones, entre las cuales se encuentran las relacionadas con la intervención y vigilancia de los servicios públicos. Así, el numeral 8º de la citada norma le asignó la función de expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional al ejercer las funciones de inspección y vigilancia establecidas en la Constitución; el numeral 21 le otorgó la facultad de expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334 constitucional, en cuyas disposiciones se deben precisar tanto sus fines y alcances como los límites y restricciones a la libertad económica y el numeral 23 lo facultó para expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.

El artículo 334 superior al establecer la intervención del Estado en la economía consagró lo siguiente: “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en (...) los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”.

En armonía con lo anterior, el artículo 365 de la Constitución Política, en relación con los servicios públicos, dispuso: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, siendo deber suyo asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” Igualmente estableció que “los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares” pero independientemente de quien los preste, “el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.

Adicionalmente el artículo 367 constitucional defiere al legislador la labor de “fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación” así como “el régimen tarifario” que deberá fijarse teniendo en cuenta “los criterios de costos” pero también “los de solidaridad y redistribución de los ingresos.

Finalmente, el artículo 370 de la Constitución Política atribuye al Presidente de la República la responsabilidad de fijar, con sujeción a la ley, “las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

De otra parte el artículo 211 constitucional otorga al legislador la facultad de señalar “las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine”.

Descendiendo a la ley que regula el régimen de los servicios públicos domiciliarios —Ley 142 de 1994—, se advierte que el artículo 68, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 370 constitucional antes referido, consagró igualmente, como función presidencial la de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, pero también, en virtud de lo establecido por el artículo 211 superior, autorizó al presidente para delegar estas funciones en las comisiones de regulación de los servicios públicos según se advierte en el siguiente texto normativo:

“ART. 68.—Delegación de funciones presidenciales a las comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley.

Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones”.

Según la norma transcrita el señalamiento de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios por parte de las comisiones de regulación, se sujeta a que el Presidente de la República decida delegar la función.

De otra parte, el parágrafo del artículo 69(22) de la ley de servicios públicos domiciliarios otorgó a las comisiones de regulación, la facultad de regular el servicio público respectivo; el artículo 73 señaló las funciones y facultades generales en relación con la regulación de los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad y, el artículo 74 estableció las funciones especiales de cada una de las comisiones de regulación que fueron creadas por la ley en comento, entre ellas, las que corresponden a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico(23).

Desde este panorama normativo resulta claro que corresponde exclusivamente al legislador definir el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios y al ejecutivo fijar las políticas del sector y expedir la regulación de dichos servicios con sometimiento a la ley, como también, ejercer funciones de control, inspección y vigilancia sobre los mismos.

2.4.2. Funciones de regulación y su delegación a las comisiones reguladoras.

Funciones de regulación

La Carta Política atribuye al Presidente de la República la facultad de fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios (art. 370), actividad que se encuentran sometida a los precisos límites establecidos por la Constitución, la ley y los reglamentos como una manera de intervención del Estado en la prestación de dichos servicios.

El artículo 14.18 de la Ley 142 de 1994, define la regulación de los servicios públicos domiciliarios como “La facultad de dictar normas de carácter general [o particular en los términos de la Constitución y de esta ley], para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”.

La función de regulación ha sido concebida por la jurisprudencia como “una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos dirigidos a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso; a permitir el flujo de actividad socio-económica respectiva. La función de regulación usualmente exige de la concurrencia de, a lo menos, dos ramas del poder público y es ejercida de manera continua por un órgano que cumple el régimen de regulación fijado por el legislador, que goza de una especial autonomía constitucional o independencia legal, según el caso, para desarrollar su misión institucional y cuyo ámbito de competencia comprende distintos tipos de facultades”(24).

La regulación constituye una manifestación de la intervención del Estado con el fin de orientar la actividad económica hacia los fines de interés general establecidos en la Constitución Política y la ley, lo cual conlleva a establecer un marco normativo orientado a optimizar la eficiente prestación de los servicios públicos y por ende, la satisfacción de las necesidades de la comunidad, para que el prestador del servicio público se someta a dichas regulaciones y de esta manera impedir que se presenten actos de competencia desleal; situaciones de abuso de posición dominante; restricciones a la libre competencia y el surgimiento de monopolios que desfiguran el interés general que orienta la prestación de los servicios públicos.

La intervención del Estado al tenor de lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 142 de 1994 también se manifiesta mediante la promoción y estímulo a la inversión a quienes prestan los servicios públicos; la consecución de recursos para este efecto; el control y vigilancia para que se de cumplimiento a las normas, planes y programas; el otorgamiento de subsidios a las personas de bajos ingresos y toda una serie de medidas tendientes a la satisfacción del interés público.

Desde otra perspectiva, en cuanto a la naturaleza jurídica de los actos expedidos en ejercicio de la función regulatoria, la jurisprudencia de la Sala(25) ha hecho claridad en cuanto que esta no consiste en “completar la ley” o “formar una proposición jurídica completa con la ley” ni suplir los vacíos de la ley, puesto que según el marco constitucional y legal la función regulatoria debe ejercerse con sujeción a la ley y sus preceptos no pueden contravenir sus mandatos, por no tener rango legislativo. Igualmente señaló, en consonancia con los pronunciamientos de la Corte Constitucional(26), que la función reguladora es una atribución administrativa asignada por la Constitución al Presidente, que debe ejercerse con sujeción a la ley. Así, las decisiones emanadas en ejercicio de las funciones regulatorias son actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La Corte Constitucional se refirió a las funciones de regulación de las comisiones, al decidir la demanda de constitucionalidad contra los artículos 69, 128 y 129 de la Ley 142 de 1994, advirtiendo que no se trata de funciones legislativas ni reglamentarias, cuyo ejercicio es exclusivo del Presidente de la República. En el siguiente sentido se pronunció:

“Y también debe advertirse que ni de la autorización legal al Presidente para delegar ni del hecho mismo de que delegue puede desprenderse una aptitud o capacidad normativa de las comisiones que pueda equipararse a la ley o competir con ella ni tampoco la atribución de reglamentar las leyes en materia de servicios públicos, la que es exclusiva del Presidente de la República en los términos del artículo 189, numeral 11, de la Constitución, y por tanto indelegable. Así, pues, los actos de regulación de las comisiones están en un todo sujetos a la ley, a los decretos reglamentarios que expida el Presidente y a las políticas que fije el Gobierno Nacional en la respectiva área; además es claro que, al estar las comisiones adscritas a los Ministerios de Desarrollo Económico, Minas y Energía y Comunicaciones, de conformidad con la norma que se estudia, cada una de ellas está subordinada a las orientaciones y políticas del correspondiente ministro, toda vez que, al tenor del artículo 208 de la Carta, a los ministros corresponde ser jefes de la administración en sus respectivas dependencias. Lo anterior sin perjuicio de repetir que el Presidente de la República, según el artículo 189 constitucional, es suprema autoridad administrativa.

No sobra señalar que las demás funciones a las que se refiere el artículo 370 superior, esto es la inspección, el control y la vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, las ejerce el Presidente, según expresa disposición constitucional, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos (Ver CC, S. Plena. Sent. C-599, nov. 11/96. M.P. Carlos Gaviria Díaz).

En otro aspecto del análisis, si bien el citado artículo 370 de la Carta dispone que el Presidente de la República ha de señalar, con arreglo a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, el texto del artículo 14-18 de la Ley 142 de 1994 a primera vista da la impresión de rebasar aquélla norma constitucional, al establecer que la facultad reguladora implica la capacidad de dictar, no solo normas de carácter general, sino también de naturaleza particular. Sin embargo, la Corte considera que, interpretada y aplicada conforme a los preceptos constitucionales y buscado su efecto útil, dicha previsión no contraría el ordenamiento superior, en tanto la atribución que consagra corresponde en realidad al simple ejercicio de una función de intervención en concreto sobre la base de lo que la ley disponga para asegurar que quienes prestan los servicios públicos domiciliarios se sujeten a sus mandatos.

En todo caso, se estima pertinente dejar en claro que los actos expedidos por las comisiones de regulación ya sean de carácter general o particular deben sujetarse a todas las formalidades previstas para tal efecto en el Código Contencioso Administrativo, y sobre ellos pueden ejercerse los pertinentes controles de carácter administrativo y judicial(27).

La delegación de funciones de regulación

En cuanto a la delegación de las funciones de regulación conviene precisar que no obstante que la Carta Política atribuye al Presidente de la República la facultad de fijar las políticas generales de administración, el control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios (art. 370), tales funciones, en virtud de la misma Constitución (art. 211) y de la ley (Ley 142/94, art. 68) podrán ser delegadas a las comisiones de regulación, cuyas decisiones deben obedecer a las políticas y directrices fijadas por el Presidente, y encontrarse sometidas a los límites establecidos por la Constitución, la ley y los reglamentos; sin que por motivo alguno, la regulación emanada de las citadas Comisiones, que comprende la expedición de normas generales, pueda invadir la órbita de competencia que la Carta Política ha atribuido al legislador, ni tampoco el ejercicio de la potestad reglamentaria que el artículo 189-11 superior ha otorgado al Presidente de la República y que es de su exclusivo resorte(28).

Sobre la delegación de las funciones presidenciales a las comisiones de regulación, en materia de fijación de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos, la Corte Constitucional(29) al decidir la demanda incoada contra el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, determinó que sí era procedente tal delegación, según se observa en el siguiente pronunciamiento:

“La posibilidad de delegar las funciones presidenciales del artículo 370 de la Constitución en las comisiones de regulación.

14. Conforme a lo anterior, es claro que la norma acusada se refiere a una función presidencial, como es la de fijar, de conformidad con la ley, políticas de administración y eficiencia de los servicios domiciliarios (C.N., art. 370). Por ende, el último problema que debe estudiar la Corte es si esa función es susceptible de delegación, como lo señalan algunos intervinientes y el Ministerio Público, o por el contrario es exclusiva del Presidente, y por ende indelegable, como lo sostienen la actora y uno de los intervinientes, por considerar que se trata de una función que ejerce como jefe de gobierno y de Estado, y no como suprema autoridad administrativa, puesto que a través de ellas se cumplen aspectos fundamentales de la política gubernamental (...).

15. El Presidente de la República desempeña, además de las funciones de jefe de Estado, las de jefe de gobierno y las de suprema autoridad administrativa (C.N., art. 189) Ahora bien, la Constitución derogada confería una gran importancia a la distinción entre estas funciones ya que reservaba la delegación presidencial a las facultades que el Presidente ejercía como suprema autoridad administrativa, siendo por lo tanto contraria a ese ordenamiento constitucional cualquier delegación de sus funciones como jefe de Estado o jefe de Gobierno. En efecto, el artículo 135 de esa Carta explícitamente señalaba que los “ministros y los jefes de departamentos administrativos, como jefes superiores de la administración, y los gobernadores, como agentes del gobierno, pueden ejercer bajo su propia responsabilidad, determinadas funciones de las que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, según lo disponga el Presidente”.

En ese orden de ideas, si bien la Constitución del 86 impuso límites en esa materia, la Constitución de 1991 amplió significativamente el espectro de funciones susceptibles de delegación presidencial pues otorgó a la ley la potestad de definir las funciones susceptibles de delegación, tal como se desprende del artículo 211 de la Carta vigente. En efecto, esa norma establece claramente que “la ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine”. Nótese que esa disposición no distingue entre las distintas funciones presidenciales, lo cual no puede ser considerado una inadvertencia del Constituyente, debido a la especificidad de la anterior regulación constitucional en este campo. Hubo pues una clara intención de ampliar la posibilidad de delegar las funciones presidenciales, no solo por cuanto esta ya no solo puede recaer en ciertos agentes del gobierno, como en la anterior Carta, sino además porque puede cubrir las funciones que el primer mandatario ejerce como jefe de Estado y jefe de Gobierno.

