Sentencia 2000-02007 de marzo 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 250002326000200002007-01 (27489)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Jolguer Adolfo Torres y otros

Demandado: Fondo de Desarrollo Local de Antonio Nariño

Asunto: Reparación directa

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de febrero de 2004, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, comoquiera que la pretensión mayor se estimó en la suma de $ 80.000.000 por concepto de perjuicios materiales, mientras que el monto exigido al momento de interposición de la demanda para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia, fue de $ 26.390.000 (D. 597/88).

2. El ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”.

En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por los actores con ocasión de las lesiones causadas a la menor NATHALIE TORRES OLACHEA, el día 11 de diciembre de 1997 por lo que, en principio, la entidad demandada tenía como plazo para interponer la demanda hasta el día 12 de diciembre de 1999.

Sin embargo, se tiene acreditado que el día 23 de agosto de 1999, es decir, cuando aún faltaban tres meses y ocho días para que caducara la acción, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría delegada ante el Tribunal que terminó en acuerdo conciliatorio entre las partes, pero éste finalmente fue improbado por el Tribunal de Cundinamarca el día 18 de mayo de 2000, decisión que quedó ejecutoriada el día 1º de junio del mismo año.

Así las cosas, es claro que el término de caducidad volvió a correr a partir del día 2 de junio de 2000 y, por consiguiente, la demanda presentada el día 7 de septiembre de ese mismo año, fue presentada en tiempo oportuno.

3. Objeto del recurso de apelación.

En vista de que se trata de una sentencia condenatoria apelada únicamente por la parte demandada, encuentra la Sala que la competencia al momento de resolver se limita a los aspectos por ella expuestos en el recurso de alzada, sin que pueda en forma alguna empeorarse la condena impuesta en su contra de conformidad con el principio de la no reformatio in pejus.

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia, como el principio dispositivo(13).

En conclusión, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, procederá a examinar y a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en lo circunscrito al objeto de éste.

Por ende, comoquiera que en el recurso de alzada, ninguna inconformidad se expuso frente a la forma en la cual se desarrollaron los hechos, ninguna consideración efectuará la Sala al respecto y se limitara al estudio de las argumentaciones expuestas en el recurso, tendientes a señalar que el ente demandado no tuvo injerencia en los daños causados a la menor NATHALIE TORRES OLACHEA como quiera que fueron irrogados por un subcontratista ajeno a la administración.

4. Las pruebas allegadas al proceso.

Como pruebas relevantes, se allegaron al expediente las siguientes:

Pruebas documentales.

— Solicitud de conciliación prejudicial y acuerdo conciliatorio suscrito por las partes ante la Procuraduría 12 Judicial delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca(14).

— Auto por medio del cual el Tribunal Contencioso de Cundinamarca improbó el acuerdo conciliatorio atrás anotado al considerar que no estaba demostrada la “conducta específica asumida por quien se dice… esparció el neme en las piernas de la menor” y, además, porque algunos de los valores conciliados sobrepasaban los parámetros jurisprudenciales usados en casos similares(15).

— Registro civil de nacimiento de NATHALIE SABRINA TORRES OLACHEA en la cual se anotó como padres a los señores JOLGER ADOLFO TORRES CAMARGO y CLARA INÉS OLACHEA GARCÍA(16).

— Decretos 698 de 1993 y 50 de 1994, por medio de los cuales el alcalde mayor delegó algunas funciones de contratación en los alcaldes locales(17).

— Contrato de obra pública 021 de fecha 30 de octubre de 1997 “celebrado entre el Fondo de Desarrollo Local de Antonio Nariño y el ingeniero JOSÉ HÉCTOR ORTIZ VEGA(18).

— Póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual 0647733 tomada por el señor JOSÉ HÉCTOR ORTIZ VEGA a favor del Fondo de Desarrollo Local de Antonio Nariño con el fin de amparar el contrato de obra pública 021 de 1997(19).

