Sentencia 2000-02021/27718 de abril 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Exp. 27718

Rad.: 25000-23-26-000-2000-02021-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.

Demandados: Instituto de Desarrollo Urbano

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá D.C., veintinueve de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

10. La Sala es competente para decidir el caso por ser un asunto contractual en el que es parte una entidad estatal de las enunciadas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, según lo dispone el artículo 75(1) del mismo estatuto; y por cuanto se trata de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía(2), tiene vocación de doble instancia.

II. Hechos probados

10. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

10.1. El 13 de septiembre de 1999, el IDU expidió la Resolución Nº 954, mediante la que ordenó la apertura de la licitación pública IDU-LP-DTC-066-1999, cuyo objeto era la contratación de la actualización y complementación de los diseños y la construcción de los puentes vehiculares, de cicloruta y peatonales ubicados en las intersecciones de la avenida Ciudad de Cali por avenida Centenario y avenida El Dorado, así como el estudio, diseño y construcción del puente vehicular de la intersección de la avenida NQS por avenida Pepe Sierra, en la ciudad de Bogotá. (Copia autentica de la Resolución Nº 954 del 13 de septiembre de 1999 —f.90-91 c. 2—; copia auténtica pliego de condiciones licitación pública Nº IDU-DTC-066-1999 —f. 92-231 c. 2—).

10.2. Uno de los proponentes dentro de la licitación fue la sociedad Civilia Ltda., que el 7 de diciembre de 1999 constituyó, en garantía de la seriedad y validez de su propuesta, la póliza de seguros Nº 2101300294201, expedida por Mapfre Seguros General de Colombia S.A., y que contaba con una vigencia del 9 de diciembre de 1999 al 10 de abril del 2000 y un valor asegurado de $ 480 000 000 (copia simple(3) de la póliza de seguros Nº 2101300294201 del 7 de diciembre de 1999 —f. 47 c. 2—; copia auténtica de la Resolución Nº 587 de 2000 del IDU —f. 24-30 c. 6—).

10.3. El 28 de enero del 2000, es decir ya entrada en vigencia la Ley 550 de 1999 —30 de diciembre de 1999—, el IDU remitió a Civilia Ltda. el oficio STLC-6200-1815 en el que le solicitó que, para dar cumplimiento a lo previsto en el parágrafo 3º del artículo 57 de esa norma, allegara un certificado de paz y salvo de obligaciones tributarias, lo cual cumplió el proponente y el 9 de febrero del 2000 radicó en el IDU memorial al que adjuntó la certificación de paz y salvo tributario Nº 531 de la DIAN (copia simple del oficio Nº STLC-6200-1815 del 28 de enero del 2000 del IDU —f. 46 c. 2—; copia del memorial de Civilia Ltda. del 9 de febrero del 2000 —f. 35 c. 2—, copia simple del certificado de paz y salvo tributario Nº 531 de la DIAN —f. 36 c. 2—).

10.4. El 29 de febrero del 2000, el director técnico de construcciones del IDU profirió la Resolución Nº 311 del 2000, mediante la que adjudicó el grupo dos de las obras y actividades de la licitación IDU-LP-DTC-066-1999 a la sociedad Civilia Ltda. (copia auténtica de la Resolución Nº 311 del 2000 —f. 2088-2091 c. 3—).

10.5. En respuesta a un oficio que la entidad licitante le envió el 28 de febrero del 2000, la Dian remitió el oficio Nº 0030 001 del 8 de marzo del 2000, en el que la manifestó al IDU que revisados sus archivos le quedaban serias dudas de la autenticidad del certificado Nº 531 y le pidió no tenerlo como válido hasta que se surtieran los procesos legales para resolver el asunto (copia simple del oficio Nº 0030 001 del 8 de marzo del 2000 de la DIAN —f. 57-58 c. 6—).

10.6. El 22 de marzo del 2000 el director general del IDU le informó a Civilia Ltda. que el 24 de marzo debía presentarse a suscribir el contrato correspondiente a la licitación en la que salió favorecido, para lo cual debía acreditar nuevamente el cumplimiento de sus obligaciones tributarias en consideración a los inconvenientes existentes con el anterior paz y salvo. Advirtió que en caso de que el representante legal del adjudicatario no se presentara a suscribir el acuerdo o lo hiciera sin la correspondiente acreditación, la entidad impondría las sanciones legales correspondientes (copia simple del oficio STLC-6200-05328 del 22 de marzo del 2000 —f. 59 c. 6—).

