Sentencia 2000-01956/29208 de marzo 12 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Exp. 250002326000200001956 01 (29208)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Martha Eduviges Hernández Mendoza

Demandada: Alcaldía Mayor de Bogotá - Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis”

Acción: Contractual

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para efectos de exponer las razones que sustentan la decisión, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) competencia, 2) el ejercicio oportuno de la acción, 3) las pruebas que obran en el expediente y, 4) el caso concreto.

1. Competencia.

Previo a analizar y decidir sobre el asunto que ha sido propuesto, resulta necesario establecer la competencia de la Sala para conocer del mismo, pues solo de esta manera podrá pronunciarse sobre el recurso de apelación impetrado por la parte demandante.

Sea lo primero decir que el contrato sobre el cual versa la presente controversia es un contrato de consultoría, celebrado por el Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis”, cuya naturaleza jurídica es la de un establecimiento público adscrito a la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio(17).

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75(18) prescribe, expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así entonces, teniendo en cuenta que el Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis” tiene el carácter de entidad estatal, resulta del caso concluir que esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto.

Adicionalmente, la Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 7 de septiembre de 2004, en un proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la pretensión mayor se estimó en sesenta millones de pesos ($ 60’000.000)(19), mientras que el monto exigido al momento de su presentación(20) para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de controversias contractuales tuviera vocación de doble instancia era de veintiséis millones trescientos noventa mil pesos ($ 26.390.000) (Decreto 597 de 1988).

2) Ejercicio oportuno de la acción.

Según el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998(21), norma que resulta aplicable al presente asunto, la acción contractual caduca al vencimiento del término de dos años contados a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento; para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación y esta es efectuada unilateralmente por la Administración, el plazo para accionar judicialmente comenzará a contarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; si la Administración no lo liquida dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, o del que establece la Ley, se podrá acudir a la jurisdicción dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

En el caso sub iudice, resulta menester aclarar que las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de la existencia del contrato de consultoría Nº 257 celebrado el 14 de octubre 1999 entre el Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis” y la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza, el cual fue liquidado de manera unilateral por la entidad demandada mediante la Resolución 231 del 25 de julio de 2000, de suerte que el término de caducidad de la acción empezó a correr a partir de la ejecutoria de este último acto, la cual ocurrió el 31 de agosto de 2000(22).

Así las cosas, en el presente asunto, dado que la demanda se formuló el día 31 de agosto de 2000 y la caducidad de la acción, contada a partir de la fecha de ejecutoria del acta de liquidación del contrato Nº 257-99, corrió desde el 31 de agosto de 2000 hasta el 31 de agosto de 2002, resulta evidente que la demanda se presentó oportunamente, es decir dentro de los dos años previstos en la Ley para ello.

3. Las pruebas que obran en el expediente.

3.1. Documentos.

Obran en el proceso, debidamente decretados y aportados, los siguientes(23): 

— Certificado de existencia y representación de la Compañía de Seguros Cóndor S.A.(24)

— Contrato de consultoría Nº 257 celebrado el 14 de octubre de 1999 entre la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza y el Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis”, cuyo objeto consistió en “realizar el diagnóstico y diseño participativo en el Sector Vía a Oriente del proyecto Sur con Bogotá”. Se estipuló como valor del contrato la suma de treinta y tres millones ochocientos cincuenta y seis mil ochocientos ochenta pesos ($ 33’856.880) y un plazo de ejecución de tres (3) meses, contados a partir del día hábil siguiente a la aprobación de la garantía única de cumplimiento(25).

— Antecedentes del contrato Nº 257 de 1999, tales como los términos de referencia y la propuesta presentada por la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza(26).

— Certificado de reserva presupuestal del contrato Nº 257-99, expedido por el Jefe de Presupuesto del Jardín Botánico de Bogotá el 14 de octubre de 1999(27).

— Póliza Nº 99461000035 expedida por la Compañía de Seguros Aurora S.A., para efectos de amparar el anticipo, el cumplimiento y las prestaciones sociales a que diera lugar el contrato Nº 257-99 celebrado entre la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza y el Jardín Botánico de Bogotá. Igualmente obra la “Aprobación de la garantía única de cumplimiento” por parte de la Directora del Jardín Botánico de Bogotá de fecha 22 de octubre de 1999(28).

— Comunicación de fecha 12 de octubre de 1999, mediante la cual la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza renunció irrevocablemente a ser parte del grupo de profesionales que ejecutaría el contrato Nº 255-99 celebrado entre el señor Enrique Cuestas Moreno y el Jardín Botánico de Bogotá(29).

— Comunicaciones cruzadas entre el señor Enrique Cuestas Moreno y la Directora del Jardín Botánico de Bogotá(30).

— Escrito de fecha 19 de octubre de 1999, contentivo de la renuncia —no se encuentra el nombre del destinatario de la comunicación— presentada por la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza a formar parte del grupo de profesionales que ejecutaría el contrato celebrado entre el señor William Penna y el Jardín Botánico de Bogotá, cuyo objeto consistió en “la realización Fase I y II del proyecto ‘Bogotá en su Casa’ en los sectores de Bolonia y Ladrilleras”(31).

