Sentencia 2000-02260 de abril 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Exp.: 76001233100020000226001 (31.233)

Actor: Belia Mena Caicedo

Demandado: Municipio de Cali

Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia del 12 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las pretensiones de la demanda.

2.1. Caso concreto.

La actora demandó al municipio de Cali, por estimar que éste omitió “parcialmente la ejecución de la operación administrativa contenida en el Oficio 2 de enero 17 del 2000 (...)”, proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Distrito Judicial de Cali, pues, a pesar de que éste ordenó el reintegro de la actora al cargo que ocupaba en la Secretaría de Tránsito y Transporte de Cali, el demandado no le reconoció los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que permaneció suspendida del cargo, circunstancia que le produjo un daño antijurídico, que no tenía por qué soportar.

El tribunal declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las pretensiones de la demanda, pues, en su opinión, el obligado a resarcir los perjuicios, por la privación de la libertad de que fue víctima la señora Mena Caicedo, era la Fiscalía General de la Nación, no el municipio de Cali.

Se encuentra acreditado en el plenario que la actora y otros funcionarios de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Cali fueron vinculados a un proceso penal, por los delitos de concusión y abuso de función pública, debido a varias irregularidades detectadas en la expedición de resoluciones relacionadas con la imposición de multas (cdno. 2B). En desarrollo del mismo, el 30 de diciembre de 1997 la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación contra la señora Mena Caicedo y, además, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria (fls. 58 a 82, cdno. 2).

Como consecuencia de la medida de aseguramiento acabada de referir, el municipio de Cali, mediante Resolución A - 007 del 16 de enero de 1998, suspendió, en el ejercicio del cargo, a la señora Mena Caicedo (fls. 3 y 4, cdno. 1), quien se desempeñaba como secretaria, grado I, en la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal, medida que se extendería hasta cuando la justicia penal decidiera su situación jurídica.

Mediante sentencia del 2 de diciembre de 1998, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali condenó a la actora a 6 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo período y multa de 60 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por el delito de concusión, y la exoneró por el delito de abuso de función pública (fls. 1210 a 1247, cdno. 2B).

El 29 de octubre de 1999, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali revocó la sentencia anterior y exoneró de responsabilidad a la señora Mena Caicedo, “por existir duda no superable frente a la ilicitud” (fls. 1346 a 1413, cdno. 2B).

Con oficio 2 del 17 de enero de 1999, el magistrado ponente de la decisión acabada de citar le comunicó a la jefe de la unidad de talento humano de la alcaldía de Cali, que la señora Mena Caicedo fue exonerada de responsabilidad, por el delito de concusión, y que “nada impide su reintegro” (fl. 73, cdno. 1).

A través de Resolución A-030 del 8 de febrero de 2000, el alcalde de Cali reintegró a la actora al cargo que ocupaba en la secretaría de tránsito y transporte municipal, “por habérsele resuelto su situación jurídica mediante Sentencia 1993-030-035 ejecutoriada del Tribunal Superior Distrito Judicial-Sala Penal de esta ciudad”, pero nada decidió en torno a los salarios y prestaciones que aquélla dejó de percibir durante el tiempo en que fue suspendida del cargo; sin embargo, en la parte motiva de la resolución, se dijo que, “en lo que respecta a su salario y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo de la suspensión, su liquidación y reconocimiento deben estar a cargo de la justicia ordinaria” (fl. 74, cdno. 1).

Ahora bien, no obstante que la actora solicitó el resarcimiento de los perjuicios que le produjo el municipio de Cali, por “omitir parcialmente la ejecución de la operación administrativa contenida en el Oficio 2 de enero 17 del 2000 (...)”, lo cierto es que, al observar con detenimiento el contenido de la demanda y las demás actuaciones surtidas a lo largo del proceso, salta a la vista que la causa del daño devino por la expedición de la Resolución A-030 del 8 de febrero de 2000, por medio de la cual el municipio de Cali reintegró a la señora Mena Caicedo al cargo que ocupaba en la secretaría de tránsito y transporte municipal, pues en ella se omitió el reconocimiento y pago de los emolumentos que la mencionada señora dejó de percibir por el tiempo que duró su suspensión.

Al respecto, es indispensable aclarar, por una parte, que el oficio 2 del 17 de enero de 2000 al que alude la demanda no contiene decisión alguna, pues, a través de éste, el magistrado ponente de la sentencia penal que decidió la suerte de la actora le comunicó a la jefe de unidad de talento humano de la alcaldía de Cali que la señora Mena Caicedo fue exonerada de responsabilidad penal y que, por tanto, nada impedía su reintegro a la secretaría de tránsito y transporte municipal y, por otra parte, que el citado oficio no configuró operación administrativa alguna, como se dice en la demanda.