16. En síntesis, la Carta no define de manera expresa cuáles funciones de las incluidas en el artículo 189 de la Carta pueden ser delegadas o no sino que defiere a la ley la precisión de las atribuciones presidenciales delegables. Por ende, se debe entender que el principio general es que la ley puede autorizar la delegación de cualquier función presidencial, sin que esa posibilidad esté restringida a aquellas que el primer mandatario ejecuta como suprema autoridad administrativa, razón por la cual esta Corte ha explícitamente reconocido que también son susceptibles de delegación las funciones en su calidad de jefe de Gobierno(30). Es entonces claro que la mayor parte de las funciones presidenciales pueden ser delegadas, como efectivamente lo ha manifestado esta Corte en varias oportunidades; sin embargo, esta misma corporación ha considerado que excepcionalmente es improcedente la delegación, cuando se trata de una atribución que compromete a tal punto la integralidad del Estado y la investidura presidencial, que se requiere una actuación directa del Presidente como garantía de unidad nacional. Así, en anterior oportunidad esta corporación señaló:

“No obstante, con respecto a la firma de los acuerdos contemplada en el literal b) de la misma norma, debe hacerse una distinción que para la Corte es determinante: al paso que los acuerdos intermedios o instrumentales que se haga menester celebrar a lo largo del proceso de paz con miras a su culminación pueden ser suscritos por los representantes del Gobierno sin que ello signifique vulneración de la Carta Política, el acto de firma de los acuerdos definitivos, mediante el cual se plasman con carácter vinculante los pactos que constituyan resultado final de los diálogos, está reservado de manera exclusiva al Presidente de la República en su calidad de jefe del Estado. Dada la índole del compromiso que se contrae y sus repercusiones para el futuro de la colectividad, el contenido del acuerdo de paz no puede quedar en manos de personas distintas a aquellas que tienen a su cargo la conducción del orden público (C.N., art. 189, num. 4º). Se trata de decisiones de alta política reservadas, por tanto, al fuero presidencial y que, dada su naturaleza, no son delegables. La figura prevista en el artículo 211 de la Carta no sería aplicable a ellas, en especial si se recuerda que, por mandato de la propia norma, la delegación exime de responsabilidad al delegante, mientras que el ejercicio de las atribuciones de los estados de excepción compromete al Presidente de la República (C.N., art. 214-5), precisamente por su gravedad y trascendencia(31)”.

17. Como vemos no todas las funciones del Presidente pueden ser delegadas, en razón a la materia, la finalidad, las normas constitucionales involucradas y a los fundamentos mismos del Estado de derecho. Sin embargo, en la medida en que la regla general es la delegación y la Constitución confiere una amplia libertad al legislador en esta materia (C.N., art. 211), debe entenderse que la ley puede facultar la delegación de cualquier función presidencial, salvo que existan razones imperiosas que muestren que en un caso específico se afecta a tal punto el fuero presidencial, que la figura prevista en el artículo 211 superior no es aplicable.

18. Conforme a lo anterior, es claro que la función constitucional atribuida al Presidente por la norma acusada es delegable, porque no compromete el fuero presidencial ni la unidad nacional, al punto de que requiera un ejercicio exclusivo por parte del primer mandatario. Esto es tan claro que la propia Asamblea Constituyente consideró viable atribuir esa facultad a un órgano autónomo, lo cual muestra que la posibilidad de delegación es compatible con la regulación general de los servicios públicos prevista en la Carta. En efecto, los antecedentes del debate en la asamblea, así como el estudio de las propias normas constitucionales, conduce a dos conclusiones fundamentales en este campo:

— Que fue voluntad del constituyente dejarle a la ley la definición del régimen general de los servicios públicos, buscando asegurar un esquema de eficiencia y de calidad en la prestación de estos servicios que garantizara los fines de la Carta, incluyendo sin duda alguna, lo relativo a las políticas de administración y eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

— Que el constituyente preveía una delegación o desconcentración de tales funciones atribuidas al presidente, según el amplio espectro que determinase la ley, sea que recayera esa función en la Superintendencia como era en principio su decisión, o en los organismos “especializados” que describen los informes ponencias de la Asamblea Constituyente, porque esa posición es la que se desprende de las diferentes exposiciones y porque ni expresamente en la Constitución ni en los debates o proyectos de la asamblea, se tuvo en cuenta la voluntad contraria de que fuera solo el Presidente quien pudiera señalar dichas políticas, sin posibilidad alguna de delegación.

19. Esta delegabilidad es todavía más clara si se tiene en cuenta que una interpretación sistemática de la Carta permite concluir que la potestad del artículo 370 la ejerce el Presidente como jefe de la administración, por lo cual sería incluso delegable en el anterior ordenamiento constitucional.

En efecto, incluso en el debate constituyente fue claro que se colocaba en cabeza del Presidente la formulación de esas políticas, pero en los términos de la ley, en la medida en que se entendía que actuaba como jefe de la administración, y no como jefe de Estado o de Gobierno(32). La fijación de políticas de control y eficiencia de los servicios públicos es entonces una función típicamente administrativa que cumple el Presidente en calidad de suprema autoridad administrativa, para la concreción de políticas de desarrollo de los servicios públicos domiciliarios, por lo que la delegación de esta atribución no solo resulta pertinente en razón de la naturaleza de la función, sino que, a la luz de la Carta de 1991, es una opción totalmente razonable, mas aún cuando precisamente en materias como los servicios públicos el Constituyente pretendió fortalecer los principios de eficacia y celeridad de la administración.

Y en Sentencia C-1162 de 2000, la Corte Constitucional sobre la misma materia precisó:

“Así las cosas, se tiene que la regulación a cargo de las citadas comisiones hace referencia al cumplimiento de una función presidencial señalada en el primer aparte del artículo 370 constitucional, la cual se ejerce con sujeción a la ley, y requiere previa delegación del Presidente de la República en los términos señalados en el artículo 211 de la Carta Política.

Esta disposición constitucional deja en manos del legislador la competencia para indicar cuáles funciones presidenciales pueden ser delegadas, y no hace el mandato superior una enunciación taxativa de los funcionarios y organismos en los que puede recaer la delegación. Por eso alude, de modo genérico, a las agencias del Estado que la misma ley determine”.

Para la Corte resulta indudable que el precepto del artículo 211 de la Carta no excluye la posibilidad de delegación de funciones presidenciales en materia de servicios públicos, ni tampoco la que puede tener lugar en cabeza de unidades administrativas especiales.

De allí resulta que, como ya lo estableció la corporación, autorizar, como lo hizo el legislador, que el Presidente delegue las ya mencionadas funciones de señalar, de conformidad con la ley, las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos, no se opone a la preceptiva fundamental.

Pero, claro está, la delegación correspondiente tiene que concretarse en actos presidenciales y debe someterse a lo previsto en particular por el artículo 211 de la Carta Política y en general a los principios y disposiciones de esta.

En otros términos, la norma legal que fue declarada exequible por esta Corte mediante la citada sentencia se limitó a autorizar la delegación, pero las comisiones de regulación no pueden fundarse simplemente en la autorización legal sino que, para operar en concreto, requieren de la efectiva delegación por parte del Presidente. La delegación exime de responsabilidad al delegante; esta corresponderá exclusivamente a la respectiva comisión; sus actos o resoluciones podrán siempre ser reformados o revocados por el Presidente de la República, quien entonces reasumirá la responsabilidad consiguiente.

Es importante resaltar que contra los actos y decisiones de las comisiones caben los recursos previstos en la ley para los actos administrativos” (resaltado no es del original).

De conformidad con estos lineamientos jurisprudenciales se puede establecer que: i) el Presidente podrá delegar a las comisiones de regulación las funciones inherentes a la fijación de políticas de control y eficiencia en materia de servicios públicos, en tanto que no se trata de decisiones de alta política que requieran exclusivamente de la presencia del primer mandatario, ni con ello se compromete el fuero presidencial ni la unidad nacional, amén de que corresponde a una función que cumple el presidente como jefe de la administración; ii) Las competencias de regulación atribuidas a las comisiones de regulación se materializan a través de actos administrativos, en consecuencia, no tienen rango legislativo; iii) El ejercicio de la facultad reguladora corresponde al cumplimiento de una función presidencial señalada en el primer aparte del artículo 370 constitucional, la cual se ejerce con sujeción a la ley, y requiere previa delegación del Presidente de la República en los términos señalados en el artículo 211 de la Carta Política; iv) la función reguladora atribuida a las comisiones de regulación de los servicios públicos no corresponde al ejercicio de la facultad reglamentaria consagrada en el artículo 189-11 de la Constitución Política.

2.4.3. La potestad reglamentaria otorgada al Presidente de la República por el artículo 189-11 de la Constitución Política y las competencias consagradas al ejecutivo por el artículo 370 superior.

Conviene ahora precisar que la potestad reglamentaria(33) que el artículo 189-11 de la Constitución Política, otorga al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, difiere de las facultades atribuidas por el artículo 370 de la Carta Superior.

La facultad reglamentaria ha sido definida por la Sala como “la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales desarrolla las reglas y principios en ella fijados y la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su aplicación, pero que en ningún caso puede modificar, ampliar o restringir en cuanto a su contenido o alcance”(34).

El poder reglamentario no solo es exclusivo del Presidente de la República sino que también puede encontrarse radicado en otras autoridades administrativas(35) tema sobre el cual la jurisprudencia de la Sala ha hecho una importante distinción entre la potestad reglamentaria atribuida al jefe de Estado y aquellas facultades reglamentarias derivadas del mandato del Constituyente o del legislador otorgadas a autoridades diferentes del Presidente. Al respecto señaló:

“Dentro del género poder reglamentario, surgen dos figuras diferenciables en su concepción y alcance: la potestad reglamentaria y la facultad reglamentaria. La potestad reglamentaria derivada del mandato constitucional que implica el poder esencial y de función propia y exclusiva del Presidente de la República, para dictar reglamentos o para desarrollar la ley, que deviene expresamente de la Carta Política. Y la facultad reglamentaria derivada del mandato del constituyente o del legislador, por el cual determina a cargo y en forma excepcional alguna competencia reglamentaria en cabeza de otras entidades, ya no del Presidente de la República, tal como acontece con los ministerios o las entidades territoriales, entre otros”(36).

Además de lo anterior resulta de la mayor importancia destacar el sometimiento de la norma reglamentaria a la ley, toda vez que esta no puede invadir la órbita de competencia del legislador, modificando la ley o incluyendo aspectos no regulados en ella.

Desde tiempos atrás, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha destacado la sumisión de los decretos reglamentarios expedidos por el Presidente de la República, a la ley, manifestación que se encuentra contenida en los apartes que a continuación se transcriben:

La potestad reglamentaria del jefe de Estado, en esta hipótesis, es limitada... No puede dictar ninguna disposición que viole una ley cualquiera, no solo la ley que completa, sino cualquiera otra ley, ya que una disposición de una ley formal no puede ser modificada sino por una ley formal, y el reglamento, aun cuando es un acto legislativo material, es también desde el punto de vista formal, un acto en forma de decreto. El reglamento, además completa la ley, fijando y desarrollando los detalles de aplicación de los principios que la ley contiene, pero no puede dictar ninguna disposición nueva. El reglamento tiene por objeto y por razón de ser, asegurar la aplicación de la ley que él completa. Se haya pues, en rigor, contenido en la ley a que se refiere. Desarrolla los principios formulados por la ley, pero no puede en manera alguna ampliar o restringir el alcance de la ley”(37).

La Sala también se refirió al mismo tema, reiterando la anterior postura, según se advierte del contenido del siguiente pronunciamiento:

“El reglamento, como expresión de esta facultad originaria del ejecutivo es, pues, un acto administrativo de carácter general que constituye una norma de inferior categoría y complementaria de la ley; su sumisión jerárquica a esta en la escala normativa (principio de jerarquía normativa piramidal) es indiscutible y absoluta, toda vez que se produce en los ámbitos y espacios que la ley le deja y respecto de aquello que resulte necesario para su cumplida ejecución, sin que pueda suprimir los efectos de los preceptos constitucionales o legales ni contradecirlos, motivo por el cual si supera o rebasa el ámbito de aplicación de la ley e incursiona en la órbita de competencia del legislador compromete su validez y, por tanto, deberá ser declarado nulo, de conformidad con lo ordenado por el numeral 2º del artículo 237 de la Constitución Política. El poder reglamentario se encuentra limitado en función a la necesidad de la cumplida ejecución de la ley y, como lo ha manifestado la jurisprudencia, la extensión de esta competencia es inversamente proporcional a la extensión de la ley, es decir, cuanto mayor sea el campo disciplinado por la ley, menor será el que corresponde al decreto reglamentario y, al contrario, si ella solo regula aspectos o reglas generales para su aplicación, más amplio será el campo de desarrollo del reglamento, acorde con las exigencias requeridas para su cumplimiento”(38).

La doctrina extranjera también ha tratado el tema de la supremacía de la ley sobre el reglamento, así lo ha ilustrado en el siguiente sentido:

“La situación de supraordenación o superioridad jerárquica de la ley sobre el reglamento puede ser descrita mediante cuatro aspectos.

a) La ley ostenta, en primer lugar, una situación de primacía formal respecto del reglamento. Con esta fórmula quiere aludirse a la diversa función relativa que una y otro ostentan en la economía general del sistema normativo y, en particular, a la superioridad posicional de la ley derivada de su centralidad (...) Además de las consecuencias que de ello se derivan a efectos de la reserva de ley, (...) este modo de operar revela una nítida directriz constitucional en orden a la ocupación por la ley de la disciplina esencial de cada uno de los sectores del sistema normativo; una directriz, pues, en orden a la legificación de un sistema profundamente reglamentarizado.

b) La ley ostenta, en segundo lugar, una posición de primacía material o de contenido respecto del reglamento, consistente en la invulnerabilidad de sus preceptos frente a las determinaciones reglamentarias. Dicho desde otra perspectiva, equivale a la prohibición dirigida a los titulares de la potestad reglamentaria de dictar reglamentos de contenido o sentido contrario a las leyes, prohibición sancionada con la invalidez de los reglamentos que desconozcan esta interdicción.

c) La tercera manifestación de la superioridad jerárquica de la ley se traduce en su posición de primacía objetiva o de ámbito (...).

d) Por último, la ley se halla en posición de primacía directiva respecto del reglamento, en el sentido de que ostenta plena potestad de disposición o determinación vinculante respecto del contenido del reglamento y los términos formales de su vigencia (...)”(39).