— Recibo de pago por valor de $ 1.503.000 realizado por el señor JOSÉ HÉCTOR ORTIZ VEGA por concepto de “gastos de hospitalización de la menor NATHALIE TORRES”, documento en el que se señala que “queda pendiente los gastos venideros por recuperación(20)”.

— Reclamación realizada por el señor JOSÉ HÉCTOR ORTIZ VEGA ante la aseguradora “La Confianza” para solicitar el cubrimiento del siniestro ocurrido el 11 de diciembre de 1997, por cuantía de $ 2.730.272(21).

— Examen de lesiones personales causadas a NATHALIE TORRES OLACHEA realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses(22).

— Facturas, recibos y cuentas de cobros por concepto de las atenciones médicas prestadas por el Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos a la menor NATHALIE TORRES OLACHEA(23)

— Cotizaciones de servicios de cirugía plástica a nombre de la menor NATHALIE TORRES OLACHEA(24).

— Facturas por concepto de servicios de cirugía plástica y medicamentos a nombre de NATHALIE TORRES OLACHEA(25).

— Informe de examen psicológico realizado a la menor NATHALIE TORRES OLACHEA practicado el día 9 de agosto de 1999(26).

— Resolución de calificación de la investigación penal adelantada en contra del señor MAURICIO OSPINA PARRA mediante la cual se dictó pliego de cargos en su contra, por el delito de lesiones personales a la menor NATHALIE TORRES(27).

— Sentencia de 19 de junio de 2000 por medio de la cual el señor MAURICIO OSPINA PARRA fue condenado por las lesiones personales causadas a la menor NATHALIE TORRES en la modalidad de delito culposo(28).

5. Responsabilidad extracontractual del Estado por daños causados en ejecución de obra pública.

Esta Sala, en sentencia de 19 de abril de 2012(29), unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación. Por ello se concluyó en la mencionada sentencia:

“En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”(30).

Sin perjuicio de lo antes señalado, en lo que se refiere a las demandas de responsabilidad derivadas de los daños causados con ocasión del desarrollo de obras públicas, la Sección ha entendido que en el caso que éstas se realicen por medio de contratistas, la responsabilidad del ente estatal que contrató la obra se encuentra comprometida dada su calidad de dueño de las obras. Así lo explicó la Sección(31):

“En efecto, desde el año de 1985 se ha considerado que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública, es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra, su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece más a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado(32)”.

Esta posición fue reiterada por la Sala en otra providencia, en la cual señaló que la responsabilidad que se le puede imputar a la administración en estos eventos está sustentada en los siguientes principios(33):

“a. Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si ella misma la ejecutara directamente.

“b. Que es ella la dueña de la obra.

“c. Que su pago afecta siempre patrimonio estatal.

“d. La realización de esas obra obedece siempre a razones de servicio y de interés general.

“e. Que no son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, vale decir para exonerarse de responsabilidad extracontractual frente aquellos, pues ella es la responsable de los servicios públicos y por ende se obliga bien sea porque el servicio no funcionó, funcionó mal o inoportunamente. Elementos estos que son constitutivos de falta o falla del servicio”.

Con base en lo anterior se puede concluir que el régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública, debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro, toda vez que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente.

En este orden de ideas, en el caso sub judice a los actores les bastaba acreditar que la actividad riesgosa les causó un daño, sin que tuvieran la obligación de demostrar la falla del servicio, pues bajo el régimen de responsabilidad objetiva ésta no es elemento constitutivo de la misma; en tanto que al demandado para exonerarse de responsabilidad le correspondía demostrar una causa extraña.

