Sentencia 2000-02302 de marzo 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 05001 2331 000 2000-02302 01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Sociedad Lotto Lotín LTDA.

Bogotá, D.C., trece de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: « VI.- Consideraciones

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

6.1. Los actos acusados.

Los actos acusados son las resoluciones números 1562 de 28 de octubre de 1999 y 2067 de 23 de diciembre de 1999, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud, por las cuales se impone una sanción a la sociedad Lotto Lotín Ltda.

“Ministerio de Salud

Superintendencia Nacional de Salud 

RESOLUCIÓN 1562 DE 19 (sic)

(Octubre 28 1999)

“Por la cual se impone sanción a la Sociedad Lotto Lotín Ltda.”

El Director General para el Control de las Rentas Cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud

En ejercicio de sus atribuciones legales y en especial de las que le confieren los artículos 3º numeral 4º, 4º numeral 13º, 5º numeral 23, 12 numeral 1º literal e) (sic), la Resolución 1320 de 1996 y

CONSIDERANDO:

Que por Auto 558 del 11 de septiembre de 1998, emanado de la dirección general para el control de las rentas cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud, se solicitó al Representante Legal de la Sociedad Lotto Latín Ltda., con domicilio en la ciudad de Medellín, para que dentro del término de diez (10) días procediera a rendir las explicaciones personales e institucionales, sobre las presuntas irregularidades, al no efectuar mensualmente las transferencias de la integridad de las utilidades obtenidas por la entidad, de acuerdo con lo ordenado en el literal b) del artículo 6º del Decreto 1893 de 1994.

Que en la parte resolutiva, (sic) del mencionado auto se advierte que contra el mismo no procede recurso alguno, el cual se le comunicó al representante legal de la sociedad investigada.

Que el doctor Jónas (sic) Flórez Ardila gerente de la Sociedad Lotto Lotín Ltda., mediante memorial radicado bajo el NURC 272248, solicita revocatoria del Auto 558 de 1998, aduciendo que la Superintendencia Nacional de Salud quiere dar un alcance de legislación al Decreto Reglamentario 1893 de 1994, y que se trata de una norma cuyo alcance es administrativo y meramente reglamentario más no legislativo, además se desconoce la existencia de normas de rango legal a las cuales debe someterse la sociedad en cuestión.

Agrega que en el auto debe existir una adecuación típica, estos es, que la conducta típica, que se asume violada se encuentra previamente definida en la ley. Que el derecho de defensa hace relación a la tipificación de la norma ya mencionada, al funcionario competente para adelantar la investigación, que el procedimiento sea explícito, que la sanción imponible sea conocida y fijada en la ley, y que sin estos presupuesto (sic) no puede jurídicamente adelantarse la actuación y permitir una adecuada defensa.

Arguye que haciendo una descomposición de las proposiciones que integran el artículo 6º literal b) del Decreto 1893 de 1994, se concluye lo siguiente:

“1. La periodicidad de los pagos es mensual, pero conforme a la ley.

2. Lo que se entrega son las utilidad (sic) y no los ingresos brutos o líquidos.

3. La obligación corresponde a las loterías ordinarias o especiales de carácter departamental.

4. La obligación se supedita a la apropiación presupuestal correspondiente.

5. Sin sujeción o necesidad de cierre contable.

6. En los plazos que para el efecto establezcan las disposiciones legales...”.

Aduce que la Sociedad Lotto Lotín Ltda., si, ha realizado transferencias de utilidades durante la vigencia de 1998, para lo cual actuó con estricta sujeción a lo establecido en los estatutos de la sociedad, el Código de Comercio y las normas presupuestales correspondientes.

Al respecto considera esta Superintendencia que en el caso sub-exámine no procede la revocatoria del acto, por cuanto el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo expresa que: “No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”. El Auto 558 del 11 de septiembre de 1998, es un auto de trámite, de impulso procesal.

