Sentencia 2000-01942 de enero 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Expediente: 080012331000200001942 01 (31162)

Actor: Freddy Otero Juliao

Demandado: Distrito EIP de Barranquilla y otros.

Acción: Nulidad

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Bogotá, D.C., veintiocho de enero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En esencia, el debate sub judice cuyo estudio abordará la Sala, dado el contenido de la impugnación formulada, se concentra en definir si con la expedición del Acuerdo 001 del 31 de mayo de 2000 del Concejo Distrital de Barranquilla se vulneró el artículo 1602 del Código Civil, en tanto que, según lo dispuesto en tal norma, no podía acordarse la prórroga de la concesión otorgada para el uso de los bienes destinados a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseos en el Distrito de Barraquilla, hasta tanto no hubiese finalizado el plazo de ejecución inicialmente pactado.

Al no encontrar irregularidades que impongan declaratoria de nulidad alguna en el presente trámite, la Sala procede a presentar las razones de la confirmación de la sentencia impugnada, para lo cual se abordarán los siguientes asuntos: 1) Competencia; 2) Hechos probados; 3) Contenido normativo del artículo 1602 del Código Civil; 4) Caso concreto.

1. Competencia.

Encuentra la Sala que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo (ambos artículos modificados por la Ley 446 de 1998), es competente para conocer en segunda instancia del sub lite, en tanto se trata de la impugnación, por ilegalidad, de un acto administrativo expedido por el Concejo Distrital de Barranquilla, esto es, un organismo del orden distrital, en cumplimiento de funciones administrativas, en tanto que con el Acuerdo demandado se autoriza al Alcalde Distrital la celebración de un negocio jurídico, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 de la Constitución Política.

2. Hechos probados.

Dentro del expediente procesal están debidamente acreditados los siguientes hechos de relevancia para las definiciones que serán adoptadas, todos acreditados mediante prueba documental:

2.1. El Concejo Municipal de Barraquilla, mediante Acuerdo 0023 del 6 de junio de 1991 autorizó al Alcalde de Barranquilla para que, en representación del municipio, participara como accionista mayoritario en la creación de una sociedad de economía mixta regida por el Título VII del Libro II del Código de Comercio, cuyo objeto social principal sería la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo (artículo 1º). El aporte social del Municipio estaría constituido, previo inventario y avalúo efectuado por las partes, por la concesión de la prestación de los servicios públicos a cargo de la sociedad y el uso de los bienes muebles e inmuebles vinculados directa o indirectamente a la prestación de los mismos, la cual se otorgaría por 20 años prorrogables, contados a partir de la constitución de la sociedad. (artículo 5).

2.2. Mediante escritura pública 1667 del 17 de julio de 1991 fue constituida la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. (A.A.A. B/quilla S.A.), en los términos dispuestos en el Acuerdo 0023 de 1991. De acuerdo con el artículo 76 transitorio del acto de constitución, “…la sociedad deberá dentro del término de seis (6) meses, tomar las medidas y decisiones pertinentes para ejecutar las acciones mediante las cuales recibirá como aporte del municipio la concesión de la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarilladlo y aseo, determinar su forma de reversión y adoptar los demás mecanismos que sean del caso, en orden al estricto cumplimiento de las disposiciones del Acuerdo”.

2.3. Con el Decreto 775 del 24 de diciembre de 1991, el Alcalde Mayor de Barranquilla aprobó el avalúo de la concesión autorizada en el Acuerdo 0023 de mismo año.

2.4- El 27 de noviembre de 1992, el Concejo Municipal de Barranquilla expidió el Acuerto 031, por cuya virtud se autoriza al Alcalde Mayor de Barranquilla para que realice, en los términos y condiciones definidos en el Acuerdo 0023 de 1991, el aporte de la concesión de que trata dicho acto (artículo 1º).

2.5. Producto de las autorizaciones otorgadas al Alcalde Mayor de Barraquilla por el Concejo Distrital el 19 de octubre de 1993 fue suscrito entre la Alcaldía de Barranquilla y la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A., un contrato que tuvo por objeto la suscripción y pago por parte del Municipio de acciones nominativas y de capital de la serie A. El pago del aporte de capital se materializó mediante el otorgamiento de la concesión de la utilización de los activos vinculados directa o indirectamente a la prestación de los servicios de acueducto, alcantarilladlo y aseo, conforme al Acuerdo No. 0023 de 1991 (cláusula primera). La duración de la concesión se pactó por el término de 20 años contados a partir de la celebración del contrato mencionado (cláusula segunda), prorrogables por acuerdo entre las partes (cláusula quinta, in fine).

2.6. Por medio de escrito del 24 de abril de 2000, el Alcalde Distrital de Barranquilla sometió a consideración del Concejo Distrital el proyecto de Acuerdo “por el cual se autoriza al Alcalde Distrital de Barranquilla para ampliar el término de la concesión otorgada para el uso de los bienes destinados a la prestación de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”.

