Sentencia 2000-02246/27510 de abril 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 27510

Radi.: 25000 2326000 200002246 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Asepecol Ltda.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Hacienda

Naturaleza: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá D.C., veintinueve de abril de dos mil quince

EXTRACTO: «Consideraciones

I. La competencia

7. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con vocación de segunda instancia ante esta corporación, dado que, conforme a los dispuesto por el artículo 132 y el artículo 265 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el artículo 4º del Decreto 597 de 1998— aplicables en el sub examine, la cuantía exigida en 2000 para que un asunto de esta naturaleza fuera conocido en primera instancia por los tribunales administrativos, era de $ 4.312.000 y en el presente caso, la parte actora estimó la mayor de sus pretensiones en suma superior a los $ 250.00.000 (f. 21, c. 1).

II. Hechos probados

8. Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario, se acreditaron los siguientes hechos, relevantes para la litis(2):

8.1. Mediante resolución Nº 643 del 16 de junio de 2000, la Secretaría de Hacienda de Santafé de Bogotá D.C., ordenó la apertura de la licitación pública Nº SH-005, cuyo objeto fue contratar con personas naturales o jurídicas, directamente o en consorcio o unión temporal, el servicio de aseo integral para lass instalaciones de la secretaría en el Centro Administrativo Distrital CAD, los inmuebles por los que esta entidad sea legalmente responsable y aquellos por los que responda en virtud de disposición legal (f. 12, c. 4).

8.2. En la licitación se presentaron 6 propuestas, entre ellas las de la sociedad Serviprolux Ltda. Y la sociedad demandante, Asepecol Ltda. (las propuestas de estas dos firmas obran en los fls. 183 a 489, c. 3).

8.3. Mediante Resolución Nº 880 de 23 de agosto de 2000, el secretario de hacienda de Santafé de Bogotá D.C., adjudicó la licitación pública Nº SH-005 de 2000 a la sociedad Serviprolux Ltda., por valor total de $ 449.671.633 (fls. 14 a 49, c. 4).

8.4. El 29 de agosto de 2000, el secretario de hacienda y el representante legal de la sociedad Serviprolux Ltda., celebraron, como resultado del proceso licitatorio SH-005 de 2000, adjudicado mediante Resolución Nº 880 del 23 de agosto de 2000, el contrato de prestación de servicios de aseo Nº 06 (fotocopia autenticada del mismo es visible a f. 65, c. 3).

III. El problema jurídico

9. Teniendo en cuenta los hechos probados y los motivos de la apelación, deberá la Sala establecer si la acción ejercida era la procedente o no y por lo tanto, si se cumplió el requisito sustancial de la demanda en forma y si esta, en consecuencia, resulta apta o no para proferir una decisión de fondo o si se configuró la falta de este presupuesto procesal.

IV. Análisis de la Sala

10. La demanda que dio origen al proceso, fue presentada el 4 de octubre de 2000. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del acto precontractual de adjudicación de la licitación pública Nº SH-005, contenido en la Resolución Nº 880 del 23 de agosto de 2000.

11. Observa la Sala que el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, dispuso:

“Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual solo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 1º—El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 2º—Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”.

12. De acuerdo con los términos de dicha norma, de los actos precontractuales, únicamente el de adjudicación era impugnable mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho regulada en el Código Contencioso Administrativo, mientras que los demás, que hacen parte de los que se producen con ocasión de la actividad contractual, solo serían controlables mediante la acción de controversias contractuales, con las limitaciones que ello implica, tal y como lo sostuvo la jurisprudencia:

“Redacción que por su forma excluyente en materia de acciones, deba lugar a entender que los actos que se producían con ocasión de la actividad preconceptual, excepto el de adjudicación, no eran susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de manera autónoma, dado que la única acción que se estableció en esa norma para su impugnación, fue la relativa a controversias contractuales en los términos consagrados en el CCA, cuya norma vigente para la época en que empezó a regir la Ley 80, establecía esta acción solo para las partes del contrato, lo cual suponía, de un lado que para su ejercicio se necesitaba la existencia del contrato; y de otro, que los proponentes carecían de legitimación para demandar en busca de la revisión de legalidad del acto de adjudicación, puesto que la regla general de legitimación para intentar la acción contractual, la radicaba solo en las partes del contrato y por excepción en el ministerio público y el tercero con interés directo, siempre que la pretensión sea nulidad absoluta del contrato”(3).

13. No obstante, para la época de presentación de la demanda(4), el artículo 87 de dicho Código, que consagra la acción de controversias contractuales, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, dispuso en su segundo inciso o siguiente:

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.

14. De acuerdo con esta disposición, los actos administrativos previos, es decir aquellos proferidos por la administración con anterioridad al perfeccionamiento del contrato y durante la etapa preconceptual, pueden ser demandados en forma independiente, mediante la interposición de la acción de nulidad o la de la nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso —es decir, dependiendo de si la finalidad que se persigue es únicamente la preservación del ordenamiento jurídico objetivamente considerado, caso en el cual procederá la primera, o si se objetivamente considerado, caso en el cual procederá la primera, o si se busca el restablecimiento de un derecho vulnerado por el respectivo acto, evento que deberá reclamarse mediante la segunda—, dentro de término de caducidad de 30 días para ambas acciones(5).

15. No obstante, de la norma también se desprende con toda claridad, que una vez celebrado el contrato, la validez de los actos precontractuales solo se podrá cuestionar mediante el ejercicio de la acción contractual, que se deberá ejercer en contra del contrato celebrado, alegando su nulidad absoluta como consecuencia de la nulidad del respectivo acto precontractual. Es decir que, como dice la norma, la ilegalidad de este último, una vez celebrado el negocio jurídico, solo se podrá alegar como causal de nulidad absoluta del mismo, lo que implica necesariamente el ejercicio de la acción contractual y la imposibilidad, en tal caso, de impugnar independientemente el acto previo.

16. Lo anterior, también significa que así no hayan transcurrido los 30 días a los que alude la norma como término de caducidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho si se celebra el contrato dentro de dicho término, también resultará imposible el ejercicio de las referidas acciones, por cuanto en tal evento, solo será posible cuestionar su validez, como causal de nulidad absoluta del contrato celebrado, mediante el ejercicio en su contra de la acción contractual.

17. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de las expresiones “una vez celebrado este” y “solamente”, contenidas en el inciso segundo del artículo 87 del CCA(6), en el entendimiento, asimismo, de que la intención del legislador no fue otra que la de impedir, precisamente, que una vez celebrado el contrato adjudicado, pudieran cuestionarse los actos previos en forma independiente, como una forma de garantizar la eficacia de la actividad contractual y de preservar la estabilidad de las decisiones administrativas, brindando seguridad a su actuaciones y a los contratos celebrados.

18. La Corte consideró que en la referida norma se consagró un término de caducidad corto y se fijó un límite a la separabilidad de los actos previos, marcado por la celebración del contrato, pues a partir de su suscripción los actos administrativos precontractuales “se hacen inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que solo pueden atacarse a través de la acción de nulidad absoluta del contrato”, lo cual, afirmó, constituye un límite que pretende dar agilidad al proceso licitatorio y estabilidad a las etapas que se surten en el mismo, finalidad que se dificulta si tales actos se someten a plazos de caducidad más largos y/o a la acción de nulidad carente de esta clase de término para demandar. De igual manera, para la Corte estas limitaciones contribuyen a la firmeza del contrato administrativo, pues una vez suscrito lo defienden de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual.

19. No obstante, considera la Corte que el contenido de la disposición en estudio no se traduce en la desprotección de los derechos de terceros interesados, quienes pueden demandar dentro del plazo de los 30 días a los que se refiere la norma, ni del interés general, pues este, una vez celebrado el contrato, puede defenderse mediante el ejercicio de la acción contractual para pedir su nulidad absoluta, que puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio.

20. Adujo que la nueva versión del artículo 87 del CCA, se halla en el medio de las doctrinas que propugnan por la separabilidad absoluta de los actos previos y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de los terceros respecto de la relación contractual, de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, de la segunda.

