Sentencia 2000-02151 de junio 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000232600020000215101

Consejero ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Exp.: 26.705

Actor: Sociedad Francisco Mahecha Rubiano y Cía. Ltda.

Demandado: Distrito Capital y otros.

Naturaleza: acción de controversias contractuales

Temas: El término de caducidad para demandar se interrumpe durante el tiempo que toma el trámite de conciliación prejudicial. No hay ineptitud sustantiva de la demanda cuando el yerro se subsana luego de la inadmisión. Valor probatorio de las copias simples. Caducidad del contrato: presupuestos materiales para su declaratoria y consecuencias de la misma. Competencia y principio de legalidad. Límite temporal para la declaratoria de caducidad del contrato. Liquidación del contrato estatal: alcance y objeto. El ejercicio de la caducidad no se extiende hasta la etapa de liquidación del contrato. Indemnización de perjuicios por declaratoria ilegal de caducidad del contrato. La equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por pérdida de oportunidad por inhabilidad para contratar con el Estado.

Bogotá, D.C., veintiséis de junio de dos mil catorce.

La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 1 de octubre de 2003, dictada por la Sección Tercera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de las demandas. La sentencia será infirmada.

Síntesis del caso

Se demanda la declaratoria de caducidad adoptada mediante Resolución n.° 017 de 25 de agosto de 1998 por la cual se decretó la caducidad del contrato n.° 145 de 20 de octubre de 1997, suscrito por la Alcaldía Local de Barrios Unidos-Fondo de Desarrollo Local y la sociedad Francisco Mahecha y Cía. Ltda., al estimarse que dicho poder exorbitante fue ejercido en forma extemporánea, al adoptarse por fuera del término de ejecución del referido contrato.

Antecedentes

I. Lo que se demanda

La sociedad Francisco Mahecha Rubiano y Cía. Ltda., a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales prevista en el artículo 87 del CCA, presentó demanda en contra del Distrito Capital de Bogotá el 22 de septiembre de 2000, en la cual formuló las siguientes pretensiones:

Primera: Se declare nula la Resolución 017 del 25 de agosto de 1998, expedida por la alcaldesa local de Barrios Unidos - Fondo de Desarrollo Local, por medio de la cual declaró la caducidad del contrato de consultoría 145 suscrito entre la alcaldía local de Barrios Unidos - Fondo de Desarrollo Local y la sociedad Francisco Mahecha Rubiano & Cía. Ltda.

Segunda: Se declare nula la Resolución 030 del 29 de octubre de 1998 expedida por la alcaldesa local de Barrios Unidos - Fondo de Desarrollo Local, por medio de la cual resolvió una solicitud de revocatoria directa presentada en relación la Resolución 017 del 25 de agosto de 1998, por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato de consultoría 145 suscrito entre la alcaldía local de Barrios Unidos - Fondo de Desarrollo Local y la sociedad Francisco Mahecha Rubiano & Cía. Ltda.

Tercera: Se declare nula la Resolución 005 del 9 de abril de 1999, expedida por la alcaldesa local de Barrios Unidos-Fondo de Desarrollo Local, por medio de la cual resolvió una solicitud de revocatoria directa presentada en relación con la Resolución 017 de 25 de agosto de 1998, por la cual se declaró la caducidad del contrato de consultoría 145 suscrito entre la alcaldía local de Barrios Unidos -Fondo de Desarrollo Local y la sociedad Francisco Mahecha Rubiano & Cía. Ltda.

Cuarta: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene la indemnización de los perjuicios sufridos por la Sociedad Francisco Mahecha y Cía. Ltda. En tal sentido, se condene a la demandada a pagar a la sociedad demandante la suma de tres millones quinientos mil pesos ($ 3.500.000), por cada mes que trascurra desde el momento de la ejecutoria de la Resolución 017 de 1998, hasta el momento en que quede en firme la declaración judicial de nulidad. En su defecto, se solicita se ordene el pago de los perjuicios establecidos en el proceso.

Quinta: Se ordene que las anteriores sumas de dinero se paguen debidamente indexadas, de conformidad con el incremento del índice de precios al consumidor IPC que certifique el DANE.

Sexta: Se disponga que las sumas líquidas de dinero establecidas en la sentencia, devengarán intereses comerciales durante los primeros seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia o del auto que apruebe el incidente de liquidación de perjuicios, en su caso, e intereses moratorios a partir del séptimo mes.

En apoyo de las pretensiones formuladas en la demanda, la parte actora relató que el 20 de octubre de 1997 se suscribió entre la alcaldía local de Barrios Unidos-Fondo de Desarrollo Local y la sociedad Francisco Mahecha y Cía. Ltda., el contrato de interventoría 145, cuyo objeto era la supervisión de unos contratos de obra y su plazo de ejecución era equivalente al plazo de ejecución de los trabajos de los contratos de obra objeto de la interventoría.

Adujo que las obras correspondientes a los contratos de obra números 170 y 176 de 1997, que fueron los últimos en ser terminados, fueron entregadas el 25 de febrero de 1998, de modo que el plazo de ejecución del contrato de interventoría se venció 25 de junio de 1998, es decir, a los cuatro meses de ejecución del mismo.