En la mencionada comunicación se expusieron los motivos del acto que se sometía a consideración del Concejo, entre los cuales se destaca que el Distrito y la Sociedad encargada de la prestación del servicio público se encontraban ejecutando un plan de infraestructura que tenía como horizonte de tiempo el año 2025 y que, dada la magnitud del proyecto, se requería del compromiso de recursos a largo plazo. Señaló:

“Con el fin de que el Distrito de Barranquilla, asegure, a largo plazo, la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo de una manera eficiente, así como de garantizar la culminación del Plan Director que se ejecuta en beneficio de la comunidad y, de garantizar al Distrito de Barranquilla el ingreso de unos recursos inmediatos, así como de unos ingresos estables y futuros como accionista de Triple A de Barranquilla S.A. E.S.P. es necesario autorizar al Alcalde como representante del Distrito de Barranquilla, para realizar, conjuntamente con la TRIPLE A de BARRANQUILLA S.A. E.S.P., las gestiones necesarias tendiente (sic) a ampliar el término de la Concesión otorgada a esta Empresa, y suscribir todos los documentos necesarios para materializar la ampliación”.

2.7. En el Acuerdo 001 del 31 de mayo de 2000, el Concejo Distrital de Barranquilla adoptó las siguientes determinaciones, en uso de las facultades otorgadas por las leyes 136 y 142 de 1994:

“ART. 1º—-Autorízase al señor Alcalde de Barranquilla, para que en el termino (sic) de 180 días, en representación del Distrito de Barranquilla, gestione, conjuntamente con la empresa TRIPLE AAA de Barranquilla S.A. E.S.P., la ampliación del termino (sic) de la Concesión de uso de los bienes que se destinan a la prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo en la ciudad de Barranquilla.

“PAR.—La ampliación o prorroga (sic) a la que se refiere el presente artículo no podrá ser superior al termino (sic) estipulado para la concesión vigente.

“ART. 2º—De convenirse la prorroga (sic) autorizada en virtud de las facultades concedida por el presente acuerdo, esta deberá estar sujeta al cumplimiento de las siguientes disposiciones:

“A) El Alcalde Distrital de Barranquilla queda autorizado para contratar con una firma de auditoría de prestigio internacional, el estudio de las proyecciones financieras, (sic) de la sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. ESP, de tal manera que sirva de soporte para acordar los términos y los beneficios de la ampliación del plazo de la concesión.

“B) Aquellas regalías que deba cancelar la sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. ESP a favor del Distrito de Barranquilla como consecuencia de la aplicación del plazo de concesión a partir del año 2013 se destinaran (sic) a cubrir la carga pensional de los jubilados de las extintas Empresas Publicas (sic) Municipales de Barranquilla.

“C) El Alcalde Distrital deberá gestionar la consecución de los recursos que sean necesarios para capitalizar el fondo territorial de pensiones.

“D) Dentro de los acuerdos que se celebren en torno a la ampliación del plazo de la concesión de uso, el Alcalde de Barranquilla deberá gestionar conjuntamente con la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. ESP, para que esta sociedad TRILPE AAA, se encargue de la remodelación, conservación y mantenimiento de parques, boulevares y zonas verdes de la ciudad de Barranquilla.

“ART. 3º—Autorízase al Alcalde Distrital de Barranquilla, para que suscriba todos los documentos y realice los actos y operaciones necesarias para materializar la ampliación del termino (sic) de la concesión de uso de los bienes que se destinaran (sic) a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

“ART. 4º—El presente acuerdo rige a partir de su sanción y publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”.

3. Contenido normativo del artículo 1602 del Código Civil.

El artículo 1602 del Código Civil consagra el principio lex contractus, pacta sunt servanda, por cuya virtud se impone el cumplimiento obligatorio de los pactos que dimanan de toda relación jurídica negocial (rectius: contrato), bien de manera espontánea o forzadamente. La mencionada disposición advierte sobre la fuerza normativa característica de todo contrato como efecto inicial del vínculo, en tanto “ata” a sus intervinientes al cumplimiento de un propósito común, lo cual supone una consecuencia práctico-jurídica de gran utilidad dentro del tráfico de bienes y servicios, en tanto ofrece estabilidad, previsibilidad y certidumbre en las relaciones contractuales y, en principio, genera la imposibilidad de aniquilar el vínculo por un acto unilateral.

El artículo 1602 del Código Civil refleja la fuerza vinculante del contrato y, por lo tanto, repudia toda actuación unilateral y caprichosa de alguna de las partes que tenga por finalidad afectar el interés común de los sujetos negociales y, en general, el desapegarse arbitrariamente del acuerdo de voluntades válidamente celebrado.

La autoridad de las partes, empero, no sólo comprende un acuerdo generatriz o fuente de un vínculo negocial; la autonomía que les es otorgada por el ordenamiento jurídico también supone su capacidad para la modificación o terminación de sus relaciones negociales por consenso recíproco (rectius: mutuus consensus, contrarius consensus, mutuus dissensus). Sobre el particular ha señalado la Sala:

“Cierto es que el artículo 1602 del Código Civil, establece que los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales; con otras palabras, consagra el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, que supone el carácter obligatorio para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato celebrado que no esté afectado por vicio de invalidez; no obstante, en virtud de este mismo principio y como corolario de la autonomía de la voluntad de las partes, el contrato bien puede modificarse o extinguirse si éstas así lo convienen, excepciones que proceden según las estipulaciones y cláusulas del contrato y que encuentran en el pacto de una condición resolutoria expresa una de sus modalidades(14).