De otra parte el Decreto 1893 de 1994, es un decreto reglamentario expedido por el Presidente de la República, en virtud de las facultades constitucionales otorgadas por el artículo 189 numeral 11, esta disposición fue expedida para la cumplida ejecución de las leyes (D.L. 1298 /94 y L. 60193) que rigen para el sector salud, imponiendo la obligación a los administrados los cuales siempre están sujetos a la norma general llámese ley o reglamento, la transferencias de los dineros con periodicidad mensual, la integridad de las utilidades de la explotación del monopolio del juego Lotto Lotín. Además la calificación de la norma cuestionada como administrativa y meramente reglamentaria que pretende dar la sociedad Lotto Lotín Ltda. al decreto tantas veces mencionado, constituye una apreciación subjetiva en cuanto a la jerarquía de la misma, que justificaría su incumplimiento por esta causa. Desconociéndose que la observancia de la jerarquía de las normas en su aplicación, es pertinente cuando sena (sic) contrarias o contrapuestas entre sí, en las que las de menor jerarquía desconozcan mandatos de normas superiores.

Luego entonces no es procedente desde ningún punto de vista afirmar que el decreto en cita tiene un alcance administrativo, aún si así lo fuera, con fundamento en los artículos 365 y 336 de la Carta Política, la Superintendencia Nacional de Salud debe diseñar y definir los medios, herramientas y procedimientos que conduzcan inequívocamente a cumplir y hacer cumplir que los recursos de la salud tengan el destino que les asignan las normas constitucionales y legales, contribuyendo a la eficacia en la prestación del servicio público de salud, y estos se convierten en actos de obligatorio cumplimiento.

De otra parte vale la pena acotar que en ningún momento se ha vulnerado el derecho de defensa o el debido proceso, puesto que el Auto 558 del 11 de septiembre de 1998, se le comunicó en debida forma al Representante legal de la entidad cuestionada, y se le solicitaron las explicaciones del caso, y en esa etapa procesal tuvo la oportunidad de solicitar o allegar las pruebas conducentes, esto es, los recibos de consignación o constancia de las transferencias a los fondos seccionales de salud de los departamentos socios.

Que estudiadas cuidadosamente las argumentaciones esgrimidas por la Sociedad Lotto Lotín a través de su Representante legal doctor Jonás Flórez Ardila, radicadas bajo el NURC 272248, se determina claramente que no le asiste razón y que ha incumplido lo dispuesto en el artículo 6º, literal b) inciso 8º del Decreto 1893 de 1994, [por] lo cual su inobservancia conlleva consecuencias, las cuales se traducen en sanción, [por] lo cual se procederá de conformidad.

En mérito de lo expuesto este despacho

RESUELVE:

ART. 1º—Sancionar a la Sociedad Lotto Lotín Ltda., con domicilio en la ciudad de Medellín Cm a 47 Nº 49-12, con multa equivalente a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber incurrido en las conductas irregulares descritas en la parte considerativa de esta resolución.

ART. 2º—Ordenar que el valor de la multa impuesta sea consignado dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la respectiva decisión, a favor del tesoro nacional, cuenta Nº 61011110 del Banco de la República, denominada “dirección del tesoro nacional otras tasas multas y contribuciones no especificadas”, identificando en cada consignación los siguientes datos:

1. Consignante: Nombre de la entidad

2. 2. (sic) Concepto: Multa impuesta por la Superintendencia Nacional de Salud, según Resolución Nº....

Copia de la consignación de la multa, deberá ser remitida a la Secretaría General de la Superintendencia Nacional de Salud, dentro de los tres (3) días siguientes a la misma.

ART. 3º—Ordenar a la Socieda (sic) Lotto Lotín Ltda. para que dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realice las transferencias a las Loterías Socias con destino a los Servicios Seccionales de Salud, los recursos correspondientes a las utilidades generadas en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 1998, con sus rendimientos financieros.

PAR. 1º—La sociedad debe allegar fotocopia de los recibos de consignación a cada una de las loterías socias, dentro de los (3) días siguientes a su realización, con copia a la división de loterías y sorteos extraordinarios de esta superintendencia.

PAR. 2º—Imponer a la Sociedad Lotto Lotín Ltda., multas sucesivas diarias equivalentes veinticinco (25) salarios mínimos diarios legales vigentes, por cada día que incumpla las transferencias ordenadas.