En este contexto resulta obligatorio que los reglamentos que expidan las autoridades administrativas con el fin de dar ejecución a las leyes, siempre estén sujetos a la Constitución Política y a la ley, sin que dicha potestad, radicada fundamentalmente en el presidente de la República, pueda servir de pretexto para ampliar o restringir el sentido de la ley, dictando nuevas disposiciones o suprimiendo el contenido de ellas, por cuanto ello significaría el ejercicio de funciones legislativas que son del exclusivo resorte del legislador.

Quiere decir que la materia del reglamento se circunscribe a lo que de manera explícita o implícita contiene la ley, con miras a asegurar su cumplida ejecución, fijando y desarrollando los detalles de aplicación de los principios que contiene, pero no puede en manera alguna ampliar o restringir su alcance u ocuparse de materias ajenas al sentido y recto entendimiento de la ley(40).

El ejercicio de la potestad reglamentaria, en cabeza del Presidente de la República, encuentra justificación en el hecho de que es mediante esta que se hace aplicable o ejecutable la ley, pues no es común que los textos expedidos por el legislativo abarquen todos los elementos necesarios para la cabal aplicación de la ley, de tal suerte, que es a través del ejercicio de esta potestad, que se regulan los detalles que no previó la ley, esto obviamente como ya se dijo, dentro de los precisos límites fijados en ella.

En otras palabras, la ley consagra disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto que, por regla general, no pueden ser aplicadas en forma directa e inmediata a los administrados, sino que requieren de una reglamentación por parte del ejecutivo a quien le corresponde la facultad reglamentaria, para que la ley encuentre su justo desarrollo.

La Sala(41) ha definido la potestad reglamentaria como “la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales desarrolla las reglas y principios en ella fijados y la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su aplicación, pero que en ningún caso puede modificar, ampliar o restringir en cuanto a su contenido o alcance.

Igualmente ha precisado que “El reglamento, como expresión de esta facultad originaria del ejecutivo es, pues, un acto administrativo de carácter general que constituye una norma de inferior categoría y complementaria de la ley; su sumisión jerárquica a esta en la escala normativa (principio de jerarquía normativa piramidal) es indiscutible y absoluta, toda vez que se produce en los ámbitos y espacios que la ley le deja y respecto de aquello que resulte necesario para su cumplida ejecución, sin que pueda suprimir los efectos de los preceptos constitucionales o legales ni contradecirlos, motivo por el cual si supera o rebasa el ámbito de aplicación de la ley e incursiona en la órbita de competencia del legislador compromete su validez y, por tanto, deberá ser declarado nulo, de conformidad con lo ordenado por el numeral 2º del artículo 237 de la Constitución Política(42).

La potestad reglamentaria concedida al Presidente de la República por el artículo 189-11 constitucional, abarca todas las materias contempladas en la ley y por supuesto lo relacionado con la reglamentación de los servicios públicos domiciliarios, facultad que es de su exclusivo resorte, razón por la cual no puede ser delegada, en términos de lo ordenado por el artículo 11 de la Ley 489 de 1998, salvo que la ley misma ley expresamente lo haya autorizado.

Dicha potestad no puede confundirse con las facultades otorgadas al Presidente de la República por el artículo 370 de la Constitución Política que alude a la facultad reguladora en materia de servicios públicos domiciliarios, aspecto que fue ampliamente expuesto en acápite anterior de esta providencia.

En este contexto, resulta claro que corresponde al Presidente de la República, en materia de servicios públicos domiciliarios, de una parte expedir los reglamentos para desarrollar y hacer ejecutable la ley, facultad que no puede ser delegada, y de otra, expedir los actos de regulación como mecanismo de intervención de Estado, facultad que puede ser delegada en las comisiones de regulación por expresa disposición de la ley.

La jurisprudencia de la Sala(43) ha sido enfática en establecer la diferencia existente entre estas dos clases de funciones atribuidas al Presidente de la República, pronunciamiento que hoy reitera y a continuación se transcribe:

La Sala considera que no pueden confundirse de ninguna manera estas dos funciones constitucionales atribuidas al Presidente de la República, las cuales se ejercen de manera coetánea frente a los servicios públicos domiciliarios, coexisten, no se superponen ni interfieren entre sí ni se excluyen; por una parte, el Presidente, directamente, reglamenta la ley de servicios públicos, es decir, expide los decretos necesarios para hacerla ejecutable, para darles contenido a las figuras creadas por la ley, para implementar los mecanismos que permitan su aplicación a casos concretos.

Por otra parte, también el Presidente, directamente o a través de las comisiones de regulación, cuando decida delegar esta funcióncomo de hecho lo hizo, mediante la expedición del D. 1524/94, tiene la potestad de fijar las políticas que deben regir en materia de servicios públicos, en cuanto a la administración de los mismos y el control de su eficiencia, cumpliendo para ello, con las funciones específicas establecidas en la ley de servicios públicos —142/94—, la cual, en el inciso 2º de su artículo 68, establece que las normas en ella contenidas que se refieran a las comisiones de regulación, se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función constitucional a él asignada en el artículo 370 de la Constitución Política, porque en caso contrario, será dicho funcionario quien ejerza las funciones que se atribuyen en la ley a las comisiones.

La función de regulación a cargo de las comisiones creadas por la ley, se contrae entonces, al ejercicio de las específicas competencias que esta les otorga en su articulado, y es distinta de la competencia de reglamentación de la ley que le corresponde ejercer al Presidente de la República de manera exclusiva; se trata entonces, de dos órbitas de acción que deben ejercerse de manera independiente pero coordinada, en la medida en que las dos se hallan sometidas a las mismas disposiciones constitucionales y legales que rigen en materia de servicios públicos domiciliarios, evitando invadir cada una, el ámbito de decisión que no les corresponde.

Así mismo, es necesario tener claro que, el hecho de que el Presidente de la República haya decidido delegar su función de trazar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios en las comisiones de regulación, no significa en manera alguna, ni explícita ni implícitamente, la delegación de su función general de reglamentar la ley; por lo tanto, las comisiones en sus actuaciones, deben evitar inmiscuirse o invadir este radio de competencia del primer mandatario, limitándose a ejercer, concretamente, las funciones que de manera expresa les atribuyó la ley de servicios públicos; en el evento en que para ello se encuentren frente a vacíos normativos que dificulten el cumplimiento de las mismas, deberán propender porque los mismos sean solucionados, por parte de la autoridad competente para ello.

Precisamente por lo anterior, es por lo que la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios contempla en el artículo 73, entre las funciones de las comisiones de regulación, la de “Preparar proyectos de ley para someter a la consideración del gobierno, y recomendarle la adopción de los decretos reglamentarios que se necesiten” (num. 73.1) (se resalta).

Por su parte la Corte Constitucional en la Sentencia C-1162, anteriormente referida, también estableció la diferencia existente entre estas dos clases de facultades otorgadas al Presidente de la República; en los siguientes términos:

“Por otra parte, como se ha advertido, la regulación tampoco se asimila a una función reglamentaria propia del Presidente de la República, y ello por cuanto esta facultad encuentra su fundamento en un texto diferente (C.N., art. 189, num. 11). En efecto, esta última disposición constitucional define la potestad reglamentaria como la facultad presidencial para expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, mientras que el artículo 370 se refiere a la fijación de políticas generales, con arreglo a ley, en dos materias muy precisas: administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

Cabe entonces preguntarse: ¿cuál es la naturaleza de la regulación si no es ejercicio de función legislativa, ni tampoco de la potestad reglamentaria?

(...).

Así pues, para la Corte resulta claro que la regulación de los servicios públicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la definición legal, es tan solo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias. Las atribuciones pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del Gobierno, a través de los respectivos ministros.

La regulación es básicamente un desarrollo de la potestad de policía para establecer los contornos de una actividad específica, en un ámbito en el que han desaparecido los monopolios estatales. Aquella tiene como fines primordiales asegurar la libre competencia y determinar aspectos técnico-operativos que buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios.

Al tenor de los criterios precedentes, la Corte solo encuentra una interpretación de los artículos 14-18 y 69 de la citada ley, que resulta acorde con el ordenamiento superior y, en consecuencia, declarará constitucionales esas normas, pero bajo el entendido de que la facultad reguladora asignada a las comisiones se debe ejercer solo respecto de las materias expresamente señaladas en el primer aparte del artículo 370 de la Carta y siempre que se dé la previa delegación por parte del Presidente de la República (C.N., art. 211 y L. 142/94 art. 68), facultad que esta corporación encontró acorde con la Constitución (Cfr. sents. C-272/98. M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-444/98. M.P. Hernando Herrera Vergara), es decir para señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios”.

Repite la Corte que no se trata de funciones legislativas o de atribuciones de creación de normatividad paralela a la ley, o encaminada a cubrir sus vacíos, ni tampoco de una sustitución de la propia ley ni de la potestad reglamentaria, exclusiva del Presidente de la República. Solamente sobre la base de estos criterios se declara la exequibilidad de las indicadas normas, pues bajo cualquier otro entendido son inconstitucionales” (resaltado no es del texto).

Desde esta perspectiva resulta claro que las facultades otorgadas al Presidente de la República por el artículo 370 constitucional, que pueden ser delegadas a las comisiones de regulación, según lo ordenado por el artículo 211 superior y el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, no hacen parte de su potestad reglamentaria sino de la facultad reguladora, entendida esta como un mecanismo de intervención del Estado en la economía para delimitar el ejercicio de la libertad de empresa y preservar la sana y transparente competencia y de esta manera garantizar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, dado el interés general que se encuentra comprometido con ellos.

5. El análisis de los cargos formulados por el actor.

Antes de proceder al análisis de los cargos formulados contra la Resolución 136 de 2000, expedida por la comisión de regulación, se advierte que algunos de los artículos que fueron demandados en el presente proceso, se reprodujeron en forma idéntica en la Resolución 151 de 23 de enero de 2001, a la cual se hizo referencia anteriormente, acto administrativo que recopiló el contenido de varias de las Resoluciones que habían sido expedidas por la misma comisión de regulación y a su vez derogó otras, con excepción de aquellas que fueron determinadas expresamente en el citado acto administrativo. Entre las resoluciones derogadas se encuentra la 136 de 2000, cuya nulidad se demanda en este proceso, lo cual no obsta para que la Sala adelante el control jurisdiccional, en razón a los efectos que pudo producir el citado acto administrativo durante su corta existencia.

De otra parte, cabe destacar que la Resolución 151 de 23 de enero de 2001, fue demandada en acción de nulidad, ante esta corporación, por el mismo actor,  quien formuló idénticos cargos, referidos a que la comisión de regulación se atribuyó una facultad reglamentaria de la cual carece, por corresponder exclusivamente al Presidente de la República y de esta manera, reglamentó la ley general de servicios públicos domiciliarios (L. 142/94) y la ley general de contratación administrativa (L. 80/93). El Proceso fue decidido mediante sentencia proferida por la Sección Tercera, el 5 de marzo de 2008, Expediente 20409.

Comoquiera que el texto de varios de los artículos de la Resolución 36 de 2000, materia de la litis, tienen idéntico contenido al de algunos de los artículos consagrados en la Resolución 151 de 2001, cuya nulidad fue demandada, habiéndose obtenido un pronunciamiento de fondo en sentencia de 5 de marzo de 2008, Expediente 20409, la Sala se remitirá a la argumentación y decisión contenida en dicha providencia, por tratarse de idéntica materia.

Entre las disposiciones que hoy son objeto de la demanda de nulidad por los mismos cargos que entonces fueran formulados y respecto de las cuales ya hubo un pronunciamiento en la sentencia referida, se encuentran las siguientes:

— El artículo 1.3.2.1 de la Resolución 151 de 2001, cuyo texto es idéntico al del artículo 13 de la Resolución 136 de 2000, demandada en este proceso: no fue anulado.

— El artículo 1.3.4.10 de la Resolución 151 de 2001 cuyo texto es idéntico al del artículo 15 de la Resolución 136 de 2000, materia de esta controversia: fue declarado nulo en las siguientes disposiciones: también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio. Así mismo, en estos contratos se indicará en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la persona prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios”.

— El artículo 1.3.2.2 de la Resolución 151 de 2001 cuyo texto es idéntico al contenido en el artículo 19 de la Resolución 136 de 2000: no fue anulado.

