Sentencia 2000-02043/24414 de noviembre 29 de 2006

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-26-000-2000-02043-01(24414)

Consejero ponente:

Dr. Fredy Ibarra Martínez

Actor: Colciencias

Demandado: Seguros del Estado S.A.

Ref.: Ejecutivo Contractual

Bogotá D.C., veintinueve de noviembre de dos mil seis

Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la ejecutada sociedad Seguros del Estado S.A., contra la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B el 10 de diciembre de 2002, en la cual dispuso,

“1. Niéganse las excepciones formuladas por la ejecutada.

“2. Seguir adelante la ejecución conforme se ordenó en el mandamiento de pago.

“3. Liquidar el crédito, con sujeción a lo dispuesto por el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

“4. Condénase en costas a la demandada” (fl. 168 cdno. ppal.).

I. Antecedentes

1. La demanda

La presentó el 13 de septiembre de 2000 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Instituto Colombiano para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología Francisco José de Caldas Colciencias en ejercicio de la acción ejecutiva contractual prevista en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 (fls. 1 a 7 cdno. 1).

1.1. Las pretensiones.

La actora formuló las siguientes súplicas:

“PRIMERA. Se libre mandamiento de pago a favor de COLCIENCIAS y en contra de la demandada por las siguientes sumas:

“1. Por concepto de capital la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($46.810.000) moneda legal, correspondiente a la suma asegurada por la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A.

“2. Por el valor de los intereses moratorios legales sobre la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($46.810.000) valor del capital contenido en la pretensión 1. liquidados a la tasa máxima legal de interés moratorio permitida de conformidad con lo establecido en los artículos 884 del Código de Comercio y 72 de la Ley 45 de 1990, causados desde el 23 de diciembre de 1999, fecha desde la cual la obligación se encuentra en mora ya que en dicha fecha quedó en firme la Resolución 584 de fecha 16 de septiembre de 1999, que declaró ocurrido el siniestro y ordenó hacer efectiva una póliza de seguros, contra la cual se interpuso el recurso de reposición por parte de la Compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., recurso que fue desatado mediante la Resolución 928 de fecha 23 de diciembre de 1999, contra la cual no procedía recurso alguno.

“En consecuencia, como el interés moratorio señalado por el artículo 884 del Código de Comercio, sería el doble del interés bancario corriente, pero éste no puede exceder del interés para créditos ordinarios aumentado en un cincuenta por ciento (50%), en virtud de lo establecido por el artículo 235 del Código Penal, los intereses moratorios solicitados en la presente demanda, deberán liquidarse al 52,935% anual, es decir al 4.41% mensual, que representa la tasa de interés para créditos ordinarios aumentada en un 50% según la Resolución 1403 de 31 de diciembre de 1997, expedida por la Superintendencia Bancaria

“SEGUNDA. Condenar a los demandados en los gastos y costas del proceso” (fls. 1 y 2 cdno. 1 - mayúsculas fijas del original).

1.2. Los hechos.

Como sustento de las pretensiones, en lo fundamental el actor dijo:

1. La sociedad Biológicos Agrícolas de Colombia Ltda. “Agrobitec Ltda”, suscribió con Colciencias el Contrato 196-93 de 14 de octubre de 1993 para la financiación de un proyecto de biotecnología dirigido a mejorar la productividad de cultivos; luego, pactaron un otro sí el 19 de octubre de 1993 para que la contratista constituyera póliza de cumplimiento.

2. La contratista constituyó la póliza número 9489795 el 6 de abril de 1995 con la compañía Seguros del Estado S.A., con la que aseguró la suma de $46.810.000, con certificados de modificaciones 134476, 160661, 167794, 168872, 180833, 184170 y 184273, mediante los cuales la vigencia de la póliza fue ampliada para garantizar el reembolso del financiamiento. Así, Seguros del Estado S.A. se obligó para con Colciencias, expidió la póliza y aseguró el siniestro de no pago o no reembolso de la sociedad contratista a Colciencias, por un valor de $46.810.000.

3. Colciencias mediante Oficio 001024 de 5 de febrero de 1999 avisó a la Compañía de Seguros del Estado S.A., sobre la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza número 9489795 y sus anexos y exigió el pago de la suma asegurada; más tarde, por Oficio 007474 de 23 de junio de 1999, recibido por la contratista, dio por terminado el contrato y declaró vencido el plazo de todas las obligaciones.

4. Mediante las resoluciones 584 de 16 de septiembre de 1999 y 928 de 23 de diciembre de 1999, Colciencias declaró ocurrido el siniestro y ordenó hacer efectiva la póliza de seguros.

5. Por Oficio 010236 de 28 de septiembre de 1999, Colciencias reiteró a la aseguradora la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza número 9489795 y le solicitó presentarse a la Unidad Jurídica de Colciencias para la notificación personal de la Resolución 584 de 1999, la que fue recurrida por la aseguradora. Luego, por Oficio 013526 de 30 de diciembre siguiente requirió a la aseguradora para que se notificara de la resolución confirmatoria 928 de 1999.

6. Como la aseguradora no compareció a notificarse de esa última resolución, se llevó a cabo la diligencia por edicto.

7. Finalmente, mediante Oficio 001483 de 15 de febrero de 2000, Colciencias requirió a Seguros del Estado S.A. para que pagara la suma asegurada mediante la póliza 9489795, a lo cual ha hecho caso omiso (fls. 2 a 4 cdno. 1).

1.3. Documentos allegados para constituir el título.

Con la demanda, la ejecutante anexó varios documentos con el fin de acreditar la existencia del título ejecutivo, siendo especialmente relevantes los siguientes:

a) Copia autenticada del Contrato 196-93 y del otro sí, ambos de octubre de 1993, suscritos por Colciencias y Agrobitec Ltda. (fls. 9 a 13 cdno. 1).

b) Original de la póliza 9489795 y originales de los certificados de modificación números 134476, 160661, 167794, 168872, 180833, 184170 y 184273 (fls. 24 a 31 cdno. 1).

c) Copia autenticada de la Resolución 584 de 10 de septiembre de 1999, por medio de la cual Colciencias declaró ocurrido un siniestro y ordenó hacer efectiva una póliza de seguros (fls. 32 a 35 cdno. 1).

d) Copia autenticada de la Resolución 928 de 23 de diciembre de 1999, por medio de la cual Colciencias resolvió el recurso de reposición, con constancia de notificación por edicto (fls. 36 a 46, 47 y 48 cdno. 1).

2. El trámite de primera instancia.

1. Bajo la consideración de que la resolución de declaratoria de ocurrencia del siniestro y de orden de hacer efectiva la póliza y el acto posterior que la confirmó, establecen a cargo del contratista y su garante, en forma clara, expresa y sin ningún plazo o condición, el deber de pagar una suma cierta de dinero, la cual deviene de obligaciones surgidas con ocasión del Contrato 196-93, cuyo cumplimiento fue avalado por Seguros del Estado, el tribunal libró mandamiento de pago por auto de 3 de octubre de 2000 por la suma avalada en la póliza, esto es, por un monto de $46.810.000, más intereses moratorios causados a partir del día de ejecutoria de la Resolución 928 de 1999, hasta la fecha de pago total y efectivo, liquidados a la tasa establecida por la Superintendencia Bancaria (fls. 61 a 64 cdno. 1).

2. Seguros del Estado S.A. contestó la demanda y acusó al ejecutante de faltar a la verdad, pues, en su opinión, éste ocultó la existencia del acuerdo de pago de 13 de octubre de 1998, en el que las partes, contratante y contratista, de mutuo acuerdo dieron por terminado el Contrato 196-93 celebrado entre Colciencias y Agrobitec Ltda. Conforme al acta de pago parcial. En su sentir, las mencionadas resoluciones de declaratoria de ocurrencia del siniestro y de la orden de pago de la póliza resultan nulas, en tanto violan el procedimiento previsto en la Ley 80 de 1993, toda vez que, el sustento de las mismas es el incumplimiento del acuerdo de pago parcial, el cual no ata al contrato de seguro, pues, las partes dieron por terminado el contrato que avalaba el seguro y, si acaso, el contratista sólo adeuda la suma de $2.003.315.

De otra parte, puso de presente que la póliza no garantizó el acuerdo de pago parcial que, es el saldo que cobra Colciencias, como lo evidencia la Resolución 566 de 10 de septiembre de 1999 por él expedida. Así mismo, informó sobre la presentación de una demanda contractual el 19 de diciembre de 2000 y, afirmó que los documentos no constituyen título ejecutivo dada la inexistencia de liquidación del contrato.

Como excepciones propuso las siguientes:

1. Inexistencia de título ejecutivo.

2. La obligación contenida en el título ejecutivo no es clara ni expresa.

3. Pago de la obligación

4. Doble cobro por la misma obligación

5. Incumplimiento excusable de conformidad con el artículo 1602 del Código de Comercio.

Esos medios los sustentó en los términos que se resumen a continuación:

a) Inexistencia del título ejecutivo: Al respecto invocó cuatro distintas razones, a saber:

—Primera: Por extinción de las obligaciones contenidas en la garantía única de cumplimiento: Con el acuerdo de pago, al dar por terminado el contrato, por disposición del artículo 1499 del Código Civil el contrato de seguro por ser accesorio siguió la suerte del principal; por consiguiente, el título es inexistente.

—Segunda: Por terminación del contrato de seguro conforme al artículo 1060 del Código de Comercio, incisos primero a cuarto e inexigibilidad del contrato de seguro, su póliza y los certificados de modificación: La omisión de la notificación de la modificación del estado de riesgo produce la terminación del contrato. En este caso, la modificación del estado de riesgo aconteció con el acuerdo de pago parcial, ya que tal modificación no sólo se dio en su forma sino en su esencia y, además, por la variación en la identidad local del mismo. De igual manera, modificaron el monto a garantizar, por lo tanto era obligatorio informar esa mutación del riesgo, so pena de quedar desvinculados del contrato de seguro; además, el acuerdo de pago no vincula a la aseguradora y, por ende, la obligación no le es exigible a ésta.