— Concepto Jurídico elaborado el 5 de noviembre de 1999 por una firma de abogados, mediante el cual se examina la posibilidad de declarar la caducidad del contrato Nº 257-99, por una supuesta falta de disponibilidad de tiempo de la contratista para ejecutar el objeto del contrato. Así mismo, obra alcance al concepto jurídico en mención(32).

— Comunicaciones cruzadas entre la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza y la Directora del Jardín Botánico de Bogotá(33).

— Acta denominada “de terminación bilateral del contrato Nº 257-99” suscrita el 25 de noviembre de 1999 únicamente por la Directora del Jardín Botánico de Bogotá(34).

— Resolución 1 del 14 de enero de 2000, a través de la cual la Directora del Jardín Botánico “José Celestino Mutis” declaró la caducidad del contrato Nº 257 de 1999 e hizo efectiva la garantía única de cumplimiento que amparaba el contrato en mención. Reposa el Edicto notificando el contenido de la resolución en mención, así como el recurso de reposición interpuesto por la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza en su contra(35).

— Resolución 109 del 24 de marzo de 2000, mediante la cual la Directora del Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis”, resolvió de manera negativa el recurso de reposición que se interpuso en contra de la Resolución 1 del 2000. Obra copia de la notificación personal a la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza de fecha 27 de marzo de 2000(36).

— Resolución 231 del 25 de julio de 2000, por medio de la cual la Directora del jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis” liquidó unilateralmente el contrato de consultoría Nº 257 de 1999. En el anverso del folio 452 del cuaderno de pruebas Nº 1 obra constancia de la notificación personal a la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza. Así mismo reposa copia del Edicto notificando el contenido de la resolución en mención(37).

— Cuentas de cobro expedidas por el Jardín Botánico de Bogotá y dirigidas a las Compañías Aseguradoras Aurora S.A. y Cóndor S.A., con el fin de obtener el pago de la garantía única de cumplimiento, la cual se ordenó hacer efectiva con la declaratoria de caducidad del contrato Nº 257-99(38).

— Otras comunicaciones dirigidas a la Oficina Jurídica del Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis” y a las Compañías de Seguros Cóndor S.A. y Aurora S.A., relacionadas con la garantía que amparó el contrato Nº 257/99(39).

— Resolución 35 del 10 de mayo de 2002, en virtud de la cual el Director del Jardín Botánico “José Celestino Mutis”, consideró que si bien con la expedición de la resolución que declaró la caducidad del contrato Nº 257/99 se generó en cabeza del Jardín Botánico “la expectativa del recaudo de tres millones trescientos ochenta y cinco mil seiscientos ochenta y ocho pesos ($ 3.385.688.00) M/CTE. Correspondientes al cobro de la Garantía única de cumplimiento (...)”, resultaba para la entidad demandada “excesivamente dispendioso y desgastador” perseguir ese recurso ante la Compañía Aseguradora, razón por la cual dispuso la “anulación del derecho contingente creado a favor del Jardín Botánico, con ocasión de la expedición de la Resolución 1 del 14 de enero de 2000”(40).

— Otros documentos concernientes al contrato de consultoría Nº 257/99, tales como el “Acta de liberación del registro presupuestal Nº 1067-1999” y la copia de la publicación de la Resolución 1 del 14 de enero de 2000 en el periódico Nuevo Siglo(41).

— Auto de archivo definitivo de fecha 20 de septiembre de 2000 dentro de la investigación que adelantó la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa de las Entidades Descentralizadas II de Bogotá en relación con la declaratoria de caducidad del contrato Nº 257 de 1999(42).

— Contrato Nº 245 celebrado el 1º de octubre de 1999 entre el Jardín Botánico “José Celestino Mutis” y el señor Jorge William Penna Guevara, así como la propuesta y demás documentos que hacen parte del mencionado contrato(43).

— Contrato Nº 255 celebrado el 12 de octubre de 1999 entre el Jardín Botánico “José Celestino Mutis” y el señor Enrique Cuestas Moreno, así como los documentos relacionados con el contrato en cita(44).

3.2. Testimonios.

Obran el expediente los siguientes testimonios(45):

— El señor Jorge William Pena Guevara rindió declaración, de cuyo texto se extraen los siguientes apartes —se transcribe tal cual se halla en el expediente—:

“Preguntado: Manifiéstele al despacho lo que sepa o le conste acerca del contrato Nº 257 de 1999, celebrado entre la entidad demandada y la demandante. Respondió: El proyecto tenía el mismo nombre del que mencioné antes pero lo que cambiaba era el sector. Ese era el sector sur occidental, antigua vía Villavicencio. Ese es un proyecto que ella [Martha Eduviges Hernández Mendoza] había ganado con el Jardín Botánico y tenía una duración de 3 meses... En mi propuesta ella iba como trabajadora social mía con una dedicación de medio tiempo, entonces cuando ella ganó su propuesta, ella me comentó que no podía trabajar porque tenía otra para desarrollar, el día que ella firmó el contrato en el Jardín Botánico nosotros teníamos una reunión ese día a las diez de la mañana y ella firmó el contrato a las nueve. El objetivo de la reunión de nosotros era presentar todo el grupo de profesionales que iba a trabajar en mi proyecto. Martha como estaba dentro del grupo de profesionales asistió para aclarar las cosas, comentar que tenía otro proyecto por lo cual le era difícil trabajar en el mío. En ese momento la interventora de los dos proyectos... vio incompatibilidades porque estaba en mi propuesta y también tenía un contrato aparte... En vista de esto la Dra. Martha Hernández presentó su renuncia al proyecto que yo estaba manejando y esto fue notificado al Jardín Botánico donde se propuso como nueva socióloga a la Dra. Patricia Alameda, la cual fue aprobada, y entró a reemplazar a la Dra. Hernández (...)”.