10.7. En respuesta a una comunicación de Civilia radicada el 24 de marzo del 2000 en la que pedía que se ampliara el plazo para la presentación del certificado, el IDU le comunicó el 27 de marzo del 2000 a dicha sociedad que ello no era factible (copia simple del oficio Nº STLC-6200-05710 del 27 de marzo del 2000 —f. 37 c. 2—).

10.8. El 29 de marzo del 2000, el director general del IDU profirió la Resolución Nº 587 del 2000, mediante la que, por causa de la falta del requisito del paz y salvo tributario y la imposibilidad de que este se suscribiera de tal forma, hizo efectiva la póliza de seriedad de la oferta presentada por Civilia Ltda. y adjudicó la licitación a quien había resultado segundo en el proceso de selección. En concreto, la resolución resolvió lo siguiente (copia auténtica de la Resolución Nº 587 del 29 de marzo del 2000 —f. 93-99 c. 6—):

“ART. 1º—Hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta presentada por la sociedad Civilia Ltda., contenida en la Póliza Nº 2101300294201 expedida por la compañía de seguros Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., por un valor de cuatrocientos ochenta millones de pesos ($ 480’000.000.oo) con vigencia hasta el 10 de abril de 2000.

“ART. 2º—Adjudicar la Licitación Pública IDU-LP-DTC-066-1999, cuyo objeto es ‘contratar la Actualización y Complementación de los Diseños y Construcción de Puentes Vehiculares, Puentes de Cicloruta y Puentes Peatonales ubicados en las Intersecciones de la Avenida Ciudad de Cali por Avenida Centenario (Grupo 1) y Avenida Ciudad de Cali por Avenida el Dorado (Grupo 3) y Estudio, Diseño y Construcción del Puente Vehicular de la Intersección de la Avenida NQS por Avenida Pepe Sierra (Grupo 2) en Santafé de Bogotá’, en lo que respecta al grupo 2 a la Unión Temporal Puentes ET-SIS calificada en segundo lugar, por resultar su propuesta igualmente favorable para la Entidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, adjudicación que se hace por la suma de cuatro mil doscientos cincuenta millones un peso de moneda corriente ($ 4,250.000.001 M/CTE), desglosados de la siguiente manera $ 331.000.000 para los Estudios y Diseños y $ 3,918.800.001 para la Construcción y en un plazo de ejecución de diez (10) meses.

(...)”.

10.9. Mapfre y Civilia Ltda. interpusieron sendos recursos de reposición contra la anterior decisión, los cuales fueron resueltos por la Resolución Nº 853 del 17 de mayo del 2000, mediante la que se confirmó en todas sus partes el acto administrativo. Esta resolución quedó ejecutoriada el 12 de junio del 2000, luego de que fuera notificada por edicto (copia auténtica del recurso de reposición interpuesto por Mapfre contra la Resolución Nº 587 del 2000 —f. 100-110 c. 6—; copia auténtica del recurso de reposición interpuesto por Civilia Ltda. contra la Resolución Nº 587 del 2000 —f. 112-121 c. 6—, copia auténtica de la Resolución Nº 853 del 2000 —f. 113-133 c. 6—; copia auténtica de la constancia de ejecutoria de la Resolución Nº 853 del 2000 —f. 114 c. 6—).

IV. Problema jurídico

11. De acuerdo con lo alegado en la demanda, lo decidido en la sentencia de primera instancia y, primordialmente, lo expuesto en la apelación, la Sala deberá resolver sobre la configuración o no de la caducidad de la acción judicial para la impugnación de la Resolución Nº 587 del 29 de marzo del 2000 y su confirmatoria Nº 853 del 17 de mayo del 2000, por las que el IDU hizo efectiva la póliza de seriedad constituida por Civilia Ltda. en el marco de la licitación pública IDU-LP-DTC-066-1999 para garantizar su oferta. Será de especial relevancia para la Sala determinar si a este tipo de actos, dada su relación con la actividad contractual del Estado, les es aplicable el término especial de 30 días previsto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998.