Lo anterior, sin embargo, no es óbice para que, si del material probatorio allegado al proceso, se concluye que el daño se deriva de una falla del servicio imputable al ente demandado, será precisamente bajo este título subjetivo de imputación que deba resolverse el caso, en virtud de que a través del análisis que el juez contencioso administrativo lleva a cabo en el proceso de reparación, cumple una labor de pedagogía hacia la Administración, dirigida a que ésta adopte medidas encaminadas a que su conducta no se repita y, además, porque en ese caso, la entidad estatal podrá repetir contra sus agentes o ex agentes, si éstos actuaron con culpa grave o dolo.

Respecto de la falla del servicio probada ha de decirse que ésta surge a partir de la comprobación de haberse producido como consecuencia de una violación —conducta activa u omisiva— del contenido obligacional a cargo del Estado determinado en la Constitución Política y en la Ley, lo cual, como ya se dijo, constituye una labor de diagnóstico por parte del juez, de las falencias en las que pudo haber incurrido la Administración y que implica un consecuente juicio de reproche. Por su parte, la entidad pública demandada solo podrá exonerarse de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, es decir, que acató los deberes a los que se encontraba obligada —positivos o negativos— o, también, al igual que en el régimen objetivo, si demuestra que medió una causa extraña.

Con base en los anteriores razonamientos, procede la Sala al estudio del material probatorio arrimado al expediente.

6. La entidad llamada a comparecer al proceso. Si bien el Fondo de Desarrollo Local de San Antonio tiene personería jurídica y patrimonio propio lo cierto es que hace parte de la estructura administrativa del Distrito Capital y su representación la ejerce el alcalde mayor de Santafé de Bogotá.

El recurso de apelación resulta bastante farragoso en cuanto a las argumentaciones que ahí se vertieron, circunstancia que dificulta el análisis de los motivos de inconformidad del apelante. Sin embargo, haciendo un esfuerzo interpretativo, encuentra la Sala que pareciera que el actor de alguna manera pretende señalar que en la sentencia de instancia, ninguna referencia se hizo al Fondo de Desarrollo Local de San Antonio, entidad que fue la que contrató la adecuación de la malla vial en la cual se causaron los daños por los que hoy se reclama.

Sobre la naturaleza jurídica de los Fondos de Desarrollo Local, se tiene que el Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá” establece en su artículo 54 que la estructura administrativa del Distrito Capital “comprende el sector central, el sector descentralizado, y el de las localidades”.

Ahora bien, este mismo estatuto, al momento de regular el régimen jurídico de las localidades distritales, en el capítulo 5, artículo 87, dispuso la creación de fondos de desarrollo local, por cada una de las localidades del distrito, organizados de la siguiente manera:

ART. 87.—Naturaleza. En cada una de las localidades habrá un fondo de desarrollo con personería jurídica y patrimonio propio. Con cargo a los recursos del fondo se financiarán la prestación de los servicios y la construcción de las obras de competencia de las juntas administradoras. La denominación de los fondos se acompañará del nombre de la respectiva localidad.

En cuanto a la representación legal de estos fondos, se tiene que la norma la dispuso en cabeza del señor alcalde mayor de Santafé de Bogotá

ART. 92.—Representación legal y reglamento. El alcalde mayor será el representante legal de los fondos de desarrollo y ordenador de sus gastos, pero podrá delegar respecto de cada fondo la totalidad o parte de dichas funciones, de conformidad con el artículo 40 del presente estatuto. El alcalde mayor expedirá el reglamento de los fondos.

La vigilancia de la gestión fiscal de los fondos corresponde a la contraloría distrital.

Por consiguiente, del análisis de las normas atrás transcritas, puede concluirse que si bien los mencionados Fondos de Desarrollo local cuentan con personería jurídica y patrimonio propio, lo cierto es que hacen parte de la estructura administrativa del Distrito Capital y su representación legal, por expresa disposición normativa, corresponde al alcalde mayor quien podrá delegar sus funciones en los alcaldes menores. Así lo explicó la Sala Plena del Consejo de Estado al resolver la demanda sobre el artículo 92, atrás transcrito(34).