En torno a la operación administrativa, la jurisprudencia de esta corporación ha dicho que se trata de un conjunto de actuaciones materiales o hechos tendientes a la ejecución de una actuación administrativa(1); asimismo, la jurisprudencia señala que pueden presentarse distintas situaciones que dan lugar a la configuración de una operación administrativa, entre ellas, la ejecución anticipada de un acto administrativo, que se presenta cuando este no es notificado debidamente, o por falta de notificación, o cuando la ejecución del acto se produce antes de quedar en firme la decisión que desata el recurso interpuesto en su contra, es decir, cuando la administración ejecuta materialmente un acto administrativo que no ha cumplido con las exigencias previstas en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo(2), lo cual genera una conducta ilegal, cuyos perjuicios pueden perseguirse a través del ejercicio de la acción de reparación directa(3).

Pues bien, como puede verse, ninguno de los eventos acabados de citar ocurrió en este caso. El daño que dijo sufrir la demandante —se insiste— consiste en la falta de reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones que dejó de percibir durante el tiempo en que fue suspendida del cargo.

Ahora bien, en torno a este último tema (el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales del funcionario suspendido por orden judicial), la Sala Plena de la Sección Segunda de esta corporación ha señalado que la medida provisional de suspensión, cuando medie una investigación en su contra, no extingue el vínculo laboral, de modo que, al levantarse aquélla como consecuencia de la exoneración del servidor público, este debe ser reintegrado al cargo que ocupaba y, además, debe recibir el pago de los emolumentos dejados de percibir por el tiempo que duró la suspensión; al respecto, resulta pertinente citar los siguientes apartes (se transcribe textualmente):

En el momento en que la medida judicial se levante, decisión que la autoridad judicial debe comunicar a la respectiva autoridad administrativa, cesan los efectos de la suspensión.

Ahora en eventos como el de autos, en el que el funcionario suspendido no fue condenado, debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante dicha etapa, retrotrayéndose la situación al momento en que fue suspendido del cargo, es decir como si nunca hubiera sido separado del servicio, y por ende tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que cesó en el ejercicio de sus funciones; es decir como si el trabajador efectivamente hubiera prestado el servicio por efectos de la función legal. En otras palabras vuelven las cosas al estado anterior.

(...).

Desde el mismo momento en que se revoca la medida adoptada por la justicia penal, queda sin sustento legal la suspensión administrativa del actor en el cargo y sin efecto la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos que se derivan de la relación laboral por el lapso de la suspensión.

La administración debió reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales correspondientes al término en cuestión, no siendo de recibo el argumento esgrimido por ella en el sentido de que no hubo prestación del servicio, pues ese era el efecto lógico y jurídico del acto de suspensión que expidió y con el cual autorizó, en forma implícita, la no prestación del servicio.

Con el levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expedido el acto de suspensión, de manera que así como se dispuso el reintegro del actor al servicio debieron reconocérsele los derechos salariales y prestacionales, por tal periodo.

Si bien es cierto que la suspensión del actor no fue iniciativa del ente territorial con el que estaba vinculado laboralmente, tal circunstancia no lo releva de su condición de empleador y por ende no lo exonera del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión.

En cuanto al restablecimiento del derecho de carácter laboral, la entidad a la cual estaba vinculado el actor es la que debe asumir tal carga como consecuencia de que por la orden judicial se retrotrae la situación al estado anterior, como si el funcionario jamás hubiera sido separado del servicio, lo que explica la obligación de pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. Otra cosa es que el nominador pueda repetir contra la Fiscalía General de la Nación en obedecimiento de cuyo mandato se profirió el acto de suspensión”(4).

Ahora bien, la jurisprudencia de dicha sección ha señalado, asimismo, que la acción pertinente para obtener el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que el funcionario fue suspendido del cargo es la de nulidad y restablecimiento del derecho(5).

En efecto, en casos como el sub lite, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón a que el pago de salarios y prestaciones es un asunto de naturaleza laboral(6); al respecto, mediante sentencia del 1º de septiembre de 2011, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, sostuvo (se transcribe textualmente):

A la Sección Segunda de esta corporación le corresponde dirimir controversias como la planteada, obviamente, en los procesos instaurados en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo negativo de la entidad con la cual se tenía el vínculo laboral. De ninguna manera está asumiendo el conocimiento de materia diferente a la especialidad de la Sección Segunda, es decir, laboral administrativo, como es el tema salarial y prestacional del servidor público.