V. Análisis de la Sala

12. La caducidad es un fenómeno jurídico en virtud del cual el demandante pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción, por no haber ejercido su derecho dentro del término que la ley señala. En la caducidad deben concurrir dos supuestos: el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción.

13. Dicho término está edificado sobre el beneficio de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no. Es por lo anterior que no puede ser materia de convención antes de que se cumpla, ni puede renunciarse después de transcurrido.

14. La facultad de accionar comienza con el plazo fijado por la ley y nada obsta para que se ejerza desde el primer día, pero fenece definitivamente al terminar el plazo improrrogable, pues opera de pleno derecho dado que contiene plazos, en general, no susceptibles de interrupción ni de suspensión(4).

15. Particularmente, respecto del enjuiciamiento de actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual del Estado, pero que no surgen directamente de la ejecución de un acuerdo de este tipo, también conocidos como actos preparatorios, precontractuales o separables del contrato, así como el término con el que cuentan los interesados para ejercer dicho medio de impugnación, deben hacerse varias precisiones respecto del tratamiento que el asunto ha tenido en la legislación colombiana, particularmente a partir de la expedición del Código Contencioso Administrativo.

16. El Código Contencioso Administrativo como fue estructurado en el Decreto 1 de 1984, previó en su artículo 87 la acción contractual, con la cual se facultó a cualquiera de las partes de un contrato “de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, o de los contratos administrativos o interadministrativos” para “pedir un pronunciamiento sobre su existencia o validez, que se decrete su revisión, que se declare su incumplimiento y la responsabilidad derivada de él”.

17. En cuanto a los actos separables del contrato, la norma excluyó expresamente su control judicial al ejercicio de esta acción, al señalar que “los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este Código”, es decir, que impuso su impugnación mediante el ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. Por su parte, el artículo 136 del código establecía que ese tipo de actos solo podrían ser demandados a la terminación o liquidación del contrato.

18. Aunque el código era claro en cuanto a la acción a ejercer y el momento para hacerlo, existía un vacío en cuanto a qué se refería el término de acto separable, pues no definió si se trataba únicamente de los actos preparatorios del contrato, o también de aquellos que de forma unilateral expedía la entidad contratante durante la ejecución contractual y la liquidación. La duda fue resuelta por la jurisprudencia de esta Corporación en el primero de los sentidos expuestos, es decir, que se trataba únicamente de los actos previos a la celebración del contrato, posición que se mantuvo incólume incluso luego de la derogatoria de los artículos 87 y 136 por el Decreto 2304 de 1989(5).

19. Un importante cambio en esta materia se produjo con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, que en su artículo 77 indicó lo siguiente:

“ART. 77.—En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual solo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 1º—El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 2º—Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”.

20. Como se puede ver, la Ley 80 de 1993 estableció como regla general que los actos separables, tanto previos como concomitantes y posteriores a la ejecución del contrato, eran susceptibles, por regla general, de ser demandados mediante la acción contractual. Por su parte, el Consejo de Estado interpretó así la norma, pero agregó, con base en el parágrafo 2º, que existirían algunas excepciones a esa regla, dentro de las que se encontraba el acto administrativo mediante el que se realiza la adjudicación del contrato, el cual era susceptible de impugnación por la acción de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho(6).

21. Posteriormente, se produjo una nueva modificación a estas reglas procedimentales, por la entrada en vigencia del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, para dejarlo de la siguiente manera:

“ART. 87.—Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración solo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”.

20. Es claro que con esta modificación se introdujeron dos reglas fundamentales en lo tocante a la impugnación judicial de actos separables proferidos con ocasión del contrato estatal, previo a su celebración, ya que, por un lado, se determinó que la acción procedente para demandar estas decisiones administrativas es la de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, además de que esta acción deberá ser ejercida dentro de los 30 días siguientes a su comunicación o notificación, o en cualquier caso, antes de que se perfeccione el contrato.

21. También se establece la posibilidad de que en los eventos en los que antes del vencimiento de este plazo se haya perfeccionado el contrato aún se pueda cuestionar la legalidad de estos actos, pero únicamente como fundamento de la solicitud de nulidad absoluta del contrato en el marco de una acción de controversias contractuales, la cual podrá ejercerse por el Ministerio Público o cualquier tercero que pueda acreditar un interés legítimo.