— Por su parte el señor Enrique Cuestas Moreno en su testimonio precisó —se transcribe tal cual se halla en el expediente—:

“Preguntado: Sírvase informarnos si tiene conocimiento de que sucedió con la ejecución del contrato 257, en caso afirmativo quién lo ejecutó? Respondió: Ese contrato no se ejecutó porque a ella [Martha Eduviges Hernández Mendoza] la obligaron a renunciar y para que no perdiera el trabajo trabajara en el contrato de William, pero el de ella no se ejecutó (...)”.

4. Caso concreto.

En el presente asunto encuentra la Sala que lo que se cuestiona es la legalidad de las resoluciones 1 del 14 de enero de las 2000 y 109 del 24 de marzo de la misma anualidad proferidas por la Directora del Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis”, mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato de consultoría Nº 257-99.

4.1. La cláusula de caducidad en los contratos estatales.

La caducidad administrativa de los contratos estatales es una potestad excepcional cuyo ejercicio conlleva la terminación de la relación contractual, sin derecho a que el contratista respectivo pueda percibir indemnización; consecuencialmente, le genera a este inhabilidad para celebrar contratos con entidades estatales(46). Tal declaratoria resulta constitutiva del siniestro de incumplimiento, el cual es necesario para hacer efectivas las garantías respectivas y da lugar a la imposición y ejecución de la cláusula penal pecuniaria, si esta hubiere sido pactada en el respectivo contrato.

El artículo 18 de la Ley 80 de 1993 define la caducidad como: “La estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

De acuerdo con dicha previsión legal, la caducidad conlleva la imposición de una sanción por causa del incumplimiento del contrato; sin embargo, no se trata de cualquier incumplimiento, sino que debe ser de aquellos que impidan o amenacen la continuidad de la ejecución del contrato y, por ende, la prestación del servicio.

El artículo 3º de la Ley 80 de 1993, establece que los servidores públicos tendrán en consideración que, al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con la consecución de tales fines, precepto que se encuentra íntimamente ligado con la disposición contenida en el ordinal 1º del artículo 14 ibídem(47), en la medida en que ordena a las entidades estatales ejercer la dirección general del contrato, al igual que les atribuye la responsabilidad de ejercer su control y vigilancia, para garantía del cumplimiento de dichas finalidades. Los anteriores preceptos justifican la existencia de las potestades y de las cláusulas excepcionales que en todos los casos son materia de previsión legal.

El artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 1º, establece la potestad excepcional de las entidades estatales para interpretar, modificar o terminar unilateralmente los contratos estatales, mediante actos administrativos debidamente motivados que serán susceptibles de impugnación mediante el recurso de reposición y por vía judicial mediante la acción contractual.

La misma norma, en su numeral 2º, preceptúa la obligatoriedad de pactar en determinados contratos estatales, cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad del contrato, cuando dichos contratos tengan por objeto la explotación de un monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación y concesión de bienes del Estado o cuando se trate de un contrato de obra. Así mismo, en el mencionado numeral se prevé que en los contratos de suministro y de prestación de servicios se podrán pactar de manera facultativa estas cláusulas.

Por último, encuentra la Sala que en el parágrafo del citado numeral se establece que se prescindirá de la de la utilización de las cláusulas excepcionales “en los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales”.

Según la norma a la que acaba de hacerse mención, es posible concluir que existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el régimen de dichos poderes exorbitantes es diferente, esto es: i) en los que se entienden pactadas las cláusulas exorbitantes; ii) en los que las partes pueden estipularlas expresamente, y iii) en los que no resulta o deviene procedente su estipulación, por expresa prohibición legal.

Así mismo, la jurisprudencia de la Corporación ha entendido que existe un cuarto grupo de contratos, comprendido por aquellos negocios jurídicos que no están incluidos en ninguno de los tres grupos a los que alude el citado artículo 14 ibídem y entre los cuales se encontraría contenido el contrato de consultoría.

En cuanto a este cuarto grupo de contratos se refiere se ha dicho que no es posible pactar cláusulas exorbitantes, en tanto que la Ley no ha impartido autorización legal para ello. Sobre este aspecto en particular la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos(48):

“Advierte la Sala que, en vigencia de la Ley 80 de 1993, norma bajo la cual se suscribió el presente contrato, existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el régimen de dichos poderes exorbitantes es diferente.

En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; —son las denominadas ‘cláusulas virtuales’—. Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal(49).

Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta de la cláusula. A este grupo pertenecen, según el parágrafo del art. 14 de la Ley 80 ‘(...) los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales(...)’.