Manifestó que mediante Resolución 017 de 25 de agosto de 1998, la alcaldía local de Barrios Unidos-Fondo de Desarrollo Local resolvió declarar la caducidad del contrato de interventoría. Señaló que de conformidad con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la administración sólo puede declarar la caducidad de un contrato durante el plazo de su ejecución. Solicitó, en consecuencia, el reconocimiento de los perjuicios derivados de la inhabilidad legal que le impide contratar con la administración pública.

II. Trámite procesal

La entidad demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Arguyó que según la jurisprudencia no puede estar ausente en la etapa de liquidación del contrato la potestad de autotutela de la administración para declarar su incumplimiento. Destacó que el plazo de ejecución es en definitiva el trascurrido entre el acta de iniciación y el acta de liquidación del contrato, conforme a la cláusula decimotercera del contrato y la liquidación unilateral se produjo mediante Resolución 019 de 26 de agosto de 1998 y no el 25 de febrero del mismo año.

Anotó que mediante la Resolución 022 del 29 de septiembre de 1998 agotó la vía gubernativa [al rechazar por extemporáneo del recurso interpuesto contra la Resolución 017 de 25 de agosto de 1998] y quedó ejecutoriada el 24 de septiembre de 1998 - fecha a partir del cual debe contarse el término de caducidad de la acción, ya que la solicitud de revocatoria directa no revive los términos judiciales.

En auto de 17 de julio de 2003 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa durante la cual reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación.

La Sección Tercera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió el 1º de octubre de 2003 la sentencia objeto de impugnación. El a quo estimó que el término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente a la notificación de la resolución que declaró la caducidad del contrato (9 de septiembre de 1998), teniendo en cuenta que el demandante elevó solicitud de conciliación prejudicial el 20 de octubre de 1999 y la audiencia se realizó el 15 de febrero de 2000, por lo que el término de caducidad fue interrumpido durante el tiempo que duró el trámite prejudicial referido (hasta 60 días hábiles) y siendo que la demanda fue radicada el 22 de septiembre de 2000, la acción fue intentada dentro del término de caducidad.

Consideró que con una simple comparación de fechas se logra concluir que la resolución que declaró la caducidad fue expedida dentro del término legal y contractual para ello, es decir, antes de que se liquidara el contrato, pues fue solo seis meses después de haberse decretado la caducidad que se procedió a liquidar el contrato de interventoría. Advirtió que según la jurisprudencia, dicha facultad puede ejercerse incluso antes del momento de su liquidación.

Contra la sentencia de primera instancia la demandante interpuso oportunamente recurso de apelación. Resaltó que no es lo mismo señalar que la legalidad de un acto esté condicionada a que se expida antes de la liquidación de un contrato, a que se expida dentro del término contractual previsto legalmente para liquidar, y según la jurisprudencia la declaratoria de incumplimiento o de caducidad, es procedente cuando se profiere dentro del término previsto para liquidar.

Adujo que precisamente el fundamento de la demanda consiste en señalar que el acto por el cual se declaró la caducidad se expidió con posterioridad al vencimiento del plazo previsto para su liquidación. Y el plazo para liquidar el contrato vencía el 25 de junio de 1998, mientras que el acto por el cual se declaró la caducidad se expidió el 25 de agosto.

Consideraciones

I. Presupuestos procesales

Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción en lo contencioso administrativo, en tanto guardián de la constitucionalidad y legalidad administrativa, conoce de las controversias sobre contratos del Estado. A esta jurisdicción está adscrito este tipo de debate en sede judicial.

Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso de doble instancia ante esta corporación, dado que la cuantía de la demanda alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988, para que asuma el conocimiento de una acción contractual en segunda instancia, esto es, antes de la vigencia de las cuantías establecidas en la Ley 446 de 1998.

En efecto, en el año 2000 cuando fue presentada la demanda, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción contractual fuera conocido por esta corporación era de $ 26.390.00 (sic) —artículos 129 y 132 del CCA, subrogados por el Decreto 597/88— y la cuantía fue estimada en la suma de $84.000.000,oo “que corresponde al valor de los perjuicios patrimoniales sufridos por la sociedad demandante”.

La acción procedente

2. La acción contractual es la conducente, por cuanto en el proceso se pretende la declaratoria de nulidad de la declaratoria de caducidad del contrato celebrado con el hoy demandante.

Es idóneo el medio de control escogido en tanto de conformidad con lo prescrito por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al presente asunto, cualquiera de las partes del contrato puede pedir que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios. Al igual que mediante la misma acción es factible revisar la legalidad de los actos proferidos con ocasión de la actividad contractual, como ocurre en el sub lite.

La legitimación en la causa

3. Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que el demandado, el Distrito Capital de Bogotá, es la entidad pública contratante y su contraparte es el contratista particular con quien celebró el negocio jurídico sub examine.

La caducidad

4. El accionado al alegar de conclusión aseguró que la demanda se presentó cuando ya había operado el fenómeno de caducidad de la acción ya que fue presentada el 22 de septiembre de 2002, es decir, 2 años 5 días después de la ejecutoria del acto contractual de declaratoria de caducidad

El contrato sub lite es de aquellos que se denominan de tracto sucesivo, esto es, cuya ejecución o cumplimiento se prolonga en el tiempo, lo cual revela inequívocamente que no puede ejecutarse en “un solo acto único” sino en “varios actos escalonados”(1).