22. La Corte Constitucional en la Sentencia C-1048 del 4 de octubre del 2001, en la que declaró la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, señaló sobre el particular(7):

“De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos solo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo —interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes—. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”.

23. En conclusión, puede cuestionarse la legalidad de un acto separable del contrato estatal como el de adjudicación, pero en el caso en el que exista un contrato estatal derivado de este acto que haya sido suscrito dentro del término de los 30 días siguientes a su expedición, la presunta ilegalidad debe ser alegada como sustento de la solicitud de declaración de nulidad del negocio jurídico resultante. Esto encuentra sustento, además, en el numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que previó como una de las causales de nulidad absoluta del contrato que “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente”.

24. En este sentido, la nulidad absoluta del contrato sigue una secuencia según la cual esta surge como resultado lógico de la declaración de nulidad de uno de los actos administrativos que fundó su celebración, como lo es el acto de adjudicación de la licitación pública.

25. Por lo tanto, se hace absolutamente necesario que para que esta acción contractual de nulidad absoluta tenga alguna vocación de prosperidad, sea conjuntamente solicitada la nulidad del acto administrativo de adjudicación en la que se basó su celebración, ya que, de lo contrario, no existiría un elemento que determine la ilegalidad del acuerdo de voluntades en sí mismo considerado. Esta posición ha sido sostenida por esta Sección en repetidas ocasiones, por lo que se reitera que(8):

“Si una vez celebrado el contrato se pretende obtener alguna reparación argumentando que el acto de adjudicación es ilegal y que esta actuación es la que ha causado el daño, se torna ineludible pedir no solo la nulidad absoluta del contrato sino también la nulidad de ese acto administrativo porque de no impugnarse, se mantendrían incólumes su presunción de legalidad y las consecuencias que de esta situación se derivan”.

26. Ahora, si bien es evidente que el término de caducidad de un acto administrativo precontractual o separable del contrato estatal es, en principio y en las hipótesis explicadas arriba, de 30 días a partir de la notificación, comunicación o publicación, según sea el caso, asunto que dejó suficientemente ilustrado la sentencia de primera instancia, cabe preguntarse si el acto acusado en realidad es de esta naturaleza y por tanto le resultan aplicables estas reglas procedimentales.

27. Debe iniciarse por decir que, evidentemente, a pesar de que el artículo 87 establece la acción procedente para el juzgamiento de los actos precontractuales y el término para ejercerla, no estableció qué actos podían ser considerados como tales o separables del contrato estatal, ni estableció parámetros para definir la pertenencia de una decisión administrativa a este grupo.

28. Sin embargo, la Sección Tercera ha reconocido como tales aquellos que dicta la administración que tienen relación con la actividad contractual y que se dictan de manera necesaria para que pueda celebrarse el contrato estatal de forma válida. En tal sentido, la jurisprudencia ha descrito como casos típicos de actos precontractuales el acto administrativo de apertura del proceso de selección, el de justificación de cuando se contrata directamente, el pliego de condiciones, el de adjudicación e incluso el que declara desierto el proceso de licitación pública(9).

29. Aunque la jurisprudencia no ha tenido la oportunidad de resolver sobre si un acto como el demandado puede ser tenido como separable del contrato, los actos sobre los que ha reconocido esa naturaleza comparten ciertas características y fines que hacen identificables cuatro elementos que deben concurrir para que un acto pueda ser calificado como tal.

29.1. Que sea dictado por la entidad estatal contratista, interesada en contratar o que realiza el proceso de selección, es decir un requisito de competencia para la expedición del acto que se deriva de la calidad de contratante o eventual contratante de la entidad que la expide. Téngase en cuenta que, por ejemplo, un acto administrativo expedido por un órgano de control, como la Procuraduría o la Contraloría, en el que se decida un asunto de su resorte derivado de un contrato, no es de ninguna manera un acto contractual.