—Tercera: Por no reunir la demanda los requisitos de ley: En los procesos ejecutivos derivados de pólizas de seguros, el título se integra por: la póliza de seguro acompañada del acto de liquidación final del contrato, o del acto que decrete la caducidad del contrato, o con la resolución ejecutoriada de la declaratoria de terminación. En el presente asunto no hay acta de liquidación ni declaración de caducidad, como tampoco acto ejecutoriado de terminación del contrato.

Además, las resoluciones tuvieron como fundamento el acta de pago parcial, “no citada en la demanda y que la póliza expedida por Seguros del Estado S.A., como sus certificados de modificación, no garantizan, por lo que el título ejecutivo resulta inexistente” (fl. 77 cdno. 1).

—Cuarta: La obligación contenida en el título ejecutivo no es clara ni expresa: Según las resoluciones base del proceso ejecutivo no aparece obligación clara y expresa a cargo de Seguros del Estado S.A.: “por el contrario en la Resolución 928 de diciembre 23 de 1999, se dice, que la deuda de Agrobitec que dejó de cumplir en el acta de acuerdo parcial de pago es superior a la que se pretende en este proceso ejecutivo” (fl. 80 cdno. 1).

En ningún caso la póliza única de cumplimiento puede hacerse extensiva a una obligación contenida en un acuerdo entre dichas partes que la póliza no ampara, ni Seguros del Estado S.A. ha aceptado extenderla a una obligación distinta a la contenida en el Contrato 196-93, por lo cual, la obligación no resulta clara ni expresa.

b) Pago de la obligación: Derivado del acuerdo de pago, ya que la contratista entregó la suma de $85.000.000, es decir, el saldo sería tan solo de $2.003.315.

c) Doble cobro por la misma obligación: Colciencias pretende un cobro doble por el mismo saldo insoluto, en la medida en que, en la Resolución 566 de 10 de septiembre de 1999 declaró incumplido el acuerdo de pago parcial de 13 de octubre de 1998 al no entregar a paz y salvo los vehículos dados en pago y, a la vez, a la aseguradora le cobra el valor de la póliza, cuando en realidad nunca amparó el acta de pago parcial, “lo anterior sin tener en cuenta qué pasó con los bonos de prenda mencionados como obligación de la contratista, en el otro sí del contrato” (fl. 79 cdno. 1).

d) Incumplimiento excusable de conformidad con el 1062 del Código de Comercio: Por el cambio de circunstancias que generó el acta voluntaria de pago parcial, modificaciones en el capital y en la suma a asegurar (fls. 72 a 83 cdno. 1).

3. Colciencias descorrió el traslado de las excepciones en cuya actuación esgrimió la siguiente argumentación de oposición:

a) Negó que el Contrato 196-93 hubiera sido terminado por el acta de pago referida, pues, “tan así lo entendieron las partes, que en la mencionada acta se establecieron acciones tendientes a continuar con el contrato, a disminuir el valor de la deuda a cargo de la sociedad demandada, mejorando de esta manera el estado de riesgo amparado por la compañía de seguros y procurando… salvaguardar los dineros estatales” (fl. 103 cdno. 1); además, porque según lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, cuando la garantía prestada por el contratista consiste en póliza de seguros no termina por revocatoria unilateral.

b) No puede la aseguradora, luego de expedir durante 5 años certificados de modificación de la póliza original, desconocer las obligaciones contractuales establecidas en el contrato por ella asegurado.

c) Si bien la contratista entregó bienes a Colciencias para efectos de disminuir la deuda, ésta no fue pagada en su totalidad; por consiguiente, Seguros del Estado S.A. debe pagar en su carácter de garante.

d) Acerca de la supuesta inexistencia de título, manifestó que la parte demandada se contradice porque, en la primera excepción alegó la terminación del contrato principal 196-93, pero luego afirmó la inexistencia de la resolución de terminación, argumento éste que apoyó en el siguiente planteamiento:

“Para mayor claridad en el Oficio 007474 de fecha 23 de julio de 1999, emitido con ajuste a lo contractualmente convenido en la cláusula décimo octava del Contrato 196-93, dio por terminado el contrato y advirtió claramente a la sociedad que procedería a declarar incumplido parcialmente el acuerdo de pago suscrito por la sociedad, a hacer efectivas las garantías otorgadas por la sociedad —entre ellas la póliza expedida por Seguros del Estado S.A.— y a adelantar todas las acciones legales a que hubiese lugar para lograr el pago del saldo insoluto, tal como se está haciendo con la presentación de la demanda en contra de Seguros del Estado S.A.” (fl. 105 cdno. 1).

e) Tampoco existió agravación del riesgo conforme a la situación prevista en los artículos 1060 e inciso primero del artículo 1058 del Código de Comercio, debido a que con el mentado acuerdo de pago en modo alguno se agravó el riesgo ni se varió su identidad local: “al contrario Colciencias al recibir los bienes que recibió en dación en pago, lo que hizo fue por un lado cumplir con la función de velar por recaudar en debida forma los dineros públicos y por otra parte disminuir el monto de la deuda que la sociedad Biológicos Agrícolas de Colombia Ltda. Agrobitec Ltda. tenía con el Instituto…, pues es el incumplimiento del contrato, lo que llevó a Colciencias a firmar un acta de acuerdo de pago parcial, y finalmente a dar por terminado el contrato…” (fl. 106 cdno. 1).

Es más, si Colciencias no hubiese recibido la dación en pago, la acreencia de la contratista sería ostensiblemente mayor al doble de la deuda actual.

La existencia del acuerdo de pago es innegable, el cual surgió del incumplimiento del Contrato 196-93 pero, no lo sustituyó ni la contratista recibió dineros de Colciencias y, menos pueden desconocerse las obligaciones adquiridas por la sociedad con base en el contrato precitado, pues, mediante el referido acuerdo de pago logró la disminución del riesgo y el rescate de los dineros estatales. Sobre este punto dijo:

“Así es como, el saldo insoluto a que se refiere la resolución de Colciencias, es el resultante de la deuda que contrajo la sociedad Agrobitec Ltda., con Colciencias, una cosa es que al momento de la firma del acuerdo de pago, se haya dado una suma fija como base de pago a la sociedad, y de esa suma se descontaran los bienes entregados en dación en pago, quedando un saldo, saldo que se repite, es producto del financiamiento del Contrato 196-93, incumplido por la sociedad Biológicos Agrícolas de Colombia Ltda. Agrobitec Ltda. y que Seguros del Estado avaló” (fl. 107 cdno. 1).

f) No existió doble cobro, porque sólo exigió que Seguros del Estado S.A. cumpla lo prometido según la póliza y los posteriores anexos de modificación.

g) Finalmente, desmintió las afirmaciones de la aseguradora de inexistencia de obligación clara, expresa y exigible, porque, a su juicio, sí existe obligación con esas precisas condiciones conforme al contenido de las resoluciones que ordenan hacer efectiva la garantía.

En relación con el alegado no conocimiento del acuerdo de pago por parte de la aseguradora, replicó lo siguiente:

“… la compañía de seguros del Estado SI (sic) SABIA (sic) del acuerdo de pago parcial el cual fue expresamente remitido a ellos por la Unidad de Asesoría Jurídica y con base en dicho conocimiento expidió la póliza 9681077, cuyo tomador fue la sociedad AGROBITEC LTDA., y el asegurado o beneficiario Instituto Colombiano para el desarrollo de la Ciencia y la Tecnología Francisco José de Caldas, por valor asegurado de $52.921.481 y con vigencia desde el 5 de febrero de 1999 hasta el 5 de agosto de 1999. Póliza que como ya se dijo, no reunía del todo las exigencias de Colciencias y fue retirada de las oficinas de la Unidad de Asesoría Jurídica de Colciencias, de manera artificiosa y mediante engaños por la señora Martha Inés Saavedra Tello,…” (fls. 108, 103 a 109 cdno. 1 - mayúsculas fijas adicionales).

4. De otra parte, Seguros del Estado S.A. solicitó la suspensión del proceso ejecutivo debido a la existencia de un proceso contractual ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, iniciado con demanda presentada el 19 de diciembre de 2000 contra Colciencias, en el que pretende la nulidad de las resoluciones 584 de 16 de septiembre y 928 de 23 de diciembre de 1999, las cuales hacen parte de los documentos constitutivos del título de recaudo, por lo que, la eventual sentencia favorable a los intereses de Seguros del Estado afectará, necesariamente, el resultado de este proceso y, como prueba pidió oficiar a la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal de Cundinamarca para que certificara la existencia de dicha demanda y del proceso (fls. 94 a 95 cdno. 1).

El a quo determinó que la solicitud de suspensión procesal la decidiría una vez el proceso estuviera en estado para proferir fallo (fl. 97 cdno. 1). Por auto de 1º de octubre de 2002 denegó la solicitud, por no haberse aportado la certificación requerida por el artículo 171 del Código de Procedimiento Civil (fls. 151 a 152 cdno. 1).

3. La sentencia recurrida.

Negó las excepciones propuestas y ordenó seguir adelante con la ejecución. Sobre cada uno de los medios exceptivos hizo el siguiente pronunciamiento:

1. Inexistencia del título ejecutivo por extinción de obligaciones contenidas en la garantía única de cumplimiento: Definió su no prosperidad, porque la exigibilidad de la obligación de garantizar el riesgo en el contrato de seguros está condicionada a la vigencia de la póliza que, en el presente asunto, fue el período comprendido entre el 5 de octubre de 1996 y el 5 de febrero de 1999.