El término para formular pretensiones relativas a controversias contractuales está contemplado en el artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, con arreglo al cual el mismo será de dos años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En el sub lite, prima facie la fecha a partir de la cual deben contabilizarse los dos años del término de caducidad para accionar, sería la de la fecha de la ejecutoria de la Resolución 17 de 25 de agosto de 1998 que tuvo lugar el 16 de septiembre siguiente, al tenor de lo dispuesto por el artículo 51 del CCA, aplicable en estos casos de conformidad con la remisión que hace el artículo 77 de la Ley 80 de 1993(2).

Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el demandante elevó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría el 20 de octubre de 1999 (copia auténtica fls. 26-30 cdno. 1) y que la audiencia finalmente tuvo lugar el 15 de febrero de 2000 (copia al carbón con firmas fls. 31 y 32 cdno. 1). De manera que, el término de caducidad fue interrumpido durante el tiempo que tomó este trámite prejudicial (hasta por 60 días hábiles).

Síguese de todo lo anterior que la demanda fue interpuesta en tiempo, vale decir dentro del término señalado por la ley, porque para la fecha en la cual se instauró, 22 de septiembre de 2000 —subsanada mediante escrito de 21 de junio de 2002—, no había transcurrido todo el plazo legal para su presentación.

La excepción presentada no tiene, pues, vocación de prosperidad.

Excepción de inepta demanda

5. La entidad accionada formuló excepción de inepta demanda pues, a su juicio, no se indicó en la demanda las normas que fueron violadas ni el concepto de violación.

La Sala encuentra que tampoco tiene vocación de prosperidad esta excepción, puesto que —tal y como lo advirtió el a quo— si bien en el escrito inicial se omitió incluir un capítulo explicando las normas violadas y el concepto de violación (fls. 2-8 cdno. 1), este yerro fue subsanado (fls. 22-25 cdno. 1)(3), luego de que fuera inadmitida la demanda por auto de 12 de junio de 2002 (fls. 20-21 cdno. 1).

En consecuencia, se desestimará la excepción propuesta.

II. Problema jurídico

Teniendo en cuenta las razones de inconformidad de la apelante con el fallo de primera instancia, la Sala observa que el problema jurídico en el sub lite estriba en dilucidar si es posible declarar la caducidad de un contrato una vez vencido el plazo de ejecución pactado para cumplirlo y durante el plazo que se tiene para practicar su liquidación.

III. Hechos probados

6. Es preciso advertir que todas las copias simples que obran en el plenario serán valoradas, por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachadas de falsas.

La Sección Tercera de esta corporación, en reciente fallo de unificación de jurisprudencia(4), consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no haya sido cuestionada a lo largo del proceso. Adujo la Sala que una interpretación contraria, implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso en punto de los elementos de la responsabilidad objeto de estudio, se tienen probados cronológicamente los siguientes hechos relevantes para resolver el problema jurídico:

6.1. El 20 de octubre de 1997 el Fondo de Desarrollo Local de Barrios Unidos y la sociedad Francisco Mahecha Rubiano Cía. Ltda. suscribieron el Contrato 145, con el objeto de ejercer la interventoría sobre los contratos de obra pública 133, 134, 137, 137, 138, 139, 140, 141 y 142, suscritos por el fondo para la construcción y reconstrucción de algunas calles de la localidad (cláusula primera), el valor acordado en la cláusula decimaprimera fue de $ 20.659.181,oo (copia auténtica fls. 46-52 cdno. 2; copia fls. 78- 82 cdno. 1).

6.2. El 13 de diciembre siguiente, las partes adicionaron el contrato al pactar que el contratista además de la interventoría de los contratos de obra antes referidos, igualmente la ejercería sobre los contratos 167, 170, 176 y 177 de 1997, el valor acordado fue de $8.589.349,68 conforme lo estipulado en la cláusula segunda (copia auténtica fl. 45, cdno. 2; copia fl. 77 cdno. 1).

6.3. El contrato de interventoría 145 de 1997 fue liquidado unilateralmente según Resolución 2 de febrero de 1999, según da cuenta el Edicto 3 de la Alcaldía Local de Barrios Unidos-Fondo de Desarrollo Local, donde se descontó la suma de $ 3.363.927 por concepto de “valor no ejecutado”, edicto que fue fijado el 17 de marzo de 1999 y desfijado el 30 de marzo siguiente (copia auténtica, fls. 21-23, cdno. 1)

6.4. El 11 de julio de 1998, se celebró una reunión en la que participaron un representante del fondo, el contratista de obra y el interventor, “con el fin de exponer y dar solución a los inconvenientes presentados con los contratos de obra pública 170 y 176 de 1997”, los cuales no habían sido recibidos a satisfacción (fls. 122 a 124 cdno. 2).

6.5. El 25 de agosto de 1998, mediante Resolución 17(5), la entidad demandada declaró la caducidad del contrato de interventoría 145 de 1997 y ordenó su liquidación.