“Los fondos de desarrollo local tienen personería jurídica y patrimonio propio, de acuerdo con el artículo 87 del Decreto 1421 de 1993, pero dichos fondos no distribuyen ni apropian las partidas globales que en el presupuesto anual del distrito se asignen a las localidades, pues tal función corresponde, de acuerdo con el inciso 3º del artículo 89 ibídem, a las juntas administradoras, previo el cumplimiento de los requisitos presupuestales previstos en el estatuto orgánico de Santa Fe de Bogotá.

“La Sala considera que la representación legal de los fondos de desarrollo y ordenación de sus gastos por el alcalde mayor no viola los artículos 322 y 324 constitucionales porque dicha facultad no significa que el alcalde distribuya y apropie las partidas globales, pues esa competencia, de acuerdo con el estatuto de Santa Fe de Bogotá, corresponde a las juntas administradoras, ni tampoco que constituya gestión de los asuntos de la localidad, pues de acuerdo con el artículo 61 ibídem, dicha gestión corresponde a las autoridades locales, esto es a la junta administradora y al alcalde de la localidad.

“La representación legal que el alcalde mayor tiene de los fondos de desarrollo y su condición de ordenador del gasto de dichos fondos constituye simplemente una manifestación del control de tutela que el alcalde como jefe de la administración distrital ejerce sobre las localidades, con el fin de garantizar el funcionamiento armónico de esos dos niveles de la administración distrital.

“El control de tutela puede ser más o menos intenso, de acuerdo con el criterio del legislador, sobre todo si se tiene en cuenta que las localidades no constituyen entes territoriales, que gocen de sus mismos atributos, pues la Constitución dice en su artículo 286 cuáles son dichos entes. Formando parte de la estructura administrativa del Distrito, así como forman también parte las entidades descentralizadas del orden distrital, no sería lógico que a esas localidades se les predicaran los mismos atributos del ente distrital, pues de ser así se estaría en presencia de una nueva entidad territorial, que ciertamente no ha sido el propósito del constituyente.

“La consideración de las localidades como entes territoriales, con los atributos propios de éstos, significaría la atomización administrativa del ente territorial Distrito Capital, lo cual no ha sido el objetivo de la creación de dichas localidades, cuya finalidad es lograr un mayor grado de participación de la comunidad en la gestión de los asuntos distritales, sin que ello implique independencia en dicha gestión, en los términos planteados por los actores” (resaltado fuera de texto).

Descendiendo lo anterior al caso concreto, se tiene que revisado el contrato de obra en el cual se produjo el daño que hoy se reclama —de obra pública Nº 21— se tiene que fue suscrito por el alcalde menor de la localidad de Antonio Nariño, de conformidad con la delegación de funciones realizada por el alcalde mayor como representante legal de los fondos de desarrollo local y que se encuentra consignada en los Decretos 698 de 8 de noviembre de 1993 y 050 de 25 de enero de 1994(35)

Por tanto, acreditado como está que la parte actora encaminó su demanda contra el alcalde mayor del Distrito de Santafé de Bogotá, en su calidad de representante legal de los Fondos de Desarrollo Local, es evidente que se atuvo a las normas jurídicas que rigen a estas entidades y, por ende, ninguna irregularidad se causó al trámite procesal, como quiera que el representante legal de estos fondos fue notificado de la demanda y ejerció su derecho de defensa, así fuera limitándose a interponer el recurso de alzada que hoy se estudia.

Sin embargo, la circunstancia de que los fondos de desarrollo local posean personería jurídica y patrimonio propio, conlleva necesariamente que estos fondos respondan de manera directa por las obligaciones que llegaren a causar y, por consiguiente, fue equivocada la decisión del Tribunal a quo de condenar al Distrito Capital. Esto dijo la Sección en anterior oportunidad sobre el tema(36):

“En consecuencia los bienes objeto de las medidas cautelares deben ser aquellos pertenecientes al patrimonio del fondo demandado (Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá, D.C., art. 87), ya que, en virtud del artículo citado del Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá, éste, goza de un patrimonio propio. Igualmente, si este fondo tiene recursos para “financiar la prestación de los servicios y la construcción de las obras de competencia de las juntas administradoras” (D. 1421/93, art. 87) del mismo modo, debe disponer de una parte de ellos para respaldar sus obligaciones” (resaltado fuera de texto).