El 5 de febrero de 1999, Colciencias informó a Seguros del Estado S.A. sobre el incumplimiento del contrato, por lo tanto, el hecho ocurrió con anterioridad a la expiración de la póliza.

El artículo 1077 del Código de Comercio consagra la carga de la prueba y la hace recaer en el asegurado para demostrar la ocurrencia del siniestro, mientras que el asegurador debe demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.

2. Pago de la obligación: Aunque la contratista dio en dación algunos de sus bienes a la ejecutante, éstos no alcanzaron a satisfacer la totalidad de la obligación, pues quedó un saldo insoluto de $73.721.481, razón por la que Colciencias hizo efectiva la póliza 9489795 por el monto asegurado de $46.810.000.

3. Inexistencia del título ejecutivo: En cuanto a esta tercera excepción y las distintas razones que en su momento invocó la ejecutada, el tribunal expresó lo siguiente:

a) No reunir la demanda los requisitos de ley: Es impróspera porque la póliza y el acto administrativo de declaración de ocurrencia del siniestro, conforme lo establece el numeral 5 del artículo 68 del CCA, constituyen título ejecutivo complejo a favor de Conciencias.

b) Inexistencia del título ejecutivo por terminación del contrato según el artículo 1.060 incisos 1 a 4 del Código de Comercio: No procede con fundamento en la no agravación del riesgo, dado que éste siempre se mantuvo sin modificaciones, prueba de ello es que la resolución de declaratoria de ocurrencia del siniestro ordenó hacer efectiva, únicamente, la suma equivalente al monto avalado por la póliza y, ello tuvo origen en el incumplimiento del contratista, riesgo al cual se había obligado desde cuando se expidió la garantía.

c) Inexigibilidad del contrato de seguro, su póliza y los certificados de modificación: El ejecutado afirmó que en el acta de 13 de octubre de 1998, Conciencias y Agrobitec Ltda. pactaron ajustar el valor inicial a la suma de $52.921.481 pero, que esa decisión no le fue comunicada, motivo por el cual la obligación no es legalmente exigible y, tampoco es clara ni expresa porque la póliza no podía hacerse extensiva al acuerdo, ya que se celebró sin anuencia de la aseguradora.

El a quo no admitió ese razonamiento, por cuanto los documentos de los cuales emana la obligación son: el contrato, la póliza y el acto que declaró el siniestro, luego es irrelevante el hecho, porque la aseguradora se obligó a responder por el incumplimiento de la contratista por un valor de $46.810.000; además, en las referidas decisiones administrativas no aparece condición o plazo frente a la obligación de cancelar dicho monto.

4. Incumplimiento excusable del artículo 1062 del Código de Comercio: Reiteró que el riesgo —incumplimiento del contratista— jamás fue modificado, por lo que la aseguradora no está exonerada de cumplir con la obligación.

5) Doble cobro por la misma obligación: Entre aseguradora y contratista existe una obligación solidaria, por lo tanto, resulta válido para la administración cobrarla a cualquiera de ellos dos, razón por la que no existe doble cobro (fls. 161 a 168 cdno. 1).

4. El recurso de apelación.

Lo interpuso la parte ejecutada (fls. 171 a 182 cdno. ppal.) con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. Acusó de incongruencia la sentencia por la omisión en valorar las pruebas aportadas, entre ellas, el acta de acuerdo de pago parcial de 13 de octubre de 1998 que extinguió de la vida jurídica las obligaciones del Contrato 196-93 y, la resolución 566 de 10 de septiembre de 1999 expedida por Colciencias que declaró incumplido el acuerdo de pago parcial de 13 de octubre de 1999, en cuanto a las siguientes obligaciones: Entregar en dación en pago los vehículos completamente a paz y salvo y prórroga de la póliza, mínimo por un año y ajustado su valor en la suma de $52.921.481 y, la Resolución 584 de 16 de septiembre 1999 mediante la cual Colciencias y Agrobitec Ltda.: “de forma antijurídica revivieron lo que por mutuo acuerdo habían extinguido o dado por terminado. De pasada crean ilegalmente dos obligaciones una contra Agrobitec Ltda., con la Resolución 566 de 10 de septiembre de 1999 y la contra Seguros del Estado S.A., con la 584 generando un doble cobro sobre un saldo que surge de un acuerdo de pago parcial que no ampara la póliza de seguro y sus certificados de modificación” (fl. 174 cdno. ppal.).

2. La voluntad de las partes de dar por terminado el Contrato 196-93, plasmada en el acta de acuerdo de pago, fue desconocida y, también lo fue el artículo 1499 del Código Civil, ya que el contrato accesorio sigue la suerte de lo principal y, como éste terminó: “mal puede con posterioridad constituir título ejecutivo, por cuanto las obligaciones contenidas en la garantía única de cumplimiento estaban extinguidas desde el 13 de octubre de 1998” (fl. 174 cdno. ppal.).

La suma ejecutada se deriva del saldo no pagado del acuerdo parcial de pago, el cual no está avalado por la póliza.

3. El riesgo fue modificado para agravarlo y para cambiar su identidad local, porque la póliza garantizaba el Contrato 196-93 y con el acta de acuerdo de pago las obligaciones fueron diametralmente variadas. La administración no hizo nada para impedir el aumento exorbitante de la obligación, pues le era suficiente, para adoptar las medidas, el primer incumplimiento de la contratista.

4. La obligación insoluta que persigue Colciencias es la suma de $52.921.481 contenida en el acta de acuerdo de pago parcial y ésta es en realidad el título ejecutivo, frente al cual la aseguradora no asumió garantía.

5. Recabó en el doble cobro derivado de las distintas resoluciones expedidas por Colciencias y, en que: “Lo… que se acreditó con las pruebas aportadas especialmente con el Acta de Acuerdo Parcial es que fuera de novar la obligación principal, la dieron por terminada en el numeral tercero que con todo respeto nuevamente me permito transcribir “La sociedad incumplió sus compromisos contractuales al no efectuar los pagos en las fechas y en los montos establecidos, lo que llevó a las partes a dar por terminado el contrato” (fl. 198 cdno. ppal.).

La nueva obligación aceptada por mutuo acuerdo de las partes no fue notificada a Seguros del Estado S.A., siendo deber contractual hacerlo tanto para el tomador como para el beneficiario de la póliza de seguro.

La obligación amparada por la póliza de seguros expedida por Seguros del Estado es diferente a la que novaron y acordaron las partes, la misma que fue cumplida en su integridad, pues el avalúo del bien inmueble que entregó en dación en pago es irrisorio.

No obstante, el saldo insoluto, por obvias consecuencias, no lo puede amparar la póliza ya que ésta, como lo reconoce la misma administración, no garantiza el citado acuerdo denominado de pago parcial.

Las resoluciones 566 de 10 de septiembre de 1999 y 584 de 16 de septiembre de 1999 contienen fundamentos jurídicos opuestos, porque la primera está basada en el incumplimiento del acuerdo de pago parcial, en tanto que la segunda se funda en el Contrato 196-93 extinguido por mutuo acuerdo. Esta última adolece de falsa motivación porque se apoya en un incumplimiento extinguido por novación, lo que implica la inexistencia del título ejecutivo invocado con la demanda (fls. 171 a 182 y 197 a 206 cdno. ppal.).

II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que ordenó seguir adelante con la ejecución y negó las excepciones de mérito, sobre la base de analizar los siguientes aspectos: 1) Competencia del Consejo de Estado para conocer de los procesos ejecutivos contractuales por la garantía única de cumplimiento contra la aseguradora; 2) excepciones contra la legalidad del título ejecutivo y, 3) el caso concreto.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer de los procesos ejecutivos contractuales por la garantía única de cumplimiento contra la aseguradora.

Esta jurisdicción tiene competencia para conocer del presente asunto en tanto la acreencia deriva de un contrato estatal co-celebrado por la entidad estatal Instituto Colombiano para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología Francisco José de Caldas Colciencias, establecimiento público del orden nacional, adscrito al Departamento Nacional de Planeación mediante Decreto 1767 de 1990 y modificado por el Decreto 585 del 26 de febrero de 1991 (fl. 52 cdno. ppal.).

El Estatuto contractual, en el inciso primero del artículo 75, al regular los aspectos atinentes a la solución de las controversias contractuales, preceptúa que la jurisdicción contencioso administrativa conoce de las controversias derivadas de contratos estatales y “de los procesos de ejecución” o cumplimiento.

En esa normatividad, para determinar la calificación de un contrato estatal, los artículos 1º y 32, siguen el criterio subjetivo, esto es, que por lo menos una de las partes sea una entidad de las que el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 denomina estatales, dentro de las que se encuentran los establecimientos públicos, como lo es Colciencias.

Se reitera entonces que, independientemente del régimen aplicable al contrato, de derecho público o de derecho privado, la jurisdicción contencioso administrativa conoce de la ejecución derivada de los contratos estatales, negocios calificados de estatales cuando alguno o todos los celebrantes son entidades de las llamadas “estatales”.

Si bien es cierto el negocio jurídico que contiene la póliza o la garantía es un contrato autónomo, en el que la entidad estatal no es parte sino beneficiario o asegurado, se trata de un contrato que está directa e inescindiblemente unido al contrato estatal que respalda, como se evidencia de algunas disposiciones de la Ley 80 de 1993, entre ellas las siguientes:

a) El contratista prestará garantía única para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante la vida y liquidación de éste, la que deberá ajustarse a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. La vigencia se entenderá hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de pago de prima o por revocatoria unilateral (L. 80/93, art. 25, incs. primero y tercero núm. 19).