— El artículo 1.3.5.2, de la Resolución 151 de 2001, texto es de igual contenido al del artículo 21 de la Resolución 136 de 2000: no fue anulado.

— El artículo 1.3.5.5 de la Resolución 151 de 2001, texto de igual contenido al del artículo 22 de la Resolución 136 de 2000 que es objeto de la litis que se decide en esta providencia: fue anulado en su integridad.

También se precisa que la demanda de nulidad de los artículos 14, 16, 17 y 18 de la Resolución 136 de 2000, impugnados en este proceso, corresponden a cargos nuevos que no fueron materia de demanda cuando se impugnó la Resolución 151 de 2001.

Hechas estas observaciones se procede a adelantar el análisis correspondiente.

Manifiesta el demandante que la Resolución 136 de 2000, artículos 13 al 19, 21 y 22, expedida por la comisión de regulación, reglamentó de manera directa la Constitución Política y la ley, contraviniendo la exclusividad, que en esta materia, le es propia al Presidente de la República; acusación que se concreta en que dicha comisión asumiendo competencias que son exclusivas del Presidente de la República, referidas a su potestad reglamentaria, procedió a reglamentar las leyes 80 de 1993 y 142 de 1994, en las siguientes materias: estableció reglas generales en materia de contratación; determinó los contratos en los cuales debían pactarse cláusulas excepcionales; fijó el procedimiento de selección de los contratistas; señaló los contratos que deben celebrarse por el procedimiento de licitación pública; estableció el procedimiento que deben observar los oferentes; señaló reglas para el registro de proponentes y determinó los criterios de selección objetiva y de esta manera violó el artículo 189-11 constitucional.

En el sub lite se cuestiona la eventual violación del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, con la expedición de la resolución que ha sido demandada, en cuanto que esta, presuntamente, había reglamentado de manera directa la Constitución Política y la ley, situación esta que solo le estaba permitida al Presidente de la República.

Al respecto, conviene distinguir entre la reglamentación directa de la Constitución y la reglamentación de la ley. En cuanto a la reglamentación de la Constitución, esta no es exclusiva del Presidente de la República, sino que puede ser también desarrollada por otros entes de naturaleza pública, siempre que se haga alusión expresa a ello en el texto político.

En efecto, en algunos de sus artículos, la Constitución Política atribuye tanto al Presidente de la República(44), como a órganos autónomos(45), o de control(46), o electorales(47) e inclusive judiciales(48), la posibilidad y el deber, de proferir normas de carácter general, que constituyen desarrollo directo de los mandatos constitucionales(49). Al respecto, conviene precisar, que cuando se producen estas manifestaciones normativas, en algunas oportunidades, estas pueden también dar desarrollo a disposiciones de rango legal(50).

En cuanto a la reglamentación de la ley, resulta necesario establecer que esta se materializa a través del ejercicio de la potestad reglamentaria propia del Presidente de la República(51), que como ya se explicó no puede ser delegada en otros entes de naturaleza administrativa.

De otra parte, el Presidente de la República, está facultado para dictar normas en desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 370, pero también podrá delegar esta función en las comisiones de regulación, en virtud de lo establecido en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, lo cual no puede llevar a la conclusión de que cuando una Comisión de Regulación ejerce la facultad delegada, está reglamentando directamente la Constitución o está reglamentando la ley, competencia que es exclusiva del Presidente de la República, sino que en realidad está cumpliendo una función, en virtud de la figura de la delegación, por expresa disposición de la ley.

Hechas estas precisiones se procede a despachar los cargos de ilegalidad formulados contra cada uno de los artículos de la Resolución 136 de 2000.

Artículo 13 de la Resolución 136 de 2000, cuyo texto es idéntico al del artículo 1.3.2.1 de la Resolución 151 de 2001.

El texto es del siguiente tenor literal:

“ART. 13.Regla general en materia de contratación.

De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen de derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley”.

Encuentra la Sala que el artículo 13 de la Resolución 136 de 2000 que ha sido impugnada mediante la acción de nulidad en este proceso, contiene el mismo texto del artículo 1.3.2.1 de la Resolución 151 de 2001, disposición que también fue demandada en acción de nulidad, proceso que culminó con la decisión contenida en sentencia de 5 de marzo de 2008, por ende, la Sala se remitirá a los argumentos expuestos y a la decisión contenida en la sentencia dictada en dicha oportunidad.

En la parte considerativa de la providencia de 5 de marzo de 2008, se lee:

“Volviendo al presente caso, al examinar las distintas disposiciones acusadas, contenidas en el acto administrativo objeto de la demanda de nulidad, Resolución 151 de 2001, se advierte:

1) El artículo 1.3.2.1, en el que se dispone que los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos se someten al régimen del derecho privado salvo las excepciones previstas en la misma ley, lo único que hace es reiterar lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, en las normas previamente relacionadas en esta sentencia“.

Y en la parte resolutiva se denegó la pretensión de nulidad del citado artículo.

Artículo 14 de la Resolución 136 de 2000

La norma acusada dispone lo siguiente:

“ART. 14.Regla general en materia de autorización para la prestación de servicios.

De conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994, no se requerirá de contratos de concesión para la prestación de los servicios públicos domiciliarios regulados por la presente resolución, con excepción de los casos en los cuales se establezcan áreas de servicio exclusivo en los términos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

En todo caso, las entidades prestadoras de los servicios de agua potable y saneamiento básico deben someterse a lo establecido en la Ley 142, en especial en sus artículos 25 y 26, a los reglamentos que expida el Gobierno, a la regulación que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a los acuerdos que, dentro de su competencia, expidan los concejos municipales”.

Efectuado el cotejo entre la resolución acusada y las disposiciones contenidas en los artículos 10, 22, 25, 26 y 40 de la Ley 142 de 1994, a las cuales se refiere el artículo de la norma acusada y que le sirven de fundamento, no se advierte discrepancia respecto de los citados textos legales.

En virtud de lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley 142 referida, todas las personas tienen derecho a organizar y operar empresas con el objeto de prestar servicios públicos domiciliarios, dicha libertad de empresa está sometida a los límites impuestos por la Constitución Política y la ley, ello como expresión del mandato contenido en el artículo 365 constitucional.

El artículo 22 de la citada ley establece que “las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25177 y 26178 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.

El artículo 25 de la ley en cita establece que “Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión”.

Lo anterior sin perjuicio de los permisos ambientales, sanitarios y municipales que podrán exigir los municipios y otras autoridades públicas para la prestación de estos servicios públicos, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.

Y el artículo 40 de la misma Ley 142, que regula las áreas de servicio exclusivo a que alude el artículo 14 de la Resolución acusada, consagra que para la prestación de servicios públicos de acueducto, alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, en áreas de servicio exclusivo, las entidades territoriales están facultadas para celebrar contratos de concesión, mediante el procedimiento de la invitación pública, en los cuales “podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos, pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado”. En otras palabras, cuando se trata de prestación de servicios públicos correspondientes a acueducto, alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica en áreas de servicio exclusivo, las entidades territoriales deberán celebrar contratos de concesión mediante el procedimiento de la invitación pública.

Armonizando estos textos legales se advierte que para la prestación de servicios públicos por parte de las empresas dedicadas a esta actividad, no se requerirá, en todos los casos, de la celebración de contratos de concesión, puesto que tal exigencia está directamente vinculada con la naturaleza de las actividades que desarrollen estas empresas, como expresamente lo señala la ley, concretamente se requerirá de la celebración de tales contratos cuando la prestación de los servicios conlleven el uso de aguas o del espectro electromagnético o cuando se trate de servicios prestados en áreas de servicio exclusivo.

En este orden de ideas la resolución acusada no establece nada distinto, a lo prescrito por la ley, en cuanto ordena que las entidades prestadoras de los servicios de agua potable y saneamiento básico, deberán someterse a lo establecido por la Ley 142 de 1994, pero en especial a los artículos 25 y 26, como también a los reglamentos que expida el Gobierno, a las regulaciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a los acuerdos que expidan los concejos municipales, es decir, que dicho artículo no contraría en manera alguna las disposiciones legales o constitucionales. En tales condiciones no hay lugar a ilegalidad en el acto que ha sido acusado.

Artículo 15 de la Resolución 136 de 2000, cuyo texto es igual al del artículo 1.3.4.10 de la Resolución 151 de 2001

La norma es del siguiente contenido:

“ART. 15.—Regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios.

En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las fórmulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142; también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la entidad que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio.

Así mismo, en estos contratos se indicarán en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la entidad prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios”.

Advierte la Sala que el texto del artículo 15 de la Resolución 136 de 2000, materia de la litis, es idéntico al texto normativo del numeral 1.3.4.10 de la Resolución 151 de 2001, que también fue demandado en nulidad, habiéndose decidido por la Sala en sentencia de 5 de marzo de 2008, Exp. 20409, razón por la cual la Sala acoge en un todo los fundamentos expuestos y la decisión contenida en la sentencia aludida, en la parte pertinente, por tratarse de la misma materia; argumentos que a continuación se transcriben:

En la parte considerativa de la providencia de 5 de marzo de 2008, la Sala sostuvo:

“6) Artículo 1.3.4.10.: Esta norma, contiene una “Regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios”, disponiendo el deber de incluir en los contratos: a) las fórmulas tarifarias correspondientes, su composición, modificación, etc., conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 87 de la Ley 142 de 1994; b) la sujeción del prestador del servicio, a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para prestar el servicio; c) las sanciones por incumplimiento de tales programas, criterios, etc., y d) los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación del servicio a los usuarios.

Al respecto, se observa que el título VI de la Ley 142 de 1994, contiene el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos, normas que contemplan algunas facultades de las comisiones de regulación, como la contenida en el numeral 87.8, conforme al cual dichas entidades serán quienes definan las características de calidad y grado de cobertura del servicio que es a lo que corresponde el carácter integral que debe tener toda tarifa; además, el parágrafo 1º de esta norma, refiriéndose a los contratos que se hagan mediante invitación pública con personas privadas, para la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios, en los cuales la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos, dispone que “... las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente...”, deben ajustarse a los criterios establecidos en la misma ley, y que... deberán ser parte integral del contrato y la comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema...”; conforme a lo expuesto, resulta evidente que al establecer la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en el acto acusado, la inclusión de las tarifas y sus variaciones en los contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no está disponiendo nada distinto a lo que ya había ordenado la ley.

No sucede lo mismo con las otras disposiciones que, según este artículo de la resolución acusada, deben ser incluidas en los contratos, puesto que en parte alguna la ley establece tal obligación; y al ordenarlo la comisión demandada, está rebasando sus propias competencias, exigiendo requisitos de contratación que no contempla el ordenamiento jurídico superior; es necesario recordar, que conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994, por regla general a los contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos se les aplican las normas del derecho privado, ámbito dentro del cual impera el principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes, conforme al cual estos son libres de decidir si contratan o no, qué tipo de contrato celebran y qué cláusulas incluyen en sus negocios jurídicos, siempre y cuando no contravengan con ello normas de derecho público de la Nación ni atenten contra el orden público o las buenas costumbres.

Por ello, las excepciones a la aplicación de este régimen de derecho privado a los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, están expresamente consagradas en la ley, pues como ya se vio, es la misma Ley de Servicios Públicos Domiciliarios 142/94 la que establece de manera concreta y específica, unas serie de disposiciones especiales, relativas a la contratación de esta clase de entidades, dentro de las cuales se encuentra precisamente y a título de ejemplo, la autorización expresa a las comisiones de regulación, para establecer en qué contratos es obligatoria la inclusión de las cláusulas excepcionales.

Sin embargo, dentro de esas disposiciones relativas a los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no se halla ninguna que autorice a las comisiones, para establecer como cláusulas obligatorias de los mismos, las relativas a la sujeción del prestador del servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para prestar el servicio; las sanciones a que está sujeto por incumplimiento de tales programas, criterios, etc., y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación del servicio a los usuarios; estipulaciones que, por otra parte, no son elementos esenciales de tales contratos y por lo tanto, no es legalmente obligatoria su inclusión.

En consecuencia, tales apartes del artículo 1.3.4.10 de la resolución demandada, serán anulados”.

Y en la parte resolutiva decidió declarar nulo el artículo demandado, en algunos de sus apartes, según de advierte en el siguiente pronunciamiento:

“Primero: declárase la nulidad del (...) artículo 1.3.4.10 en las siguientes disposiciones: “... también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio. Así mismo, en estos contratos se indicará en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la persona prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios”.

Artículo 16 de la Resolución 136 de 2000

La norma acusada ordena:

“Estabilidad regulatoria.

Los actos y contratos que celebren las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere la presente resolución, se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

Por lo anterior, las tarifas y las fórmulas tarifarias solo podrán ser modificadas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de la neutralidad o abusos con los usuarios del sistema, también podrá intervenir la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cuando las entidades incurran en prácticas restrictivas de la competencia.