21. En relación con la parte de la norma que dispone que “una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”, la Corte consideró que la intención del legislador fue fijar un límite a la separabilidad de los actos previos, definiendo que a partir de la firma del contrato tales actos se hacen inseparables del mismo, pues “(…) es clara la intención legislativa de impedir la interposición de las acciones no contractuales con posterioridad a la celebración del contrato”. Y que ello, ciertamente, se traduce en que con la suscripción del contrato se extingue anticipadamente el término de caducidad de la acción, lo que no significa, a su juicio, que se impida la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual, ya que “la disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso dichos terceros, por tener un interés directo pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos (…)”.

22. La jurisprudencia de la sección también ha entendido de tiempo atrás, que la colaboración del contrato impide la impugnación separada de los actos previos, la cual, a partir de ese momento, ya solo será posible como causal de nulidad absoluta del contrato celebrado, mediante el ejercicio de la acción contractual(7); al respecto, ha manifestado que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, reformado por la Ley 446, en relación con los actos administrativos producidos por la Administración con anterioridad a la celebración de respectivo contrato y dentro de los procesos de selección de contratistas:

(…) permite que los mismos sean demandados a través de las acciones y dentro de los términos que, a manera de ilustración, se precisan a continuación:

1. En ejercicio de la acción de simple nulidad a dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato:

2. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato;

3. En ejercicio de la acción contractual, la cual supone la celebración previa del correspondiente contrato adjudicado y solo como causal de nulidad del mismo, dentro de los dos años siguientes a tal celebración.

4. En este último caso, si la demanda se presenta por quien pretende obtener la reparación de un daño derivado del acto administrativo previo y lo hace dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del mismo, debe tenerse presente que la ley exige o impone una acumulación de pretensiones, esto es las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia de tal declaratoria, podrá pedir la indemnización de los perjuicios que tal decisión le haya infligido(8).

23. En relación con los términos a los que se refiere el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la jurisprudencia ha precisado(9):

• La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión esta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos.

• Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo.

Así pues, si con posterioridad al vencimiento del aludido plazo de los 30 días se celebra el correspondiente contrato estatal, mal podría considerarse que quien dejó operar la caducidad administrativa para demandar el acto previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiere encontrar entonces en la acción contractual una oportunidad nueva para demandar aquello que no cuestionó judicialmente dentro del plazo que la ley le estableció para ese propósito(10).

En consecuencia, la alternativa que le abre la ley para que pueda demandar la nulidad absoluta del contrato estatal con fundamento en, o como consecuencia de, la legalidad de los actos administrativos previos, si bien le permite elevar pretensiones para que dichos actos previos también sean judicialmente declarados nulos, lo cierto es que ya no podrá pretender y menos obtener resarcimientos o indemnizaciones de carácter económico o, lo que es lo mismo, el restablecimiento de sus derechos, puesto que en cuanto dicho interesado dejó operar la caducidad en relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la oportunidad que tiene en esta nueva etapa para demandar esos mismos actos previos se encuentra limitada, como el propio texto de la ley lo determina, a reclamar la declaratoria de “(…) ilegalidad de los actos previos solamente como fundamento de [la] nulidad absoluta del contrato”.

• La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos(11), pretensión que —según ya se indicó— incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar al restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.

Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente(12).

24. En el presente caso, como ya se vio, cuando se presentó la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo de adjudicación, ya se había celebrado el contrato adjudicado, por lo cual resulta evidente que la acción incoada era improcedente, puesto que, a la luz de las anteriores consideraciones si el proponente inconforme con la decisión pretendía cuestionar su validez y obtener el restablecimiento del derecho vulnerado, frente a la existencia del contrato debidamente perfeccionado resultaba imperioso el ejercicio de la acción contractual para la presentación de la demanda, dentro del término de los 30 días siguientes a la comunicación, publicación o notificación del acto de adjudicación, para alegar como causal de nulidad absoluta del negocio jurídico, la ilegalidad del acto previo, cuya nulidad también se debía pedir en la demanda.

25. Ahora bien, el apelante afirmó que no tuvo conocimiento del contrato, cuya celebración le debió ser notificada; que a lo imposible nadie está obligado, por lo que no se le podía exigir tal conocimiento y en consecuencia, resultaba procedente la acción ejercida, afirmaciones que la Sala analizará a continuación.

La caducidad de la acción.

26. Los presupuestos del proceso, como es bien sabido, son los requisitos indispensables para la formación válida de la relación jurídico-procesal y para que surja, en consecuencia, la obligación del juez de atender la demanda e iniciar el proceso. Por lo tanto, “se trata de supuestos previos al juicio, requisitos sin los cuales el proceso no puede existir o tener validez formal, y deben, por ello, concurrir en el momento de formularse la demanda(13)”, por cuanto condicionan tanto el nacimiento válido del proceso, como su normal desenvolvimiento y su culminación mediante la correspondiente sentencia.

27. Tales requisitos, son de tres clases: a) los presupuestos procesales de la acción, b) los presupuestos procesales de la demanda y c) los presupuestos procesales del procedimiento, aunque la doctrina también hace referencia a otra clase: los presupuestos materiales de la sentencia de fondo y de la sentencia favorable, que son aquellos requisitos que se exigen para que el juez pueda, en primer lugar, pronunciarse sobre las pretensiones y en segundo lugar, los requisitos para que esta sea favorable a las mismas.

28. En relación con los presupuestos procesales de la acción, es decir de aquellas exigencias que deben ser cumplidas para que la acción pueda instaurarse, se encuentran: a) la capacidad jurídica y procesal para actuar del demandante, b) que la acción no haya caducado y c) en el caso dela impugnación de actos administrativos: que se haya concluido el procedimiento administrativo
—agotamiento de la vía gubernativa— o que haya operado el fenómeno del silencio negativo frente a los recursos interpuestos o frente a la petición inicial(14).

29. De acuerdo con el referido literal b), el ejercicio del derecho de acción encaminado a poner en movimiento el aparato judicial para que una determinada controversia sea definida a través de una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, está limitado por la oportunidad en la presentación de la demanda.

30. El legislador, con miras a brindar seguridad jurídica a ciertas situaciones de la misma naturaleza, establece unos términos que considera razonables y suficientes para que el derecho de la acción sea ejercido, los cuales son perentorios y preclusivos, lo que significa que si no se presenta la demanda dentro del plazo legalmente establecido para ello, perece el derecho a la reclamación judicial.

31. Es decir que la presentación oportuna de la demanda es una carga procesal que recae en el demandante, por cuanto “(…) a la necesidad que el proceso tiene de la actividad de la parte no le basta con concederle un poder, sino que hace falta estimularla a su ejercicio. El estímulo solo puede obtenerse poniendo a cargo de la parte una consecuencia penosa para el caso de falta de ejercicio, o sea, en sentido lato, una sanción. (…) A la parte no se la coloca, por ejemplo, en la alternativa de escoger entre el ejercicio de la acción y una pena; pero tiene siempre una elección que hacer; o provocar el proceso, o resignarse a perder la tutela de su interés(15)” y, acota la Sala, la elección implica provocarlo en el plazo legalmente impuesto.

32. La caducidad de la acción es una institución de derecho público que no es renunciable ni negociable por las partes; el término fijado por la ley para presentar la demanda es general, impersonal, igual para todas las personas y corre de modo inexorable, es decir que una vez transcurrido el mismo, la caducidad opera de pleno derecho, de manera objetiva, por la sola inactividad del interesado o falla del ejercicio de la acción en dicho lapso, con independencia del sujeto titular de la relación o situación a la que se aplica, a diferencia de lo que sucede con la prescripción, que permite la interrupción natural o civil antes del juicio, en los términos dispuestos en las normas correspondientes.