En este punto, el Decreto Reglamentario 679 de 1994 establece que la garantía única de cumplimiento tiene como fin respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, bien sea en desarrollo de la celebración, ejecución y/o liquidación de contratos estatales: “Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía (…)”. Entre otros riesgos, ampara el de incumplimiento del contrato.

b) En cuanto a la vigencia de la póliza, ese decreto hace referencia expresa a un cubrimiento: “cuando menos por el lapso en que de acuerdo con el contrato y la legislación civil o comercial, el contratista debe responder por la garantía mínima presunta”, para los amparos de estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio y correcto funcionamiento de los equipos. Por su parte, el Decreto Reglamentario 280 de 22 de febrero de 2002 regula la obligación del contratista de mantener vigente la garantía única de cumplimiento durante la ejecución y liquidación del contrato en los negocios de concesión o de obra (art. 2º).

Este último decreto dispone sobre los límites, existencia y extensión del riesgo amparado, lo siguiente:

“Los riesgos amparados serán los correspondientes a las obligaciones que nacen y que son exigibles en cada una de las etapas del contrato, incluyendo la de obtener la prórroga de la garantía o el otorgamiento de una nueva. De tal manera que será suficiente la garantía única de cumplimiento que cubra las obligaciones de la etapa respectiva.

“La garantía se extenderá por lo menos por el plazo establecido en el contrato para la ejecución de la etapa correspondiente. En el evento en que el plazo de ejecución se extienda deberá prorrogarse la garantía en el mismo término…” (art. 3º).

c) La declaratoria de caducidad es constitutiva del siniestro de incumplimiento (art. 18 inc. final).

d) El contratista debe reponer la garantía si el valor de la misma es afectado por razón de los siniestros y ampliarla o prorrogarla por aumento del valor del contrato o prórroga de la vigencia (D.R. 679/94 art. 17).

e) En los contratos que sean objeto de liquidación, al contratista se le exige la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato (L. 80/93 art. 60, inc. último).

Por otra parte, la ocurrencia del siniestro debe declararse mediante acto administrativo expedido por la entidad estatal beneficiaria o amparada con el seguro; luego, para hacer efectiva la póliza, el título ejecutivo es complejo, constituido, entre otros documentos, por el contrato y sus requisitos de perfeccionamiento, el acto que declara la ocurrencia del siniestro debidamente ejecutoriado y la póliza con su respectiva aprobación.

Con esa perspectiva, la Sala ha definido que es competente la jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de los procesos ejecutivos contra el asegurador por la garantía única de cumplimiento. Así, en sentencia de 24 de agosto de 2000(1), con ocasión del juzgar la legalidad del artículo 19 del Decreto Reglamentario 679 de 1994 dijo:

“Frente a los contratos estatales, el contrato de seguro presenta las siguientes características:

“a) Si bien el contrato de seguro por naturaleza es derecho privado; la cláusula de garantía incorporada en los contratos estatales es de orden público, puesto que su finalidad es la protección del patrimonio público y la administración no puede renunciar a ella.

“b) No es un contrato unilateral en sentido estricto, mas bien afecta finalmente, tanto a las dos partes contratantes, como al beneficiario.

“c) Es irrevocable por el contratista, por lo tanto la garantía no expirará por revocación unilateral. Aún tratándose de mora en el pago de la prima, está tampoco expirará y no podrá la compañía de seguros alegarla como excepción ante la entidad estatal y por el contrario, deberá reconocer el monto asegurado.

“d) Bajo el régimen del Decreto 222 de 1983, los contratos de garantía formaban parte integrante de aquél que se garantizaba, es decir el artículo 70 se ocupó en señalar su carácter accesorio. Esta disposición fue derogada con la entrada en vigencia de la Ley 80, por lo tanto no existe un respaldo positivo que asegure dicho carácter.

Ahora bien, bajo la Ley 80 de 1993, el contrato de seguro constituye un contrato autónomo, pero colabora en el desempeño de la función pública, dado el carácter del patrimonio que protege y puesto que el beneficiario es directamente la administración.

No obstante su autonomía, el contrato estatal constituye la razón principal que da origen al contrato de seguro y se une de tal modo que su cumplimiento y ejecución dependen del primero. Si bien, el contrato de seguro strictu sensu no es un contrato estatal; y es ser (sic) celebrado entre dos particulares en beneficio de un tercero, este tercero siempre es la administración pública. El otorgamiento de la garantía tiene justificación en razón del patrimonio estatal, comprometido por estar afectado directamente, lo cual le confiere un tratamiento especial, distinto de los contratos celebrados en interés de los particulares exclusivamente; tanto es así que la constitución de la garantía y su aprobación son requisitos indispensables para la ejecución del contrato.

“De otro lado no debe perderse de vista que el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal, si este se desarrolla normalmente, y proyecta su eficacia en el tiempo solo si el contratista incumple las obligaciones derivadas del contrato.

“Lo anterior permite deducir que una vez declarado el incumplimiento de las obligaciones del contratista y configurado el siniestro, se ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, mediante acto administrativo, el cual podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa, pero la ejecución no podrá tramitarse mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva, sino mediante el proceso ejecutivo ante esta jurisdicción…” (Negrillas fuera del texto original).

Y luego, de modo específico, la Sala en forma mayoritaria avocó el conocimiento de los procesos ejecutivos en los cuales el título está conformado por la garantía única de cumplimiento y, en providencias reiteradas ha fijado su posición, entre ellas, en auto proferido por la Sección Tercera el 30 de enero de 2003(2), planteamiento que la Sala ya había hecho en otra oportunidades, como en auto proferido el 12 de octubre de 2000(3):

“El artículo 75 de la Ley 80 de 1993 estableció que a la jurisdicción contencioso administrativa le compete el conocimiento de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución. En auto del 22 de noviembre de 1994, Expediente S-414, la Sala Plena de la Corporación explicó el alcance de esta norma de la siguiente manera:

“...de la norma transcrita claramente se infiere que la Ley 80 le adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se trata en este último caso de proceso de ejecución respecto de obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial.

“Observa que la Ley 80 de 1993 aplica un principio según el cual el juez de la acción debe ser el mismo juez de la ejecución, recogiendo lo que ha sido la tendencia dominante en el derecho moderno, de trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdicción ordinaria por razón de la materia, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, buscando criterios de continuidad y unidad en el juez, posición que si bien no es compartida por todos los jueces, sí es una tendencia legislativa...”.

“Así mismo, en sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente 11318, actor: Hernando Pinzón, en la cual se declaró la nulidad del artículo 19 del Decreto 679 de 1994, disposición en la que se asignaba a la jurisdicción coactiva la ejecución de las garantías únicas de cumplimiento de los contratos estatales, la Sala precisó la naturaleza jurídica del contrato de seguro, y le atribuyó a esta jurisdicción la competencia para conocer de los procesos de ejecución de las obligaciones derivadas de este tipo de contratos, suscritos por los contratistas en favor de las entidades públicas, en los siguientes términos:

(…)

“d) Bajo el régimen del Decreto 222 de 1983, los contratos de garantía formaban parte integrante de aquél que se garantizaba, es decir el artículo 70 se ocupó en señalar su carácter accesorio. Esta disposición fue derogada con la entrada en vigencia de la Ley 80, por lo tanto no existe un respaldo positivo que asegure dicho carácter.

“Ahora bien, bajo la Ley 80 de 1993, el contrato de seguro constituye un contrato autónomo, pero colabora en el desempeño de la función pública dado el carácter del patrimonio que protege y puesto que el beneficiario es directamente la administración.

“No obstante su autonomía, el contrato estatal constituye la razón principal que da origen al contrato de seguro y se une de tal modo que su cumplimiento y ejecución dependen del primero. Si bien, el contrato de seguro estrictu sensu no es un contrato estatal, en virtud de ser celebrado entre dos particulares en beneficio de un tercero, este tercero es siempre la administración pública. El otorgamiento de la garantía tiene justificación en interés del patrimonio estatal, lo cual le confiere un tratamiento especial, distinto de los contratos celebrados entre particulares; tanto es así que la constitución de la garantía y su aprobación son requisitos indispensables para la ejecución del contrato.

“De otro lado no debe perderse de vista que el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal, si este se desarrolla normalmente, y se prolonga en el tiempo solo si el contratista incumple las obligaciones derivadas del contrato.

“Lo anterior permite deducir que una vez declarado el incumplimiento de las obligaciones del contratista y configurado el siniestro, se ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, mediante acto administrativo, el cual podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa, pero la ejecución no podrá tramitarse mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva, sino mediante el proceso ejecutivo ante esta jurisdicción”.

“Analizados los diferentes aspectos del asunto, la Sala estima que la decisión apelada no fue acertada, ya que si bien con anterioridad a la aplicación de la Ley 80 de 1993, de una parte, la jurisdicción ordinaria era la que conocía, entre otros procesos, de los de la ejecución de las acreencias contractuales de los particulares respecto de los contratos estatales, por regla general, y, de otra, la jurisdicción coactiva era la que tenía competencia para la ejecución de acreencias estatales, también por lo general, esta división del conocimiento judicial desapareció con el advenimiento de dicha ley porque, por regla general, la jurisdicción de lo contencioso administrativa es juez del acto administrativo y del contrato estatal, estos que a su vez son documentos que integran, con otros, el título ejecutivo contractual estatal” (negrillas de la Sala).

Es innegable que la razón de ser de esa garantía surge del contrato estatal que se asegura, tanto es así que, el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dice que con ella el contratista “avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato”, esto es, del contrato estatal que, armonizado con el artículo 75 de la misma ley, permite evidenciar que la constitución de la garantía de cumplimiento se deriva del contrato estatal y, por tanto, es ejecutable ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, aunque se demande directa y exclusivamente a la aseguradora.

2. Excepciones contra la legalidad cuando el título ejecutivo es un acto administrativo y la limitación en los hechos constitutivo de excepción

En posición mayoritaria, en auto de 27 de julio de 2005(4), la Sala revaluó la tesis sobre la posibilidad y procedencia de formular excepciones dentro del juicio ejecutivo que ataquen la legalidad del título cuando éste sea un acto administrativo.