De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142, las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cada cinco años, lo cual solo podrá hacerse mediante resolución motivada, de contenido particular y concreto.

El proponente al presentar su propuesta en materia de tarifas debe someterse a los límites establecidos en la ley y, una vez suscrito el contrato, la fórmula deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En estos casos, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometido a la aplicación de la regulación genérica de la CRA”.

El primer inciso de la resolución que ha sido transcrita expresa la estabilidad jurídica tanto en los actos como en los contratos que celebren las entidades prestadoras del servicio, los cuales estarán regidos por las normas regulatorias vigentes al momento de la expedición del acto, en el primer caso y de la celebración del contrato en el segundo.

Con base en lo anterior, el inciso segundo determina que las reglas sobre tarifas que se fijen en virtud de la actividad regulatoria, al momento de la celebración del contrato o de la expedición del acto, tienen carácter vinculante en las relaciones prestador-usuario, razón por la cual, en principio, la Comisión de Regulación no podrá modificarlas, sin embargo establece algunos eventos en los cuales estará facultada para introducir modificaciones, estos son: el abuso de la posición dominante, violación del principio de neutralidad o abusos con los usuarios del sistema y también intervendrá la Comisión cuando las entidades incurran en prácticas restrictivas de competencia.

Por su parte el inciso tercero, establece otra hipótesis que permite a la comisión reguladora revisar las tarifas y fórmulas tarifarias, en función del simple transcurso del tiempo, sin que se requiera de un hecho material, previendo un término de 5 años para tal efecto; revisión que deberá materializarse mediante acto administrativo motivado.

Así, se observa que el texto acusado, repite de manera idéntica lo previsto en la parte final del parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142 de 2000, en relación con la modificación de las tarifas y fórmulas tarifarias, en las distintas hipótesis que fueron planteadas, sin que se evidencie que tal regulación vulnere normas superiores del ordenamiento jurídico;

La disposición demandada extiende los efectos de esta intervención tarifaria a toda situación contractual, y no solo a contratos celebrados con empresas privadas previo el procedimiento de invitación pública, para lo cual la comisión de regulación tiene competencia, en virtud de lo establecido por el parágrafo segundo del artículo 87 de la Ley 142 de 2000, tal como se analizó al despachar el cargo anterior, razón por la cual no se vislumbra ilegalidad alguna en el artículo 16 de la resolución acusada.

En cuanto a los dos últimos incisos, se advierte que guardan conformidad con el ordenamiento jurídico, al establecer unos instrumentos de seguimiento por parte de la entidad reguladora y la de control, en relación con su propuesta tarifaria, a más de garantizar el cumplimiento de las reglas generales en materia de tarifas.

Por lo anteriormente expuesto, resulta claro que el artículo 16 de la Resolución 136 de 2000, se atempera en un todo al ordenamiento jurídico, en tanto que la comisión de regulación, no excedió su facultad reguladora, en consecuencia, el cargo de ilegalidad formulado en su contra, carece de fundamento.

Artículo 17 de la Resolución 136 de 2000

La norma acusada prescribe:

“Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales.

Todas las entidades prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

a) En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994;

b) En los casos previstos en la Resolución 1 de 1995 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico;

c) En los contratos en los cuales, por solicitud de la entidad prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.

La Sala procederá a analizar el cargo formulado contra el artículo precedente en atención a que su texto aunque coincide en algunas de las partes con el contenido en el artículo 1.3.3.1 de la Resolución 151 de 2001, que fue demandado y decidido el cargo, sin embargo, presenta importantes diferencias en dos de sus literales, circunstancia que amerita su examen.

Se advierte que esta disposición es un desarrollo de lo consagrado en el inciso 2º del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, según el cual, las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos tipos de contratos celebrados por empresas de servicios públicos. Cuando dichas cláusulas sean de forzosa estipulación todo lo pertinente a ellas se regirá por la Ley 80 de 1993 y los actos que materialicen estas decisiones serán de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Lo anterior constituye una excepción a la regla general prevista en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 y el inciso primero del artículo 31 de la misma ley(52), que prevé el imperio del régimen de derecho privado en los actos y contratos de las empresas de servicios, por cuanto la ley ha determinado expresamente que “todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993”.

No obstante la anterior disposición, habrá de tenerse en cuenta que en los contratos que tienen por objeto la prestación de servicios públicos, no aplican las reglas contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en lo relativo a la estipulación obligatoria o facultativa o la prohibición de incluir cláusulas excepcionales, de acuerdo con el tipo de contrato celebrado, lo cual no resulta pertinente para los contratos de prestación de servicios públicos; en su lugar, la Ley 142 de 1994, en su artículo 31 ha dispuesto que tales cláusulas excepcionales podrán ser obligatorias cuando las comisiones de regulación así lo dispongan y después de expedida la Ley 689 de 2001, también se estableció para aquellos casos en que previa solicitud del prestador del servicio público, la comisión de regulación respectiva lo autorizara.

Quiere decir que la ley faculta a las comisiones de regulación, en virtud de su función reguladora, para determinar en cuáles de los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos deberán ser pactadas cláusulas excepcionales.

Examinado el artículo 17 de la Ley 136 de 2000, cuya legalidad se cuestiona, sencillamente se aprecia que la comisión de regulación tan solo está desarrollando el contenido de la ley al establecer aquellos contratos en los cuales resulta imperativo pactar cláusulas excepcionales de conformidad con lo ordenado por la ley.

Los contratos en los cuales la Comisión Reguladora dispuso que se pactaran, forzosamente, cláusulas excepcionales, son los siguientes:

a) Los celebrados para la prestación de servicios públicos en áreas de servicio exclusivo (ASEs), que deben adjudicarse mediante el procedimiento de la licitación pública.

Aunque el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, no define la tipología contractual que debe caracterizar el negocio jurídico celebrado entre la entidad territorial y el prestador exclusivo del servicio, se trata de un contrato de concesión(53) y por lo tanto, de un típico contrato estatal. Estos contratos constituyen una de las excepciones a la regla general de que el régimen jurídico que gobierna los contratos celebrados por las empresas que prestan servicios públicos es el de derecho privado; en consecuencia, resultan aplicables las disposiciones contenidas en el estatuto general de la contratación estatal (L. 80/93), es decir, que por mandamiento legal los contratos de concesión forzosamente deben contener cláusulas excepcionales.

En este orden de ideas, el artículo 17 ordinal a) de la resolución acusada constituye una reiteración de lo dispuesto por la ley que obedece a las facultades de regulación de que están investidas la Comisiones en tanto que se da claridad sobre un tema que tiene desarrollo legal y por ende, la disposición se encuentra ajustada a derecho.

b) Los celebrados con fundamento en la Resolución 1 de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Examinada la Resolución 1 de 1995, también expedida por la CRA, se observa que en el artículo primero en su primer inciso dispone lo siguiente:

“Las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo deben incluir cláusulas exorbitantes en los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo o la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades (sic) por las autoridades competentes según la ley”.

En virtud de la facultad de regulación de que se encuentra investida, la Comisión de Regulación de Aguas y Saneamiento Básico dispuso la obligatoriedad de incluir cláusulas excepcionales en unos determinados tipos de contratos siempre y cuando se cumpliera con la condición de que en caso de darse el incumplimiento del objeto contractual, de tal situación se derivaría directa y necesariamente, la interrupción del servicio público. Esta norma en manera alguna lesiona el ordenamiento jurídico superior, en cuanto que la Ley 142 otorga competencia a las comisiones de regulación para determinar en cuáles contratos y en qué casos procede establecer de manera obligatoria, cláusulas excepcionales.

c) Contratos en los cuales la entidad prestadora del servicio público lo ha solicitado y la comisión de regulación haya impartido su autorización de manera expresa y previa a la celebración del contrato.

Si se examina el contenido del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y se efectúa el respectivo cotejo con el ordinal c) del artículo 17 de la resolución acusada, se evidencia la existencia de una hipótesis idéntica en los dos textos normativos, referida a la incorporación en los contratos de cláusulas excepcionales, previa autorización hecha por la comisión de regulación, a solicitud del prestador del servicio, con lo cual sencillamente se repite lo preceptuado por la ley y, por lo tanto, tal regulación se encuentra atemperada a derecho.

En el inciso final de la disposición demandada, se reproduce nuevamente el contenido del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, haciendo alusión al régimen excepcional y de derecho público, aplicable a los contratos, cuando quiera que en ellos se incluyan cláusulas excepcionales, así como el control jurisdiccional de los actos, por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Como corolario de lo anteriormente expuesto, considera la Sala que la comisión de regulación al expedir la resolución acusada, en la parte pertinente, no excedió su facultad reguladora y por ende, la misma se encuentra ajustada a la ley.

Artículo 18 de la Resolución 136 de 2000.

El texto demandado dice lo siguiente:

“Fondos de solidaridad y redistribución de ingresos.

En los pliegos o términos de referencia que se elaboren en los procedimientos a través de los cuales se pretenda entregar a un tercero la gestión total o parcial de los servicios objeto de esta regulación, podrán incorporarse las proyecciones sobre los valores que el prestador de los servicios recibiría de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos que están obligados a crear los municipios, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley 142 y en el Decreto Reglamentario 565 de 1996”.

La norma dispone para aquellos eventos en los cuales para la prestación de los servicios públicos se requiera de la celebración de un contrato, previo el agotamiento del procedimiento de licitación pública o concurso público que como resulta obvio, conlleva la elaboración de pliegos de condiciones o términos de referencia, la posibilidad de incluir en dichos documentos contractuales, “las proyecciones sobre los valores que el prestador de los servicios recibiría de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos que están obligados a crear los municipios.

La disposición cuestionada, consagra la potestad, mas no la obligatoriedad, de incluir información sobre los valores que de acuerdo con la estructuración del proyecto, le puedan corresponder al prestador de los servicios por concepto de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos.

Para establecer si la comisión de regulación excedió su facultad reguladora resulta pertinente consultar los dictados de la Ley 80 de 1993, en la parte pertinente a aquellos aspectos que deben contener los pliegos de condiciones o términos de referencia cuando la escogencia del contratista se efectúa mediante el procedimiento de licitación pública, norma que resulta aplicable cuando la contratación de la prestación de los servicios públicos está precedida del procedimiento de licitación o concurso públicos, tal como lo dispone el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

Así, el artículo 24-5 establece que los pliegos de condiciones o términos de referencia, deben contener: “b)... reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso; c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato; (...) e) Se definirán reglas que no induzcan en error a los proponente y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad (...)”.

Por su parte el artículo 30 de la misma Ley 80 en relación con la elaboración a los pliegos de condiciones o términos de referencia dispone que en ellos se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, clara y completas.

En la norma acusada la comisión de regulación no hizo nada diferente a establecer la posibilidad de incluir en los pliegos de condiciones o términos de referencia una información atinente a los valores que los prestadores de servicios, dentro de las proyecciones efectuadas, recibirían de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos creados por los municipios. Esta información resulta de la mayor importancia para la elaboración de la propuesta por parte del oferente o participante en la licitación o concurso, que de no ser conocida seguramente dificultaría un ofrecimiento en condiciones reales y objetivas.

Con tal regulación tan solo se está dando aplicación a lo ordenado por la ley de contratación pública de dar a conocer al oferente toda la información de que dispone la entidad contratante y de esta manera honrar el principio de transparencia y selección objetiva, con el fin de que la propuesta que se elabore también pueda contener reglas claras, equitativas, objetivas y completas y evite la declaratoria de desierta de la licitación o reclamaciones futuras cuando el contrato ya se encuentre en ejecución, todo ello por no contarse con una información completa, clara y veraz sobre las condiciones de la contratación.

En este contexto resulta claro que la norma cuya nulidad se depreca, no violó norma jurídica alguna de orden superior, en cuanto que su finalidad fue dar aplicación a la ley, por lo tanto, el cargo no está llamado a prosperar.

Artículo 19 de la Resolución 136 de 2000,cuyo texto es idéntico al contenido el artículo 1.3.2.2 de la Resolución 151 de 2001

El artículo demandado dispone:

“Contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública.

Solo se someten al procedimiento de licitación previsto en la Ley 80 de 1993 aquellos contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma”.

Comoquiera que el texto del artículo 19 de la Resolución 136 de 2000, coincide en un todo con el texto del artículo 1.3.2.2 de la resolución también expedida por la CRA, identificada con el número 151 de 2001, norma que hizo parte del examen de legalidad que culminó con la decisión contenida en la sentencia de 5 de marzo de 2008, la Sala se remitirá a los argumentos y a la decisión allí contenida, por tratarse de la misma materia.

En la parte considerativa de la sentencia de 5 de marzo de 2008, la Sala argumentó lo siguiente:

“2) El artículo 1.3.2.2., que establece qué contratos deben celebrarse por licitación pública, encuentra su soporte legal en lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, que como ya se vio, le otorga competencia para hacer este tipo de determinación”.

En parte resolutiva denegó la pretensión encaminada a obtener la declaratoria de nulidad del referido artículo.