29.2. Que el acto sea dictado bien en la etapa previa al contrato, durante su celebración o ejecución, o después de terminada la relación contractual. Es decir, un requisito de orden temporal que obliga a que la decisión sea proferida durante las etapas precontractual —como preparación para la suscripción o incluso como sustento de la no celebración y perfeccionamiento—, contractual —durante la ejecución del acuerdo de voluntades— o postcontractual —vencido el plazo de ejecución para liquidarlo de ser necesario o para, por ejemplo, hacer efectiva una garantía de calidad o estabilidad—.

29.3. Que tenga impacto en la actividad contractual estatal, es decir, que tenga una verdadera relación con ella, bien sea haciendo efectivas, modificando, extinguiendo —parcial o totalmente— las obligaciones de una o ambas partes que se deriven del contrato, o incluso sustentando su celebración o no celebración en un caso concreto.

29.4. En el caso de los actos expedidos previamente a la eventual suscripción de un contrato, que su nulidad pueda sustentar la nulidad del contrato que en virtud suya pudiera suscribirse. Téngase en cuenta que solo de esta forma puede tener sentido el plazo dual de 30 días o dos años previsto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, ya que solo es exigible a la persona pedir la nulidad del acto preparatorio en un tiempo inicial tan corto como método de protección del proceso de selección y el contrato resultante. De modo que si se trata de una decisión que de ninguna forma conlleva la suscripción de un contrato, ya sea de forma inmediata o inclusive mediata, no puede hablarse de la existencia de un acto precontractual.

30. Explicado esto, huelga analizar si estas características se cumplen a cabalidad en el acto acusado, con el objeto de determinar si en verdad se trata de un acto separable del contrato y en tal sentido le es aplicable la norma de caducidad utilizada en la sentencia apelada.

31. En primer lugar, hay que decir que, en efecto, es un acto expedido por quien tenía competencia para ello, es decir, por el IDU en el marco de un proceso de selección que esa misma entidad adelantaba.

32. Igualmente, se trata de una decisión que temporalmente se ubica en uno de las etapas de la actividad contractual, concretamente en la etapa de preparación del contrato previa a su suscripción.

33. Evidentemente, es una decisión que tiene una relación con la actividad contractual del Estado, ya que en ella se hizo efectiva una prerrogativa consagrada en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, numeral 12.

34. Adicionalmente, es claro que los contratos de seguros mediante los que un proponente o contratista garantiza las obligaciones derivadas de la oferta o el contrato, comparten la finalidad de la actividad contractual de la administración de satisfacer el interés general y cumplir los cometidos estatales, elemento que los convierte en verdaderos contratos estatales(10). Dicho sea de paso, aunque en este tipo de contrato de seguros los contratantes son dos particulares, la administración es innegablemente una de parte del contrato en su calidad de asegurado, según lo prevén los artículos 1037, 1038 y 1040 del Código de Comercio.

35. Finalmente, la nulidad del acto acusado, en caso de que se declarara, podría sustentar la nulidad de un contrato que en virtud suya pudiese haber sido suscrito. En este respecto, baste anotar que evidentemente la decisión de hacer efectiva la póliza que garantiza la seriedad de la oferta de Civilia Ltda. en el caso concreto revela que definitivamente no podrá ser suscrito el contrato con el oferente que contaba a la culminación de la licitación pública con el mejor derecho, por circunstancias que son explicadas allí y que la Sala no entrará a verificar.

35. Así mismo, en aplicación del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993(11), esa circunstancia conlleva la decisión consecuente de adjudicar el contrato nuevamente, esta vez a quien ocupó el segundo lugar en el proceso de selección, decisión que pudo posiblemente derivar en la firma del correspondiente acuerdo de voluntades. De hecho, uno de los argumentos del litisconsorte Civilia Ltda. tiene que ver con la existencia de un mejor derecho en cabeza suya.

36. Por lo tanto, el acto acusado, al tiempo de hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta, oficia como fundamento de la suscripción de un nuevo contrato, por lo que en caso de que se declarara su nulidad, y así se pidiera, podría determinar la nulidad absoluta del contrato que se hubiese suscrito por la imposibilidad de Civilia Ltda. de hacerlo.