Por lo anterior, del texto normativo que se comenta, observa la Sala que no sólo es posible afirmar la capacidad creadora de disposiciones normativas con fuerza vinculante a las partes del contrato, sino también la capacidad de variar, consensualmente, sus acuerdos previos e, incluso, extinguirlos. La fuerza normativa reconocida por el artículo 1602 del estatuto civil, en consecuencia, goza de una amplitud suficiente que abarca la creación, modificación y extinción relaciones jurídicas negociales.

4. Caso concreto.

Tal como se dejó precisado precedentemente, la impugnación formulada contra la sentencia de primera instancia por parte del actor se concreta en afirmar que el Acuerdo 001 del 31 de mayo de 2000 infringió lo dispuesto en el artículo 1602 del Código de Civil, pues, en síntesis, no podía el Concejo Distrital de Barranquilla autorizar al Alcalde Distrital para celebrar una prórroga de un contrato cuyo plazo de ejecución no había finalizado, en tanto tal disposición implicaba la violación de las solemnidades a las que debía ceñirse el negocio jurídico respectivo.

Sobre el particular, en primera instancia, ha de reiterarse lo señalado por la Corporación en su Sala de Consulta y Servicio Civil en el sentido que la autorización ordenada por el ordinal 3º del artículo 313 de la Constitución Política se erige como un presupuesto de validez del contrato respectivo, por manera que, ante su ausencia, es anulable por su juez natural(15).

No obstante lo anterior, tal naturaleza de la autorización mencionada, no goza de los alcances que el libelista pretende darle, pues dicha manifestación unilateral del concejo municipal o distrital no tiene por virtud la variación, per se, de los contratos celebrados por el alcalde de la entidad territorial respectiva, quien cuenta, por disposición constitucional a propósito, con la atribución de dirigir la acción administrativa del municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo, y ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto(artículo 315 superior). Así las cosas, la autorización del concejo resulta ser una “habilitación” para que el alcalde acuerde con su co-contratante los términos de la relación jurídica negocial de que se trate y no supone, en consecuencia, una modificación unilateral del mismo.

Por lo dicho, no encuentra la Sala que el Acuerdo 001 de 2000 haya contrariado lo específicamente regulado en el artículo 1602 del Código Civil, pues con él simplemente se autorizó al Alcalde Distrital de Barranquilla para que “gestione, conjuntamente con la empresa Triple AAA de Barranquilla S.A. E.S.P., la ampliación del término de la concesión…”. (Resalta la Sala)

Por otra parte, considerando que el libelista supone que la autorización del Concejo Distrital de Barranquilla y el posterior pacto de la prórroga entre el Distrito y la sociedad Triple A, resultan contrarias al ordenamiento jurídico superior, en concreto, al artículo 1602 del Código Civil, debe la Sala reiterar lo señalado en inmediata precedencia (cfr. supra numeral II.2), en punto de la capacidad otorgada a las partes de variar el contenido de sus pactos contractuales, al punto que se reconoce, incluso, la posibilidad de darlos por terminados de común acuerdo.

Así, en principio y dejando a salvo circunstancias que puedan llevar a concluir en la ocurrencia de una causal de nulidad del contrato modificatorio celebrado por virtud del Acuerdo 001 de 2000, pues ello evidentemente escapa al espectro competencial de la Sala en el sub lite, no se advierte que la autorización para acordar una prórroga de la duración de la concesión otorgada por el Distrito de Barranquilla, que, dicho sea de paso, se sometía al régimen del derecho privado, resulte contraria al artículo 1602 del Código Civil y, por lo tanto, ilegal, aún encontrándose pendiente de ejecución buena parte del plazo contractual, pues son las partes quienes, advertidas las necesidades por satisfacer y respetando las normas propias del contrato y aquellas que de manera impositiva llegan a integrar el contenido del mismo, pueden acordar las variaciones que consideren oportunas, todo lo cual se encuentra en estricta consonancia con los dictados del principio lex contractus, pacta sunt servanda.

En consecuencia, el cargo formulado no está llamado a prosperar.

5. Costas del proceso.

Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del seis (6) de diciembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Atlántico, Magdalena, Sucre y Bolívar.

2. Sin condena en costas.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2007, expediente 31838, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo sentido, entre otras: sentencia del 18 de septiembre de 2003, expediente 15119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y sentencia del 25 de agosto de 2011, expediente 14461, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(15) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 15 de noviembre de 2001, expediente 1371, C.P. Augusto Trejos Jaramillo, reiterado en concepto del 5 de junio de 2008, expediente 1889, C.P. William Zambrano Cetina.