[...]” (Las negrillas adicionadas aparecen en el texto original de esta resolución)

“Ministerio de Salud

Superintendencia Nacional de Salud 

RESOLUCION 2067 DE 19 (sic)

(Diciembre 29 1999)

Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 1562 del 28 de octubre de 1999

El Director General Para el Control de las Rentas Cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud (E)

En uso de sus facultades legales conferidas por el artículo 12, literal d) del Decreto 1259 de 1994 y la Circular 1320 de 1996. Y

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución 1562 del 28 de octubre de 1999, La Dirección General para el Control de las Rentas Cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud, sanciono (sic) a la Sociedad Lotto Lotín Ltda., con multa equivalente a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber infringido lo estipulado en el literal b) del artículo 6º del Decreto 1893 de 1994, al no haber transferido mensualmente la integridad de las utilidades obtenidas durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo junio y julio de 1999.

Que la resolución en cita fue notificada personalmente al doctor Jonás Flórez Ardila el día 17 de noviembre de 1999. Que estando dentro del término legal el Doctor Efrain (sic) Gomez (sic) Cardona, obrando como apoderado de la Sociedad Lotto Lotín Ltda., según poder otorgado por el representante legal de la sociedad investigada, interpone el recurso de reposición; y de acuerdo con las normas procedimentales este despacho le reconoce personeria (sic) al apoderado doctor Gomez (sic). El recurso lo sustenta bajo los siguientes argumentos:

Que el constituyente parte de la base de que la explotación del monopolio tiene lugar a través de empresas, como claramente se desprende del inciso final del artículo 336 constitucional. Que son las empresas las que producen las rentas, y se debe entonces determinar que es renta y cuando (sic) se entiende generada, y este sería un método, y otro consiste en indagar en la Constitución si existe un concepto de renta y encontrar su carga semántica, que en la Constitución la palabra rentas está relacionada con el presupuesto, así el artículo 345 trata sobre el presupuesto de rentas, y el artículo 346 dispone que: El gobierno formulará anualmente el presupuesto (le Rentas (sic).

Agrega que según la Constitución para determinar la obtención de las rentas se hará con cortes anuales; que el artículo 352, remite a la ley orgánica del presupuesto, y a través de las leyes 179 de 1994 y 225 de 1995, se expidió el “estatuto orgánico del presupuesto” compiladas en el Decreto 111 de 1996, ordenando el artículo primero que “todas las disposiciones en materia presupuestal deben ceñirse a las prescripciones contenidas en este Estatuto que regula el sistema presupuestal”.

Que el artículo segundo establece: “Esta ley orgánica del presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que está expresamente autorice, además de los señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto... (...)... En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrán ningún efecto.” Aduce que los artículos siguientes están en armonía con el artículo 346 Constitucional y fijan el principio de anualidad es decir que todos los efectos legales- presupuestales se definen en el año fiscal.

Que el artículo 96 determina que a las empresas industriales y comerciales del Estado dedicadas a actividades no financieras, le son aplicables los principios presupuestales contenidos en la ley orgánica del presupuesto con excepción del de inembargabilidad.

Que según el Decreto 115 de 1996, se deduce que la ley orgánica de presupuesto es la única que rige la elaboración de presupuestos, y que el principio de anualidad rige para la empresa Lotto Lotín. Afirma además que si se opta por tomar el binomio empresa-renta se llega a la misma respuesta, ya que el Código de Comercio también prevé la anualidad según el artículo 152, que dispone que toda sociedad comercial deberá hacer inventario y balance general a fin de cada año calendario. Y el artículo 156 regula que las utilidades que se repartan se pagarán en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha en que se decreten.

Que no se ha violado el artículo 6º del Decreto 1893 de 1994, por no ser aplicable en cuanto contiene normas presupuestales que son incompatibles con las del estatuto orgánico presupuestal; que si aún fuera aplicable, lo que prevé es que se transfieran las utilidades por la explotación del monopolio rentístico, dice que las utilidades sociales se refiere a ganancia y en el caso de las cuentas guarda relación con el corte de cuentas que debe efectuarse anualmente. Para terminar anota que hay que preguntarse, qué debe entenderse en derecho como utilidades, si es el remanente que queda en el mes de enero a una sociedad por el ejercicio de sus actividades, y la respuesta es un no categórico, puesto que es posible que en el mes siguiente y en los meses sucesivos arrojen pérdidas, y al hacerse el corte anual lo que se ganó en enero se diluya en lo perdido durante los meses restantes. Concluye que el Decreto 1893 aparte de ser inaplicable por contrariar la ley orgánica del presupuesto, está mal redactado o ha sido mal entendido, agrega que es jurídicamente imposible la transferencia de utilidades con periodicidad mensual “a menos que se refiera la norma a la transferencia en 1999 de las utilidades correspondiente al ejercicio fiscal anterior, es decir 1998”, y que si es así la Sociedad Lotto Lotín no ha incumplido la norma.