Por tanto, en caso de mantenerse el sentido condenatorio del fallo hoy analizado, se hace necesario modificarlo en el sentido de ordenar que el pago de los perjuicios que aquí se dispongan, se haga con cargo al patrimonio del Fondo de Desarrollo Local de Antonio Nariño.

7. No existía, en el presente caso, obligación de conformación de litisconsorcio necesario.

Si bien, como ya se dijo, el recurso de apelación es confuso en sus argumentaciones, puede la Sala deducir del mismo que la parte demandada considera que el Tribunal a quo incurrió en error al no vincular al proceso contencioso al señor JOSÉ HÉCTOR ORTIZ VEGA en calidad de litisconsorte necesario, toda vez que él había sido quien desarrolló la obra y, por tanto, era el llamado a responder por los daños causados.

Al respecto ha de decirse que, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo, la intervención de terceros en los procesos de reparación directa y contractual se rige por los artículos 50 a 57 del Código de procedimiento Civil, por lo que, en éstas acciones la intervención de terceros permite las siguientes figuras: el litisconsorcio, la denuncia del pleito; el llamamiento en garantía y la intervención ad excludendum.

En cuanto a la noción del litisconsorcio necesario, el Código de Procedimiento Civil, establece en su artículo 51 que cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, las actuaciones de cada cual favorecerá a los demás; sin embargo si los actos implican disposición del derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos ellos. El mismo estatuto en su artículo 83 establece:

“ART. 83.—Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todos; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

“En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. (...).

Del contexto de la norma trascrita se concluye que la figura del litisconsorcio necesario se caracteriza, fundamentalmente, por la existencia de una relación jurídica, inescindible entre los sujetos que la conforman, la cual impide decidir de fondo la cuestión litigiosa sin la comparecencia de todos los cotitulares de la relación material. La Sala en auto del 8 de marzo de 2001, expresó sobre el particular:

“El supuesto que prevé el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, refiere que la citación forzosa o la integración oficiosa del contradictorio, es la imposibilidad de fallar de mérito sin la comparecencia de los sujetos activos o pasivos de una relación jurídica material, única e indivisible, objeto de la decisión judicial.

(…).

“En el evento de que el juez pudiese dictar sentencia respecto de un sujeto procesal, sin necesidad de que fuese vinculado otro sujeto de derecho, que habría podido ser demandado por el actor en el mismo proceso o en otro distinto con fundamento en los mismos hechos, no se estaría en presencia de un litisconsorcio necesario y por tanto no cabría la citación forzosa que prevé, el mentado artículo 83”.

De lo antes analizado, encuentra la Sala que en el presente evento no existía obligación por parte del a quo de conformar litisconsorcio necesario con el contratista encargado de la obra, toda vez que la cuestión hoy en litigio no tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que deba resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (CPC, art. 51), ni que imponga su comparecencia obligatoria al proceso.

Cosa distinta, es la posibilidad que tiene la administración de llamar en garantía al contratista en el proceso, o de repetir posteriormente, en proceso independiente, contra él. Sin embargo, la vinculación de los llamados en garantía al proceso contencioso resulta meramente facultativa para la administración y, en forma alguna, su no comparecencia tiene entidad para exonerar de responsabilidad al ente demandado.