De tal suerte que, ni a solicitud de parte cuando el ejecutado lo proponga, ni de oficio cuando el Consejo de Estado advierta alguna inconformidad legal en el acto administrativo, es posible abordar el análisis de ese preciso aspecto en los procesos ejecutivos.

Al respecto, en el antecedente jurisprudencial en mención, se dijo textualmente:

“1. La improcedencia, dentro del proceso ejecutivo que tiene como título de recaudo ejecutivo un acto administrativo, de excepciones a través de las cuales se enjuicia su legalidad.

Sea lo primero señalar que en esta oportunidad procede la Sala a recoger la tesis que permite la posibilidad de discutir la legalidad del acto administrativo dentro del proceso ejecutivo, cuando éste es el título ejecutivo; para en cambio asumir como tesis, la de la imposibilidad de proponer, en esos eventos, excepciones diferentes a aquellas señaladas en el inciso 2 del artículo 509 del C.P. Civil.

“…………………………………………………………………………………………

“En cuanto a la limitación que para la proposición de excepciones trae el artículo 509 del C.P. Civil, se entendió en la tesis que ahora se recoge, que no era aplicable para cuando el título de recaudo ejecutivo estaba representado en un acto administrativo…

“La Sala recoge esta tesis, para en cambio señalar mayoritariamente, que dentro de los procesos ejecutivos en los cuales el título de recaudo ejecutivo esté constituido por un acto administrativo, sólo es posible proponer como excepciones, las de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos ocurridos con posterioridad a la expedición del acto administrativo; la de indebida representación de las partes o por falta de notificación en legal forma de personas determinadas, o por falta de emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban ser citadas como partes y la de pérdida de la cosa debida, con la advertencia de que tampoco procede la proposición de excepciones previas, conforme a la modificación que al inciso 2º del artículo 509 del C.P. Civil, introdujo la Ley 794 de 2003.

“El cambio en el pensamiento de la Sala, se sustenta en las siguientes consideraciones:

“En el trámite de los procesos ejecutivos ante esta jurisdicción, se aplica el Código de Procedimiento Civil, por remisión en los términos del artículo 267 del CCA, ante la falta de normativa sobre el tema en el Código Contencioso Administrativo, además de que la Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, expresamente dispuso en relación con el trámite a seguir para los proceso ejecutivos, que este sería aquel de mayor cuantía regulado en el Código de Procedimiento Civil(5).

“En materia de excepciones de mérito dentro del proceso ejecutivo, el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, establece para cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, que sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7º y 9º del artículo 140, y la de pérdida de la cosa debida.

“Para cuando el título ejecutivo esté constituido por una sentencia, laudo de condena o providencia que conlleve ejecución, la norma proscribe, dentro de ese proceso, cualquier discusión sobre la legalidad del título, circunscribiendo las alegaciones por la vía de las excepciones, sólo a los sucesos posteriores al nacimiento del título, y a partir de los cuales se pueda concluir que la obligación está satisfecha, se ha extinguido, se ha novado, o ha perdido su exigibilidad.

El acto administrativo, una vez en firme, tiene la calidad de providencia que conlleva ejecución; tal carácter le ha sido expresamente atribuido por el legislador, que en el artículo 64 del CCA, expresamente dispone:

“Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”.

Mientras que el artículo 66 del mismo código, reitera la noción de que el acto administrativo conlleva ejecución, cuando expresamente establece los casos en los cuales pierden su fuerza ejecutoria, así:

“Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

“1. Por suspensión provisional.

“2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

“3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

“4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

“5. Cuando pierden su vigencia”.

“Por fuera de los eventos expresamente señalados en esa norma, el acto administrativo es una providencia que conlleva ejecución, la cual puede lograrse en veces directamente por parte de la administración, como sucede en los términos del artículo 68 ibídem para cuando se dispone de jurisdicción coactiva; o de lo contrario, ante la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, de acuerdo a la atribución de competencia realizada por el legislador.

“A su vez en los artículos 85 y 87 del Código Contencioso Administrativo, el legislador ha establecido las acciones que permiten la revisión de legalidad del acto administrativo que contiene un título ejecutivo, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la relativa a controversias contractuales, ambas tramitadas a través del proceso ordinario tal como lo manda el artículo 206 ídem.

“También previó el legislador los términos para intentar tales acciones, sin que el mismo supere dos años, como quiera que para la primera señaló uno de cuatro meses contados a partir del día siguiente a la notificación, comunicación, publicación o ejecución del acto, mientras que para la segunda señaló un plazo de dos años, contados desde diferentes momentos, según que se trate de contrato sometido o no a liquidación(6).

“Al permitirse el cuestionamiento de legalidad del acto administrativo presentado como recaudo ejecutivo, a través de la proposición de excepciones dentro del proceso ejecutivo, fundadas en hechos sucedidos con anterioridad a la expedición del acto administrativo, se está desconociendo de un lado la naturaleza de providencia que conlleva ejecución que el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, le otorga al acto administrativo, y de otro, se vulnera el debido proceso, como quiera que se surte la revisión de legalidad del acto administrativo ante un juez diferente a aquel establecido por el Legislador para el efecto, esto es ante el juez de la ejecución y no ante el ordinario que fue al que se atribuyó competencia por el Legislador para realizar tal enjuiciamiento, además de que se le da a la revisión de legalidad un trámite diferente al señalado para el efecto por el legislador, y se desconocen los términos que también el legislador previó para la formulación del juicio de legalidad.

“Igualmente el trámite de excepciones que discutan la legalidad del título de recaudo ejecutivo, desnaturaliza el proceso ejecutivo que sólo busca obtener coercitivamente del deudor, el pago a favor del acreedor, de una obligación sobre cuya claridad, expresión y exigibilidad, no existe duda alguna. El trámite de excepciones en el proceso ejecutivo no permite convertirlo en un proceso ordinario, en el cual se discuta la legalidad del título.

“Para cuando existen dudas sobre la legalidad del título el legislador previó su cuestionamiento a través del juicio ordinario que corresponde y la suspensión del proceso ejecutivo por prejudicialidad, conforme lo indica el artículo 170 numeral 2º del C.P. Civil, norma que dispone:

“El juez decretará la suspensión del proceso:

“(...)

“2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y en cualquier otra ley.

“No obstante, el proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso ordinario iniciado antes o después de aquel, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en éste es procedente alegar los mismos hechos como excepción”(7) (negrillas adicionales).

3. El caso concreto

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se recuerda que las excepciones propuestas fueron: a) Inexistencia de título ejecutivo; b) La obligación contenida en el título ejecutivo no es clara ni expresa; c) pago de la obligación; d) doble cobro por la misma obligación y, e) incumplimiento excusable de conformidad con el artículo 1602 del Código de Comercio.

Conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, tratándose del título ejecutivo acto administrativo, deben concurrir para efectos del estudio de las excepciones dos requisitos, a saber: a) que se trate de las excepciones taxativas previstas en la ley: pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción y, b) que se base en hechos posteriores a la respectiva providencia, en este caso, al acto administrativo.

Además, también puede tratarse: a) de las causales de nulidad de los numerales 7º y 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y, b) de la pérdida de la cosa debida. Por otra parte, es perentoria la prohibición de proponer hechos constitutivos de excepciones previas.

Por lo anterior, dada la naturaleza del proceso, la Sala no puede legalmente estudiar defensas exceptivas que directa o indirectamente cuestionen la legalidad de la motivación o decisión contenidas en el acto administrativo de ocurrencia del siniestro, esto es, las siguientes:

a) La inexistencia del título ejecutivo porque el contrato de seguro por ser accesorio debió seguir la suerte del contrato principal extinguido por acuerdo de pago, en tanto que, según el artículo 1499 del Código Civil, lo accesorio sigue la suerte de lo principal e, incumplimiento excusable de conformidad con el 1062 del Código de Comercio, por el cambio de circunstancias que generó el acta voluntaria de pago parcial, modificaciones en el capital y en la suma a asegurar, pues esos argumentos en forma indirecta cuestionan la legalidad del acto administrativo.

b) Igual sucede con la excepción de inexistencia del título ejecutivo porque la obligación no es clara ni expresa, porque se basó en que la póliza de cumplimiento no podía hacerse extensiva a otra obligación que se concretó en el acuerdo parcial de pago. En este punto, la ejecutada pretende que el juez ejecutivo estudie la legalidad del acto administrativo de ocurrencia del siniestro, a través de la comparación con otro acto administrativo y con el acuerdo parcial de pago.

Precisado lo anterior, procede la Sala a examinar las restantes excepciones propuestas por la parte ejecutada, así:

1. Inexistencia del título por terminación del contrato de seguro conforme al artículo 1060 del Código de Comercio, lo mismo que, inexigibilidad del contrato de seguro, ante la omisión en la notificación de la modificación del estado de riesgo que aconteció con el acuerdo de pago e incumplimiento excusable con apoyo en el artículo 1062 del Código de Comercio por el cambio de circunstancias generadas por el acta voluntaria de pago parcial.

Tales excepciones tampoco son de recibo, porque el trasfondo de la argumentación que las sustenta no sólo se dirige a cuestionar la legalidad del acto administrativo de declaratoria de ocurrencia del siniestro, sino que, el sustento gira en torno al acuerdo de pago que, conforme a las pruebas, se dio el 13 de octubre de 1998, es decir, que esas excepciones se basan en hechos anteriores al acto administrativo que data de 16 de septiembre de 1999, esto es, la Resolución 584, decisión notificada por edicto el 6 de octubre de 1999, desfijado el día 20 de los mismos mes y año (fls. 32 a 35, 47 y 47 vto. cdno. 1) y, recurrida por la contratista y coadyuvada por la aseguradora. Por Resolución 928 de 23 de diciembre de 1999 fue confirmada en todas sus partes la decisión anterior, acto que se notificó por edicto de 11 de enero de 2000 (fls. 36 a 46, 48 y 48 vto. cdno. 1).