37. Algo similar ocurre con el acto administrativo que declara desierta la licitación pública, reconocido por la jurisprudencia como acto precontractual (ver supra párr. 28), en el que la actuación tampoco acaba con la suscripción de un contrato en el marco del proceso de selección en cuyo desarrollo es expedido, pero faculta a la administración a escoger otro medio de selección con menos formalidades (contratación directa o selección abreviada, dependiendo de la norma aplicable temporalmente al proceso) y en tal sentido es un fundamento del contrato que mediante esta nueva selección se perfeccione, pudiéndose impugnar su contenido bien mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o la acción de controversias contractuales según se cumplan los supuestos previstos en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

38. Todo lo anterior implica que se cumplen todos los elementos que determinan la calidad de acto separable precontractual de la resolución acusada, y por lo tanto le son aplicables las normas procesales sobre la acción procedente para su juzgamiento y el término para hacer uso de ella, los cuales, de acuerdo con el citado artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, y tomando en cuenta que no se demostró ni alegó la efectiva suscripción del contrato con otra firma para el momento de la presentación de la demanda, corresponden a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y al plazo de 30 días siguientes a la notificación del acto.

39. Cabe aclarar que es evidente que en el caso concreto nada se puede dictaminar sobre esa eventual nulidad contractual, no solo porque no se probó la suscripción de un contrato, sino porque la forma en la que fueron presentadas las pretensiones en el líbelo introductorio lo impiden, dado que solo se pidió revisar la legalidad del acto en lo relativo a la efectividad de la garantía de seriedad. Sin embargo, ello sería plenamente posible si las súplicas hubieran estado dirigidas a ello, máxime cuando, como se explicó ya, la efectividad de la garantía, en los términos del artículo 30.12 de la Ley 80 de 1993 es requisito del uso de la facultad de la administración para adjudicar el contrato al segundo calificado en la licitación.

40. Debe tenerse en cuenta que el requisito de la factibilidad de declarar la nulidad del contrato subsecuente con base en la nulidad del acto cuya relación con la actividad del Estado se verifica, se cumple solo con la eventualidad de que ello ocurra si el interesado, en uso de su derecho dispositivo sobre la acción, a bien tiene hacerlo, y no necesita para su cumplimiento que este en efecto lo haga. Mal podría pensarse en una especie de doble naturaleza de un acto administrativo, dependiente de que la demanda sea adecuada o no.

41. En este orden de ideas, dado que de acuerdo con la constancia de ejecutoria visible en el folio 114 del cuaderno 6 el acto cobró firmeza el 12 de junio del 2000, pudo hacerse uso de la acción de nulidad y restablecimiento hasta el 27 de julio del mismo año, por lo que la presentación de la demanda el 7 de septiembre del 2000 es a todas luces extemporánea.

42. Por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada que declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

VI. Costas

43. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar la sentencia del 31 de marzo del 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.

2. Sin condena en costas.

En firme este proveído, devuélvase al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 “ART. 75.—Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo (...)”.

2 En la demanda se estimó la cuantía del proceso, determinada por el valor por el que se hizo efectiva la póliza de garantía expedida por la demandante en los actos administrativos demandados, en la suma total de $ 480 000 000. Se aplica en este punto el numeral 8º del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso de controversias contractuales iniciado en 2000 fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 26 390 000.

3 De acuerdo con lo decidido por la Sección Tercera en pleno en su sesión del 28 de agosto del 2013, la Sala le otorgará valor probatorio a todos los documentos traídos al proceso en copia simple, siempre que su aporte se haya producido durante las oportunidades previstas por las normas procesales aplicables a los juicios de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no hayan sido tachados como falsos, en los términos de los artículos 289 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por la parte contra la cual se pretenden hacer valer (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto del 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero).

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 24 de abril del 2008, expediente 16699, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 1994, C.P. Juan de Dios Montes.

6 Ibídem.

7 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1048 del 4 de octubre del 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección, C, sentencia del 15 de febrero del 2012, expediente 19880, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio del 2011, expediente 19936, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

9 Sobre el particular ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de noviembre del 2013, expediente 25646, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 29 de mayo del 2014, expediente 33832, C.P. Hernán Andrade Rincón.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de enero del 2008, expediente 32867, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

11 “ART. 30.—De la Estructura de los Procedimientos de Selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas:
(...).
12. Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía.
En este evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad (...)”.