Similar respuesta se sigue, frente a las inconformidades del demandantes concernientes a indicar que el contratista había amparado el contrato de obra pública con una póliza de responsabilidad extracontractual, puesto que, como ya se dijo, la existencia de una relación contractual, no exonera a la entidad dueña de la obra de responder por el daño causado sin perjuicio de que pueda ejercer, las acciones encaminadas a recuperar los dineros pagados por causa del actuar de su contratista. Así explicó la Sección el tema en oportunidad anterior(37):

“Si bien es cierto en el contrato estatal el contratista debe garantizar, entre otras obligaciones, la de pagar los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que ha de utilizar para la ejecución del contrato (D.L. 222/83, art. 67, lit. d); L. 80/93, arts. 25, num. 19 y 60), dicha circunstancia, por sí sola no exime de responsabilidad a la entidad propietaria de la obra pública, sin perjuicio de que pueda obtener el reembolso de las sumas pagadas del contratista o de la compañía de seguros.

“Al respecto, ya la Sala en sentencia del 23 de septiembre de 1994 (exp. 8814), había expresado:

“(...) Deja ver lo precedente que los damnificados con la muerte de Julio Manrique Garcés, tenían a su disposición dos acciones diferentes. De un lado, la derivada del contrato de trabajo que éste había celebrado con el señor Pedro Chaparro R. subcontratista del señor Rafael Clavijo Escandón, contratista del Fondo Rotatorio. Y de otra, la acción indemnizatoria por trabajos públicos contra la entidad propietaria de la obra objeto de remodelación. La primera, con su legitimación radicada en cabeza de los herederos del trabajador fallecido y de competencia de la justicia ordinaria. Y la segunda, con legitimación a los damnificados por esa muerte, y por ese solo hecho, y de competencia de esta jurisdicción.

“…En cambio, los damnificados con la muerte del menor Julio Manrique Garcés (herederos o no) tenían también la acción indemnizatoria por los daños causados por ese trabajo público contra la entidad propietaria de la obra.

“En esta última eventualidad la acción de los damnificados es directa personal, no hereditaria.

“Y fue precisamente esta la instaurada en el presente caso. En esta hipótesis en virtud del mismo artículo 89 del Decreto 222 de 1983 la administración podrá repetir contra el contratista”.

En consecuencia, estos argumentos del recurso no se encuentran llamados a prosperar aunque eso no significa que la entidad demandada no puede repetir contra el contratista por los valores que en esta sentencia se ordenasen.

8. Descuentos de los valores pagados a los demandantes por concepto de daño emergente.

Finamente la entidad demandada consideró que no se encuentra llamado a responder por los perjuicios demandados, como quiera que la póliza de responsabilidad extra contractual debía cubrir los perjuicios causados a los demandantes y, además, por cuanto existía condena penal en la cual se ordenaba la reparación de perjuicios por cuenta del señor Mauricio Ospina. De igual manera, en los alegatos de conclusión consideró que, al menos, debían ordenarse los descuentos por estos conceptos.

Al respecto, la Sala encuentra que no obra en el expediente documento alguno que acredite, que la aseguradora del contrato estatal hubiese realizado pagos a favor de los actores, o que la condena penal pecuniaria impuesta al señor Mauricio Ospina hubiere sido pagada efectivamente a favor de NATHALIE TORRES y correspondía a la parte demandada probar tal pago, si pretendía obtener la declaratoria de extinción de la obligación respectiva o una reducción de la pena. Así lo ha explicado la Sala(38):

“…la acreditación del pago efectivo de la indemnización es el título normativo por el cual debe ordenarse por el Juez el descuento en el proceso en el caso de que haya sido parcial, o la extinción por su monto respecto a la víctima demandante en el caso de ser total, por vía de la declaratoria de la excepción de pago correspondiente (total o parcial) dentro del mismo.