Así las cosas, dichas excepciones no pueden estudiarse porque, desde el punto de vista sustancial se dirigen a cuestionar aspectos atinentes a la legalidad del acto y, desde la óptica de la temporalidad de los hechos, no cumplen con el requisito que prevé la ley de basarse en hechos posteriores al respectivo acto administrativo.

Sobre el particular, se reitera lo expuesto por la Sala en providencia de 27 de octubre de 2005(8):

“El acto administrativo, que es acto jurídico, no puede enervarse en un proceso ejecutivo por hechos contrarios al fundamento de aquel, porque en los que se edificó el acto administrativo están protegidos por la presunción de veracidad y declaran, además, la existencia de una obligación clara, expresa y exigible. Por consiguiente, esta no es la instancia procesal para discutir de hecho, las causas de la obligación determinadas en un acto administrativo” (negrillas en el original).

2. Inexistencia del título por no reunir la demanda los requisitos de ley: En realidad la defensa de la ejecutada se basa en que el título ejecutivo no fue conformado en debida forma, porque no se trajo el acto de caducidad del contrato o la resolución ejecutoriada de la declaratoria de terminación del mismo.

Aunque esta excepción, en estricto sentido no encaja en la relación de excepciones prevista en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, la Sala ya ha asumido su estudio bajo la siguiente consideración: “Si bien la existencia del título ejecutivo no puede ser alegada a través de excepción cuando el título está constituido por una providencia que conlleve ejecución, uno de los requisitos cuyo cumplimiento debe observar el juez al momento de dictar sentencia que ordena seguir adelanta con la ejecución, lo es la existencia del título base del recaudo ejecutivo. De observar que no existe tal título no es viable dictar sentencia en tal sentido, y en cambio debe ordenarse la terminación del proceso…”(9).

En el asunto objeto de juzgamiento, particularmente se advierte que, a diferencia de lo manifestado por la ejecutada, el título ejecutivo complejo lo integran el acto administrativo que declaró la ocurrencia del siniestro junto con la resolución confirmatoria y la póliza de garantía única de cumplimiento, documentos que sí se trajeron al proceso, por lo que la excepción no encuentra prosperidad.

c) Doble cobro por la misma obligación: La parte ejecutada acusó a Colciencias de pretender un cobro doble por el mismo saldo insoluto, en la medida en que, en la Resolución 566 de 10 de septiembre de 1999 se declaró incumplido el acuerdo de pago parcial de 13 de octubre de 1998 por no entregar a paz y salvo los vehículos dados en pago y, a la vez, a la aseguradora le cobra el valor de la póliza, cuando en realidad nunca amparó el acta de pago parcial, “lo anterior sin tener en cuenta qué pasó con los bonos de prenda mencionados como obligación de la contratista, en el otro sí del contrato” (fl. 79 cdno. 1).

En el fondo, en la forma como fue propuesta, esta excepción responde al entendimiento de la parte ejecutada de que la obligación que avaló fue novada a través de un acuerdo parcial de pago de 13 de octubre de 1998, cuyo incumplimiento fue declarado mediante Resolución 566 de 10 de septiembre de 1999.

Sobre este punto, la Sala se pronunciará, en atención a que la novación es uno de los hechos taxativamente previstos como excepciones contra el título contenido en acto administrativo y, a que los hechos que la sustentan son ajenos a la legalidad del acto administrativo de ocurrencia del siniestro.

La novación como medio de extinguir las obligaciones, es entendida como la obligación modificada o renovada por voluntad de las partes, quienes buscan producir el efecto de reemplazar la obligación primitiva por otra nueva y distinta; en otros términos, sustituyen la antigua obligación por una nueva (C.C., art. 1625 núm. 2º).

Está definida en el Código Civil como la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (art. 1687), de tal suerte que la sola modificación de la obligación primitiva no constituye novación(10). Se caracteriza por los siguientes presupuestos de existencia:

a) Intención: Según lo preceptuado en el artículo 1693 ibidem, esa intención debe ser expresa por declaración de las partes o tácita de carácter indudable, no se presume, tanto así que: “si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera”.

b) Capacidad de las partes: Presupuesto de validez de todo negocio jurídico.

c) Validez de ambas obligaciones, la primitiva y la nueva (art. 1689).

d) Diferencia entre las obligaciones (antigua-nueva): Por cuanto debe existir claridad en la extinción de la antigua obligación por la nueva; por ello, la simple mutación o cambio de algunos extremos no permite entender que hubo novación, tal y como lo prevén los artículos 1707 a 1709, tampoco el cambio de lugar para el pago, la mera ampliación o reducción del plazo, e incluso la sóla sustitución de un nuevo deudor por otro si el acreedor no expresa su voluntad de liberar al primitivo deudor, conforme a las voces del artículo 1694 del Código Civil.

La normatividad civil determina tres formas de realizar la novación:

1. Por sustitución de la obligación o novación objetiva: Sin variar el acreedor y el deudor, la obligación primitiva es reemplazada por una nueva.

2. Por sustitución del acreedor por un tercero o novación subjetiva: El deudor contrae una nueva obligación con un tercero y el acreedor primitivo lo declara libre de la obligación para con él.

3. Por sustitución del deudor, también hace parte de la novación subjetiva: El deudor primitivo es sustituido por un deudor nuevo y, por lo tanto, aquél queda libre (art. 1690).

Corolario de lo anterior, es que la modificación de una obligación o la estipulación de una obligación paralela no constituye novación, porque, en ésta la intención de las partes, expresa o indudable, debe ser la de sustituir la obligación antigua por una nueva.

En ese marco normativo, al observar con detenimiento el contenido del mencionado acuerdo de pago, son varios los apartes del mismo que indican que no era la intención de las partes novar la obligación y menos en relación con la aseguradora, tanto es así que, el documento tiene la connotación de dación en pago parcial, medio para extinguir las obligaciones distinto a la novación.

Además, si bien en principio el texto menciona que Colciencias dio por terminado el contrato ante el incumplimiento de la sociedad contratista al no efectuar los pagos en las fechas y en los montos establecidos, enseguida las partes estipularon condiciones para el cubrimiento del saldo del pago por dación, a través de la escrituración y registro de propiedad inmueble y, no propiamente liberan a la aseguradora.

En efecto, en cuanto a las condiciones del pago del saldo insoluto, las partes expresamente definieron lo siguiente:

“…queda un saldo actual de cincuenta y dos millones novecientos veintiún mil cuatrocientos ochenta y un pesos ($52.921.481) una vez sean entregados materialmente los bienes a Colciencias y sea registrado a nombre de éste el derecho de dominio sobre el inmueble atrás descrito, entrega y registro que se deberán efectuar a más tardar el 5 de noviembre de 1998. El pago de la suma que queda adeudando la sociedad a Colciencias se efectuará en la forma y plazos que entre la sociedad y Colciencias se determinen en un acta de refinanciación que será suscrita una vez se perfecciones la dación en pago” (fl. 9 cdno. 3 - negrillas de la Sala).

Y respecto a la aseguradora, se dijo:

Para asegurar el pago de la suma que queda adeudando todavía la sociedad a Colciencias, ésta se compromete a renovar mínimo por un año la póliza que existe actualmente garantizando el pago de cuarenta y seis millones ochocientos diez mil pesos ($46.810.000) y a ajustar dicho valor para que garantice la suma de cincuenta y dos millones novecientos veintiún mil cuatrocientos ochenta y un pesos ($52.921.481), valor que deberá ser pagado por la compañía aseguradora en caso de incumplimiento de la sociedad Biológicos Agrícolas de Colombia Agrobitec Ltda., en el pago de la anterior suma” (fl. 10 cdno. 3 - resalta la Sala).

Esas condiciones y falta de intención de reemplazar la obligación primitiva por la nueva, o mejor, mantener así sea parcialmente la obligación primigenia, impiden bajo las voces del Código Civil dar por cierta la existencia de la novación, pues, el artículo 1692 del Código Civil prevé que mientras penda la condición suspensiva no hay novación “y si la condición llega a fallar…, no habrá novación”.

Por contera esa falta de intención de las partes(11) advertida del escrito del acuerdo parcial de pago hacen que la Sala no advierta la existencia de novación como medio extintivo de las obligaciones y menos como argumento exceptivo próspero.

d) Pago de la obligación: Derivado del acuerdo de pago, ya que la contratista entregó la suma de $85.000.000, es decir, el saldo sería tan sólo de $2.003.315.

Esta excepción si bien responde a una de aquellas que la ley prevé como posibles de formular frente al acto administrativo como parte integrante del título de recaudo, lo cierto es que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que las excepciones taxativas que proceden contra el título ejecutivo cuando se trate de acto administrativo deben basarse en hechos posteriores al respectivo acto y, en el caso concreto, la ejecutada para sustentar la defensa invocó el acuerdo de pago, el cual se celebró antes de que fuera expedido el acto administrativo que declaró la ocurrencia del siniestro.

Además, la argumentación de la excepción está referida a la legalidad del acto administrativo con el cual se conformó el título ejecutivo, pues se cuestiona el valor cobrado, siendo que en dicho acto claramente se determinó hacer efectiva la póliza 9489795 de 6 de abril de 1995 por valor de $46.810.000, suma máxima amparada por la garantía única de cumplimiento, circunstancias bajo las cuales no es posible asumir su estudio.