Artículo 21 de la Resolución 136 de 2000,cuyo texto es de igual contenido al del artículo 1.3.5.2 de la Resolución 151 de 2001

El texto demandado establece lo siguiente:

“Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes.

De conformidad con lo establecido en la Ley 142, las entidades territoriales y las entidades prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a) Los contratos previstos en los numerales 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 y 5.6 del artículo 5º de la Resolución 3 de 1995, salvo las excepciones previstas en el artículo 6º de la misma disposición;

b) Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6º de la Ley 142;

c) Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la entidad prestadora es el previsto en el artículo siguiente;

d) En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de la presente resolución”.

Se observa que el artículo 21 de la Resolución 136 de 2000, impugnada en este proceso por presuntos vicios de ilegalidad, contiene el mismo texto del artículo 1.3.5.2 de la Resolución 151 de 2001, también impugnada ante esta Corporación en acción de nulidad y decidida por sentencia de 5 de marzo de 2008 dictada por la Sección Tercera, razón por la cual la Sala remite a lo expuesto en esa oportunidad tanto en la parte considerativa como en la resolutiva por tratarse de materia idéntica.

En la sentencia de 5 de marzo de 2008, la Sala resolvió denegar la pretensión formulada contra este artículo con fundamento en las siguientes razones:

8) ART. 1.3.5.2.Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes:

En este artículo, la comisión demandada estableció los casos en los cuales las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la resolución 151, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes.

Con relación a esta disposición, se observa que el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, tal y como ya se dijo, dispone que las comisiones de regulación pueden, frente a las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros y en los casos de otros contratos, exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes, por lo cual, mediante un acto administrativo general como el demandado, perfectamente pueden imponer esta clase de obligación.

En consecuencia, no prospera el cargo contra este artículo”.

Artículo 22 de la Resolución 136 de 2000, cuyo texto tiene el mismo contenido del artículo 1.3.5.5 de la Resolución 151 de 2001

El texto de la resolución impugnada es del siguiente tenor literal:

“Selección de los contratistas en los contratos que celebran las entidades territoriales y, en general, las entidades oficiales cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones o similares.

Con el fin de garantizar selección objetiva del contratista y la concurrencia de oferentes, cuando las entidades territoriales y en general las entidades oficiales celebren contratos cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a la prestación de los servicios públicos, tales como concesiones y similares, y estos contratos se celebren con terceros que presten total o parcialmente los servicios y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales de los mismos, dichas entidades deben someterse a las siguientes reglas:

1. Planeación. Para poder iniciar el proceso de selección del contratista, la entidad deberá disponer de la información básica que le permita la elaboración de unos formatos para la solicitud de propuestas o términos de referencia completos en los cuales se incluya información sobre la red, los bienes asociados a la prestación del servicio, número de usuarios actuales y potenciales y las actuales condiciones administrativas y financieras de la entidad que está prestando el servicio.

2. Publicidad. Todas las actuaciones dentro del procedimiento son públicas y por lo tanto, los interesados tienen acceso en condiciones de igualdad a la información de que disponga la entidad, en especial a los estudios y análisis en que se ha basado la entidad para la formulación de los pliegos o términos de referencia. Solo podrá alegarse reserva documental en aquellos casos en los cuales así expresamente lo determine la ley.

3. Convocatoria. Antes de iniciarse el procedimiento a través del cual se espera garantizar la selección objetiva del contratista, la entidad prestadora hará al menos una publicación en diarios de amplia circulación y difusión nacional.

4. Transparencia. Antes de la iniciación del proceso, la entidad dejará a disposición de los interesados la información básica que tomará en cuenta en el proceso, incluyendo un cronograma razonable de las diferentes etapas del mismo y celebrará el menos una audiencia en la cual informará a los interesados el alcance y condiciones especiales del contrato que pretende celebrar,

5. Registro de proponentes. Para la celebración de los contratos, las entidades proponentes no requieren estar inscritas en el registro de proponentes a que hace referencia el artículo 22 de la Ley 80; no obstante, la entidad podrá preparar un instrumento público de requisitos técnicos, económicos y administrativos mínimos que publicará con antelación al procedimiento contractual, el cual se incluirá como factor clasificatorio en el proceso de selección del contratista. En caso de no existir el registro, en los pliegos de condiciones se deberán establecer requisitos mínimos de carácter técnico, económico y administrativo que deben cumplir los proponentes.

6. Criterios objetivos de selección. En todos los casos aquí previstos, la entidad contratante deberá incluir en los formatos para la solicitud de propuestas, pliego de condiciones o términos de referencia, los criterios claros, precisos, cuantificables y objetivos que tomará en cuenta al calificar, clasificar o seleccionar al contratista y entre los cuales debe incluir los siguientes:

a) Requisitos mínimos de calidad, continuidad, cobertura y sujeción a tarifas y fórmulas tarifarias que hacen parte esencial y necesaria de la propuesta básica;

b) Experiencia previa de los funcionarios que directamente ejecutarían el contrato;

c) Estructura administrativa;

d) Capacidad financiera;

e) Las tarifas, su actualización y las fórmulas tarifarias;

f) La disponibilidad para financiar expansiones obligatorias;

g) Otros aspectos determinantes en la adjudicación, de acuerdo con los estudios previos que se hayan realizado.

7. Sujeción a tarifas e indicadores. En todos los procesos de contratación en los cuales se establezca que el prestador de servicios puede cobrar tarifas reguladas a sus usuarios, estas, las fórmulas tarifarias e indicadores de calidad, continuidad y cobertura deben ser parte de la oferta y estarán incluidas como parte integrante del contrato que se celebre.

8. Sujeción a la regulación. A pesar de que existe libertad contractual, en el contrato se dejará expresa constancia de que el prestador de los servicios se somete a las normas regulatorias de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

9. Control. La responsabilidad directa del control de la ejecución del contrato estará a cargo de la entidad contratante, la cual debe indicar expresamente en el contrato el sistema de interventoría que se aplicará sobre el mismo. La auditoría externa que, de conformidad con la ley, contrate la entidad prestadora del servicio, verificará el control sobre la gestión contractual e informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el resultado de su actividad.

10. Economía. En los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos.

11. Competencia. En los pliegos se garantizará que no se incurra en prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la competencia por parte de los posibles oferentes.

PAR.—En los casos previstos en el presente artículo, los pliegos de condiciones, términos de referencia o formatos para la solicitud de propuestas (FSP), deberán incluir el borrador del contrato y las metas de cubrimiento y, en general, del servicio esperado por la entidad contratante, para lo cual se deberán tener en cuenta los indicadores a que hace referencia el artículo 52 de la Ley 142”.

El contenido del artículo 22 de la Resolución 136 de 2000, que ha sido demandado en este proceso, en acción de nulidad, tiene el mismo texto normativo del artículo 1.3.5.5 de la Resolución 151 de 2001, norma que también fue demandada por presuntos vicios de ilegalidad y sobre la cual la Sala se pronunció en sentencia de 5 de marzo de 2008, en consecuencia, para despachar este cargo de remite lo expuesto y decidido en dicha providencia.

En la parte considerativa de la sentencia de 5 de marzo de 2008, la Sala expuso las siguientes razones que dieron lugar a la nulidad del artículo 1.3.5.5:

11) el Artículo 1.3.5.5, que dispone: selección de los contratistas en los contratos que celebran las entidades territoriales y en general las entidades oficiales cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones o similares: En esta norma y con el fin de garantizar la selección objetiva del contratista y la concurrencia de oferentes, la entidad demandada estableció unas reglas a las que deben someterse las entidades estatales que celebren contratos cuyo objeto sea el allí mencionado:

1. Planeación. Para poder iniciar el proceso de selección del contratista, la entidad deberá disponer de la información básica que le permita la elaboración de unos formatos para la solicitud de propuestas o términos de referencia completos en los cuales se incluya información sobre la red, los bienes asociados a la prestación del servicio, número de usuarios actuales y potenciales y las actuales condiciones administrativas y financieras de la persona que está prestando el servicio.

2. Publicidad. Todas las actuaciones dentro del procedimiento son públicas y por lo tanto, los interesados tienen acceso en condiciones de igualdad a la información de que disponga la entidad, en especial a los estudios y análisis en que se ha basado la entidad para la formulación de los pliegos o términos de referencia. Solo podrá alegarse reserva documental en aquellos casos en los cuales así expresamente lo determine la ley.

3. Convocatoria. Antes de iniciarse el procedimiento a través del cual se espera garantizar la selección objetiva del contratista, la persona prestadora hará al menos una publicación en diarios de amplia circulación y difusión nacional.

4. Transparencia. Antes de la iniciación del proceso, la entidad dejará a disposición de los interesados la información básica que tomará en cuenta en el proceso, incluyendo un cronograma razonable de las diferentes etapas del mismo y celebrará al menos una audiencia en la cual informará a los interesados el alcance y condiciones especiales del contrato que pretende celebrar.

5. Registro de proponentes. Para la celebración de los contratos, las entidades proponentes no requieren estar inscritas en el registro de proponentes a que hace referencia el artículo 22 de la Ley 80 de 1993; no obstante, la entidad podrá preparar un instrumento público de requisitos técnicos, económicos y administrativos mínimos que publicará con antelación al procedimiento contractual, el cual se incluirá como factor clasificatorio en el proceso de selección del contratista. En caso de no existir el registro, en los pliegos de condiciones se deberán establecer requisitos mínimos de carácter técnico, económico y administrativo que deben cumplir los proponentes.

6. Criterios objetivos de selección. En todos los casos aquí previstos, la entidad contratante deberá incluir en los formatos para la solicitud de propuestas, pliego de condiciones o términos de referencia, los criterios claros, precisos, cuantificables y objetivos que tomará en cuenta al calificar, clasificar o seleccionar al contratista y entre los cuales debe incluir los siguientes:

a. Requisitos mínimos de calidad, continuidad, cobertura y sujeción a tarifas y fórmulas tarifarias que hacen parte esencial y necesaria de la propuesta básica.

b. Experiencia previa de los funcionarios que directamente ejecutarían el contrato.

c. Estructura administrativa.

d. Capacidad financiera.

e. Las tarifas, su actualización y las fórmulas tarifarias.

f. La disponibilidad para financiar expansiones obligatorias.

g. Otros aspectos determinantes en la adjudicación, de acuerdo con los estudios previos que se hayan realizado.

7. Sujeción a tarifas e indicadores. En todos los procesos de contratación en los cuales se establezca que el prestador de los servicios puede cobrar tarifas reguladas a sus usuarios, estas, las fórmulas tarifarias e indicadores de calidad, continuidad y cobertura deben ser parte de la oferta y estarán incluidas como parte integrante del contrato que se celebre.

8. Sujeción a la regulación. A pesar de que existe libertad contractual, en el contrato se dejará expresa constancia que el prestador de los servicios se somete a las normas regulatorias de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

9. Control. La responsabilidad directa del control de la ejecución del contrato estará a cargo de la entidad contratante, la cual debe indicar expresamente en el contrato el sistema de interventoría que se aplicará sobre el mismo. La auditoría externa que, de conformidad con la ley, contrate la persona prestadora del servicio verificará el control sobre la gestión contractual e informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el resultado de su actividad.

10. Economía. En los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos.

11. Competencia. En los pliegos se garantizará que no se incurra en prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la competencia por parte de los posibles oferentes.

PAR.—En los casos previstos en el presente artículo, los pliegos de condiciones, términos de referencia o formato para la solicitud de propuestas (FSP), deberán incluir el borrador del contrato y las metas de cubrimiento y, en general, del servicio esperado por la entidad contratante, para lo cual deberá tener en cuenta los indicadores a que hace referencia el artículo 52 de la Ley 142 de 1994”.

“Con relación a esta disposición acusada, observa la Sala que mediante ella, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico desbordó el marco de sus competencias, toda vez que es el legislador el llamado a establecer las normas de contratación aplicables a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conforme a lo dispuesto por el artículo 365 de la Constitución Política, que le defiere la función de fijar el régimen jurídico al que estarán sometidos los servicios públicos; en desarrollo de esta competencia, la Ley 142 de 1994 dispuso en su artículo 32 y en el parágrafo del artículo 39, que los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos, se rigen por las normas del derecho privado, salvo las excepciones estipuladas por la ley; y según lo establecido en el artículo 31, los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios, no están sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación, salvo las excepciones contempladas expresamente en la misma ley.

Por otra parte, ya se vio cómo esta ley de servicios públicos, también estableció de forma expresa aquellos eventos en los cuales se permite a las comisiones de regulación tomar decisiones en materia contractual, expidiendo actos administrativos generales contentivos de regulaciones en esos específicos aspectos en los que puede intervenir por autorización legal, como es el caso, por ejemplo, de la facultad que tienen de establecer en cuáles contratos será obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales o cuáles requieren del trámite previo de una licitación pública; sin embargo, en parte alguna de la ley, se las autoriza para imponer requisitos y exigencias que deban cumplir las empresas prestadoras de servicios públicos antes y durante los procesos de selección de sus contratistas, en la forma en que lo hizo la entidad demandada en el artículo en estudio, en el cual, les creó obligaciones y deberes que no están contemplados en la ley.