Como fundamento de la decisión, adujo incumplimiento del contratista respecto de la interventoría de los contratos de obra 170 y 176 de 1997, para la pavimentación de algunas calles de la localidad al recibir a satisfacción dichas obras, cuando según un informe del Fondo de Desarrollo Local y el resultado de laboratorio que se realizó sobre los materiales de las obras, estos “no cumplen con las especificaciones de los materiales suministrados” (copia auténtica fls. 2-6, 32-34 y 121-124 cdno. 2; copia fls. 66-70 y 74-76 cdno. 1).

6.6. Contra la Resolución 17 de 25 de agosto de 1998 el contratista interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado por extemporáneo, según Resolución 22 de 29 de septiembre de 1998 (copia fls. 66-70 cdno. 1)(6).

6.7. El 29 de octubre de 1998, mediante Resolución 30(7), la entidad pública resolvió negativamente la solicitud de revocatoria directa del antecitado acto administrativo presentada por Seguros del Estado S.A., con base en lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 80 de 1993(8) (copia auténtica, fls. 8-14 y 35-38 cdno. 2; copia fl. 60 cdno. 1)(9).

6.8. El 9 de abril de 1999, en Resolución 5(10), expedida por el Fondo de Desarrollo Local de Barrios Unidos al resolver la solicitud de revocatoria directa elevada por el contratista interventor (copia auténtica, fls. 15 a 17 cdno. 2) contra la Resolución 17 de 1998 que decretó la caducidad del contrato, la entidad decidió negarla(11) (copia auténtica, fls. 15 a 17 y 39-41 cdno. 2; copia fls. 61-65 cdno. 1).

IV. Análisis de la Sala

Oportunidad para decretar la caducidad del contrato 

7. De conformidad con lo prescrito por el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la administración está habilitada para declarar la caducidad del contrato por medio de acto administrativo debidamente motivado, siempre que se reúnen los siguientes presupuestos: (i) un incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; (ii) que dicho incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y (iii) que el mismo evidencie que puede conducir a la paralización del contrato.

Según la norma en cita, dicha declaratoria trae aparejada la pérdida de los derechos que dimanaban del negocio jurídico para el contratista y, particularmente, que se traducen en: (i) dar por terminado el vínculo negocial sin que haya lugar a indemnización para el contratista; (ii) ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre; (iii) hacer exigibles garantías por configuración del siniestro del incumplimiento; (iv) hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y (v) configurar la inhabilidad para contratar con entidades públicas por 5 años.

Ahora bien, la competencia está delimitada por las atribuciones conferidas por la Constitución, la ley o el reglamento a las entidades y servidores públicos, quienes únicamente pueden hacer, actuar y ejercer funciones en lo que les está legalmente permitido y autorizado para el cumplimiento de los fines del Estado (C.P., arts. 2º, 6º, 121 y 122).

Como expresión del principio de legalidad(12), la competencia es expresa, irrenunciable e improrrogable, y está asignada por el ordenamiento jurídico en razón a criterios o factores, entre los que se destacan: (i) la materia (ratio materiae), es decir, según las actividades, tareas y funciones que legalmente puede desempeñar la autoridad; (ii) el territorio (ratio loci), esto es, el ámbito espacial o circunscripción en la cual se puede ejercer; (iii) el tiempo (ratio temporis), o sea el ámbito temporal en el cual es legítimo ejercerla; (iv) el nivel de jerarquía o posición vertical que tenga la autorizada dentro de la organización administrativa; y (v) el sujeto (ratio personae), esto es, por las calidades o condiciones de la autoridad.

En este sentido, se puede afirmar que los actos administrativos están ajustados a la ley cuando han sido proferidos por una autoridad pública u órgano dentro del marco de las atribuciones asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, esto es, en el ámbito de su competencia; en contraste, están viciados por una causal de nulidad declarable por el juez administrativo “(…) cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes (…)” (CCA, art. 85), es decir, sin facultades para actuar administrativamente o por fuera de las reconocidas por aquellas preceptivas a los funcionarios u órganos públicos, o fuera del ámbito temporal en que es legítimo ejercerlas.

De ahí que en lo que hace a los límites temporales del ejercicio de la declaratoria de caducidad como poder exorbitante, la Sala tiene determinado que la caducidad del contrato solo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre vigente y no durante en la etapa de liquidación, habida cuenta que una vez fenecido el plazo convenido no se acompasa con la finalidad y sentido de esta medida excepcional que debe ser de interpretación restrictiva: 

a) El Legislador pretendió con la institución de la caducidad —tanto en la Ley 80 de 1993 y antes con el Decreto-Ley 222 de 1983 art. 62 letras a) a la f)— la remoción del contratista incumplido, con el fin de evitar que se interrumpa o paralice la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades contratantes, y asegurar su continuidad, mediante la correcta ejecución del objeto contractual por la misma entidad o por un tercero en reemplazo del contratista incumplido. 