Luego, no estamos en presencia de un hecho o una operación de carácter administrativo, como lo aduce la entidad accionada, sino que, se trata de situaciones dentro del ámbito de la administración pública, derivados precisamente de la situación administrativa laboral configurada por la orden judicial, por la que se interrumpió el servicio activo del funcionario en el ejercicio de sus funciones, motivo por el cual la acción procedente, es la prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo”(7).

Con fundamento en lo expuesto en precedencia, es dable señalar que la actora debió cuestionar, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Resolución A-030 del 8 de febrero de 2000, proferida por el alcalde de Cali, por medio de la cual el municipio reintegró a la señora Mena Caicedo al cargo que ocupaba en la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal y omitió el reconocimiento y pago de los emolumentos que la mencionada señora dejó de percibir durante la suspensión.

Puede concluirse, entonces, que la demanda instaurada por la actora no puede examinarse bajo la óptica de la acción de reparación directa, sino a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual no fue interpuesta en este caso y, por tanto, es obvio que se configuró una indebida escogencia de la acción.

Ahora, dado que la escogencia de la acción (tarea a cargo del actor) y la procedencia de la misma tienen relación con el debido proceso del demandado, su indebida elección no puede entenderse como un simple defecto formal de la demanda, entendida ésta como el instrumento a través del cual se ejerce el derecho de acción, es decir, como un mecanismo que da lugar al inicio del proceso judicial, en aras de obtener la definición del asunto sometido al conocimiento del juez.

En efecto, la adecuada escogencia de la acción constituye un presupuesto de la sentencia, de allí que su indebida elección no pueda entenderse como un simple defecto formal. Al respecto, cabe manifestar que esta corporación ha precisado, en otras oportunidades, que existen ciertos requisitos que son indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es, por ejemplo, que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a las exigencias dispuestas por la ley para su procedencia(8).

Advertida, entonces, la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso jurisdiccional, es preciso tener en cuenta que la normatividad ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”(9); por lo tanto, no cualquier escrito denominado demanda pone en funcionamiento el aparato judicial del Estado, pues resulta necesario cumplir con los requisitos que ha dispuesto el ordenamiento legal, a fin de configurar una demanda en debida forma. Así, por ejemplo, los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo prescriben lo siguiente:

“ART. 137.—Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se demanda.

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia”.

“ART. 138.—Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión.

Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren” (se resalta).

Cuando falta alguno de los presupuestos señalados, como ocurre, por ejemplo, cuando no se escoge adecuadamente la acción procedente, se configura lo que se conoce como ineptitud sustantiva de la demanda, que impide que el juez se pronuncie de fondo en relación con las pretensiones formuladas por la parte actora. Al no encontrarse satisfecha, entonces, la totalidad de los presupuestos procesales de la acción, entendidos éstos como “los requisitos indispensables para la formación y desarrollo normal del proceso y para que este pueda ser decidido de fondo mediante una sentencia estimatoria”, no es viable proferir sentencia estimatoria o desestimatoria sino inhibitoria(10).

En este punto, es menester recordar que el juez no tiene la posibilidad de modificar la acción incoada por el demandante; además, considerando que el juicio se limita a lo expresado en la demanda, no es posible que se realice un control abstracto de legalidad. Así lo ha sostenido esta corporación:

“Debe recordarse, igualmente, que el juez administrativo no tiene competencia para realizar un control general de legalidad. Está limitado por la demanda que constituye el marco de la litis por manera que no puede analizar un acto que no se acusa”(11).

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada, pues la indebida escogencia de la acción conduce, necesariamente, a que se profiera fallo inhibitorio.

2.2. Condena en costas.

La Sala se abstendrá de condenar en costas al demandante, por cuanto la conducta procesal no se enmarca dentro de los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 12 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, INHÍBESE para dictar sentencia de mérito.

2. Sin condena en costas

3. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre de 1996, expediente 12.456.

(2) Artículo 64 del Código Contencioso Administrativo —Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de febrero de 2001, expediente 13.344.

(4) Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 25 de enero de 2007, expediente 883-01 (1618-03).

(5) Ibídem.

(6) Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2012, expediente 1384-09.

(7) Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de septiembre de 2011, expediente 1902-2009.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de marzo de 2012, expediente 21.206.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 18 de abril de 2010, expediente 18.530.

(10) Sección Tercera, Sentencia de 14 de abril de 2010, expediente 17.311.

(11) Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 17 de noviembre de 1995.