Ahora bien, se reitera en este punto que, cuando las comisiones de regulación adviertan la necesidad de reglamentación de la ley en aspectos que por su generalidad o falta de claridad impiden o dificultan su efectiva aplicación, deberán acudir a la autoridad competente, para que sea ella quien efectúe tal reglamentación, pero no pueden ellas, directamente, arrogarse tal facultad.

En consecuencia, prosperan los cargos contra la norma en estudio y así se declarará”.

En la parte resolutiva determinó:

“DECLÁRASE la nulidad del (...) el artículo 1.3.5.5, de la Resolución 151 de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad del artículo 15 de la Resolución 136 de 2000,  expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, en las siguientes disposiciones: “... también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio. Así mismo, en estos contratos se indicará en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores  y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la persona prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios”.

2. DECLÁRASE la nulidad del artículo 22 de la Resolución 136 de 2000, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA.

3. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(11) Copia auténtica de la resolución demandada obra en el expediente: folios 15 a 30 del cuaderno único.

(12) En efecto, prescribe el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos...”. Más adelante señala la misma disposición que esta acción puede también interponerse contra “circulares de servicio” y contra “actos de certificación y registro”; la jurisprudencia de esta corporación, ha señalado, sin embargo, que en estos casos, estas manifestaciones deben producir también efectos jurídicos frente a terceros, es decir, deben detentar los elementos propios de los actos administrativos. Sobre este punto pueden consultarse las siguientes providencias de esta corporación: Sección Cuarta, Sentencia de enero 22 de 1988, consejero ponente Hernán Guillermo Aldana Duque; Sección Primera. Sentencia de 14 de octubre de 1999, Expediente 5064, consejero ponente Manuel Urueta Ayola; Sección Primera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, Expediente 3531 consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero.

(13) Santofimio, Jaime Orlando, El acto administrativo, Universidad Externado de Colombia, 1994, página 59.

(14) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 22 de enero de 1987; M.P. Hernán Guillermo Aldana Duque, Exp. 549.

(15) Ver folio 75.

(16) Se observa que el artículo 1.3.2.1 de la Resolución 151 de 2001 es idéntico al artículo 13 de la Resolución 136 de 2000; que el artículo 1.3.4.10 de la Resolución 151 de 2001, es idéntico al texto normativo del artículo 15 de la Resolución 136 de 2000; que el artículo 1.3.3.1, lo es parcialmente, en relación con el artículo 17 respectivamente; se verifica de la confrontación entre los artículos 1.3.2.2 de la Ley 151 y el artículo 19 de la Ley 136 de 2000, que son idénticos en su contenido; de otra parte el artículo 1.3.5.2 de la Resolución 151 de 2001, es de similar contenido respecto del artículo 21 de la Resolución 136 de 2000. Finalmente el artículo 1.3.5.5 de la Resolución 151 de 2001 es idéntico al texto del artículo 22 de la Resolución 136 de 2000.

(17) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 14 de febrero de 2002. Expediente 7010, consejera ponente Olga Inés Navarrete.

(18) Consejo de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 14 de enero de 1991. Expediente S-157, consejero ponente Carlos Gustavo Arrieta Padilla.

(19) El artículo 69 de la Ley 142 de 1994 dispone: “Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes comisiones de regulación:

69.1. Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico” (...).

69.2. Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía.

69.3. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones.

(20) El artículo 38 de la Ley 489 de 1998, prevé: “La rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, estará integrada por los siguientes organismos y entidades 1. Del sector central (...) e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica”.

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-1162 de 2000.

(22) “ART. 69.—Organización y naturaleza. Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes comisiones de regulación:

(...).

PAR.—Cada comisión será competente para regular el servicio público respectivo”. Parágrafo condicionalmente exequible según Sentencia C-1162 de 2000.

(23) El artículo 74.2 consagró las siguientes funciones a cargo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

“a. Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

b. Establecer, por vía general, en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalaciones y operación de equipos destinados a la prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se sometan a normas técnicas y adoptar las medidas necesarias para que se apliquen las normas técnicas sobre calidad de agua potable que establezca el Ministerio de Salud, en tal forma que se fortalezcan los mecanismos de control de calidad de agua potable por parte de las entidades competentes”.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp. 16257, reiterada por la sentencia 5 de marzo de 2008, Exp. 20409.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-066 de 1997.

(27) Corte Constitucional, Sentencia C- 1162 DE 2000.

(28) La Ley 489 de 1998 precisa aquellas funciones que no son susceptibles de ser delegadas, así el artículo 11 prescribe: “ART. 11.—Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación”.

(29) Corte Constitucional, Sentencia C-272 de 1998.

(30) Ver Sentencia C-315 de 1995.

(31) Sentencia C-241 de 1993.

(32) Ver comentario del Constituyente. Guillermo Perry. Presidencia de la República. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Transcripciones Asamblea Nacional Constituyente. Antecedentes del los artículos 365 a 370 de la Constitución

(33) Eduardo García de Enterría ha definido la potestad reglamentaria como “el poder en virtud del cual la administración dicta reglamentos; es quizá, su potestad más intensa y grave, puesto que implica participar en la formación del ordenamiento. De este modo la administración no es solo un sujeto de derecho sometido como los demás a un ordenamiento que le viene impuesto, sino que tiene la capacidad de formar en cierta medida su propio ordenamiento y aún el de los demás...” (Curso de Derecho Administrativo I, Duodécima edición, Ed. Thomson cívitas; Madrid 2004, pág. 182).

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, Exp. 24715.

(35) Ejemplo de ello son las facultades que el artículo 257-3 de la Constitución Política, otorga al Consejo Superior de la Judicatura y las consagradas en el artículo 371 constitucional para el Banco de la República.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de agosto de 2005, Exp. 13753.

(37) Consejo de Estado, sentencia de 31 de enero de 1939 y de 18 de octubre de 1996. En el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 24 de mayo de 1973, Sección cuarta, Exp. 2226; de 28 de mayo de 1985, Sección Tercera, Exp. 2896, de 29 de mayo de 1985, Sección Primera, Exp. 4371; de 26 de marzo de 1998, Exp. 11153, y concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de 9 de julio de 1996, Rad. 854 (referencia citada por Rodríguez, Rodríguez Libardo en su obra Derecho Administrativo, Décimo Cuarta Edición, Editorial Temis, 2005, Bogotá, pág. 347).

(38) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, Exp. 24715.

(39) Santamaría, Pastor Juan Alfonso, Principios de derecho Administrativo, vol. I, Tercera edición, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2001, pág. 322 a 324.

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 31 de enero de 2008, Exp. 33963.

(41) Consejo de Estado, Sección Tercera; sentencia de 3 de septiembre de 2007, Exp. 24715.

(42) Consejo de Estado, Sección Tercera; en la misma sentencia de 3 de septiembre de 2007, Exp. 24715.

(43) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 5 de marzo de 2008, Exp. 20409.

(44) A título de ejemplo puede referirse el mandato contenido en el artículo 370 constitucional, que ofrece particular importancia para el caso objeto de análisis: “Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios...”.

(45) Se utiliza aquí la expresión de “órganos autónomos” de conformidad con lo entendido por la Corte Constitucional en relación con órganos de creación constitucional que detentan funciones reguladoras (C-150/2003 Cit.). A título de ejemplo, puede mencionarse la atribución hecha por la Constitución Política al Banco de la República y a su junta directiva en los artículos 371 y 372 constitucionales.

(46) Como por ejemplo la atribución hecha al Contralor General de la República a través del artículo 268, numeral 1º constitucional que establece. “1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse”.

(47) Se le atribuye de manera expresa en el numeral 9º del artículo 265 constitucional al Consejo Nacional Electoral, la facultad de “reglamentar” la participación de los partidos políticos.

(48) Como la función atribuida al Consejo Superior de la Judicatura en el numeral 3º del artículo 257 constitucional que dice: “3. Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador.

(49) Algún sector de la doctrina nacional, califica a estas manifestaciones normativas como “Reglamentos autónomos”. Cfr. Libardo Rodríguez. Los reglamentos autónomos. En: IV foro Iberoamericano de derecho administrativo. Memorias. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, páginas 933 a 963.

(50) En el caso referido del Banco de la República, en su condición de órgano autónomo, por ejemplo, se hace expresa alusión del deber de sujetar sus decisiones a la ley.

(51) Artículo 189, numeral 11 constitucional.

(52) En el texto original del artículo 31, antes de la modificación introducida por el artículo tercero de la Ley 689 de 2001 se lee: “Concordancia con el estatuto de contratación pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley”.

A su vez el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ordena “Sin perjuicio de los dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.

(53) Conclusión esta que se confirma de la lectura del artículo 9º de la Ley 632 de 2000, relativo a este mismo tema pero en relación con el servicio público domiciliario de aseo.

Salvamento de voto en sentencia de 9 de septiembre de 2009

Con el acostumbrado respeto hacia las decisiones de la Sala, me permito salvar mi voto en relación con la sentencia de la referencia, por las consideraciones que expongo a continuación.

En primer lugar y antes de proceder a pronunciarme sobre los aspectos concretos que dan lugar a este salvamento de voto, debo realizar una precisión conceptual que considero indispensable tener presente para el análisis de los cargos formulados por el actor. Me estoy refiriendo al concepto de regulación en el derecho administrativo colombiano.

Con el anterior propósito, resulta fundamental, la relación existente entre “reglamento” y “regulación”; en efecto, la función de las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios es por antonomasia la de “regular” estos servicios, con instrumentos normativos a través de los cuales estas se manifiestan. En efecto, puede perfectamente concretarse la regulación, a través de un acto administrativo de carácter particular o de uno de carácter general o reglamento, dado que en Colombia no existe como en otros ordenamientos jurídicos una distinción entre estas dos últimas categorías.

La regulación no es pues una norma propiamente dicha, aunque se exprese normalmente a través de ella; sino que es parte de la “función pública” moderna, que expresa la particular preocupación estatal por la orientación de un sector económico especial, en un mercado en el cual se desenvuelve y por los actores de ese círculo económico.

La regulación, entonces, constituye una tarea especial a cargo del Estado, que demanda la realización de múltiples actividades, y la adopción de decisiones y políticas que bien pueden expresarse (1) en actividades materiales puras o simples, (2) en actos administrativos generales e, incluso, (3) en actos administrativos particulares, todos ellos aplicables a determinados operadores de los servicios públicos(1).

En idéntico sentido, señala Juan Carlos Casagne que “La regulación económica constituye una de las funciones esenciales del Estado subsidiario que se configura básicamente en su función normativa, como una típica emanación del poder de policía. Mediante ella se comprime el ámbito de la libertad económica a través del establecimiento de límites a su ejercicio y la imposición de obligaciones y cargas, con la finalidad de armonizar los derechos de los prestatarios de los servicios públicos (y demás actividades privadas de interés público que capta el derecho administrativo) con los intereses de la comunidad (entre los que se ubica la protección de los usuarios).

“La actividad regulatoria de la economía es, sustancialmente, actividad legislativa o reglamentaria, encontrándose sometida a todos los principios, normas y garantías constitucionales... Como la dinámica regulatoria se traduce en fuentes de naturaleza reglamentaria, a través de la técnica de la delegación o atribución de funciones a los entes reguladores, hay un cúmulo de principios generales aplicables en este ámbito que operan como límites sustanciales al ejercicio de la respectiva potestad...”(2).

En esta medida, la regulación es una actividad administrativa a cargo del Estado, que puede servirse de diferentes fuentes para expresarse; pero, incluso, en algunos casos concretos puede no servirse de ninguna de ellas, pues no todo lo que es regulación tiene que estar contenido en una norma. En este sentido, bien pueden existir, así sean pocas, medidas regulatorias que se agotan en puras operaciones materiales de intervención.

Sin embargo, es claro que la regulación a veces se realiza a través de la expedición de reglamentos administrativos, es decir, normas de carácter general, expedidas en ejercicio de función administrativa, con vocación de permanencia en el tiempo. En el caso objeto de estudio, los preceptos acusados desarrollan funciones propias de la CRA, las cuales fueron asignadas por ley y delegadas por el Presidente de la República y en cumplimiento de la función de regulación de acuerdo con el alcance dado a la misma en líneas precedentes.

Una vez precisado lo anterior, procedo a pronunciarme sobre aquellos puntos concretos de la sentencia que no comparto.

En primer lugar, la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, declaró la nulidad del artículo 15 de la Resolución 136 de 2000 en las disposiciones: “... también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio. Así mismo, en esos contratos se indicará en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la persona prestadora del servicio y a los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia de la prestación de los servicios a los usuarios”. Me aparto de la providencia en este punto, toda vez que la declaratoria de nulidad debió recaer sobre la totalidad del precepto demandado por las razones que expondré a continuación.