33. En virtud de su naturaleza, el término de caducidad, en principio y salvo excepción legal, no se interrumpe ni se suspende; corre objetiva e inexorablemente, lo que significa que no se tienen en consideración situaciones subjetivas de demandante que le hayan impedido presentar la demanda en tiempo. “En suma, la caducidad, es consecuencia de la expiración del término perentorio fijado por la ley para el ejercicio de la acción; obra independientemente y aún contra la voluntad del titular de la acción, está edificada sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, sin consideración a situaciones personales y no puede ser materia de convención(16)”.

34. De acuerdo con lo anterior, se recuerda que el legislador estableció que en los eventos de impugnación de los actos precontractuales, la celebración del contrato adjudicado, aún antes de transcurso de los 30 días establecidos como término de caducidad de la acción de nulidad y de la nulidad y restablecimiento del derecho, impide la presentación de la demanda en ejercicio de dichas acciones, lo que significa que ellas caducan o bien por el transcurso del mencionado término o bien por la celebración del contrato, si esto sucede antes, evento en el cual, según lo dispuso la misma norma, la legalidad de tales actos solo puede cuestionarse como causal de nulidad absoluta del contrato, para cuya solicitud, obviamente, solo procede la acción contractual.

35. Así lo consideró también la Corte Constitucional, al admitir que con la suscripción del contrato, se extingue anticipadamente el término de caducidad de la acción, en relación con la de nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho que proceden, en principio, en contra de los actos administrativos preconceptuales.

36. En consecuencia, era una carga del demandante la verificación de tal circunstancia —la celebración o no del negocio jurídico adjudicado— y su alegado desconocimiento no sirve de justificación de la errada escogencia de la acción.

Acto administrativo y contrato.

37. Por otra parte, no es acertado afirmar que el contrato es un acto administrativo bilateral, que debe ser notificado a los proponentes que participaron en el procedimiento de selección, toda vez que por antonomasia, el acto administrativo es una decisión unilateral que se profiere en ejercicio de la función administrativa con la finalidad de producir efectos jurídicos —crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter general o de carácter particular y concreto—, mientras que el contrato es un acuerdo de dos o más voluntades por medio del cual se crean, modifican o extinguen obligaciones(17).

38. Como es bien sabido, el acto jurídico, en general, es aquella voluntad encaminada directa y reflexivamente a producir efectos jurídicos(18), y desde el punto de vista del número de voluntades que intervienen en su creación, existen actos jurídicos bilaterales —o convenciones— y actos jurídicos unipersonales o unilaterales(19). Y no cabe duda de que de la primera clase, son los contratos, mientras que a la segunda, pertenecen los actos administrativos. Por ello, así como no resulta acertado habla de actos administrativos bilaterales(20), tampoco cabe sostener que los contratos estatales tengan dicha naturaleza.

39. En cuanto a la diferencia existente entre el acto administrativo y el contrato, son múltiples las citas doctrinales que se pueden traer a colación.

39.1. Escola, por ejemplo, manifiesta que “(…) es evidente que no resulta posible hablar ya de la existencia de un acto administrativo bilateral, como concepto que abarque la noción de contrato administrativo, ya que el acto administrativo, como queda dicho, es por definición un acto exclusivamente unilateral. De tal suerte, la pretendida asimilación entre el contrato administrativo y el acto administrativo bilateral no solo se hace confusa, sino que es, también, inadmisible (…) debe descartarse la idea de que el contrato administrativo no es sino un acto administrativo bilateral. El contrato administrativo tiene una individualidad propia y queda desligado de la noción de acto administrativo, la cual tiene un contenido concreto y específico”(21).

39.2. Forsthoff opina que el acto administrativo “es una declaración soberana unilateral. Por eso no comprende las regulaciones de derecho público en que intervienen varias partes o voluntades. El contrato de derecho público no es un acto administrativo; sobre esto reina amplia unanimidad. En el contrato de derecho público falta el factor de disposición soberana, de mandato, confirmación o señalamiento unilateral. También en derecho público, el contrato se produce por una declaración consensual de voluntad (…) El acto administrativo y el negocio jurídico se excluyen(22)”.

39.3. Por su parte, Berçaitz sostiene que “únicamente consideramos acto administrativo una decisión o declaración unilateral de un órgano estatal, diferenciándolo así del acto jurídico bilateral, originado por la fusión de la voluntad del estado y de un particular en el contrato, que tiene un régimen propio diferenciado del acto administrativo (…)(23)”.

39.4. Díez, manifiesta que “siendo los actos administrativos unilaterales, como hemos señalado, se diferencian de los contratos en que estos son bilaterales, la voluntad del particular integra la de la administración y por ello el consentimiento es uno de los elementos fundamentales del contrato(24)”.

39.5. Garrido Falla afirma que “[n]o hay duda de que los actos administrativos por antonomasia son los unilaterales” y que “la esencia del procedimiento contractual se encuentra fundamentalmente en las dos siguientes notas: 1ª por acuerdo de voluntades (de la administración y del particular) se crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas entre las partes. 2ª Estas relaciones jurídicas son de carácter bilateral: las partes quedan ligadas recíprocamente(25)”.

39.6. Refiriéndose al tema, Gordillo estima que “[l]as diferencias entre el contrato (acto bilateral) y el acto administrativo (acto unilateral) son mayores que las similitudes y marcan dos instituciones bien diversas del derecho administrativo. Cualquier libro de la materia con uno o más capítulos especiales sobre los ‘contratos administrativos’, muestra de hecho como no es posible analizar conjuntamente los contratos y los actos unilaterales de la administración. De allí se sigue, para nosotros, que tampoco conviene conceptuados conjuntamente (…) Esta diferencia entre el acto administrativo como acto principal estatal o al menos dictado en ejercicio de funciones del Estado, y el contrato administrativo como una declaración de voluntad común a la cual concurre un sujeto de derecho ajeno al Estado y en ejercicio generalmente de competencia privada, es de suficiente importancia como para recogerla a nivel conceptual (…) También la responsabilidad del Estado, como es obvio, es diferente según ella sea contractual (contrato administrativo) o extracontractual (acto, hecho u omisión administrativa, reglamento). El contrato es una construcción demasiado específica como para subsumirla fácil y totalmente dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos administrativos. Queda con ello que los contratos se rigen por sus normas y principios especiales (…)(26)”.

40. De acuerdo con lo anterior, no cabe duda de que, según la opinión mayoritaria, que esta Sala comparte(27), el contrato estatal no es un acto administrativo, producto de una manifestación unilateral de voluntad, sino un acuerdo de voluntades entre dos o más partes —entre una entidad pública y en particular o entre dos entidades de la misma naturaleza— que crea, modifica o extingue obligaciones y por lo tanto, tiene un régimen jurídico sustantivo propio. Y procesalmente, las reclamaciones a que dé lugar con ocasión de su celebración, ejecución, terminación y liquidación, cuentan con una acción especialmente establecida para ello.

La notificación del acto administrativo.

41. Por las razones expuestas en los anteriores párrafos, resulta inadmisible la afirmación del apelante en el sentido de que la celebración del contrato le debió ser notificada, toda vez que esta actuación solo se predica de los actos administrativos, como requisito de oportunidad y eficacia de los mismos, más no de los contratos.

42. La notificación es una de las formas de dar cumplimiento al requisito de publicidad de las actuaciones administrativas y hace parte de los denominados doctrinalmente como “actos de integración”. Expedido el acto administrativo, surge la obligación a cargo de la autoridad que lo profiere, de ponerlo en conocimiento de la comunidad, si se trata de una decisión de carácter particular y concreto, para satisfacer la exigencia constitucional y legal de publicidad de las actuaciones administrativas (art. 209 de la Constitución Política y 3º del Código Contencioso Administrativo —Decreto 1º de 1984 y del actual CPACA—) y permitir de ese modo, en caso de inconformidad del destinatario, su impugnación administrativa, mediante la interposición de los recursos que procedan en su contra frente a la misma entidad —reposición, apelación y queja— para que esta revise su propia decisión y decida si la modifica, la revoca o la confirma; y/o su impugnación judicial, a través de la presentación de la respectiva demanda, en el ejercicio de la acción procesal correspondiente, que en principio es la de la nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA (actual art. 138 del CPACA).