El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen. Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro(50).

Es importante señalar, en relación con este último grupo, aunque resulta obvio, que el acuerdo correspondiente solo puede favorecer a las entidades estatales, es decir, que no es posible pactar tales poderes en favor del contratista.

Esta última hipótesis hace evidente una característica especial de los poderes exorbitantes que en ella se contienen; en efecto, solo en estos dos tipos de contratos la ley autoriza a las partes del contrato a negociar la inclusión de los mismos, de manera que su existencia no deviene, en forma ‘inmediata’, de la ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de manera ‘mediata’, porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos poderes, la ley no suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán en el caso concreto.

Esta posibilidad abre un espacio al principio de la autonomía de la voluntad, en un tema donde la tradición administrativa había entendido que exclusivamente la ley, no las partes del contrato, podía disponer la inclusión de las cláusulas exorbitantes, sin perjuicio de que el origen de las potestades propias de tales cláusulas provenga siempre de la ley, en unos casos, porque las impone y, en otras, porque simplemente la autoriza.

En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales.

Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones:

De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas —por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común—, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.

De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios”.

Así las cosas, existe un cuarto grupo de contratos que corresponden a aquellos negocios jurídicos que no se encuentra incluidos en ninguno de los tres grupos a los que alude el citado artículo 14 ibídem y en los cuales no resulta posible incluir cláusulas excepcionales como la declaratoria de caducidad.

4.2. Competencia de la Administración para expedir las resoluciones que se demandan.

Sea lo primero advertir que para la Sala resulta imperativo examinar de oficio el tema relacionado con la competencia de la entidad demandada para incluir en el contrato de consultoría Nº 257-99 la cláusula de caducidad del contrato, así como para declararla.

Lo anterior en razón a que la naturaleza de orden público propia de las normas que regulan y determinan la competencia, sea esta de carácter jurisdiccional(51) o administrativa(52), exige un control de aquellos eventos en los cuales estas se transgreden, así este aspecto no se constituya como pretensión, comoquiera que la incompetencia se erige en la más grave ilegalidad(53); razón que impone al juez adelantar, oficiosamente, el examen del punto, aún cuando este no se hubiere solicitado en el proceso. Sobre este asunto, la Sala señaló en anterior oportunidad:

“En virtud del principio de legalidad(54), principio básico en un Estado de derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la Administración Pública deben encontrarse asignadas por la Constitución Política o la ley de manera expresa, tal como lo ordena la Carta en sus artículos 4º, 6º, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de dichos órganos se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.

La jurisprudencia de la Sección Tercera(55) ha enseñado que la competencia constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general mientras que la competencia constituye la excepción, comoquiera que la misma se restringe a los casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que ‘la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse’(56).

Igualmente ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia lo siguiente(57):

‘(...) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina(58), ha considerado que ‘(...) por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (art. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador’(59).

Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo (...)’ (la negrilla no es del texto original).

La actividad contractual de la Administración no escapa al principio de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad.

Es por ello que la terminación unilateral a cuya aplicación obliga el artículo 45 de la Ley 80, mal podría ejercerse en casos distintos a los expresamente previstos en esa norma legal”(60).

Con base en lo expuesto, y considerando la naturaleza de orden público, propia de las normas sobre competencia y los postulados del principio de legalidad, se concluye que en aquellos casos en los cuales el juez advierta falta de competencia en determinado caso, debe abordar, incluso de oficio, su estudio, debido a que esta constituye una grave causal de ilegalidad.

Aclarada la anterior circunstancia, procederá la Sala a examinar lo concerniente a la competencia de la entidad demandada para expedir los actos administrativos que ahora se demandan.

Encuentra la Sala que la controversia que dio origen al presente proceso tuvo su génesis en la declaratoria de caducidad del contrato de consultoría Nº 257 celebrado el 14 de octubre de 1999 entre el Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis” y la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza.

En la cláusula décima estipularon las partes la facultad exorbitante de caducidad administrativa en los siguientes términos:

“Décima: CADUCIDAD. El Jardín Botánico declarará la caducidad del presente contrato por cualquiera de las causales previstas en la Ley 80 de 1993, de acuerdo a los procedimientos señalados en la normatividad (...)”.

Ahora bien, según lo dicho anteriormente, el contrato de consultoría es de aquellos que se encuentran comprendidos en el grupo cuarto, es decir es de aquellos no están incluidos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y en los cuales no era jurídicamente posible pactar cláusulas exorbitantes, en tanto que la Ley no impartió autorización expresa para ello.

Valga la pena anotar que si bien en un pronunciamiento de esta Subsección(61) se sostuvo que en tratándose de contratos que tienen por objeto la prestación de un servicio público hay cabida a la inclusión de cláusulas excepcionales, en el caso que ahora se examina, el objeto del contrato de consultoría no comportaba la prestación de un servicio público de ahí que no resulte necesario siquiera examinar si en el presente asunto tendría lugar, o no, la aplicación de la cláusula de caducidad por fuerza de esa circunstancia.