“… la entidad demandada estará obligada a pagar la totalidad de la indemnización impuesta en la sentencia por el juez administrativo, o asumida en una conciliación aprobada judicialmente o en cualquier otra providencia, salvo que la entidad pruebe en el proceso o al momento de cubrir el monto de la condena, que el funcionario citado en el proceso penal pagó totalmente el monto de los daños tasados en el proceso contencioso administrativo por ser la condena de perjuicios en el proceso penal igual o equivalente a aquélla, porque si es inferior o prueba que el funcionario pagó parcialmente, la entidad únicamente tendrá derecho de descontar la suma proporcional cubierta”.

Así las cosas, la Sala se abstendrá de ordenar los descuentos solicitados por la demandada como quiera que no se demostró que los actores hubiesen sido resarcidos por esos conceptos, sin perjuicio de que, al momento del pago de la sentencia, puedan realizar las deducciones respectivas si demuestran los pagos que se hubiesen realizado.

No obstante lo dicho, del estudio del material obrante en el proceso, se tiene que la parte actora allegó un comprobante de egreso por valor de 1.503.000 titulado “Valor pagado por contratista Héctor Ortiz V por gastos médicos la familia TORRES OLACHEA” y como concepto se consignó lo siguiente: “Gastos de hospitalización quedando pendiente un millón de pesos gastos ocasionados por los familiares quedando pendiente en gastos venideros por recuperación de Nathalie Torres…”.

Por consiguiente, la Sala considera que se encuentra demostrado que el contratista asumió parte del daño emergente causado por las lesiones de NATHALIE TORRES y, por consiguiente, este valor debe ser descontado a la suma reconocida como daño emergente, de la siguiente manera:

$ 3.175.379. Valor correspondiente al daño emergente derivado de los gastos de hospitalización de la menor NATHALIE TORRES(39).

$ 3.175.379 - $ 1.503.000 = 1.672.379

Esta suma debe ser actualizada a valor presente.

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Total daño emergente: 4.283.998,36

En lo que refiere a los perjuicios fisiológicos reconocidos por el a quo, la Sala, de conformidad con la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera, mantendrá el reconocimiento realizado pero a título de daño a la Salud.

9. Costas.

Si bien se encuentra acreditado que la entidad demandada no contestó la demanda, ni alegó de conclusión, comportamiento que la Sección ha entendido puede ser calificado como temerario(40), la Sala se abstendrá de condenar en costas como quiera que no es posible agravar la condena en contra del apelante único.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia de 25 de febrero de 2004 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, la cual quedara de la siguiente manera:

1. Declarar administrativa y patrimonialmente responsable al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ANTONIO NARIÑO por los perjuicios causados a los demandantes, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de la presente providencia.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ANTONIO NARIÑO, a pagar las siguientes sumas:

Por concepto de perjuicios inmateriales, perjuicios morales:

Para NATHALIE TORRES OLACHEA la suma de 20 salarios mínimos mensuales vigentes.

Para JOLGUER ADOLFO TORRES y CLARA OLACHEA GARCÍA, la suma de 10 Salarios Mínimos Mensuales Vigentes, para cada uno de ellos.

Por concepto de perjuicios inmateriales, daño a la salud:

Para NATHALIE TORRES OLACHEA la suma de 30 salarios mínimos mensuales vigentes.

Por concepto de perjuicios materiales, daño emergente:

Para JOLGUER ADOLFO TORRES y CLARA OLACHEA GARCÍA la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS ($ 4.283.998,36).

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

5. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. Sin costas (L. 446/98, art. 55).

Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase.»

13 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” (resaltados adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106.

14 Cuaderno de pruebas, folios 11-14.

15 Cuaderno de pruebas, folios 2-9.

16 Cuaderno de pruebas, folios 15.

17 Cuaderno de pruebas, folios 18-20.

18 Cuaderno de pruebas, folios 35-39.

19 Cuaderno de pruebas, folios 40-49.

20 Cuaderno de pruebas, folio 72.

21 Cuaderno de pruebas, folios 73-85.

22 Cuaderno de pruebas, folios 86.

23 Cuaderno de pruebas, folios 88-128.

24 Cuaderno de pruebas, folios 151-155.

25 Cuaderno de pruebas, folios 156-160.

26 Cuaderno de pruebas, folios 174.

27 Cuaderno de pruebas, folios 181-189.

28 Cuaderno de pruebas, folios 166-180.

29 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 21515.