43. El acto administrativo, de acuerdo con su carácter general o concreto, puede ser fuente de derecho objetivo, o creador de situaciones jurídicas particulares y concretas; por ello, su conocimiento por parte de los administrados es requisito sine qua non para su eficacia, pues si bien la pretermisión del requisito de publicidad no produce la invalidación del acto, si afecta su oponibilidad, en la medida en que no puede exigirse el cumplimiento de una decisión que no se conoce por su destinatario.

44. Es decir que tales actos de integración, no constituyen formas sustanciales cuya inobservancia pueda invalidar el acto administrativo, puesto que no se trata de actuaciones anteriores o concomitantes que deban concurrir en su formación y nacimiento, como sí lo son los elementos cuya ausencia o defectuosa existencia lo pueden viciar. En efecto, las causales de nulidad de los actos administrativos, contempladas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo —falta de competencia, expedición irregular o vicios de forma, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, falsa motivación, desviación de poder o desconocimiento de la regla de derecho de fondo en que debería fundarse—, obedecen a los distintos elementos que deben concurrir en la formación del acto administrativo, que en cuanto fallen, harán que el mismo surja en forma defectuosa y lo viciaran de nulidad: i) el órgano, es decir el sujeto que lo produce normalmente una autoridad estatal en ejercicio de función administrativa; ii) la forma externa, es decir el cumplimiento de los requisitos y pasos relevantes que deben darse para su expedición —en los que se debe garantizar la participación del administrado— y la manera de su exteriorización, cuando se trata de formas indispensables para que una declaración de autoridad sea acto administrativo; iii) los motivos, que corresponden a los fundamentos de hecho o de derecho de la decisión, iv) el fin, que es el objetivo perseguido con la decisión; y v) la declaración que contiene, que debe corresponder a lo dispuesto en la ley para el ejercicio de esa precisa competencia.

45. Por su parte, los llamados actos de integración —publicación, comunicación y notificación—, se producen una vez existe la decisión administrativa, para ponerla en conocimiento de sus destinatarios; así, la publicidad de la decisión “(…) se considera una etapa externa a la formación o nacimiento del acto administrativo, y por ello no incide en la existencia ni en la validez de este(28)”. No obstante, su ausencia si tiene consecuencias, porque afecta la eficacia del acto administrativo, la cual no es otra cosa que la posibilidad de producir los efectos para los cuales fue proferido el acto. “La comunicación a los interesados constituye, desde el punto de vista teórico, un elemento fundamental para la seguridad jurídica y desde el punto de vista práctico, una conditio iuris, de cuya realización depende la eficacia del acto. La notificación no forma parte del acto, sino que le sigue, es ulterior a su perfección; el acto administrativo tiene vida jurídica independiente de la que carece la notificación(29)”.

46. Dicho en otros términos, el acto administrativo que no cumple con el requisito de su publicidad en legal forma, a pesar de existir y gozar de la presunción de legalidad, no produce efectos legales, ni es ejecutable por quien lo profirió, es decir que pierde su característica de ejecutoriedad. Esto significa que la publicidad del acto administrativo, es el sendero que lo conduce hacia su realización efectiva(30).

47. Las formas o medios legales de llevar al conocimiento de los interesados los actos administrativos, son de tres clases: publicación, comunicación y notificación, y están reguladas en los artículos 65 a 73 del CPACA —anteriores arts. 43 a 48 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984—, normas que establecen que los actos administrativos generales no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o las gacetas territoriales, según el caso y que las decisiones que pongan fin a una actuación administrativa iniciada con una petición en interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz (art. 65); que los actos administrativos de carácter particular y concreto, deberán ser notificados personalmente al interesado a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el primero para ello, pudiéndose utilizar medios electrónicos o hacerlo verbalmente en estrados, cuando la decisión se adopte en audiencia pública, o por aviso, si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de 5 días de enviada la citación para ello —arts. 66, 67 y 69—; que los actos de inscripción o registro realizados por las entidades encargadas de llevarlos, se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación y si el acto de inscripción fue solicitado por entidad o persona distinta a quien aparezca como titular del derecho, la inscripción deberá comunicarse a dicho titular por cualquier medio idóneo, dentro de los 5 días siguientes a la correspondiente anotación —art. 70—; que cualquier persona que deba notificarse de un acto administrativo, podrá autorizar a otra para que se notifique en su nombre —art. 71—; que sin el lleno de los requisitos anteriores, no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta en la decisión o interponga los recursos legales —art. 72— y que, cuando a juicio de las autoridades, los actos administrativos de carácter particular afecten en forma directa e inmediata a terceros que no intervinieron en la actuación y de quienes se desconozca su domicilio, ordenarán publicar la parte resolutiva, si se conoce el domicilio, se procederá a la notificación personal —art. 73—.

48. Así como desde el punto de vista sustantivo, la falta de notificación o la notificación defectuosa de los actos administrativos que la requieran(31), conduce a su inoponibilidad, tal y como lo establece el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo(32), desde el punto de vista procesal, tal defecto también produce consecuencias, pues según lo dispuesto por el artículo 135 —inciso 3º— de esta codificación, que se refiere al cumplimiento del derecho consistente en el agotamiento de la vía gubernativa, “(…) si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”.

49. La anterior situación, sin lugar a dudas, se presenta cuando el acto administrativo no fue debidamente notificado o lo fue en forma deficiente, al no informar al administrado sobre la procedencia de recursos en contra de la decisión, en la forma ordenada por la ley; qué recurso procede, ante quien y dentro de qué término. Caso en el cual, como lo dice esta norma, podrá el afectado, aún sin haber impugnado el acto administrativo en sede administrativa, cuando era necesario para agotar la vía gubernativa, demandar directamente ante la jurisdicción.

El requisito de publicidad de los contratos

50. De acuerdo con lo anterior, la notificación es la forma como se surte la publicidad del acto administrativo de carácter particular y concreto y es un requisito de oponibilidad del mismo, puesto que de no ser cumplida, el acto resulta ineficaz y no se puede exigir su cumplimiento por parte del titular de la situación jurídica particular afectada por la decisión.

51. Esa característica no se predica de los contratos celebrados por las entidades estatales sujetas a las normas del estatuto general de contratación de la administración pública, puesto que la obligatoriedad de los mismos deviene de su perfeccionamiento, el cual de conformidad con lo establecido por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, se produce cuando se logra acuerdo entre las partes sobre el objeto y la contraprestación y el mismo se eleva a escrito.

52. Es decir que el contrato estatal se perfecciona con su suscripción y la publicidad, en los términos dispuestos por la referida norma, no constituye un requisito de existencia de estos negocios jurídicos sino una exigencia posterior a su nacimiento, que se debe cumplir en la forma especial dispuesta por la ley. En efecto, el parágrafo tercero de este artículo establece que “(…) perfeccionado el contrato, se solicitará su publicación en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido (…)(33)”.

53. Se trata entonces de un requisito exigido para la ejecución de los contratos, el que los mismos hayan sido publicados en la forma dispuesta por la ley. Así, “[p]ara que el contrato perfeccionado pueda surtir efectos jurídicos, se haga ejecutorio pudiéndose desarrollar legalmente su objeto, se requiere, según lo establece el inciso 2º del artículo 41, en concordancia con su parágrafo 3º la aprobación de garantías, la existencia de disponibilidad presupuestal, el registro presupuestal y su publicación en el diario oficial o gaceta correspondiente(34)”.