En este caso la declaratoria de caducidad recayó sobre un contrato de consultoría en los cuales, como se vio, no era jurídicamente posible incluir ese tipo de cláusulas y si bien es cierto que en el clausulado del contrato Nº 257/99 las partes contratantes convinieron en la posibilidad de que la entidad pública pudiera declarar la caducidad del contrato en mención, no lo es menos que en este caso la entidad demandada no estaba facultada por la Ley para ello.

Así las cosas, encuentra la Sala que en este caso la entidad demandada carecía de competencia funcional para declarar la caducidad del contrato Nº 257-99, razón por la cual la Sala procederá a declarar la nulidad de las resoluciones 1 del 14 de enero de las 2000 y 109 del 24 de marzo de la misma anualidad proferidas por el Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis”.

4.3. Nulidad absoluta de la cláusula décima del contrato Nº 257/99.

Observa la Sala que la cláusula décima del contrato Nº 257/99, a través de la cual se facultó al Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis” para que declarara la caducidad del contrato en mención, se encuentra viciada de nulidad absoluta, toda vez que la misma habilita a la Administración a ejercer una potestad de la cual no goza respecto de este tipo de contratos, tal como se indicó anteriormente.

En este caso la cláusula décima octava del contrato Nº 257-99 se encuentra viciada de nulidad por objeto ilícito por contravenir normas de orden público, en tanto que por tratarse de un contrato de consultoría, no resultaba posible pactar la cláusula de caducidad del contrato, dado que dicha estipulación es a todas luces contraria al mandato constitucional según el cual la autoridad pública no puede hacer sino aquello que la Ley le autorice, norma que delimita el campo de acción de la Administración frente a los administrados y que goza de la naturaleza de orden público.

Así las cosas, la Sala procederá a declarar de oficio la nulidad absoluta de la cláusula décima del contrato Nº 257/99, no sin antes advertir que en virtud de los dispuesto por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo(62) “el juez administrativo queda facultado para declararla de oficio [se refiere a la nulidad absoluta] cuando esté plenamente demostrada en el proceso (...)”(63).

5. Indemnización de perjuicios.

La parte actora solicitó por concepto de perjuicios materiales la suma de sesenta millones de pesos ($ 60’000.000) los cuales discriminó así:

“1. Daño Emergente Actual

1.1. Valor de los términos de referencia$ 246.300
1.2. Valor de la Póliza Única de Cumplimiento$ 120.000
1.3. Por valor del contrato dejado de percibir de conformidad con la Cláusula Cuarta del mismo$ 33.856.880
1.4. Valor de la publicación del Contrato en la Gaceta Distrital$ 58.000
1.5. Valor de dos publicaciones de la Resolución 1 de 2000 publicada en el diario el Siglo$ 58.000
1.6. Valor equivalente a la sanción penal pecuniaria equivalente al 10% del valor del contrato$ 3.385.688
Subtotal Perjuicios Daño Emergente$ 37.724.868

2. Lucro cesante Actual

Al no haber percibido el valor del contrato en la oportunidad Contractual establecida, produce un interés comercial que debe resarcirse por la entidad contratante hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que estimo equivalente al 40% del valor del contrato$ 13.000

SUMA TOTAL DE LOS PERJUICIOS POR DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE$ 50.724.868”.

Por concepto de perjuicios morales pidió la suma de quinientos (500) gramos oro.

A continuación la Sala procederá a examinar si hay lugar, o no, a rembolsar y cancelar los montos que pide la parte actora:

En cuanto tiene que ver con el valor de los términos de referencia, de la póliza única de cumplimiento y de la publicación del contrato Nº 257-99 en la Gaceta Distrital, encuentra la Sala que no hay lugar a reconocer suma alguna por esos conceptos, en tanto que esos rubros no son factores indemnizables ni de reconocimiento, comoquiera que —para el momento en que ocurrieron los hechos de la demanda— eran costos en los que tenían que incurrir todos los proponentes para participar en un proceso de selección y que, en consecuencia, debía asumir todo aquel que se presentara a un proceso de selección y, desde luego, el adjudicatario del contrato.

En relación con el valor que pretende la parte actora que le sea devuelto por concepto de la publicación en el diario “El Siglo” de la resolución que declaró la caducidad del contrato en mención, no hay prueba en el expediente de que la parte actora hubiera incurrido en ese gasto, así como tampoco hay factura o cuenta alguna en la que conste el precio de la señalada publicación, razón por la cual habrá de negarse ese pedimento.

En lo que tiene que ver con el valor equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato Nº 257-99, correspondiente a la sanción penal pecuniaria, ha de decirse que no existe prueba de que la contratista hubiese cancelado dicha suma de dinero en favor de la entidad demandada, de ahí que tampoco habrá lugar a reconocer suma alguna por ese concepto.

Valga precisar que mediante la Resolución 35 expedida el 10 de mayo de 2002, el Director del Jardín Botánico de Bogotá renunció a perseguir los recursos provenientes del cobro de la garantía única de cumplimiento consignada en la póliza Nº 99461000035, con lo cual no habría lugar a reclamar y menos aún a reconocer ningún dinero por ese concepto.