b) Por el anterior motivo, la oportunidad de la medida está íntimamente relacionada con el plazo de ejecución del contrato y, por tanto, una vez culminado este, no es viable caducarlo para el propósito previsto en la ley, y con independencia de que no se haya extinguido el contrato en virtud de su liquidación; en efecto, se destaca que: i) La caducidad es una atribución para afrontar el incumplimiento del contrato, de manera que su ejercicio es jurídicamente viable dentro del término convencional de ejecución de las obligaciones, vencido el cual no es posible satisfacer la concurrencia de sus requisitos legales materiales; por ende, fenecido el plazo de ejecución la finalidad de la potestad se pierde y con ella la facultad para imponerla; y ii) La etapa y el plazo de liquidación del contrato no están consagrados para ejercer esta potestad exorbitante, pues la ley no señaló que pudiera aplicarse durante esta, sino dentro de la etapa y plazo fijado en el contrato para su ejecución; y, además, se reitera, no se trata de solucionar un problema exclusivamente económico o sancionatorio. 

c) Declarar la caducidad del contrato con posterioridad al fenecimiento del plazo de ejecución y en la etapa o plazo que se tiene para liquidarlo, sería reconocerle a este instituto un carácter meramente sancionatorio e indemnizatorio, dejando a un lado que con él se persigue la continuidad en la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades, en los eventos en que se presente un incumplimiento del contratista que afecte grave y directamente el contrato y amenace con su paralización. 

f)(sic) En definitiva, la declaratoria de caducidad del contrato por parte de la administración solo procede por los motivos y con los requisitos señalados en la ley, durante el plazo pactado para la ejecución y cumplimiento oportuno de las obligaciones del mismo —que incluye tanto el plazo original como los adicionales—, y no cuando este hubiese expirado, so pena de que el acto quede afectado con un vicio de nulidad, por incompetencia(13)

De manera que de acuerdo con el criterio jurisprudencial trascrito(14) el ejercicio de la prerrogativa de terminar unilateralmente el vínculo negocial ante un incumplimiento grave del contratista se explica en los fines propios del contrato y, por lo mismo, se trata de una competencia que no puede extenderse más allá del término de ejecución pactado. 

O lo que es igual, para su ejercicio el plazo no puede estar vencido o finalizado, habida consideración (i) de los elementos de su definición legal; (ii) de la finalidad de protección del interés público que esta medida excepcional comporta; (iii) que la etapa de liquidación del contrato no está concebida para la adopción de la caducidad del contrato; y (iv) que el hecho de que se pueda recibir o aceptar en mora el cumplimiento de la obligación, no puede ser entendida como una extensión regular del plazo previsto en el contrato para ejecutarlo. 

8. Por otro lado, la liquidación del negocio jurídico estatal(15), con arreglo a lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993(16), está instituida para efectuar un balance del estado en que quedaron los derechos y obligaciones de las partes y un corte económico de cuentas, declararse a paz y salvo en relación con las mismas y, por ende, para extinguirlo y no para sancionar al contratista por posibles incumplimientos en que haya incurrido en el plazo de ejecución cuando este ya se encuentra terminado, toda vez que en esta etapa no es posible que se presente un incumplimiento de las obligaciones del contratista que pueda conducir a la paralización del contrato.

En tal virtud, las entidades públicas no están habilitadas para ejercer el poder exorbitante de declarar la caducidad del contrato una vez expirado el plazo de ejecución pactado en él o en los contratos adicionales que lo modifiquen o prorroguen y, por ello, el efecto punitivo de esta potestad no puede extenderse más allá de su terminación, vale decir, hasta la etapa de liquidación del contrato. 

En estos casos, lo que procederá, con apoyo en lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, será la declaratoria unilateral de incumplimiento del contratista para hacer efectiva la cláusula penal y las garantías que amparen el contrato y podrá ocurrir ante los jueces en ejercicio de la acción de controversias contractuales por incumplimiento.

9. Aplicadas estas consideraciones al caso que se estudia, se tiene que según el demandante la Resolución 17 de 25 agosto de 1998, mediante la cual la entidad accionada declaró la caducidad del contrato de interventoría 145 de 1997, es ilegal, porque fue proferida cuando ya se había vencido el plazo de ejecución del contrato.

Observa la Sala que en la cláusula decimatercera, se estipuló expresamente que el plazo de ejecución del contrato no sería inferior al término de ejecución de los contratos de obra objeto de esa interventoría, esto es, el 26 de junio de 1998 (fls. 46-52 cdno. 2; copia fls. 78- 82 cdno. 1).

De modo que, si el contrato sub examine tenía un plazo de ejecución que corría parejo con los contratos de obra objeto de interventoría, y el último de los contratos de obra (vale decir, el contrato 177 finalizaba el 26 de febrero de 1998 (fl. 235 cdno. ppal.)), quiere decir que el término venció cuatro meses después según la estipulación contenida en la cláusula octava de aquel, esto es el 26 de junio de 1998(17).

En consecuencia, la Resolución 17 se expidió el 25 de agosto de 1998, esto es, con posterioridad al 26 de junio del mismo año, tiempo límite que tenía el contratista para desplegar sus labores de interventoría. De modo que el acto que decretó la caducidad del contrato está viciado de ilegalidad, habida cuenta que se ejerció la facultad exorbitante en forma extemporánea.

En tal virtud, se decretará la nulidad del acto administrativo acusado que decretó la caducidad del contrato, toda vez que el vicio de incompetencia es insanable. 

La indemnización de perjuicios

10. La parte actora solicita se reconozcan los perjuicios patrimoniales derivados de la inhabilidad prevista en el artículo 8º literal c) de la Ley 80 de 1993, que le impide contratar con la administración pública.