Finalmente, muy a diferencia de lo alegado por el recurrente, la Sala observa que sí existe mérito para la ejecución, pues, el ejecutante allegó con la demanda los documentos contentivos del título ejecutivo complejo, así:

1. La póliza número 9489795 y los certificados de modificación:

Póliza o certificado de modificación para prórroga de vigenciaFecha de expediciónFecha de iniciación del amparoFecha de terminación del amparoFecha de aprobaciónValor asegurado
Póliza 9489795 (fl. 24 cdno. 1).6 de abril de 19955 de abril de 19955 de octubre de 19957 de abril de 1995$46.810.000
Certificado 134476 (fl. 25 cdno. 1).29 de septiembre de 19955 de octubre de 19955 de abril de 19963 de octubre de 1995$46.810.000
Certificado 160661 (fl. 26 cdno. 1).18 de octubre de 19965 de octubre de 19965 de abril de 199713 de diciembre de 1996$46.810.000
Certificado 167794 (fl. 27 cdno. 1).4 de abril de 19975 de abril de 19975 de julio de 19974 de abril de 1997$46.810.000
Certificado 168872 (fl. 28 cdno. 1).3 de julio de 19975 de julio de 19975 de abril de 19983 de julio de 1997$46.810.000
Certificado 180833 (fl. 29 cdno. 1).30 de marzo de 19985 de abril de 19985 de septiembre de 199810 de junio de 1998$46.810.000
Certificado 184170 (fl. 30 cdno. 1).1º de septiembre de 19985 de septiembre de 19985 de noviembre de 19982 de septiembre de 1998$46.810.000
Certificado 184273 (fl. 31 cdno. 1).5 de noviembre de 19985 de noviembre de 19985 de febrero de 19995 de noviembre de 1998$46.810.000

2. Tanto la póliza como cada uno de las modificaciones de vigencia, fueron debidamente aprobados.

3. La Resolución 584 de 16 de septiembre de 1999, por la cual el Director General de Colciencias declaró la ocurrencia del siniestro y ordenó hacer efectiva la póliza 9489795 de 6 de abril de 1995, por la suma de $46.810.000, con certificados de modificación “134476 de fecha de expedición 29 de septiembre de 1995, 160661 de fecha de expedición 18 de octubre de 1996, 167794 de fecha de expedición de 4 de abril de 1997, 168872 de fecha de expedición 3 de julio de 1997, 180833 de fecha de expedición 30 de marzo de 1998, 184170 de fecha de expedición 1 de septiembre de 1998, 184273 de fecha de expedición de 5 de noviembre de 1998, los cuales ampliaron la vigencia de la póliza…” (fls. 34 y 35 cdno. 1), decisión esta notificada por edicto el 6 de octubre de 1999, desfijado el día 20 de los mismos mes y año (fls. 32 a 35, 47 y 47 vto. cdno. 1), recurrida por la contratista y coadyuvada por la aseguradora.

4. La Resolución 928 de 23 de diciembre de 1999, confirmatoria de la anterior, acto que se notificó por edicto de 11 de enero de 2000 (fls. 36 a 46, 48 y 48 vto. cdno. 1).

5. Como anexos de la demanda, igualmente fueron allegados los siguientes documentos:

a) El Contrato 196 de 14 de octubre de 1993 celebrado entre Colciencias y Agrobitec Ltda., en el que se determinó como plazo de ejecución 97 meses contados a partir del primer desembolso y, divididos así: a) plazo de ejecución, 24 meses contados a partir del primer desembolso; b) período de gracia, 24 meses contados a partir del primer desembolso y, c) período de amortización, 72 meses contados a partir de la finalización del período de gracia (fls. 9 a 13 cdno. 1).

b) Un otro sí del contrato, suscrito el 19 de octubre de 1993, en el que se estipuló la obligación del contratista de constituir la garantía única de cumplimiento, en los siguientes términos:

“Modificar la cláusula décima segunda del Contrato 196-93 relacionada con el financiamiento del proyecto titulado “Micofértil, hongos micorrizógenos: Biotecnología para mejorar la productividad de los cultivos”… la cual quedará así: Clausula Décima Segunda - Garantía: Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por la sociedad en virtud del presente contrato, ésta se compromete a otorgar a favor de Colciencias las siguientes garantías: 1. Póliza de seguro de cumplimiento expedida por una Compañía legalmente establecida en Colombia. 2. Bonos de prenda expedidos por un Almacén General de Depósito legalmente establecido en Colombia” (fl. 14 cdno. 1 - negrillas fuera de texto).

c) Acta de iniciación de 30 de diciembre de 1993 (fl. 9 cdno. 1).

d) Constancia de pago del primer desembolso de dinero que Colciencias hizo el 30 de diciembre de 1993 (fl. 20 cdno. 1).

e) Requerimiento del 28 de septiembre de 1999 de Colciencias a la Aseguradora para que se notificara de la Resolución 584 de septiembre de 1999, por la cual declaró ocurrido el siniestro (fl. 49 cdno. 1); así mismo, con fecha 30 de diciembre de 1999, sin acuso de recibo, obra un requerimiento para notificación de la resolución confirmatoria (fl. 50 cdno. 1).

f) Comunicación del 15 de febrero de 2000 del Director General de Colciencias solicitando a Seguros del Estado S.A. el pago inmediato de la suma asegurada, por valor de $46.810.000 (fl. 51 cdno. 1).

En ese contexto, la Sala advierte que el título ejecutivo está integrado por el acto administrativo que declaró el siniestro, el acto confirmatorio y la póliza con el certificado de modificación de vigencia, con los cuales se determina la existencia a favor del ejecutante y en contra de la ejecutada de una obligación clara, expresa y exigible, documentos todos derivados del contrato estatal número 196-93 de 14 de octubre de 1993.

Está probado entonces que el acto administrativo con el cual se conformó el título ejecutivo complejo está en firme y, por ende, es ejecutorio y ejecutivo, en la forma y condiciones señaladas en el Código Contencioso Administrativo:

“ART. 64.—Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”.

Por consiguiente, está demostrada la existencia de las dos resoluciones administrativas, principal y confirmatoria dictadas por Colciencias, por medio de las cuales declaró la ocurrencia del siniestro y ordenó hacer efectiva la garantía; de igual manera están acreditadas las circunstancias de notificación y firmeza de las mismas, es decir, se trata de un acto administrativo que se presume veraz (en cuanto a los hechos), legal (en cuanto al derecho), que es ejecutorio y ejecutivo, y que por lo mismo, contiene obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles.

La Sala dispondrá entonces la confirmación de la sentencia impugnada y se condenará en costas al ejecutado, según lo establecido en el artículo 510 literal e) del Código de Procedimiento Civil.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia de 10 de diciembre de 2002 proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. CONDÉNASE en costas al ejecutado.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez—Ruth Stella Correa Palacio—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Fredy Ibarra MartínezRamiro Saavedra Becerra.

Salvamento de Voto

Con el respeto acostumbrado, reitero los argumentos que me obligan a apartarme de la providencia proferida por la Sección Tercera el 29 de noviembre de 2006, confirmatoria de la sentencia que ordenó seguir adelante con la ejecución del mandamiento de pago.

El motivo de mi disentimiento, se fundamenta en el hecho de que considero que la Sala no era competente para conocer del presente asunto, y que, por lo tanto, debió procederse a declarar la nulidad de todo lo actuado, dado que se trata del cobro de una póliza de cumplimiento celebrado entre un contratista y la demandada - compañía aseguradora; por esa razón, respetuosamente, reitero lo expuesto en asuntos similares en el siguiente sentido:

“En la providencia de la cual se me separo, se expresa que si bien el contrato de seguros “que crea obligaciones”, nace desde su celebración, “las obligaciones de aseguramiento del asegurador se originan cuando acaece el riesgo asegurado”, y la obligación de indemnizar por parte del asegurador sólo se hace exigible “cuando el acto administrativo constitutivo que reconozca la existencia del siniestro... esté en firme”. De ello se deduce que:

“(...) cuando el Estado reconoce, en acto administrativo, la existencia del incumplimiento contractual por parte del contratista surge la obligación en contra del asegurador y puede concluirse que el crédito a favor de la Administración sí tiene fuente en el contrato estatal, pues, de una parte, el siniestro que debe indemnizar el Asegurador es el reconocido por la Administración y, de otra, la causa del acaecimiento del riesgo asegurado no es nada menos que el incumplimiento del contratista Estatal”

“Conforme a lo anterior, se concluye que la ejecución de las obligaciones derivadas del contrato de seguro que garantiza el cumplimiento de un contrato estatal por parte del contratista es competencia de esta jurisdicción.

“En mi opinión, el contrato de seguro suscrito por el contratista para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales no es un contrato estatal y, por consiguiente, tratándose de su ejecución, no resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. En efecto, del texto de dicha disposición se deduce, sin ninguna duda, que las controversias cuyo conocimiento se atribuye a la jurisdicción de lo contencioso administrativo son exclusivamente aquéllas derivadas de los contratos estatales y de los procesos relativos a la ejecución o al cumplimiento de los mismos, de manera que la norma citada será inaplicable cuando se trate de cualquier controversia derivada de un contrato de diferente naturaleza, aunque en ella intervenga o participe, directa o indirectamente, una entidad estatal.

“El contrato estatal, según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se define como el acto jurídico generador de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere ese estatuto, esto es, en principio aquéllas que aparecen enlistadas en el artículo 2º del mismo. Así las cosas, es claro que no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuanto éstos han sido habilitados legalmente para ejercer funciones públicas.

“Ahora, bien, en el contrato de seguro, según lo prescribe el artículo 1037 del Código de Comercio, son partes:

“1. el asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos y,

“2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia y ajena, traslada los riesgos”.