54. A su turno, la Ley 190 de 1995, “por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”, creó el Diario Único de Contratación Pública como un apéndice del Diario Oficial, que sería elaborado y distribuido por la Imprenta Nacional y dispuso que contendría la información sobre los contratos que celebran las entidades públicas del orden nacional, debiéndose señalar en él los contratantes, el objeto, el valor y los valores unitarios si hubiesen, el plazo y los adicionales, de manera que permita establecer parámetros de comparación de acuerdo con los costos, con el plazo, con la clase de forma, que se identifiquen las diferencias apreciables con que contrata la administración pública evaluando su eficiencia; (art. 59), dispuso que tal publicación era un requisito de legalización de los contratos y se estableció así mismo, que entre la fecha del pago de los derechos y la publicación de la información del contrato no podían transcurrir más de 2 meses (art. 60).

55. Las anteriores disposiciones, obedecen al hecho de que la publicidad, que es uno de los principios constitucionales de la función administrativa (art. 209), también se exige en materia de contratación estatal, como mecanismo de transparencia y control de esta actividad de la administración pública y por ello el ordenamiento legal exige que se surta la publicación de los negocios jurídicos celebrados por las autoridades estatales, de tal manera que tanto los ciudadanos como las organizaciones de veeduría y los mismos organismos estatales de control —fiscal, disciplinario, etc.— puedan ejercer un efectivo seguimiento de los mismos y emprender las acciones que consideren necesarias frente a ellos.

56. Sobre el requisito de publicidad de los contratos, ha dicho la Corte Constitucional:

6.2.3. Frente al principio de publicidad de los contratos estatales, esta corporación en Sentencia C-384/03, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 598 de 2000, “por la cual se crean el Sistema de Información de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso común en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones”, indicó:

“La publicidad de los contratos como exigencia contractual tiene como finalidad realizar una comunicación masiva que tiene por objeto informar, persuadir y conseguir un comportamiento determinado de las personas que reciben esta información(35), principio que nuestra legislación sobre contratación estatal recoge en un conjunto de reglas que lo instrumentalizan, y que bien puede adicionar el legislador en ejercicio de su libertad de configuración en esta materia, al crear sistemas, catálogos y registros para hacerla más transparente y facilitar su vigilancia, como ocurrió en el presente caso, pues sin violar el principio de nulidad de materia se armoniza todo el sistema”.

Igualmente en la Sentencia C-259 de 2008, en la que se estudió la constitucionalidad de la Ley 1150/07, esta corporación dijo:

“El principio de publicidad de la función administrativa resulta en un alto grado pertinente a la aplicación de sistemas electrónicos de información dentro de la actividad de las autoridades públicas, en el asunto bajo análisis referida a la contratación pública. Ello en tanto la aplicación de dicho principio permite que los ciudadanos conozcan y observen las actuaciones de la administración y estén por ende capacitados para impugnarlas, a través de los recursos y acciones correspondientes, ubicándose de esta manera en el ámbito expansivo del principio democrático participativo(36)”.

6.2.4. De conformidad con lo antes expuesto, encuentra la Corte, que en cumplimiento del principio de publicidad de las actuaciones de la administración pública, la sustitución de medios físicos por electrónicos, para la publicación y difusión de la información relativa a los procesos de contratación, se ajusta a la Carta Política, en tanto se cumplan las condiciones que permitan: (i) la imparcialidad y transparencia en el manejo y publicación de la información, en especial de las decisiones adoptadas por la administración; (ii) la oportuna y suficiente posibilidad de participación de los interesados en el proceso contractual, así como los órganos de control y (iii) el conocimiento oportuno de la información relativa a la contratación estatal, que garantice los derechos constitucionales a la defensa, el debido proceso y el acceso a los documentos públicos. Así, el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, puede estipular diversos medios a través de los cuales dichas condiciones se cumplan, sean estos escritos o mediante el uso de tecnologías de la información y las comunicaciones, sistemas estos últimos que han sido avalados en pronunciamientos de esta corporación(37) como aptos para el cumplimiento del principio de publicidad(38).

57. De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón al apelante, cuando afirma que la celebración del contrato adjudicado en la licitación pública en la que él participó como proponente, le debió ser notificada, pues ninguna norma legal le impone tal obligación a la entidad contratante.

58. Lo que sí es claro, es que la carga de verificar lo concerniente a la procedencia y oportunidad del ejercicio de una acción judicial, recae en quien pretenda incoarla, sin que pueda trasladarla al otro extremo, salvo cuando se trate de la impugnación de actos administrativos que deban ser notificados personalmente, cuando respecto de los mismos no se haya cumplido por la administración con este requisito de oponibilidad, pues como ya quedó visto, en tal caso, por expresa disposición de la ley, puede el afectado demandar directamente el respectivo acto administrativo.

59. En el presente caso, el apelante adujo que el contrato permaneció oculto y por eso no tuvo conocimiento de su celebración, la cual no le fue notificada. Sobre esta última circunstancia, ya expuso la Sala la improcedencia de tal exigencia y sobre la primera, se observa que quienes participan en los procesos de selección de contratistas y conocen, por lo tanto, las etapas y fechas de las distintas actuaciones que en ellos se adelantan y que se encuentran anunciadas en los respectivos pliegos de condiciones, tienen conocimiento si no exacto, al menos aproximado de la fecha de celebración del contrato objeto de la adjudicación y por lo tanto no pueden alegar la ignorancia absoluta en relación con este aspecto. Sobre el punto, la Corte Constitucional, en sentencia en la que resolvió demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, manifestó:

“(…) ha de determinar la Corte si el hecho de que la posibilidad de interponer las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento contra los actos preconceptuales deje de operar con la celebración del contrato, implica una violación del derecho al debido proceso en la medida en que el acto de suscripción del contrato es, según alega el actor, desconocido para los interesados.

Sobre este particular, comparte la Corte las apreciaciones del Procurador General de la Nación cuando afirma que no asiste razón al demandante, por cuanto el momento de la celebración del contrato, por disposición legal, debe especificarse en el pliego de condiciones o en los términos de referencia, que son de naturaleza pública. En efecto, dispone el artículo 30 de la Ley 80 de 1993:

“ART. 30.—De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas:

(…) 9. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía.

El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan (…)”.

De esta forma, no es cierto que la fecha de celebración del contrato estatal sea, como afirma el actor, desconocida para todos los interesados salvo para las partes que lo suscriben. La fecha de celebración del contrato ha de estar claramente establecida en los términos de referencia, que son de público conocimiento por mandato del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y cualquier prórroga introducida por el jefe o representante de la entidad contratante habrá de efectuarse mediante acto administrativo sujeto al principio de publicidad que ha de guiar la actividad administrativa por mandato constitucional (art. 209, C.P.).

Ahora bien, considera la Corte que la disposición en comento impone una carga procesal mínima a los interesados en ejercer la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos precontractuales, a saber, la de estar debida y oportunamente informados, por medio de los canales públicos establecidos en la ley sobre la fecha en que según los pliegos de condiciones, términos de referencia o actos administrativos pertinentes habrá de suscribirse el contrato administrativo correspondiente. Se trata de una carga que no resulta manifiestamente desproporcionada ni irrazonable, y que —se reitera— es de fácil cumplimiento, por la naturaleza pública tanto de los pliegos de condiciones y términos de referencia como de los actos administrativos mediante los cuales se introduzcan modificaciones a la fecha de celebración del contrato inicialmente prevista (art. 24, Ley 80 de 1993).

En esa medida, al carecer de fundamento la afirmación del demandante sobre el carácter reservado del acto de firma del contrato estatal, el cargo por el formulado habrá de desestimarse. No sobra reiterar que, en cualquier caso, los interesados que se sientan afectados por los actos preconceptuales podrán acudir, para la defensa de sus derechos después de la celebración del contrato, a la vía procesal de la acción contractual (…)(39).

V. Conclusión

60. De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso, dado que para la fecha de presentación de la demanda ya se había celebrado el contrato objeto de la adjudicación cuya legalidad cuestiona la parte actora, la demanda debió presentarse en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, toda vez que así lo dispuso la ley y al haberlo hecho incoado la de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en ineptitud sustantiva de la demanda, razón por la cual la sentencia de primera instancia merece ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Confirmase la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 17 de marzo de 2004.