Consideraciones del despacho

Este despacho hará una remisión de la normatividad en cuanto a presupuesto se refiere, y al programa de caja, para así determinar si le asiste o no la razón al recurrente. Tenemos entonces que el artículo 352 de la Constitución Política, establece que la ley orgánica del presupuesto, regulará lo correspondiente a la programación, aprobación y ejecución de los presupuestos de la nación y de las entidades territoriales, así el Decreto 0115 del 15 de enero de 1996, regula las normas, sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras; contempla, entre otras prescripciones:

“ART. 5º—Universalidad: El presupuesto contendrá la totalidad de los gastos públicos que se espere realizar durante la vigencia fiscal respectiva. En consecuencia ninguna autoridad podrá ejecutar gastos públicos, erogaciones con cargo al tesoro o transferir crédito alguno, que no figuren en el presupuesto.

ART. 6º—Unidad de caja. Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto.

ART. 8º—Especialización. Las apropiaciones deben referirse en cada empresa a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas.

ART. 14.—En el presupuesto de gastos solo se podrán incluir apropiaciones que correspondan a:

b) Gastos decretados conforme a la ley anterior;

d) Las normas que organizan las empresas.

ART. 16.—Las empresas enviarán a la dirección general del presupuesto nacional del Ministerio de Hacienda y al Departamento Nacional de Planeación el anteproyecto de presupuesto antes del 31 de octubre de cada año.

ART. 23.—El detalle de las apropiaciones podrá modificarse, mediante acuerdo o resolución de las juntas o consejos directivos, siempre que no se modifique en cada caso el valor total de los gastos de funcionamiento, gastos de operación comercial, servicio de la deuda y gastos de inversión”. (Destacado fuera de texto).

Que las normas presupuestales transcritas, que regulan la actividad de las empresas Industriales y comerciales del estado dedicadas a actividades no financieras, como es el caso de la sociedad Lotto Lotín, son diáfanas en prescribir como norma de orden público, que son las empresas las que tienen la obligación de presentar a la dirección general de presupuesto el ante proyecto de presupuesto.

De otra parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Dirección General del Presupuesto Nacional, ha elaborado sendas definiciones de las cuentas del presupuesto de gastos, en el cual se incluyen las transferencias para el sector público como son las de salud, así:

Transferencias

“Son recursos que se transfieren a las entidades públicas, nacionales e internacionales, con fundamento en un mandato legal. Sin contraprestación en bienes y servicios. De igual forma, involucra las apropiaciones destinadas a la previsión de seguridad social, cuando la empresa asume directamente la atención de la misma”.

Transferencias al sector público

“Estas transferencias corresponden a las apropiaciones que se destinan con fundamento en mandato legal, a entidades públicas del orden nacional y territorial, del sector central y descentralizado, para que desarrollen un fin específico”.

Del programa anual mensualizado de caja. PAC

Prelación de pagos. En la ejecución del programa anual mensualizado de caja PAC. Tendrán prioridad en su orden. Los pagos de deuda pública, los servicios personales, las pensiones y cesantías, las transferencias asociadas con la nómina. Las transferencias a la DSSA.” (Subrayado negrilla fuera de texto)

De todo ello se concluye entonces que, se debe incluir en el rubro de gastos, las transferencias al sector salud, producto de los ingresos de lotería Lotto Lotín en forma mensual y así dar cumplimiento a las ordenes presupuestales y a lo dispuesto en el decreto que a continuación referimos.

Finalmente el Decreto 1893 artículo 6º inciso 8º prescribe que: “con periodicidad mensual, conforme a la ley, la integridad de las utilidades por la explotación del monopolio rentístico de loterías ordinarias o especiales de carácter departamental. De acuerdo con la apropiación presupuestal existente sin necesidad de cierre contable y en los plazos para el efecto establecidos en las disposiciones legales”. (El destacado fuera del texto), no ha sido suspendido ni mucho menos anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, indicando entonces que su observancia es de obligatorio cumplimiento.

De las normas referidas, queda plenamente claro que la Sociedad Lotto Lotín debe transferir mensualmente la integridad de las utilidades por la explotación del monopolio del juego Lotto Lotín, y los rendimientos financieros generados por la no transferencia oportuna.