Ahora, en cuanto al valor dejado de percibir por la contratista con ocasión de la declaratoria de caducidad correspondiente al valor del contrato Nº 257-99 que ascendía a la suma de treinta y tres millones ochocientos cincuenta y seis mil ochocientos ochenta pesos ha de decirse que en este caso se encuentra plenamente acreditado el perjuicio que reclama la parte actora por ese concepto, puesto que al declararse la caducidad del contrato Nº 257-99, la contratista dejó de percibir la utilidad que esperaba recibir como contraprestación a la labor encomendada.

No obstante, observa la Sala que de la suma que pide la demandante únicamente habrá de reconocerse el valor que la contratista habría percibido por concepto de utilidad en caso de haberse ejecutado el contrato, puesto que el total del valor que se reclama en la demanda —$ 33’856.880—, incluía, según la cláusula cuarta del contrato(64), no solo la utilidad que esperaba recibir la contratista sino también los gastos en los que habría incurrido al desarrollar el objeto contractual, razón por la cual, comoquiera que en este caso no se alcanzó a ejecutar el negocio jurídico no resulta procedente reconocer suma alguna por unos gastos en los que no incurrió la contratista.

Ahora bien, para efectos de calcular el monto de la utilidad y ante la falta de elementos que conduzcan a la tasación del perjuicio, en tanto que no se tiene información respecto de los componentes del precio pactado en el contrato, se acudirá al criterio de la Sala Plena de la Sección con arreglo al cual se estimó, con base en la equidad, en un 10% del valor del contrato(65).

Así pues, comoquiera que el precio total del contrato era de treinta tres millones ochocientos cincuenta y seis mil ochocientos ochenta pesos ($ 33’856.880), el diez (10%) del valor del contrato corresponde a la suma de tres millones trescientos ochenta y cinco mil seiscientos ochenta y ocho pesos ($ 3’385.688), suma que equivale a la utilidad esperada por la contratista, la cual se procederá a actualizar a continuación.

Para efectos de su actualización, la fórmula usualmente utilizada que se aplicará es: Valor actualizado, igual al valor histórico (correspondiente a la suma de $ 3’385.688, esto es a la utilidad que esperaba recibir la contratista al vencimiento del plazo contractual), multiplicado por el resultado del índice de precios al consumidor final (IPC vigente a la fecha de la sentencia) dividido por el índice de precios al consumidor inicial (IPC vigente en la fecha en que la contratista esperaba recibir el valor total de la utilidad del contrato).

En el asunto sub judice la fecha que se utilizará como aquella a partir de la cual la contratista esperaba recibir la utilidad del contrato es el 25 de enero de 2000. La Sala llega a esta fecha con base en el siguiente análisis: la duración del contrato, de acuerdo con la cláusula sexta, era de 3 meses, los cuales habrían de empezar a contarse, de acuerdo con la misma cláusula, a partir del día hábil siguiente a la aprobación de la garantía única de cumplimiento, lo que ocurrió el 22 de octubre de 1999, de ahí que el contrato de consultoría vencía el 25 de enero del 2000, fecha máxima en la que la contratista esperaba recibir el total de la utilidad que devengaría con la ejecución del contrato.

Así las cosas, la Sala procederá a actualizar la suma correspondiente a la utilidad que esperaba recibir la contratista con la ejecución del contrato Nº 257-99 según las pautas fijadas anteriormente, así:

F1S2000
 

Vp: Corresponde al valor presente.

Vh: Es el valor histórico o inicial ($ 3’385.688).

Índice Final: Es el IPC vigente a enero de 2015.

Índice inicial: Es el IPC vigente a enero de 2000.

F2S2000
 

Vp= $ 6’973.708,95

El valor de la utilidad que esperaba la contratista percibir con la ejecución del contrato de consultoría Nº 257-99, actualizado con el IPC de enero de 2015, es de seis millones novecientos setenta y tres mil setecientos ocho pesos con noventa cinco ($ 6’973.708,95).

En relación con los intereses que se pide sobre esta cifra, la Sala considera que no hay lugar a condenar a la entidad demandada por tal concepto, puesto que las resoluciones mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato Nº 257-99 se presumen ajustadas al ordenamiento jurídico hasta que la presente sentencia que declarará su nulidad se halle en firme, de ahí que la obligación de pago reconocida en esta providencia solo surge a partir de su ejecutoria.

En relación con los perjuicios morales reclamados por la parte actora, resulta pertinente establecer, como lo señaló la Corporación en sentencia del 8 de febrero de 2001(66), que en materia contractual es perfectamente válido que el Juez condene por concepto de perjuicios morales causados con ocasión de la actividad contractual estatal, no obstante, dicho reconocimiento está condicionado, al igual que la indemnización por cualquier otro tipo de perjuicio, a la prueba de su existencia. Al respecto manifestó:

“En otras palabras, los precitados perjuicios morales contractuales, que pudieron ocasionarse con la expedición del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato, y que podrían consistir, según el caso, en el pesar, angustia, congoja, tristeza, desolación etc. que sufrió el contratista, requieren ser demostrados en el proceso, como todo aquel perjuicio respecto del cual se pretenda su resarcimiento.