Devuélvase el proceso al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

2 De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 1º de 1984, en los procesos contenciosos administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobra la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. La Sala valorará los documentos presentados en copia simple, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2013, expediente 25022. C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció “por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se hayan llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrato que haga exigible el requisito de las copias auténticas”.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, expediente 19336, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

4 El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo —Decreto 1º de 1984—, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 estuvo vigente para las acciones interpretadas a partir del 8 de julio de 1998, que empezó a regir la Ley 446 y hasta el 2 de julio de 2011, fecha de entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, el cual, de acuerdo con lo establecido en su artículo 308, no aplica a las actuaciones administrativas demandas y procesos en curso.

5 La jurisprudencia precisó que el acto administrativo de adjudicación no es susceptible de ser demandado ene ejercicio de la acción de simple nulidad y que solo puede ser impugnado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por quien demuestre un interés legítimo —los oferentes no favorecidos y la entidad licitante—, toda vez que la escogencia de la acción no está librada al árbitro del demandante, sino que obedece al interés perseguido en el juicio y a los efectos de la sentencia, lo que comporta su consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, por cuanto no es razonable pensar que el legislador haya previsto dos o más acciones para enjuiciar una misma actuación de la administración, como tampoco que cualquiera fuere la ejercida el resultado sería el mismo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, expediente 19336, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; reiterada en sentencia del 30 de abril de 2012, expediente 21571, subsección B, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

6 Sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de diciembre de 2001, expediente 19777, C.P. Ricardo hoyos Duque. Como la norma lo indica, los actos previos a la celebración del contrato serán susceptibles de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho las cuales caducaran en un término de treinta días a partir de su comunicación, notificación o publicación. De ahí que pueda afirmarse que cualquier persona dentro de ese plazo y en interés de legalidad puede demandar la nulidad de cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato, incluido el acto de adjudicación. Y a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en el mismo término, solo las personas interesadas o con interés jurídico directo. // Ahora bien, cuando la norma señala que “una vez celebrado este, (se refiere al contrato), la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta de contrato”, haya que entender que una vez celebrado el contrato ya no se podrá instaurar esas acciones en forma separada o independiente y la ilegalidad de tales actos solo podrá alegarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la de nulidad del contrato o sea la de controversias contractuales prevista en el art. 87 citado”.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente 16540, C.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez. Esta posición ha sido reiterada, por ejemplo, en sentencias de la Subsección C, del 15 de febrero de 2012, expediente 19880, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y de la Subsección B del 30 de abril de 2012, expediente 21571, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. En esta última, se dijo: “(…) no resulta acorde con el ordenamiento superior privar a los interesados de su derecho de acceso a la justicia para definir aspectos de la actividad contractual que les interesa, en razón de que otros celebraron el contrato, como quiera que el ejercicio del derecho a ejercer control sobre los actos de la administración no puede sujetarse a la voluntad negocial de la entidad y del adjudicatario; lo que daría incluso que se apresure la suscripción del contrato, privando así a los interesados de un derecho fundamental. En otras palabras, tanto el acto de adjudicación como el contrato cuya suscripción le sigue, son susceptibles de ser enjuiciados por quien tiene un interés directo en uno y otro, sin perjuicio de la titularidad de la acción relativa a controversias contractuales reconocida por el legislador al Ministerio Público, para solicitar la nulidad absoluta del contrato. // En consecuencia, la vía procesal en procura de obtener tanto la nulidad de los actos previos como la absoluta del contrato, es la acción contractual y aunque el texto del artículo 87 del CCAda lugar a sostener que, una vez celebrado el contrato, “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”, esta Sala, en una interpretación ha prohijado la tesis acogida por la doctrina a cuyo tenor las pretensiones pueden acumularse, dado que la existencia de un vicio en los actos previos da lugar a la nulidad del contrato, siempre que se hubiera demandado el contrato. (…) Siendo así, el tercero que acredite un interés directo está legitimado para demandar la nulidad de los actos previos, en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 87 del CCA, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998 y al mismo tiempo pretender la nulidad del contrato, según se desprende de los términos de la norma legal en cita, prevista para proteger los derechos de quienes participan en los procesos de selección de contratistas, que pueden resultar vulnerados con ocasión de las decisiones que la administración adopta en la etapa precontractual. // Lo anterior porque, como quedo expuesto, la interpretación exagerada del artículo 87 del CCA, podría dar lugar a entender que celebrado el contrato no procede sino su nulidad en ejercicio de la acción contractual, lo que privaría al oferente vencido de acceder a la justicia en defensa de sus intereses, dejando al árbitro y al capricho de la administración y del contratista el término previsto para demandar los actos precontractuales. // En consecuencia, no hay duda que una vez celebrado el contrato el proponente vencido podrá solicitar tanto la nulidad de los actos previos como del contrato, en ejercicio de la acción contractual y concretar allí mismo sus aspiraciones económicas a título de restablecimiento del derecho, pero en este caso el término para el ejercicio de la acción será de treinta días contados a partir de la comunicación, publicación o notificación del acto”.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de febrero de 2014, expediente 31753, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

10 [16] “Se acude aquí tanto a la interpretación gramatical como sistemática del texto del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo modificado por la Ley 446 de 1998, de conformidad con las reglas de interpretación de los artículos 27 y 30 del Código Civil, para lo cual se emplea una técnica de hermenéutica jurídica conocida como la reducción al absurdo, puesto que evidentemente si la interpretación fuera la contraria, se llegaría a la consecuencia de que el término de 30 días fijado en la norma no tendría ningún alcance y que su vencimiento no conllevaría ningún efecto —puesto que estaría subsumido general de 2 años— con lo cual se llegaría al absurdo de una disposición legal sin sentido u objeto, cuestión que resultaría contraria al principio de interpretación normativa, reiteradamente aplicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado del efecto útil de la norma”.

11 [17] “De acuerdo con la sentencia C-712 de 2005 se advirtió que la posibilidad d demandar en forma separada los actos precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo, interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta corporación, según se relacionó anteriormente en el cuadro resumen de jurisprudencia”.

12 [18] Esta conclusión se apoya también con argumento a contrario sensu, que se utiliza para cuidarse de no extender la consecuencia de la norma a casos no previstos en ella, como sería la de permitir a la acción que se incoa después de vencido el término de 30 días un alcance distinto del establecido explícitamente en la parte final del párrafo segundo del artículo 87, cual es el de obtener la nulidad del contrato celebrado; en este sentido, el argumento que soporta la hipótesis consiste en señalar que la norma dispone que antes del vencimiento del término de los 30 días si no se ha celebrado el contrato, procede demandar el acto en forma separada con el objeto de obtener su nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho y en sentido contrario una vez vencido el término mencionado solo procede la impugnación conjunta de ambos actos y con el objeto exclusivo de la declaratoria de nulidad del contrato, lo cual excluye el restablecimiento del derecho no impetrado oportunamente.

13 Devis Echandia, Hernando, “Nociones Generales de Derecho Procesal Civil”, Aguilar S.A. de Ediciones, Madrid-España, 1996, pág. 317.

14 Betancur Jaramillo, Carlos, “Derecho Penal Administrativo”, Señal Editora, 8ª ed., 2013, pág. 203.

15 Carnelutti Francisco, Sistema de Derecho Procesal Civil, T. II. Editorial Ureha Argentina, 1994, pág. 81. En palabras de la jurisprudencia, “así las cosas, es la propia ley la que asigne una carga a los asociados del conglomerado social para que ante la materialización de un determinado hecho, actúen con diligencia en cuanto a la reclamación efectiva de los derechos reconocidos sustancialmente por las disposiciones jurídicas que dichos supuestos fácticos se desprenden, sin que las partes puedan convenir su desconocimiento, modificación o alteración”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 9 de septiembre de 2013, expediente 47610, C.P. Enrique Gil Botero.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2006, expediente 13750, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

17 El artículo 864 del Código de Comercio lo define como el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial.

18 “Por definición, la voluntad del agente o agentes constituye la sustancia misma del acto jurídico. Un hecho cualquiera en que falte tal elemento, es decir, un hecho meramente físico o natural, como el nacimiento o la muerte de una persona, un terremoto, etc., aunque llegue a alcanzar resonancia jurídica, pertenece a una categoría distinta de la que nos ocupa: a la del hecho jurídico”. Ospina Fernández, Guillermo. Ospina Acosta, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico”. Editorial Temis, 6ª ed. 2000, pág. 28.