En mérito de lo expuesto este despacho

RESUELVE:

ART. 1º—Confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución 1562 expedida el 28 de octubre de 1999.

(...).

ART. 5º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su ejecutoria.” (Las negrillas y destacados corresponden a adiciones efectuadas en el texto original de esta resolución).

6.2. Examen de la impugnación.

6.2.1. Según lo sostiene la Superintendencia Nacional de Salud no es cierto que con la expedición de los actos acusados haya existido violación del debido proceso o de normas superiores.

En ese orden, señaló que el principio de legalidad no fue desconocido, toda vez que se señalaron las normas legales violadas por la demandante, tales como el literal b) del artículo 6º del Decreto 1893 de 1994, que obligaba a la transferencia mensual de las rentas cedidas por los operadores o administradores de los juegos de azar. Insistió, igualmente, en que pese a que se concedió a la demandante un término de diez (10) días para que acreditara el cumplimiento de dicho deber, esta no procedió de conformidad dentro de la respectiva investigación administrativa.

Anotó, de otro lado, que el auto 558 del 11 de septiembre de 1998, por ser un auto de trámite, no debía ser notificado sino solamente comunicado, como en efecto ocurrió; que los actos acusados fueron debidamente notificados a la demandante, en los términos del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo; y que la sanción impuesta se enmarcó dentro de lo señalado en el numeral 23 del artículo 5º del Decreto 1259 del 20 de junio de 1994, aplicando además el principio de favorabilidad, pues, no obstante tener la facultad para imponer multas sucesivas hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la administración fue benevolente al imponerle solo la mitad del máximo previsto.

Expresó, finalmente, que “... en cuanto a la posible imprecisión en la tipificación de la conducta, no hubo tal, teniendo en cuenta que el numeral 23 del artículo 5º del Decreto 1259 de 1994 señala: “Imponer a las instituciones respecto de las cuales tenga funciones de inspección y vigilancia, a los administradores, empleados o revisor fiscal de las mismas previa solicitud de explicaciones, multas sucesivas hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sanción a favor del tesoro nacional cuando desobedezcan las instrucciones u órdenes que imparta la superintendencia. Esta facultad excluye conforme a las disposiciones legales a los funcionarios de elección popular”; y que “de la lectura de la disposición transcrita se infiere claramente que la Sociedad Lotto Lotín Ltda. era vigilada de esta Superintendencia tal como lo contemplaba el artículo 4º de la norma en comento al señalar que son sujetos de: “inspección vigilancia y control...Los que exploten, administren o gestionen, bajo cualquier modalidad, el monopolio de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades del juego de suerte y azar” y el Lotto Lotín Ltda. precisamente era otra modalidad de juego”.

6.2.2. Pues bien, examinadas las razones de la entidad impugnante, encuentra la Sala que las mismas no tienen mérito, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada. Para el efecto resultan pertinentes las siguientes consideraciones:

a) La Constitución Política colombiana establece en el artículo 29 que el debido proceso se aplicará “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, y que, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

Esta norma, como se puede observar, comporta la exigencia para el legislador de: (i) definir de manera clara, concreta e inequívoca las conductas reprobadas, (ii) señalar anticipadamente las respectivas sanciones, así como (iii) la determinación de las autoridades competentes y (iv) el establecimiento de las reglas sustantivas y procesales aplicables, todo ello en aras de garantizar un debido proceso. Y, a los operadores judiciales y administrativos juzgar conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, y observar la plenitud de las formas propias del juicio.

En torno a cada uno de los aspectos enunciados, la jurisprudencia constitucional ha precisado el entendimiento que en el ordenamiento jurídico colombiano debe darse al artículo 29 constitucional, haciendo énfasis —entre otros temas— a los principios de reserva legal, tipicidad o taxatividad de las sanciones, y favorabilidad en la aplicación de la ley sancionatoria. Sobre este asunto la Corte Constitucional(1) precisó lo siguiente:

“Como ya lo ha determinado la Corte Constitucional, el principio de legalidad es inherente al Estado social de derecho, representa una de las conquistas del constitucionalismo democrático, protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial, asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal y actúa regulando el poder sancionatorio del Estado a través de la imposición de límites al ejercicio de dicha potestad punitiva. Así, ha señalado que en virtud de este principio las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa”.