Al efecto se dará aplicación al criterio sentado en sentencia de unificación de esta Sección, con arreglo al cual ante una caducidad ilegalmente declarada, que supone la inhabilidad para contratar con el Estado durante cinco (5) años, entraña una pérdida de la oportunidad que configura un daño indemnizable y, ante la falta de certeza sobre el monto o cuantía del perjuicio, en aplicación del principio de equidad se deberá tomar el contrato terminado como demostración de que el mismo monto sería acordado en los cinco años siguientes:

Con referencia a los efectos que la declaratoria de caducidad generó sobre el contratista, la Sala concluye que está debidamente acreditado que hubo un perjuicio, puesto que estuvo inhabilitado para contratar con el Estado por espacio de cinco años (…) A pesar de lo anterior, no hay certeza sobre el monto o cuantía del perjuicio ocasionado al actor por la inhabilidad para contratar, en tanto que el dictamen pericial, al indicar que la sociedad demandante podría montar diez unidades de puentes en un año si contaba con una línea de producción y que el número se limitaría a cinco si estuviera a la espera de pedidos para la fabricación, está refiriéndose a la oferta pero no a la demanda de construcción de los puentes.

(…).

De acuerdo con lo expuesto hasta el momento, la Sala debe tener en cuenta que en casos como el presente, en los cuales hay certeza sobre el perjuicio, pero no acerca de la cuantía, sería inequitativo e injusto que no se profiriera condena a favor del actor. La equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad que sufrió el actor de participar de procesos de contratación por espacio de cinco años y, en consecuencia, para condenar en concreto, debe contar con elementos objetivos que la sustenten, puesto que lo equitativo no debe ser confundido con lo arbitrario. En este caso, tales elementos objetivos recaen en la certeza que tiene la Sala acerca de que el demandante se dedicaba profesionalmente a la ingeniería y a que contrataba con el Estado para la construcción de obras públicas (…) que da lugar al presente proceso. Así, equitativamente, la Sala considera que el número de contratos respecto de los cuales el demandante estuvo inhabilitado para celebrar, fue de cinco, uno en razón de cada año que duró la inhabilidad(18).

Ahora, en relación con el valor que el demandante habría percibido por concepto de utilidad, se sigue también el criterio de la Sala con arreglo al cual esta se estima en un 10% del valor total del contrato(19). Y en cuanto al período indemnizable, teniendo en cuenta que la inhabilidad produjo efectos a partir del 9 de septiembre de 1998, fecha en la cual fue notificada personalmente la Resolución 17, por medio de la cual la entidad demandada declaró la caducidad del contrato de interventoría 145 de 1997 y ordenó su liquidación —apartado 6.5 de este proveído—, se hará el cálculo correspondiente a los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, tomando para tal efecto como mes de referencia septiembre de cada año, porque entonces se cumplía la anualidad correspondiente, y asumiendo que en esa fecha se habría pagado la utilidad respectiva.

En esos términos, se encuentra probado que la actora desarrolló su labor a través de un contrato de interventoría, a razón de $ 20.659.181,oo anuales, más $ 8.589.349,68 que corresponde a la adición pactada. Para un total de $ 29.248.530,68.

Ahora, está acreditado que la sociedad demandante se dedicaba profesionalmente a la ingeniería y que contrataba con el Estado para la construcción de obras públicas, en tanto que Francisco Mahecha Rubiano y Cía. Ltda. es una sociedad organizada conforme a las normas del derecho común, con ánimo de lucro, cuyo objeto social es “la explotación de la ingeniería, arquitectura, urbanismo, ejecución de obras civiles y demás actividades relacionadas con el género” (original del certificado de existencia y representación legal 03BAZ0921111598PJY0819 de la Cámara de Comercio de Bogotá fl. 9, cdno. 1), la cual se dedicaba efectivamente al desarrollo de tal actividad, como lo demuestra el contrato celebrado con el Distrito Capital de Bogotá, objeto de esta litis

Y con apoyo en el criterio jurisprudencial adoptado por el pleno de la Sección(20), se tiene que se privó a la actora del chance de suscribir otros contratos como el sub lite, durante el período en que se prolongó la inhabilidad. 

Para su cálculo se actualizará el valor histórico de lo percibido en esa anualidad por concepto de utilidad de los dos contratos, vale decir, (sic) 2.924.853,68 (correspondiente al 10% de la utilidad esperada) y se utilizará la fórmula aceptada por esta corporación. 

11. En tal virtud, la actualización del capital es la siguiente:

11.1 Año 1995: en primer lugar corresponde llevar al valor de septiembre de 1995, el valor histórico de 1994: (i) Valor histórico (1994): $2.924.853,68; (ii) IPC final (septiembre de 1995): 30,44; (iii) IPC inicial (septiembre de 1994): 25,20.

En consecuencia, el valor actualizado a 1995 asciende a $ 3.533.037,54

El valor referido se debe actualizar a la fecha de la sentencia, así: (i) Valor histórico (1995): $ 3.533.037,54; (ii) IPC final (mayo de 2014): 116,80; (iii) IPC inicial (septiembre de 1995): 30,44.