19 El criterio en que se funda la clasificación de los actos jurídicos en unipersonales y convenciones. “(…) es el del número de partes, (partícipes) en el acto jurídico entendiendo por tales los sujetos de derecho a quienes, real o presuntivamente, se les atribuye la realización o celebración del acto. Así, son actos unipersonales el otorgamiento de un testamento y la aceptación de una asignación sucesoras, porque en cada uno de ellos solo participa un agente: el testador o el asignatario aceptante, respectivamente. Y pertenece a esta misma categoría el acuerdo adoptado por un órgano colegiado de una sociedad o persona jurídica, porque, a pesar de que en él intervienen los votos de los miembros que integran dicho órgano, el acto jurídico resultante, o sea, el acuerdo, se reputa realizado por la sociedad como agente único // Por el contrario, en las convenciones siempre hay dos o más partes o partícipes cuyas actuaciones concurrentes a un mismo objeto jurídico se reputan independientes entre sí. Tal sucede en cualquier contrato, como la compraventa, en la cual existen dos partes: el vendedor y el comprador. Y lo propio ocurre en cualquier convención encaminada a crear, o a modificar, o a extinguir relaciones jurídicas, v.gr., el pago, la tradición, etc.”. Ospina Fernández, Guillermo. Ospina Acosta, Eduardo, ob. Cit., pág. 42.

20 Esto no se predica ni siquiera en relación con los actos administrativos complejos puesto que en estos, no hay concurrencia de dos voluntades contrapuestas, toda vez que sigue siendo una sola voluntad administrativa, solo que en su formación deben participar dos o más autoridades estatales por disposición legal.

21 Escola, Héctor Jorge. “Tratado Integral de los Contratos Administrativos”, Vol. I Parte General, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977, pág. 98.

22 Forsthoff, Ernst. “Tratado de derecho administrativo”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, pág. 283 y ss.

23 Berçaitz, Miguel Angel, “Teoría General de los Contratos Administrativos”. Ediciones Depalma, 2ª ed., 1980, pág. 5.

24 Díez, Mannuel Maria, “Derecho Administrativo” T. III, Bibliográfica Omeba. Buenos Aires, 1967, pág. 22.

25 Garrido Falla,Fernando. “Tratado de Derecho Administrativo”. T. I, Editorial Tecnos, Madrid, 12ª edición, 1994, p. 429 y T. II, pág. 46.

26 Gordillo, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo. El acto administrativo”. 1ª edición colombiana. Fundación de Derecho Administrativo, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1999, pág. IV. 31 y ss.

27 En sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, del 19 de julio de 2007, expediente 34059, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, la Sala ya había manifestado por qué “no es procedente admitir que el contrato estatal sea un acto administrativo bilateral”, puesto que “(…) el acto administrativo es, por antonomasia, una manifestación o declaración o declaración unilateral de la voluntad de la Administración, en cumplimiento de una función administrativa, con el fin de producir efectos jurídicos, lo cual excluye cualquier ejercicio de asimilación del contrato estatal a esta figura, como que el negocio jurídico supone la confluencia de voluntades, esto es, una declaración de voluntad común”.

28 Berrocal Guerrero, Luis Enrique. “Manual del Acto Administrativo”, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 6ª ed., 2014, pág. 445.

29 Dronil, José R., “Acto Administrativo, ejecución, suspensión y recursos”, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1973, pág. 55.

30 Sobre la inoponibilidad de los actos administrativos indebidamente notificados se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, expediente 16763, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

31 El artículo 44 del Código Contencioso Administrativo —vigente para la época de los hechos objeto de esta controversia—, establece que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa, se notifican personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación podrá hacerse de la misma manera. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha específicamente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexara al expediente. El envío se hará dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto. También dispone que los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación. Y que al hacer la notificación personal, “se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si esta es escrita”. Por su parte, el artículo 45 establece que si no se puede hacer la notificación personal al cabo de 5 días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de 10 días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia, el artículo 45 dispone que si las decisiones afectan en forma directa e inmediata a terceros que no han intervenido en la actuación se ordenará publicar la parte resolutiva por una vez en el Diario Oficial o el medio que corresponda y de acuerdo con el artículo 47 en el texto de toda notificación o publicación, se indicaran los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo.

32 Decreto 1º de 1984: “ART. 48.—Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por insuficientemente enterada convenga en ella o utilice en tiempos los recursos legales (…)”.

33 Este parágrafo fue reglamentado por el artículo 24 del Decreto 679 de 1994, en el cual se estableció que debían publicarse en la forma prevista, los contratos con formalidades plenas, de acuerdo con el artículo 39 de la misma ley. Esta norma fue derogada por el artículo 2 del Decreto 2504 de 2001, que dispuso en su artículo 1º: “Publicación de los contratos. Deberán publicarse en el Diario único de Contratación Pública, o a falta de este en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial o por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido, todos los contratos que celebren las entidades estatales señaladas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 que conforme al artículo 39 de la misma ley deben hacerse con formalidades plenas y aquellos sin formalidades plenas cuyo valor sea igual o superior a 50 salarios mínimos legales mensuales”. A su turno, el mismo parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, fue derogado a partir del 1º de junio de 2012, por el artículo 223 del Decreto-Ley 019 de 2012. “Eliminación del diario único de contratación. A partir del primero de junio de 2012, los contratos estatales solo se publicarán en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública
—SECOP— que administra la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. En consecuencia, a partir de dicha fecha los contratos estatales no requerirán de publicación en el Diario Único de Contratación y quedarán derogados el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 los artículos 59, 60, 61 y 62 de la ley 190 de 1995 y el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007”. La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad de esta norma, manifestó, en relación con la publicidad de los contratos: “la publicación de los contratos constituye un requisito necesario para la conclusión del procedimiento de la contratación estatal y el cumplimiento del principio de publicidad del que está revestida la función administrativa (art. 209 C.P.), sin embargo, la modalidad que se utilice para atender dicho cometido no se encuentra limitada, en tanto se logren los fines para lo que esta estatuida, como lo son la publicidad, la eficacia y la transparencia de las actuaciones de la administración. En este sentido, la publicación de los contratos en medio físico a través de su inserción en el DUC no es esencial, en la medida que se trata de una de las tantas modalidades posibles que puede ser reemplazada or otros medios que cumplan con las condiciones señaladas. // La disposición acusada no suprime el deber de publicar el contrato estatal, sino que suprime una forma de realizarlo, eliminando la publicación en un medio escrito como el Diario Único de Contratación y optando por un medio electrónico, no impreso —Sistema Eléctrico de Contratación Estatal SECOP—, que cumple la misma finalidad de hacer público el conocimiento de dichos actos de la actuación contractual de la administración // 5.4.3. En cuanto a que la supresión de la publicación en el Diario Único de Contratación fuese necesaria, y en consecuencia ajena al ámbito de las facultades extraordinarias conferidas se concluye que, si bien la publicación de los contratos estatales puede tenerse como requisito esencial para la ejecución y control público de los contratos oficiales, no así su inclusión en una forma específica de divulgación, como el DUC. Por el contrario al disponerse que sea publicado en un medio electrónico, al cargo y cuidado de la Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra eficiente—, se asegura la regularidad de este tipo de trámite, en manos de una entidad responsable de realizarlo; y, simultáneamente, se cumple la finalidad de la publicación, que no otra distinta de brindarle al público la posibilidad de acceso fácil, oportuno, idóneo y eficaz a los términos de la contratación estatal”. Sentencia C-711 del 12 de septiembre de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo.