“Cabe recordar entonces, que el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, que por supuesto guardan entre sí una estrecha relación. Por lo tanto, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras de carácter delictivo, contravencional o correccional, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción de carácter penal o disciplinario. Igualmente, debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase, el término, la cuantía, o el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición”.

El debido proceso, entonces, tiene un ámbito de aplicación que se extiende también a todas las actuaciones, procedimientos y procesos administrativos que aparejen consecuencias para los administrados, entre ellas, en las que desarrolla potestades sancionatorias. La aplicación de los principios que integran este derecho fundamental, pilar en el Estado de derecho, busca que se garantice en tales actuaciones: “(i) el acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados”(2).

b) En la actuación administrativa que concluyó con la expedición de los actos acusados, según lo precisado por la entidad demandada, se dio aplicación a las reglas generales contenidas en el “libro primero” del Código Contencioso Administrativo, ante la ausencia de un procedimiento especial aplicable a las investigaciones administrativas adelantadas por la Superintendencia Nacional de Salud(3).

De acuerdo con tales reglas, en garantía del debido proceso, la administración, debía:

i) Comunicar al sujeto investigado la iniciación de la respectiva actuación, señalándole el objeto de la misma y, en este caso, indicándole la conducta objeto de reproche y la sanción que de ella se deriva, citando al efecto la normativa legal que consagra a cada una (CCA., art. 28);

ii) Dar la oportunidad al administrado para expresar sus opiniones y solicitar o allegar las pruebas que pretenda hacer valer (arts. 34 y 35 ib.); y

iii) Una vez dada esa oportunidad y con base en las pruebas e informes disponibles, adoptar la decisión correspondiente, la cual debe ser motivada, por afectar intereses del particular investigado (art. 35 ibídem). En la respectiva decisión es preciso señalar la normativa legal que consagra tanto la conducta objeto de reproche como la sanción que se impone por incurrir en ella.

iv) Notificar la decisión respectiva, en la forma y términos consagrados en los artículos 44 y s.s. del Código Contencioso Administrativo, indicando en el momento de la diligencia de notificación los recursos que legalmente proceden contra aquella, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo.

v) Dar respuesta, en caso de que procedan, a los recursos de vía gubernativa que formule el administrado.

c) En el presente asunto, según consta en el expediente, la Superintendencia Nacional de Salud profirió el Auto 0558 de 11 de septiembre de 1998 “Por el cual se ordena la Apertura de Investigación Administrativa contra la Sociedad Lotto Lotin LTDA., con sede en la ciudad de Medellín”, por las presuntas irregularidades a que se refiere la parte considerativa de esa decisión. En ese aparte dicho auto se señala lo siguiente:

“Que el Decreto 1893 de 1994, Articulo 6º. Literal B. Inciso 8. En relación con ORÍGENES Y DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS de los ingresos de los FONDOS SECCIONALES DE SALUD ordena que:

“Con periodicidad mensual, conforme a la Ley, la integridad de las utilidades por la explotación del monopolio rentístico de loterías ordinarias o especiales de carácter departamental, de acuerdo con la apropiación presupuestal existente sin necesidad de cierre contable y en los plazos para [el] efecto establecidos en las disposiciones legales.”

“Que la Sociedad Lotto Lotín Ltda. no ha acreditado las transferencias a los Fondos Seccionales de Salud de los departamentos socios por utilidades correspondientes a los meses de: enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del presente año”. (Fl. 102 del cdno. núm. 1 – mayúsculas sostenidas del texto original).

En este auto se concedió al representante legal de Lotto Lotín Ltda. un término de diez (10) días, contados a partir de la comunicación del mismo, para que rindiera las explicaciones personales e institucionales sobre las presuntas irregularidades antes mencionadas, y se le advirtió que podía aportar o solicitar las pruebas que considerara pertinentes.

La anterior decisión, según observa la Sala, es un auto de trámite, el cual no debía ser notificado personalmente al representante legal de la demandante(4), sino solo comunicado, como en efecto ocurrió.

Dicho representante, en ejercicio del derecho de defensa que le fue garantizado por la administración, se refirió al Auto 0558 de 11 de septiembre de 1998, mediante memorial en el que solicitó la revocatoria de dicha decisión, al que no acompañó documento o prueba alguna, a excepción de la pertinente para acreditar la representación legal (Fls. 94 a 100 del cdno. núm. 1).