La disposición acusada llama la atención por su falta de claridad; en efecto del título de ella, así como del contenido del primer inciso, se deriva, que se establecen  unas regalas para unos específicos contratos: aquellos, en que sin importar su denominación, celebren “las entidades territoriales o prestadoras de servicios públicos” para transferir a “terceros la prestación total o parcial de los servicios”(3).

La primera perplejidad que se observa, es la relativa a ¿Qué tipo de contratos se refiere la disposición?, toda vez que para los servicios regulados por la CRA, la regla general es la inexistencia de títulos habilitantes, lo cual implica, que la disposición cuestionada, puede dar lugar a la creación de unos negocios jurídicos para con ellos habilitar la prestación de los servicios regulados.

Descartado este propósito de la disposición cuestionada, debería entenderse esta como la relativa a las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que celebren los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, para que terceros desarrollen la respectiva gestión. En este caso, la hipótesis contractual allí contenida, no contravendría, la liberalización de estos servicios públicos domiciliarios, la cual se esgrime desde el ámbito constitucional y legal.

En este último entendido, vale la pena recordar  que la disposición demandada hace relación a la necesaria inclusión de unas reglas tarifarias, dentro del contenido contractual, las cuales se deben ceñir a unas orientaciones prescritas en la ley. Este deber, sin embargo, encuentra sustento en el mencionado parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, en el cual se establecen unas condiciones precisas:

“Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que las empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta ley. Tanto estas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta ley así lo disponga”.

Como se aprecia, a partir de una simple lectura de la primera parte de la disposición demandada, ninguna de esas condiciones se replicaron en ella, y por el contrario esta se excedió: (1) se hizo una alusión genérica a contratos a través de los cuales se entrega la prestación del servicio a un tercero y no a las actividades de gestión contenidas en la disposición legal aludida; (2) se hizo obligatoria la inclusión de unas reglas tarifarias, cuando la ley lo que establece es que estas se puedan incluir o no(4); y (3) se señaló que el objeto contractual, podía ser cumplido por “entidades” públicas, privadas o mixtas, cuando la ley solo hizo referencia a empresas privadas.

Sin duda alguna, la CRA excedió la ley con la expedición de esta disposición, toda vez que su capacidad normativa, antes señalada, implica el sometimiento de los actos administrativos, que expida en ejercicio de su función regulatoria, al ordenamiento jurídico superior y por ende al artículo de la ley aludido. En lo que respecta entonces, a esta disposición, tiene razón el demandante, al señalar que se suplió a la ley en ejercicio de la función reglamentaria de la CRA y por ende, en la sentencia debió ser declarada la nulidad de la totalidad del artículo.

Por otra parte, la providencia declara la legalidad del artículo 16 de la Resolución 136 de 2000 bajo el entendido que los tres primeros incisos repiten de manera idéntica los previsto en la parte final del parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, en relación con la modificación de las tarifas y fórmulas tarifarias, en las distintas hipótesis que fueron planteadas. Asimismo, respecto de los últimos incisos no se evidencia inconformidad alguna con el ordenamiento jurídico superior.

Disiento del anterior pronunciamiento en lo que respecta a los incisos 1º y 2º de la disposición acusada y baso mi inconformidad en los siguientes argumentos:

El precepto acusado, hace relación a un importante tema de regulación, cual es el de su carácter vinculante en relación con los contratos celebrados antes de su producción. De manera indiscutible, las reglas sobre tarifas que se produzcan en virtud de la actividad regulatoria, vinculan a las relaciones prestador–usuario desde el momento mismo de su expedición y en caso de que aquel preste el servicio en desarrollo de un contrato(5), estas, en línea de máxima, deberán surtir efectos en este, que deben preverse en el ejercicio de la autonomía de la voluntad.

En el primer inciso de la disposición pese a la extraña redacción de “celebración de actos” se alude al derecho vigente e imperativo al momento de celebrar los contratos, lo cual es una máxima normal en el derecho de los negocios jurídicos.

En lo que respecta al segundo y tercer inciso de la disposición demandada, se evidencia una contradicción entre los mismos, que en buena medida obedece a la difícil redacción sobre este punto, de parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142 de 1994. En efecto, en el segundo inciso se mención a unos supuestos que justifican la intervención del Estado a través de la regulación, en cualquier momento; mientras que en el tercero, se menciona el término de 5 años para la revisión de la regulación tarifaria.

En principio se puede sostener junto con la sala, que la disposición demandada se limitó a transcribir la disposición legal, es decir, se prevén dos posibilidades de afectación a los contratos por modificaciones regulatorias: (1) aquella que se puede dar siempre que se  verifiquen “abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad (y) abusos a los usuarios del sistema”, y otra que (2) a más de ser potestativa, permite mayor discrecionalidad del ente regulador, toda vez que no supone ningún evento de carácter material, sino el transcurso de 5 años desde la última intervención en materia tarifaria.

Se debe, sin embargo, advertir, que estas dos hipótesis de cambios tarifarios por vía regulatoria, están contenidas en una precisa disposición legal (L. 142/94, art. 87, par. 1º) no hace referencia a cualquier tipo de contrato, sino a aquellos que se celebren “mediante invitación pública para que las empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios”.

La disposición demandada en sus incisos 1º y 2º extiende los efectos de esta intervención tarifaria a cualquier situación contractual, lo cual de manera indiscutible constituye de manera similar a lo argumentado en relación con el análisis de la disposición anterior, un exceso en la función normativa de la CRA, toda vez que le extendió los efectos a una medida que en términos legales obedecía a una situación precisa, a todos los contratos e inclusive actos (se entendería que unilaterales) que tuvieran relación o sufrieran la incidencia de cambios tarifarios introducidos a partir del ejercicio la función regulatoria. Por esta razón la Sala debió declararlos no ajustados al ordenamiento jurídico.

Por último, la sala negó las pretensiones del acto respecto del artículo 18 de la Resolución 136 de 2000, bajo el entendido que esta norma consagra la facultad, mas no la obligatoriedad de incluir información en los pliegos de condiciones sobre los valores que de acuerdo con la estructuración del proyecto, le puedan corresponder al prestador de los servicios por concepto de fondos de solidaridad y de redistribución de los ingresos. De acuerdo con la sentencia, con esta regulación, solo se está dando aplicación a lo ordenado por la ley de contratación pública de dar a  conocer al oferente toda la información de que dispone la entidad contratante y de esta manera honrar al principio de transparencia y selección objetiva.

No comparto la decisión de la mayoría por las siguientes razones:

La hipótesis contenida en la disposición acusada no es clara, pues no se sabe si se hace referencia a la situación prevista por el parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 o a otro tipo de contratos(6); como consecuencia de ello, se hacen extensivas las reflexiones presentadas con ocasión de los artículo 15 y 16.

De manera indiferente a lo anterior, se hace referencia a “pliegos o términos de referencia”, es decir, a instrumentos propios de los mecanismos de selección objetiva consagrados en el estatuto general de contratación estatal; pues bien, la regla general del régimen aplicable a los contratos estatales es el derecho privado y solo excepcionalmente y por ministerio de la ley se debe aplicar el del derecho público.

Se estarían introduciendo, a través de esta disposición entonces, unas reglas de derecho público en materia de selección objetiva, no previstas por la ley, y como consecuencia se estaría  excediendo lo previsto en ella. Vale la pena agregar, que aunque se entendiera que los contratos aquí referidos, son aquellos que se celebren en desarrollo del parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, aún así se estaría excediendo la ley, por cuanto en esta prescripción legal, se hace alusión a una “invitación pública” que de manera alguna constituye una excepción de la aplicación a la regla general aludida de la aplicación del derecho privado.

Se concluye entonces, que pese a la falta de claridad de este artículo, en él se hace alusión a unas reglas propias del derecho público, que no pueden imponerse por vía reglamentaría a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, y por ende la Sala debió declarar su nulidad.

Atentamente,

Enrique Gil Botero

(1) En un sentido un tanto aproximado, la Corte Constitucional señala, en la Sentencia C-150 de2003, que la regulación puede estar contenida en diversas normas jurídicas, de manera que no tiene naturaleza normativa excluyente frente a otras del ordenamiento jurídico. Afirma, pues, que “En un sentido amplio, todas las decisiones del Estado respecto del funcionamiento de la economía y la organización de la sociedad constituyen una forma de regulación económica y social. Así, el mercado económico no es un fenómeno natural sino que depende de que el Estado establezca una serie de instituciones básicas, como el derecho de propiedad, la libertad contractual y un sistema de responsabilidad contractual y extracontractual cuya efectividad obedece a que existe una administración de justicia y una policía administrativa capaces de hacer respectar talesinstituciones. Sin dicha regulación general del Estado, el mercado económico no podría existir ni funcionar. En este orden de ideas, el Código Civil, por ejemplo, constituye una modalidad de regulación tanto de las condiciones básicas del mercado como de la organización social”. (...)En un sentido un tanto aproximado, la Corte Constitucional señala, en la Sentencia C-150 de 2003, que la regulación puede estar contenida en diversas normas jurídicas, de manera que no tiene naturaleza normativa excluyente frente a otras del ordenamiento jurídico. Afirma, pues, que “En un sentido amplio, todas las decisiones del Estado respecto del funcionamiento de la economía y la organización de la sociedad constituyen una forma de regulación económica y social. Así, el mercado económico no es un fenómeno natural sino que depende de que el Estado establezca una serie de instituciones básicas, como el derecho de propiedad, la libertad contractual y un sistema de responsabilidad contractual y extracontractual cuya efectividad obedece a que existe una administración de justicia y una policía administrativa capaces de hacer respectar tales instituciones. Sin dicha regulación general del Estado, el mercado económico no podría existir ni funcionar. En este orden de ideas, el Código Civil, por ejemplo, constituye una modalidad de regulación tanto de las condiciones básicas del mercado como de la organización social” (...).

“... dicha función se puede manifestar en facultades de regulación y en instrumentos muy diversos. En extremo se encuentra la facultad normativa de regulación, consistente en la adopción de normas que concreten reglas de juego dentro de ámbitos precisos predeterminados, en cumplimiento de régimen fijado por el legislador. En otro extremo se ubican facultades que, en principio carecen de efectos jurídicos como la de divulgar información relativa al sector con el fin de incidir en las expectativas de los agentes económicos y consumidores o usuarios dentro del mismo, lo cual podría llevarlos a modificar su comportamiento. Entre estos extremos se puede identificar múltiples facultades encaminadas al ejercicio de la función de regulación. Estas comprenden la facultad de conocer información proveniente de los agentes regulados con el fin de que el órgano de regulación cuente con todos los elementos de juicio para adoptar sus decisiones; la facultad de rendir conceptos a petición del interesado, de oficio o por mandato de la ley; la facultad de emitir recomendaciones; la facultad de adoptar medidas individuales como autorizaciones o permisos; la facultad de efectuar el seguimiento del comportamiento de un agente regulado para advertirle que reoriente sus actividades dentro de los fines señalados por la ley o para dirigirle ordenes de hacer o no hacer después de haber seguido el procedimiento establecido en el régimen vigente; la facultad de presentar denuncias o iniciar acciones judiciales; la facultad de imponer sanciones administrativas respetando del debido proceso y el derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro del régimen establecido por el legislador, en fin. Corresponde al legislador en ejercicio de su poder de configuración y respetando los límites constitucionales determinar qué facultades son adecuadas para que el órgano de regulación correspondiente cumpla sus funciones en aras depromover el interés general y de alcanzar los fines públicos que justifican su existencia”.

(2) La intervención administrativa. Ed, Abeledo – Perrot. Buenos Aires. 1994. Páginas 166 y 167.

(3)Vale la pena advertir, que a la fecha de producción de esta norma reglamentaria producida en ejercicio de la función reguladora, no estaba vigente la Ley 689 de 2001 y por ende, no se conocía la hipótesis contractual contenida en el artículo 3º de esta, que adicionó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994: “Parágrafo: los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de serviciospúblicos con el objeto de que estas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirá para todos sus efectos por el estatuto general de contratación de la administración pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública de conformidad con la Ley 80 de 1993”.

(4) Obviamente según la prescripción legal, en caso de que no se incluyan en los contratos estas reglas, se aplicaran aquellas generales en materia de tarifas del respectivo servicio.

(5) Como por ejemplo en el caso de un área de servicio exclusivo (L. 142/94, art. 40).

(6) Máxime, en atención a que la fecha de expedición de la Resolución 136 de 2000, no se había proferido la Ley 689 de 2001 que, entre otros, introdujo una adición al artículo 31 de la Ley 142 de 1994 (el parágrafo) a través del cual se establece una modalidad de contratos, entre las entidades territoriales y las empresas de servicios públicos para que estas asuman la prestación total o parcial del servicio.