Así lo precisó la Sala al negar los perjuicios morales reclamados por el contratista; afirmó:

‘En general, la doctrina del Consejo de Estado(67) ha sido reacia a reconocer el perjuicio moral tratándose de responsabilidad patrimonial contractual o precontractual, aunque no niega su procedencia en el evento de que se presentare lesión a alguno de los bienes extra patrimoniales (honor, reputación, etc.) y estuviese demostrada en el expediente. En el subjudice no procede la condena por daño moral solicitada por el actor por cuanto no hay una sola prueba que así lo indique y los perjuicios no pueden presumirse del solo incumplimiento obligacional(68).

Es cierto que el acto de caducidad del contrato puede alterar el good will del contratista sancionado lo que indiscutiblemente causaría su afectación emocional; pudo acontecer también que a raíz del mismo acto el contratista sancionado perdiese nuevas oportunidades de contratar, lo que también podría afectar su tranquilidad y autoestima, pero todas estas posibilidades, causas y efectos, de llegar a concretarse en la realidad, deben acreditarse ante el juez del contrato para que, establecida su existencia y magnitud, profiera la deprecada decisión condenatoria.

La sola creencia de que la ilegalidad del acto produce perjuicios morales no es de recibo para la Sala; no es dable presumir, porque no existe sustento normativo, que la expedición de un acto de caducidad del contrato declarado nulo, causa perjuicios morales”.

Así las cosas, sin duda alguna, la prueba del perjuicio es condición necesaria para que proceda su restablecimiento y como quiera en el presente asunto la parte demandante no acreditó la existencia de los perjuicios morales, no habrá lugar a concederlos.

Por último, la Sala tampoco reconocerá suma alguna por concepto de agencias en derecho y las denominadas por la parte actora en la demanda “erogaciones pecuniarias” en que, según la parte actora, habría incurrido en este proceso. Lo anterior habida cuenta que no hay prueba en el expediente de esos gastos.

6. Condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVOCAR la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, y en su lugar se dispone:

— DECLARAR la nulidad absoluta de la cláusula décima del contrato de consultoría Nº 257 celebrado el 14 de octubre de 1999 entre la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza y el Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis”.

— DECLARAR la nulidad de las resoluciones 1 del 14 de enero de las 2000 y 109 del 24 de marzo de la misma anualidad, proferidas por el Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis”.

— DECLARAR que la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza no se encuentra incursa en la causal de inhabilidad para contratar de que trata el artículo 8º de la Ley 80 de 1993.

— CONDENAR al Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis” a pagar a la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza la suma de seis millones novecientos setenta y tres mil setecientos ocho pesos con noventa cinco ($ 6’973.708,95).

— NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

17 Decreto 40 del 5 de febrero de 1993 —Alcalde Mayor de Bogotá—.

18 Art. 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

19 Suma de dinero que según el actor corresponde al valor de los perjuicios materiales que le fueron causados.

20 31 de agosto de 2000.

21 Artículo 44 de la Ley 446 de 1998, numeral 10: “En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:
a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;
b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;
c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;
d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;
(...)”.

22 Entre los folios 454 al 456 del cuaderno de pruebas Nº 1, obra copia del Edicto de notificación de la Resolución 231 del 25 de julio de 2000, mediante la cual la Directora del Jardín Botánico de Bogotá liquidó de manera unilateral el contrato Nº 257-99.
Se observa que el Edicto de notificación se fijó en la Secretaría General del Jardín Botánico el día 9 de agosto de 2000 por el término de diez (10) días y se estableció el plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación personal o la desfijación del edicto para interponer el recurso de reposición en contra de la anterior resolución.
Así las cosas, comoquiera que el Edicto se desfijó el 23 de agosto de 2000 y el término de los cinco (5) días con que se contaba para interponer el recurso de reposición venció el 30 de agosto de 2000, se concluye que la Resolución 231 del 25 de julio de 2000 quedó ejecutoriada el 31 de agosto de 2000.

23 En cuanto al valor probatorio de los documentos aportados en copia simple, la Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013 zanjó el tema y expuso lo que se transcribe a continuación:
“En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.
Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas (...).
En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229, C.P.)”.
De conformidad con la cita jurisprudencial que viene de verse y en aplicación de los principios de lealtad procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, es claro entonces que la prueba documental aportada en copia simple que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad tiene plena eficacia demostrativa.