Con posterioridad, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la Resolución 1562 de 28 de octubre de 1999, por la cual impone una sanción a la sociedad, citando al representante legal de dicha sociedad para que se notifique personalmente de dicha decisión, en los términos previstos en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo (Fls. 89 a 93 del cdno. núm. 1)

La sociedad Lotto Lotín Ltda., a través de apoderado, interpuso recurso de reposición contra la mencionada resolución, el cual fue resuelto por la Superintendencia Nacional de Salud a través de la Resolución 2067 de 29 de diciembre de 1999, en la que se confirmó la decisión contenida en aquella. Esta segunda resolución también fue notificada personalmente a la demandante (Fls. 77 a 88 del cdno. 1).

d) Del examen de la actuación administrativa adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud se observa que, en principio, desde un punto de vista meramente formal, no existe vulneración alguna del debido proceso, en cuanto que se adelantaron los trámites mínimos exigidos en las normas generales del código contencioso administrativo aplicables en este asunto, pues, se comunicó a la sociedad Lotto Lotín Ltda. el inició de la respectiva investigación administrativa, se concedió la oportunidad a la demandante para expresar sus opiniones y aportar o solicitar pruebas, se motivó la decisión correspondiente, la cual le fue notificada por los medios legales, y se resolvió el recurso de vía gubernativa procedente legalmente.

No obstante lo anterior, la Sala encuentra que la citada garantía constitucional del debido proceso sí fue desconocida por la administración, por cuanto que, de un lado, en el auto que dio apertura a la investigación administrativa iniciada en contra de la demandante no se indicó la normativa legal que consagra la conducta objeto de reproche y, de otro, en el acto definitivo, esto es, en el que le impuso la sanción a la demandante, la Superintendencia Nacional de Salud tampoco señaló, como era su deber, ni la citada normativa ni la que contiene la sanción impuesta a aquella.

En efecto, debe precisar la Sala que a la demandante se le imputa el desconocimiento de lo dispuesto en el inciso 8º del literal b) del artículo 6º del Decreto 1893 de 1994 “Por el cual se reglamentan los artículos 31 del Decreto-Ley 1298 de 1994 y 19 de la Ley 60 de 1993 sobre los fondos de salud de carácter departamental, distrital y municipal y se dictan otras disposiciones”, normativa cuyo tenor literal es el que sigue:

“ART. 6º—Ingresos de los fondos seccionales de salud. Son ingresos de los fondos seccionales de salud:

(...).

b. Las rentas e impuestos establecidos en las normas constitucionales y legales con destinación para salud en el departamento, tales como:

(...).

— Con periodicidad mensual, conforme a la ley, la integridad de las utilidades por la explotación del monopolio rentístico de loterías ordinarias o especiales de carácter departamental, de acuerdo con la apropiación presupuestal existente sin necesidad de cierre contable y en los plazos para el efecto establecidos en las disposiciones legales.

[..]”. (Negrillas ajenas al texto original).

Esta norma, en primer lugar, no tiene carácter legal, sino administrativo o reglamentario, de suerte que en ella no puede establecerse una conducta que sea objeto de sanción, puesto que en esta materia, conforme a lo anotado previamente, opera el principio de reserva legal. Y, en segundo término, se trata de una disposición que se refiere únicamente a una de las fuentes de recursos de los fondos seccionales de salud, sin atribuir directamente un deber o una obligación, la cual, según la misma redacción de la norma (en la parte que la Sala resalta), la prevé precisamente el legislador.

Por lo tanto, es clara la violación del principio de legalidad, pues el respeto a este supone la indicación de la norma legal que consagra la respectiva conducta sancionable y dicha norma no es precisamente la contenida en el artículo 6º del Decreto Reglamentario 1893 de 1994, como lo aduce la demandada en el recurso de apelación.

De otro lado, como antes se dijo, al revisar los actos acusados no observa la Sala el fundamento normativo de orden legal de la sanción.

En la Resolución 1562 de 28 de octubre de 1999 se indica como uno de sus fundamentos el “artículo 5º, numeral 23”, al parecer, de acuerdo con lo que se dice en la contestación de la demanda, del Decreto-Ley 1259 de 1994 “Por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud”. Se aclara, no obstante, que en forma errada se citó dicho numeral, cuando lo cierto es que el aplicable era el numeral 24 de esa misma disposición(5).