34 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “Delitos de celebración indebida de contratos”. Universidad Externado de Colombia, 1ª ed., 2000, pág. 337.

35 [11] “Vinyoles i Castells, M., La adjudicación de los contratos públicos. Madris, edit. Civitas, 1995, pág. 93, citado por Expósito J.C. La configuración del contrato de la administración pública en derecho colombiano y español. Análisis de la selección de contratistas, Bogotá. Edit. Universidad Externado de Colombia, 2003, pág. 573”.

36 [12] “Sentencia C-957/99”.

37 [13] “Ver entre otras, las sentencias C-259/08, C-957/99, C-384/03, T-945/09”.

38 Corte Constitucional, Sentencia C-711 del 12 de septiembre de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.

39 Corte Constitucional, sentencia C-712 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Salvamento de voto

Con el debido respeto por la posición mayoritaria, expongo a continuación las razones que me llevaron a disentir de esta y a apartarme de la decisión.

De cara al presente asunto, no comparto la apreciación de la Sala en cuanto confirmó la sentencia proferida el 17 de marzo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión, porque a su juicio, se incurrió en ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, en cuanto debió ejercerse la acción relativa a controversias contractuales, dado que para la fecha de presentación ya se había celebrado el contrato.

Me aparto de la fundamentación en cuanto no puede pasarse por alto, que al margen que para el 4 de octubre de 2000, cuando se presentó la demanda, ya se había celebrado —29 de agosto de 2000—, por lo que en términos del artículo 32 la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 87 del CCA, la vía procesal, en procura de obtener tanto la nulidad de los actos previos como la absoluta del contrato era la acción contractual; lo cierto es que el cargo del recurso de apelación consiste en que el demandante desconocía que el contrato había sido celebrado y en ese orden no se encontraba obligado a demandarlo. Al tiempo sostuvo que la demandada debió notificarlo de su suscripción.

Comparto lo sostenido por la Sala en cuanto sostuvo que en materia de contratos estatales la exigencia relativa a la notificación es improcedente frente a terceros, pues ninguna norma legal le impone tal obligación a las entidades estatales, la obligatoriedad deviene de su perfeccionamiento —artículo 41 de la Ley 80 de 1993—, aunado a que la notificación es la forma como se surte la publicidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto que comporta un requisito de oponibilidad.

No obstante lo anterior, como lo puso de presente el proyecto, en los términos del artículo 24 del decreto 679 de 1994 y de la Ley 190 de 1995(1), norma que creó el Diario Único de Contratación Pública, todos los contratos que celebren las entidades estatales señaladas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, con o sin formalidades plenas, cuyo valor sea igual o superior a 50 SMLM, deberán publicarse en el diario o gaceta oficial. Y aunque este no comporta un requisito de existencia si lo es de ejecución, presupuesto necesario para la conclusión del procedimiento de la contratación estatal, en orden a consultar los principios de publicidad, eficacia y transparencia de las actuaciones administrativas —artículo 209 C.P.—.

En el caso particular, la sociedad demandante echó de menos el contrato y la publicación, al tiempo de la demanda e insistió en que no conocía de su celebración, por lo que no ejerció la acción contractual.

Sobre el particular, encuentro que las negociaciones indefinidas no son susceptibles de prueba por quien se aprovecha de ellas —artículo 177 del C. de P.C.—(2), de modo que le correspondía a la entidad estatal probar que el contrato fue oportunamente publicado, para que le resultara oponible al demandante, pues el hecho negativo es susceptible de ser establecido por medio del afirmativo contrario, conocido por la entidad.

Esto porque la publicación de los contratos estatales puede tenerse como un requisito para la ejecución y control público, al tiempo que asegura la posibilidad de los terceros para su intervención oportuna.

Es así como en un caso similar, con ponencia de quien disiente de la sentencia, la Sala sostuvo(3):

“No obstante, no debe perderse de vista que para la fecha de presentación de la demanda, el actor no conocía que el contrato había sido celebrado, sin que se le pueda atribuir negligencia el respecto, puesto que los elementos de juicio dan cuenta sobre su petición, en relación con las actuaciones surtidas que tuvieran que ver con la adjudicación de la licitación Nº 3 de 1998, que la demandada no respondió, de modo que no dio cuenta sobre su suscripción y al tiempo se echa de menos el trámite relativo a la publicación en el diario oficial. Siendo así, es dable concluir que, de haber conocido su celebración, la pretensión anulatoria habría comprendido el contrato, pero, como no ocurrió así, en aras de garantizar el derecho de acceso a la justicia, en el ámbito de la acción ejercida que tiene que ver con la nulidad del acto de adjudicación y, dada la facultad contenida en el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del CCA, se impone analizar de fondo la cuestión, en cuanto atribuye al juez la facultad oficiosa de declarar la nulidad absoluta del contrato, plenamente demostrada. Siempre que el proceso cuente con la participación de los contratantes o sus causahabientes, sin perjuicio, eso sí, de que los terceros con interés directo o el ministro público estaban legitimados para invocarla(4), de modo que habrá de resolverse sobra la nulidad del acto previo demandado y del contrato.

En el caso concreto, como se echa de menos la publicación y por ende sí el contrato se haya perfeccionado sino se publicó no es oponible, excepto a las partes, de lo que se sigue que el demandante no se encontraba obligado a ejercer la acción contractual. De esta manera, en aras de garantizar el principio de buena fe y el derecho fundamental de acceso a la justicia, la acción que tenía a su alcance era la de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta dentro del término previsto por la Ley, por lo que el asunto debió resolverse de fondo, frente al juicio de legalidad de los actos previos y a su turno, lo que tenía que ver con el restablecimiento deprecado.

En los términos anteriores dejo consignadas las razones por las que me llevaron a apartarme de la decisión.

Fecha ut supra. 

Stella Conto Díaz Del Castillo 

1 Derogados por el Decreto-Ley 19 de 2012, artículo 223 sobre eliminación diario único de contratación. A partir del primero de junio de 2012, los contratos estatales solo se publicarán en el Sistema Electrónico para la contratación pública —Secop— que administra la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia compra eficiente.

2 El párrafo 2º del artículo 177 del C. de P.C. “los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de 20 de febrero de 2014, expediente 27273. M.P. Stella Díaz del Castillo.

4 Sobre facultades del ministerio público auto de 27 de septiembre de 2012. Expediente Nº 44541. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Consejo de Estado. Sección tercera “4.7. Como corolario de lo anterior, el Ministerio Público refleja el ejercicio de una función constitucional, autónoma, independiente, cuyo objetivo ha sido el control de la actuación pública. Por consiguiente, su participación en los procesos judiciales y, concretamente en los de naturaleza contencioso administrativa, tiene como objetivo el ser garante de la legalidad en sentido material, la protección del patrimonio público en respeto del principio de primacía del interés general y la concreción o materialización de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en los procesos como partes o sujetos procesales.
De modo que, lejos de ser considerada su participación como una coadyuvancia respecto de las partes, su intervención desborda la simple presentación o emisión del concepto al interior del proceso y, por lo tanto, supone una activa dinámica en la que el Procurador General de la Nación o sus delegados en una permanente dialéctica con el juez, las partes y los intervinientes sea el encargado de velar por el respeto de los cánones constitucionales y legales, de la protección del erario, y de los derechos que son inherentes y esenciales a la persona.
Así las cosas, la intervención del Ministerio Público en el proceso contencioso administrativo es principal y relevante, sin que sea posible limitar sus facultades por parte del juez de lo contencioso administrativo, en razón a que este último lo que deberá verificar es que exista el interés en la respectiva actuación desplegada por el agente o el procurador respectivo, esto es, que el derecho o instrumento procesal que se esté ejerciendo —sin importar su naturaleza— sea procedente según la ley adjetiva y, de otro lado, que le asista interés en el mismo, lo cual se verificará a partir del análisis del contenido del acto procesal, pues tendrá que estar encaminado materialmente a la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, independiente de la forma que lo rodee”.