Así, el valor actualizado a la fecha de la sentencia asciende a $ 13.556.464,67

11.2 Año 1996: se debe llevar al valor de septiembre de 1996, el valor histórico de 1994: (i) Valor histórico (1994): $ 2.924.853,68; (ii) IPC final (septiembre de 1996): 37,00; (iii) IPC inicial (agosto de 1994): 25,20.

En consecuencia, el valor actualizado a 1996 asciende a $4.294.428,02.

El valor referido se debe actualizar a la fecha de la sentencia, así: (i) Valor histórico (1996): $ 4.294.428,02.; (ii) IPC final (mayo de 2014): 116,80; (iii) IPC inicial (septiembre de 1996): 37,00.

Así, el valor actualizado a la fecha de la sentencia asciende a $ 13.556.464,66

11.3 Año 1997: corresponde llevar al valor de agosto de 1997, el valor histórico de 1994: (i) Valor histórico (1994): $2.924.853,68; (ii) IPC final (septiembre de 1997): 43,66; (iii) IPC inicial (agosto de 1994): 25,20.

En consecuencia, el valor actualizado a 1997 asciende a $ 5.067.425,06

El valor referido se debe actualizar a la fecha de la sentencia, así: (i) Valor histórico (1997): $ 5.067.425,06; (ii) IPC final (mayo de 2014): 116,80; (iii) IPC inicial (agosto de 1997): 43,66.

Así, el valor actualizado a la fecha de la sentencia asciende a $ 13.556.464,65.

11.4 Año 1998: corresponde llevar al valor de agosto de 1998, el valor histórico de 1994: (i) Valor histórico (1994): $ 2.924.853,68; (ii) IPC final (septiembre de 1998): 51,44; (iii) IPC inicial (septiembre de 1994): 25,20.

En consecuencia, el valor actualizado a 1998 asciende a $ 5.970.415,60

El valor referido se debe actualizar a la fecha de la sentencia, así: (i) Valor histórico (1998): $ 5.970.415,60; (ii) IPC final (mayo de 2014): 116,80; (iii) IPC inicial (agosto de 1998): 51,44.

Así, el valor actualizado a la fecha de la sentencia asciende a $ 13.556.464,65.

11.5 Año 1999: se debe llevar al valor de agosto de 1999, el valor histórico de 1994: (i) Valor histórico (1994): $ 2.924.853,68; (ii) IPC final (septiembre de 1999): 56,24; (iii) IPC inicial (septiembre de 1994): 25,20.

En consecuencia, el valor actualizado a 1999 asciende a $ 6.527.530,54.

El valor referido se debe actualizar a la fecha de la sentencia, así: (i) Valor histórico (1999): $ 6.527.530,54; (ii) IPC final (mayo de 2014): 116,80; (iii) IPC inicial (septiembre de 1999): 56,24.

Así, el valor actualizado a la fecha de la sentencia asciende a $ 13.556.464,56.

11.6 En consecuencia, el valor que correspondería a la actualización del capital asciende a $ 67.782.323,19

12. Finalmente, no hay lugar a condenar a la entidad territorial por concepto de intereses moratorios sobre esta cifra, toda vez que con arreglo a la jurisprudencia en cita:

El acto administrativo a través del cual se impone una multa o se hace efectiva una cláusula penal pecuniaria está amparado con la presunción de legalidad, y que por tal motivo solo a partir de la sentencia que lo anula se causan los intereses moratorios, pues es entonces cuando nace la obligación de pago correspondiente a cargo de la entidad(21).

De ahí que únicamente a partir de la ejecutoria de esta providencia, en los términos correspondientes del Código Contencioso Administrativo, la entidad se encontrará en mora del pago de la suma reconocida a título de lucro cesante, puesto que la fuente de esta obligación dineraria es la sentencia.

En esos términos, se modificará la sentencia de primera instancia.

13. No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el art. 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998(22).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 1º de octubre de 2003, proferida por la Sección Tercera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 17 del 25 de agosto de 1998.

2. CONDÉNASE al Distrito Capital de Bogotá a pagar a favor de la sociedad demandante, Francisco Mahecha Rubiano y Cía. Ltda., la suma de sesenta y siete millones setecientos ochenta y dos mil trescientos veintitrés pesos con diecinueve centavos ($ 67.782.323,19) por concepto de lucro cesante, de acuerdo con lo dispuesto en la parte considerativa de la providencia.

4(sic). APLÍCASE lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

5(sic). EXPÍDANSE por secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado judicial.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero, presidente—Stella Conto Díaz del CastilloDanilo Rojas Betancourth.

(1) Uribe Holguín, Ricardo, De las obligaciones y del contrato en general, Bogotá, Ediciones Rosaristas, 1980, p. 247.

(2) La Resolución 22 del 29 de septiembre de 1998 rechazó por extemporáneo del recurso interpuesto contra el acto demandado, toda vez que el mismo fue notificado el 9 de septiembre de 1998 (fl. 7 cdno. 2) y el recurso fue presentado el 17 de septiembre siguiente (fls. 69-70 cdno. 1 in fine).