30 Ídem.

31 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 28 de noviembre de 2002, C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque, expediente 14397.

32 Ver entre otras, sentencia del 3 de octubre de 1985, expediente 4556, actor: Gladys Mamby de Delgado. En este caso, se trataba del daño sufrido por una persona usuaria de la obra pública que fue lesionada a consecuencia de la dinamita utilizada para remover una roca. En la jurisprudencia francesa la suerte del participante que interviene en la ejecución del trabajo público como profesional —obrero, arquitecto— ha sido definida en forma bastante severa ya que “el derecho a la reparación de los daños causados a sus bienes o a su integridad supone una culpa (simple) imputable al dueño de la obra o al empresario de los trabajos públicos implicados (CE, dic. 15/37, Préfet de la Gironde, Rec. CE, pág. 1044: accidente causado a un participante por el hundimiento de un puente con ocasión de su ensayo). Esta exigencia permanece aun si en el origen del accidente se encuentra una cosa peligrosa CE, 6 de junio de 1962, E4DF c/Malfait, Rec. CE, pág. 377: electrocución por una línea eléctrica). El trato dado al participante es así poco favorable pues él no se beneficia del liberalismo que impregna de una manera general el régimen de los daños por los trabajos públicos. Se explica por lo general esta severidad subrayando que el participante no es del todo extraño al riesgo creado y que en tanto que profesional remunerado se beneficia de un régimen legal de protección que cubre lo que es un riesgo del oficio” (Michel Paillet. La responsabilidad Administrativa. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2001, pág. 194).

33 Auto del 25 de junio de 1997, expediente 10.504, actor: Capolican Rojas Hernández.

34 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 25 de enero de 2000, C.P. Dr. Manuel S. Urueta Ayola, expediente AI-047.

35 Cuaderno de pruebas, folios 18-20.

36 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 31 de agosto de 2000, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, expediente 16952.

37 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 28 de noviembre de 2002, C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque, expediente 14397.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2006, expediente 15 046, actor: Luis Marino Clavijo, C.P. Ruth Stella Correa. La providencia, además de lo dispuesto, indica que el agente del Estado que paga la condena pecuniaria impuesta en un proceso penal no se subroga en los derechos que tenían los demandantes frente al Estado, de acuerdo con los artículos 1579, 1630, 1631 y 1632 del Código Civil y precisa que las relaciones entre el Estado y su agente con respecto a la condena pecuniaria se definen de acuerdo con la acción de repetición: “En conformidad con las normas transcritas, se advierte, de una parte, que en este evento no se presenta una subrogación legal o convencional en los derechos de la víctima por el pago que haya realizado el agente público como consecuencia de una condena impuesta por la justicia penal; y de otra, que será en el juicio propio de la acción de repetición en el que se determine si el agente actuó con dolo o culpa grave y si estaba llamado o no a reembolsar y, por ende, será en ese escenario procesal en donde se fije y defina con exactitud la relación jurídica que quedará entre el Estado y su agente de acuerdo con las reglas sustanciales y adjetivas propias de ese juicio y los lineamientos normativos transcritos de quien hizo el pago de la indemnización a la víctima y solucionó una deuda”.

39 Valor soportado con los documentos obrantes a folios 88-128 del cuaderno de pruebas.

40 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección, expediente 20861, oportunidad en la cual se dijo: “El hecho de no contestar la demanda por el INPEC, puede constituirse en una manifestación de una actuación temeraria, ya que la inactividad o silencio procesal puede estar orientado a no querer contribuir o a desviar la posibilidad de lograr la verdad material, y no solo procesal, que el juez contencioso administrativo está llamado a valorar y determinar”.