24 Folios 413 al 415 del cuaderno de pruebas Nº 1.

25 Folios 524 al 527 del cuaderno de pruebas Nº 1.

26 Folios 528 al 657 del cuaderno de pruebas Nº 1. Folios 1 al del cuaderno de pruebas Nº 3.

27 Folio 523 del cuaderno de pruebas Nº 1.

28 Folio 520 al 522 del cuaderno de pruebas Nº 1.

29 Folio 23 del cuaderno de pruebas Nº 2.

30 Folios 13 y 22 del cuaderno de pruebas Nº 2.

31 Folio 47 del cuaderno de pruebas Nº 2.

32 Folios 512 al 516 del cuaderno de pruebas Nº 1.

33 Folios 37 al 38, 40 al 41 del cuaderno de pruebas Nº 2. Folios 501 al 502, 507 al 509 del cuaderno de pruebas Nº 1.

34 Folio 511 del cuaderno de pruebas Nº 1.

35 Folios 425 al 428, 482 al 484, 485 y 486 del cuaderno de pruebas Nº 1.

36 Folios 479 al 481 del cuaderno de pruebas Nº 1.

37 Folios 422 al 424, 454 al 456 del cuaderno de pruebas Nº 1.

38 Folios 198 al 201, 222 del cuaderno de pruebas Nº 3.

39 Folios 410 al 412, 416 al 421, 430 al 438, 448 del cuaderno de pruebas Nº 1.

40 Folios 407 al 409 del cuaderno de pruebas Nº 1.

41 Folios 439, 463 al 465, 478 del cuaderno de pruebas Nº 1.

42 Folios 440 al 447 del cuaderno de pruebas Nº 1.

43 Folios Nº 1 al 210 del cuaderno de pruebas Nº 1. Folios 245 al 447 del cuaderno de pruebas Nº 3.

44 Folios 211 al 407 del cuaderno de pruebas Nº 1. Folio 14 al 21 del cuaderno de pruebas Nº 2. Folios 448 al 638 del cuaderno de pruebas Nº 3.

45 Folios 51 al 54 del cuaderno de pruebas Nº 2.

46 En este sentido, el artículo 8º numeral 1º literal c) de la Ley 80 de 1993 reza: “De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.
“1º Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
................
“c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad”.

47 La norma dispone lo siguiente: “ART. 14.—Para el cumplimiento de los fines de la contratación, la entidades estatales al celebrar un contrato:
1º Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de las potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley”.

48 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2006, exp. 30832, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

49 Al respecto dice el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80: “2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión” (negrillas fuera de texto).

50 Dice el numeral 2º del artículo 14 que “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios”.

51 En este sentido, el artículo 6º del C. de P. C. dispone: “Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.
Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas”.

52 Al respecto, los artículos 121 y 122 de la Constitución Política, prescriben, en su orden:
Art. 121: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.
Art. 122: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

53 La doctrina ha expuesto sobre el tema: “De todas las formas de ilegalidad [la incompetencia], es la más grave: los agentes públicos no tiene (sic) poder sino con fundamento en los límites de los textos que fijan sus atribuciones; más allá, ellos dejan de participar en el ejercicio de la potestad pública. Es por lo que las reglas de competencia son de orden público: la incompetencia debe ser declarada de oficio por el juez, incluso si el demandante no la ha invocado en apoyo de su demanda. Ella no puede ser convalidada por la aprobación ulterior de la autoridad competente.” (Resalta la Sala) (Riveró, Jean: Derecho Administrativo, Instituto de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984. P. 274).

54 Nota original: La legalidad ha sido definida por Georges Vedel como “la cualidad de lo que es conforme a la ley. La legalidad expresa así la conformidad al derecho y es sinónimo de regularidad jurídica” Cfr. Vedel, Georges, Derecho Administrativo, traducción de la sexta edición francesa, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, p. 219.

55 Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2006; Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Expediente: 13414.

56 Nota original: Giraldo Castaño, Jesael Antonio, Derecho Administrativo General, 5ª edición, Editorial Marín Vieco Ltda., Medellín, 1995, p. 59.

57 Nota original: Sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

58 Nota original de la sentencia citada: Betancur Jaramillo, Carlos; Derecho Procesal Administrativo Señal Editora, 5ª ed.; pág. 209. Afirma el profesor Betancur, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “(...) permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un ‘vicio muy grave’, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (Dromi, Roberto; Ob. cit., Págs. 244 y 245).

59 Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 1999; Expediente 10.196. Actor: Sociedad Brogra Ltda.

60 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de agosto 29 de 2007. Exp. 15.324. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

61 Sentencia proferida el 9 de julio de 2014 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Rad. Nº 33831.

62 En la forma en que fue modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

63 Sentencia proferida el 28 de septiembre de 2011 por el Consejo de Estado, Sección Tercera. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Rad. Nº 15476.

64 “Cláusula cuarta. Valor del contrato. Para todos los efectos legales y fiscales el valor total del presente contrato es la suma de treinta y tres millones ochocientos cincuenta y seis mil ochocientos ochenta pesos ($ 33’856.880,00) M/CTE, incluidos los gastos en que deba incurrir el Contratista para la ejecución del mismo (...)”.

65 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Rad: 15024. M.P. Danilo Rojas Betancourth.
Valga la pena señalar que la posición asumida por la Sala Plena de la Sección Tercera en esa oportunidad ya había sido acogida en la sentencia de 28 de abril de 2010, expediente Nº 17.935, C.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez.

66 Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad:12848 M.P. María Elena Giraldo Gómez.

67 Ver: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de julio 25 de 1985. Expediente 2963 Magistrado Ponente Julio Cesar Uribe Acosta; Sentencia del 24 de septiembre de 1987. Expediente 4039. Magistrado Ponente Jorge Valencia Arango y Sentencia del 24 de agosto de 1990. Expediente 5712. Consejo Ponente Gustavo De Greiff Restrepo.

68 Sentencia proferida dentro del expediente 10038 el día 6 de marzo de 1997; actor: Oscar Gómez España.