(3) En el escrito presentado el 21 de junio de 2002 el demandante invocó el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, para afirmar que la declaratoria de caducidad solo puede operar durante el plazo de su ejecución. Afirmó que el presupuesto para que se configure esta medida consiste en que se “afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización; situación que solo puede presentarse durante el término previsto para la ejecución; pues de otra manera no se puede hablar de afectación de la ejecución y evidencia paralización” e invocó al efecto un fallo del Consejo de Estado. Señaló también como infringidos los artículos 13, 29 y 83 constitucionales y al efecto adujo las razones jurídicas que servían de respaldo.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

(5) Notificada personalmente al contratista el 9 de septiembre de 1998 (fl. 7 cdno. 2).

(6) Notificada por edicto Nº 6 el cual fue fijado el 13 de octubre de 1998 y desfijado el 24 de octubre siguiente (copia auténtica, fls. 27-28 cdno. 2; copia fls. 89-90 cdno. 1).

(7) Notificada por edicto fijado el 14 de noviembre de 1998 y desfijado el 27 de noviembre siguiente (copia auténtica, fls. 25-26 cdno. 2).

(8) Indicó que “si bien el interventor Francisco Mahecha presentó algunas fórmulas para solucionar los errores del contrato de obra 145 de 1997, no es menos cierto que en concepto del Fondo de Desarrollo estos [los materiales] no garantizaban en ningún momento la estabilidad de la obra razón por la cual no podía ser aceptada por el fondo (…) y al no garantizarse la estabilidad de la obra se afectó de manera grave, la ejecución del contrato de obra y con ello los intereses de la administración y de la comunidad (…) [las obligaciones del contratista] dejaron de cumplirse en la debida forma según lo demuestra fehacientemente los [resultados] arrojados por las pruebas de laboratorio practicadas por la firma SVP Ingeniería Ltda. que dictaminaron que los materiales empleados en la obra no cumplen con las especificaciones señaladas en el contrato y en la propuesta”.

(9) El informe fechado el 23 de junio de 1998 de la firma SVP Ingeniería Ltda. contentivo de las conclusiones sobre los contratos de obra reposa en el expediente (copia fls. 83-87 cdno. 1).

(10) Notificada por edicto fijado el 30 de abril de 1999 y desfijado el 13 de mayo siguiente. Según certificación del Fondo de Desarrollo Local Barrios Unidos de 13 de mayo de 1999 dicha resolución “se encuentra debidamente ejecutoriada” (copia auténtica, fls. 18-20 y 24 cdno. 2).

(11) Teniendo en cuenta que: (i) el mismo contratista interventor después de haber recibido las obras manifestó que no se garantizaba la estabilidad y durabilidad de las obras ejecutadas, lo que supuso “prácticamente expreso reconocimiento de su incumplimiento”; (ii) las insistentes y sistemáticas notas de requerimiento y las no comparecencias por parte del contratista interventor; (iii) la administración en ejercicio de la cláusula excepcional de caducidad puede declarar el incumplimiento después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatario mismo, al efecto invocó jurisprudencia de la época.

(12) Por cuya virtud, “la autoridad administrativa, en tanto ejecutora de la ley, solo puede ejercer las facultades que esta le haya encomendado, toda vez que la ley es la más importante garantía de los derechos frente a la tentativa de abuso del gobernante. Principio de legalidad que busca la limitación del papel del ejecutivo (De Laubadère), en tanto este se encarga de traducir la ley en la realidad y por lo mismo ella constituye a la vez fundamento y límite a su accionar (Rivero). De modo que la administración actúa secundum legem en tanto actividad estatal sublegal (Marienhoff)”: “La acción de cumplimiento en Colombia: ¿Un medio de control judicial de la administración que no produjo los efectos que se esperaban?”, en AA. VV., El derecho público en Iberoamérica, Libro homenaje al profesor Jaime Vidal Perdomo, Tomo II, Bogotá, Universidad de Medellín y Temis, 2010, pp. 481 y ss.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, expediente 17.031, C.P. Ruth Stella Correa.

(14) Reiterado por el Pleno de esta sección, vid. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 12 de julio de 2012, Rad. 85001-23-31-000-1995-00174-01(15024), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(15) Sobre esta figura, vid. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia AP 1588 de 2005, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(16) Subrogado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.

(17) El plazo del último de los contratos de obra objeto de interventoría, vale decir, el contrato 177 de 1997 según la cláusula séptima era de 45 días, “contados a partir del perfeccionamiento y cumplidos los requisitos para la ejecución del contrato y suscripción del acta de iniciación de obras que deberá efectuarse una vez recibido el anticipo”. En consonancia con esta estipulación, la cláusula octava dispuso que “el presente contrato tendrá una duración igual al plazo del mismo estipulado en la cláusula anterior y cuatro (4) meses más” (fls. 236-239 cdno. ppal.). Según el acta de iniciación del referido contrato, este comenzó el 13 de enero de 1998 y terminaba el 26 de febrero siguiente (fl. 235 cdno. ppal.). Sin embargo según el acta de liquidación del mismo, la “fecha de terminación real” fue el 29 de enero de 1998 (fl. 241 cdno. ppal.).

(18) Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, expediente 15.024, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2010, expediente 17.935, C.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez.

(20) Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, expediente 15.024, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(21) Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, expediente 15.024, C.P. Danilo Rojas Betancourth,

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente 10.755, C.P. Ricardo Hoyos Duque.