“Se advierte, entonces, que el beneficiario no es parte en el contrato de seguro, salvo cuando se confunde con el tomador, cosa que no ocurre en las casos mencionados, en los que el tomador es siempre el contratista, y el beneficiario la entidad estatal respectiva, lo que permite concluir, sin lugar a dudas, que el contrato de seguro sólo tendrá carácter estatal cuando el asegurador o el tomador sea una entidad estatal; en los demás casos, estaremos ante un contrato de derecho privado y la competencia para conocer las controversias que se surjan del mismo será de la jurisdicción ordinaria.(12)

“Debo anotar que la materia era regulada de manera distinta en el Decreto 222 de 1983, cuyo artículo 70 disponía que: “Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquél que se garantiza”. Durante su vigencia, entonces, era obvio que se entendiera que el contrato de seguro era un contrato accesorio, de naturaleza idéntica a la del principal cuyo cumplimiento garantizaba; dicho de otro modo, el contrato de seguro que garantizaba el cumplimiento de un contrato administrativo tenía, él mismo, carácter administrativo. Así lo sostuvo siempre la jurisprudencia de esta Sala.

“A raíz de la expedición de la Ley 80, la situación cambió; el contrato de seguro no forma parte de aquél cuyo cumplimiento garantiza, aunque éste sea su fuente. Se trata de un contrato autónomo, cuya naturaleza, estatal o privada, dependerá exclusivamente de que una entidad estatal sea o no parte en el mismo.

“Esta es, a mi juicio, la única interpretación posible a la luz de las disposiciones legales vigentes, a las cuales debe atenerse el juzgador conforme a lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política”.

De lo dicho se sigue que la competente para conocer de este asunto es la jurisdicción civil ordinaria, de acuerdo con la distribución de competencias que hace el Código de Procedimiento Civil y, por consiguiente, en este caso se configuró una causal insaneable de nulidad que, contrario a lo precisado por la posición mayoritaria, debió se declarada de oficio (art. 140 num. 1º).

Alier Eduardo Hernández Enríquez. 

Fecha ut supra  

Salvamento de Voto

Con todo respeto por la Sala me aparto de la decisión mayoritaria, adoptada en sentencia de 29 de noviembre de 2006 mediante la cual se confirmó la providencia de 10 de diciembre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la cual se negaron las excepciones formuladas por la ejecutada, se ordenó seguir adelante con la ejecución, liquidar el crédito con sujeción a lo dispuesto por el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil y condenar a la demandada en costas.

Me aparte de la decisión adoptada por la mayoría, porque entiendo que esta jurisdicción no es la competente para conocer de este proceso, y entonces no debió hacerse pronunciamiento alguno, debiendo procederse en cambio a decretar la nulidad de todo lo actuado en los términos del artículo 140-1 del Código de Procedimiento Civil, conforme paso a explicar:

1. La decisión de la que me aparto fue proferida dentro del proceso ejecutivo adelantado por el Instituto Colombiano para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología Francisco José de Caldas Colciencias, en contra de la compañía Seguros del Estado S.A., proceso al que se trajo como título de recaudo ejecutivo las resoluciones 584 de 10 de septiembre de 1999 y 928 de 23 de diciembre de 1999 mediante las cuales se declaró ocurrido un siniestro, se ordenó hacer efectiva una póliza de seguros y se decidió un recurso de reposición; y la póliza única de seguro de cumplimiento 9489795 de 6 de abril de 1995, con sus certificados de modificación 134476, 160661, 167794, 168872, 180833, 184170 y 184273 expedidos por la compañía Seguros del Estado S.A., con la cual se amparó el cumplimiento del Contrato 196-93 de 14 de octubre de 1993 suscrito por Colciencias y la sociedad Biológicos Agrícolas de Colombia Ltda. Agrobitec Ltda.

2. El contrato de seguro que consta en la póliza 9489795 y que constituye la fuente de la obligación que se cobra a través de este proceso, fue celebrado entre la sociedad Biológicos Agrícolas de Colombia Ltda. Agrobitec Ltda. como tomadora y la compañía Seguros del Estado S.A., con el objeto de garantizar el cumplimiento del Contrato 196-93 celebrado entre Colciencias y la citada sociedad.

3. Las partes del contrato de seguro, que hoy sirve de fuente a este proceso, lo son la sociedad Biológicos Agrícolas de Colombia Ltda. Agrobitec Ltda. como tomadora y la compañía Seguros del Estado S.A.

4. El citado contrato celebrado entre particulares, es de derecho privado y no está cobijado por el estatuto de contratación de la administración pública, el cual se aplica a los contratos celebrados por una de las entidades estatales a que se refiere en su artículo 2º.

5. La asignación de competencias a esta jurisdicción sólo puede provenir del Legislador, dado que nuestro sistema es de competencias expresas conforme se desprende con meridiana claridad del artículo 121 de la Carta Política, que dispone:

“Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley”

6. Tradicionalmente, desde su creación a la jurisdicción contencioso administrativa sólo se le atribuyó competencia para adelantar procesos de conocimiento, mientras que a la justicia ordinaria, se le atribuyó la competencia para adelantar los procesos de ejecución en contra del Estado. La única competencia que en materia de ejecución se asignó a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fue la relacionada con el trámite y decisión de excepciones en los juicios por jurisdicción coactiva, situación que permaneció hasta la expedición de la Ley 80 de 1993, en la que se otorgó competencia a esta jurisdicción para conocer de los procesos de ejecución derivados del contrato estatal, cuando en el artículo 75, se dispuso:

“ART. 75.—Del juez competente. Sin perjuicio de los dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción Contencioso Administrativa…”

7. Entiendo por contrato estatal, sólo aquel regido por el estatuto de contratación de la administración pública, contenido en la Ley 80 de 1993, esto es, aquellos negocios jurídicos que en los términos de los artículos 32 y 2 ibídem, son celebrados de una parte, por una entidad de aquellas a que se refiere el estatuto, a menos que haya sido expresamente excluida de su aplicación por norma con fuerza de ley.

8. Concluyo así, que solo los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, en el entendimiento que acabo de exponer, son de conocimiento de esta jurisdicción.

9. El contrato fuente de la ejecución, no es estatal, por que no fue celebrado por una entidad estatal, y el que su objeto lo sea el amparo de cumplimiento de un contrato estatal, no le otorga tal calidad, dada la autonomía de que gozan uno y otro negocio jurídico.

10. Admitir que corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de estos procesos ejecutivos, constituye una arrogación de competencias que no han sido atribuidas a esta jurisdicción, con evidente trasgresión del artículo 121 de la Constitución Nacional.

Estas razones me llevan a concluir que la Sala debió abstenerse de hacer pronunciamiento alguno frente al recurso de apelación y en su lugar debió decretar la nulidad de todo lo actuado por esta jurisdicción.

En este sentido dejo presentado mi salvamento de voto.

Ruth Stella Correa Palacio. 

(1) Expediente 11318, actor Hernando Pinzón Ávila, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. El texto del artículo 19 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, preceptuaba: “Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva, con sujeción a las disposiciones legales”.

(2) Expediente 21620, actor Empresa Nacional de Telecomunicaciones. Salvamentos de voto de los drs. Alier Hernández y Ricardo Hoyos.

(3) Expediente 18604, ejecutante: Distrito Capital de Bogotá, ejecutado: Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales); 27 de febrero de 2003, expediente 23497, actor Departamento de Risaralda; y 8 de mayo de 2003, expediente 23495, actor Departamento de Risaralda.

(4) Expediente 23565, ejecutante: Ecopetrol, ejecutado: Sociedad Protexa S.A., y Compañía de Seguros Colmena S.A., C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(5) [Nota al pie en el texto original]: “A través del artículo 32 de la ley 446 de 1998, se adicionó el artículo 87 del CCA, norma que se ocupa de la acción relativa a controversias contractuales, entre otros aspectos, para señalar que “en los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”. La interpretación sistemática de esta disposición ubicada en la acción relativa a controversias contractuales, con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que asignó a la jurisdicción contencioso administrativa la competencia para conocer de los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, permite concluir que ese también es el trámite a seguir cuando el ejecutivo proviene directamente del contrato estatal, aunque no medie sentencia de condena”.

(6) [Nota el pie en el texto original: “Artículo136 del CCA numerales 2º y 10”].

(7) Auto de 27 de julio de 2005, expediente 23565, ejecutante: Ecopetrol, ejecutado: Sociedad Protexa S.A., y Compañía de Seguros Colmena S.A., C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) Expediente 28749, Fondo Rotatorio de la Policía Nacional contra Colpatria S.A. y otro, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(9) Sentencia de 27 de julio de 2005, exp. 23565, Ecopetrol contra sociedad Protexa S.A. y Compañía se Seguros Colmena S.A.

(10) La doctrina extranjera es del mismo criterio, a título ilustrativo Aníbal Domínici, en el escrito “De la Novación” dice: “Las personas que han celebrado un contrato pueden ampliarlo, adicionarlo, modificarlo, reducirlo, etc., y con estos actos ulteriores crearán otras obligaciones, extenderán, cambiarán o disminuirán las existentes; pero, no siempre efectuarán lo que en derecho se denomina novación de obligación. Para que esta exista se requiere indispensablemente que desaparezca una obligación y sea reemplazada por otra…”. Tomado de la obra “Estudios jurídicos sobre novación”, Fabretón ed., Caracas Venezuela. págs. 13 a 14.

(11) Sobre el punto Fernando Vélez, en la obra “Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano”, anota lo siguiente: “No habiendo novación expresa ni indudable, es claro que las dos obligaciones deben tenerse como existentes, modificando la última a la primera en lo que sean incompatibles, (…) esto se funda en el inciso 2º del artículo 1693, puede dar origen a la interpretación de dos o más contratos con el fin de ponerlos en armonía, lo que puede presentar serias dificultades (arts. 1618 etc.)”. Tomo VI, París-América edit. Segunda edición, pág. 326.

(12) Mediante sentencia del 24 de agosto de 2000, esta Sala declaró nulo el artículo 19 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, según el cual “Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas, continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva, con sujeción a las disposiciones legales”, decisión de la cual me aparté, igualmente, con fundamento en consideraciones similares a las expuestas en este salvamento de voto.