Aunque esta no es la oportunidad para complementar la motivación de los actos acusados, observa la Sala que en todo caso se incurre en una imprecisión al respecto por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, si se tiene en cuenta la disposición antes mencionada, cuyo tenor literal es el que sigue:

“ART. 5º—Funciones y facultades de la superintendencia nacional de salud. Los objetivos antes señalados los desarrollará la Superintendencia Nacional de Salud mediante el ejercicio y desarrollo de las siguientes funciones y facultades:

(...).

23. Imponer a las instituciones respecto de las cuales tenga funciones de inspección y vigilancia, a los administradores, empleados o revisor fiscal de las mismas, previa solicitud de explicaciones, multas sucesivas hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sanción a favor del tesoro nacional, cuando desobedezcan las instrucciones u órdenes que imparta la superintendencia. Esta facultad excluye conforme a las disposiciones legales a los funcionarios de elección popular;

24. Imponer en desarrollo de sus funciones, las siguientes sanciones:

a. Amonestación escrita;

b. Multas sucesivas graduadas según la gravedad de la falta, a los representantes legales y demás funcionarios de las entidades vigiladas, entre cien (100) y mil (1.000) salarios mínimos diarios legales vigentes en la fecha de expedición de la resolución sancionatoria, y

c. Multas sucesivas a las entidades y organismos vigilados hasta por una suma equivalente a diez mil (10.000) salarios mínimos diarios legales vigentes en la fecha de expedición de la resolución sancionatoria;”

Ciertamente, como lo anotó la sociedad demandante, tales numerales no resultan aplicables a este caso. El numeral 23, porque no se trata de la imposición de una sanción por desobedecimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia, sino por desconocimiento de una norma. El numeral 24, por cuanto que no son aplicables en este caso ninguno de sus supuestos: de un lado, no se trata de una amonestación escrita, sino de una multa y, de otro, lo que aquí se impuso fue una multa en salarios mínimos legales mensuales y no en salarios mínimos legales diarios.

e) Así las cosas, es claro que existió vulneración del debido proceso, no siendo necesario el examen del otro cargo de nulidad propuesto en la demanda, como quiera que la prosperidad de aquel determina la nulidad de los actos acusados, tal como lo decidió el a quo en la sentencia apelada.

VII. Conclusión

En el anterior contexto corresponderá a la Sala confirmar la sentencia apelada al no haber sido desvirtuados los fundamentos de su decisión.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, de fecha 123 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se declaró la nulidad de las resoluciones 1562 de 28 de octubre de 1999 y 2067 de 23 de diciembre de 1999, expedidas por la Superintendencia Nacional de Salud y, en consecuencia, se declaró que la demandante no adeuda suma alguna por concepto de la multa impuesta en dichos actos.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 13 de marzo de 2013».

(1) Sentencia T-284 de 2006, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. En este fallo se recuerdan los conceptos expuestos, entre otras, en las sentencias C-579 de 1996, C-710 de 2001, C-921 de 2001, C-099 de 2003 y C-406/04, todas de la Corte Constitucional.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-089 de 2011, M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.

(3) El Decreto-Ley 1259 de 1994 “Por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud” dispone en su artículo 16 que: “El procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria. Los actos de carácter general que expida la Superintendencia Nacional de Salud no producirán efectos legales mientras no se publiquen en el boletín del Ministerio de Salud, Capítulo Superintendencia Nacional de Salud, el cual podrá ser editado y distribuido a través de esta”. Este procedimiento se encontraba establecido en el artículo 335 del Decreto 663 de 1993 “Por medio del cual se actualiza el estatuto orgánico del sistema financiero y se modifica su titulación y numeración”. Esta disposición, no obstante, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-252 de 1994. Por ende, como lo señala la Superintendencia Nacional de Salud en el recurso de apelación, en sus actuaciones administrativas era aplicable el libro primero del Código Contencioso Administrativo.

(4) De acuerdo con el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, la notificación personal está prevista para las “...decisiones que pongan término a una actuación administrativa”.

(5) En el recurso de apelación, no obstante, la Superintendencia Nacional de Salud dice que la sanción se impuso de acuerdo al numeral 23 del artículo 5º del Decreto-Ley 1259 de 1994 (Fl. 125 del cdno. 1).